בבא קמא פד ע"ב

דף פד - ב

"אלהים" בעינן, דהא בין נזקי אדם, בין נזקי שור נכתבו בפרשת "משפטים", ובאותה פרשה נאמר [שמות כב ח]: "עד האלהים יבא דבר שניהם" והיינו מומחין וסמוכין, ובבבל ליכא סמוכים, אם כן איך גובים נזקי שור בבבל!?

אלא אם תאמר: אף על פי שאין סמוכים בבבל, מכל מקום יכולים דייני בבל לדון בשליחותם של דייני ארץ ישראל.

אם כן, יש להקשות להיפך: מאי שנא שור בשור ושור באדם שגובים בבבל, משום דשליחותייהו קא עבדינן.

מידי דהוה אהודאות והלואות, כמו שאנו עושים שליחותם של דייני ארץ ישראל ודנים בבבל דיני הלואות, בין כאשר באים לפנינו עדים שראו את עצם ההלואה ["הלוואות"] ובין כאשר באים לבית הדין עדים שאמרו בפנינו הודה פלוני שהוא לוה מפלוני ["הודאות"]. כך אנו עושים שליחותם ודנים דיני נזיקין.

כי כמו שצריך לדון דיני הלואות, כדי שלא "לנעול דלת" בפני לווין, ^[1] כלומר, עלינו לתת למלוה אפשרות נוחה לגבות את חובו, כי אם לא כן, ינעול את דלת ביתו ולא יהיה מוכן להלוות, כך צריך לדון דיני נזיקין כדי לנעול את הדלת בפני גזלנים ומזיקים.

אם כן, נזקי אדם באדם ואדם בשור נמי, שליחותייהו דדייני ארץ ישראל קא עבדינן, מידי דהוה אהודאות והלואות. ושוב תיקשי: מאי שנא הא מהא!? אמרי [תירצו] בני הישיבה: לא עבדינן שליחותייהו בנזקי אדם היות וכי קא עבדינן שליחותייהו דסמוכים במידי דקים לן בגויה שיודעים אנו כמה הוא חייב.

אבל במידי דלא קים לן בגויה, כגון הכא שצריכים לשום את הנזק ולהעריכו, לא עבדינן שליחותייהו. ^[2] אמרי [שאלו] בני הישיבה: שור בשור ושור באדם נמי לא קים לן בגויה, שהרי צריך לשום את הנזק בשוק.

אלא שאתה אומר: אין קושי להעריך את הנזק, כי פוק חזי [צא לשוק ותראה] בכמה ^[3] [ב"ח] מזדבני תורא בשוקא.

אם כן, בנזקי אדם באדם ואדם בשור נמי, פוק חזי בכמה מזדבני עבדי בשוקא, ואמאי אין גובין אותו בבבל!? ^[4]

ועוד תיקשי: אם בכל דבר שערכו ידוע עבדינן שליחותייהו, אם כן, תשלום כפל [דגנב] ותשלום ארבעה וחמשה [בגונב שור או שה ואחר כך טבחו או מכרו] דקיצי [שערכם קצוב וידוע] ואין צריך שומא מיוחדת נעבד שליחותייהו! ^[5] והא קיימא לן: אין דנין "דיני קנסות" בבבל!?

אמרי [תירצו] בני הישיבה: כי קא עבדינן שליחותייהו - בממונא, בקנסא לא עבדינן שליחותייהו, ותשלומי כפל, ארבעה וחמישה תשלום "קנס" הן ולא "ממון".

ומקשינן: נזקי אדם באדם וכן ^[6] תשלום "פגם" באונס ומפתה [כמה ירד ערכה של הנערה על ידי שהפכה מ"בתולה" ל"בעולה" ^[7]] דממונא ^[8] הוא נעבד שליחותייהו!? ומשנינן: ^[9] כי קא עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא [דבר המצוי], לפיכך נזקי שור דשכיחי עבדינן שליחותייהו, אבל אדם באדם דלא שכיחא - לא עבדינן שליחותייהו. ומקשינן: הרי בושת ^{[10] [11]} דשכיח, נעביד שליחותייהו!? אמרי בני הישיבה: הכי נמי כדבריך ! דהא רב פפא אגבי [גבה והוציא] ארבע מאה זוזי לבושת. ^[12]

ומקשינן: והא ליתיה לדרב פפא [לא קיימא לן כרב פפא], דהא שלח ליה רב חסדא לרב נחמן שאלה בענייני גביית תשלום על "בושת", ושלח ליה רב נחמן לרב חסדא: חסדא חסדא ^[13] וכי קנסא ^[14] קא מגבית בב בל!?

ומכאן שאין גובים "בושת" בבבל, ^[15] ואמאי הא מילתא דשכיחא הוא ונעביד שליחותייהו!? ומסקינן: אלא כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא [דבר שמצוי לקרות] ואית [יש] ביה נמי חסרון כיס [הפסד ממון].

אבל מילתא דשכיחא ולית [אין] ביה חסרון כיס, לא עבדינן שליחותייהו.

אי נמי [וכן]: מילתא דלא שכיחא ואית ביה חסרון כיס, לא עבדינן שליחותייהו.

הלכך אדם באדם, אף על גב דאית ביה חסרון כיס והפסד ממון, דהא אפחתיה מכספיה, כיון דלא שכיחא - לא עבדינן שליחותייהו, כדרבא דאמר: אדם באדם אין גובין אותו בבבל.

ובושת נמי, אף על גב דשכיחא, כיון דלית ביה חסרון כיס - לא עבדינן שליחותייהו ולא מגבינן בבבל, כדשלח ליה רב נחמן לרב חסדא. ^[16]

עתה שבה הגמרא למה שהובא [בעמוד א] בשם רבא: שור שהזיק שור גובים אותו בבבל.

ומתמהינן וכי שור בשור דנים וגובין את נזקו בבבל!?

והא אמר רבא: שור שהזיק, אין גובין אותו [את ההיזק] בבבל. דאזיק מאן [את מי הזיק השור]?

אילימא [אם תפרש] דאזיק השור אדם, תיקשי לך: מאי איריא דנקט רבא, שור דאזיק אדם אין גובין אותו בבבל, הרי אפילו אדם דאזיק אדם, נמי אין גובין אותו בב בל!?

והרי עדיף לרבא לומר את דינו באדם דאזיק אדם, מאשר לומר את דינו בשור דאזיק אדם, כי אדם דאזיק אדם שכיח יותר מאשר שור דאזיק אדם, ואם אין גובין נזקי אדם באדם, כל שכן נזקי אדם בשור, ומדוע נקט רבא דוקא בשור שהזיק!? ^[17]

אלא פשיטא דאזיק שור, וקתני [וקאמר] רבא: אין גובין אותו בבבל, ואיך קאמר רבא לעיל שור שהזיק שור גובין אותו בבבל!?

אמרי [תירצו] בני הישיבה:

שור שנגח או הזיק מתוך כוונה להזיק, בשלש פעמים הראשונות שעשה כך, הוא קרוי "שור תם" ואינו משלם אלא "חצי נזק"; תשלום זה הוא "קנס" [לעיל טו ב]. לאחר שלש פעמים נעשה השור "שור מועד" ואם יחזור ויגח, בעליו משלם "נזק שלם"; תשלום זה הוא ממון ולא קנס.

התם דקאמר רבא: אין גובין בבבל, מיירי ב"שור תם", והרי אין גובין "קנס" בבבל. ^[18]

הכא דקאמר רבא: שור בשור גובין אותו בבבל, מיירי ב"שור מועד", והרי שור בשור הזיקא דשכיחא הוא וגובין אותו בבבל.

ומקשינן: והא אמר רבא: אין שור נעשה מועד בבבל, כי אין שור נעשה מועד אלא בבית דין, ובבבל אין מביאים את השור לבית דין. ^[19] אם כן, לא יתכן שיהיה "שור מועד" בבבל, ועל מה אמר רבא נזקי שור בשור גובין בבבל!? אמרי [תירצו] בני הישיבה: כגון דאייעד התם [השור נעשה מועד בארץ ישראל] ואחר כך אייתוה להכא [הביאוהו לבבל] ונזקי שור מועד זה שהם "ממון" גובים בבבל.

ומקשינן: והא שור מועד שבא מארץ ישראל לבבל מילתא דלא שכיחא היא, ומילתא דלא שכיחא הא אמרת לעיל דלא עבדינן שליחותייהו של הדיינים הסמוכים, ואמאי גובין אותו בבבל!?

ומשנינן: אלא כגון דאתו רבנן דהתם [דיינים סמוכים] מארץ ישראל לבבל וייעדוה לשור הכא. ^[20]

ומקשינן: הא סוף סוף מילתא דלא שכיחא היא כהאי גוונא, ואת אמרת מילתא דלא שכיחא לא קעבדינן שליחותייהו!?

ומסקינן: אלא כי קאמר רבא: שור בשור גובין בבבל - בשן [שור שהזיק להנאתו] ורגל [שור שהזיק דרך הילוכו] דמועדין מתחילתן נינהו, והוה מילתא דשכיחא דעבדינן שליחותייהו דסמוכים.

שנינו במשנה: צער - כוואו בשפוד או במסמר ואפילו על צפורנו מקום שאינו עושה חבורה.

והרי כשכוואו או הכהו "על צפורנו", לא הזיק אותו שום נזק שהפחית אותו מערכו, נמצא שתנא דמתניתין סובר: "צער שלא [שאינו] במקום נזק" משתלם [צריך לשלמו]. ^[21]

מאן תנא [שנה] למתניתין?

אמר רבא: כבן עזאי היא משנתינו.

דתניא: נאמר [שמות כא כה]: "ונתתה ... כויה תחת כויה, פצע תחת פצע, חבורה תחת חבורה".

רבי אומר: כויה נאמרה תחילה.

בן עזאי אומר: חבורה נאמרה תחילה. ומפרש לה ואזיל:

במאי קא מיפלגי? רבי סבר: "כויה" אפילו דלית [שאין] בה חבורה משמע, ואם היה נאמר בתורה: "כויה תחת כויה" ולא היה נאמר: "חבורה תחת חבורה" הייתי אומר: לעולם הוא חייב על הצער, בין אם עשה בו חבורה, בין אם לא עשה בו חבורה.

לפיכך כתב רחמנא גם "חבורה", כדי לגלויי עלה ד"כויה", כלומר לפרש את מה שנאמר מעיקרא ["כויה"], דאית בה חבורה אין [חייב לשלם על צערו], אי לא [אם אין בה חבורה] לא משלם. ^[22]

כי אם תאמר, אף בלא "חבורה", חייב הוא לשלם על צער הכויה, אם כן "חבורה תחת חבורה" מיותר, שהרי אם על "כויה" משלם, כל שכן על "חבורה", ^[23] שמעת מינה - אין חיוב תשלומי צער בכויה שאין בה חבורה.

כי רבי סובר: אין חיוב תשלומי "צער", אלא כאשר מחוייב לשלם גם על "ריפוי", ואגב התשלום על הריפוי משלם גם על הצער, אבל "שלא במקום חבורה", שאין בו לא נזק ולא ריפוי, אלא צער בלבד, אינו חייב לשלם. ^[24]

ומאי דקתני: כויה נאמרה תחילה, הכי קאמר: לולא שנאמרה "חבורה" בסיפא דקרא, היינו מפרשים את תחילת הפסוק בכויה גרידא, אפילו בלא חבורה.

ובן עזאי סבר: סתם כויה - דאית בה חבורה משמע, ולולא שהוסיף הכתוב ואמר: "חבורה תחת חבורה" הייתי אומר: אינו חייב אלא על כויה שיש עמה חבורה.

לפיכך, כתב רחמנא: "חבורה" בסיפא דקרא, כדי לגלויי עלה ד"כויה" שנאמרה ברישא דקרא, דמיירי אפילו דלית בה חבורה.

ומאי דקתני: חבורה נאמרה תחילה, הכי קאמר: לולא שנאמרה "חבורה" בסיפא דקרא, היינו מפרשים את תחילת הפסוק בכויה שיש עמה חבורה.

לפי זה: בן עזאי סובר: צער משתלם אף שלא במקום נזק, ורבי סובר: אין צער משתלם אלא במקום נזק, ותנא דמתניתין: בן עזאי הוא, ולא רבי.

מתקיף לה [הקשה על זה] רב פפא: אדרבה, איפכא מסתברא [הסברא נותנת לפרש את דעת רבי ובן עזאי להיפך מדברי רבא]:

כי לדברי רבא, אף על פי שרבי סידר את המשניות, נשנית משנה זו, שלא כדעתו, והרי הסברא נותנת להעמיד את המשנה כדעת רבי!?

ועוד: לדברי רבא "תחילה" שאמרו רבי ובן עזאי, היינו מאי דקא סלקא דעתין אם לא היתה התורה מוסיפה: "חבורה תחת חבורה", ובודאי מסתבר יותר לומר שהתנאים פירשו את מסקנת הדברים, אחרי שנאמרה "חבורה" בתורה.

לפיכך, יש לפרש את הברייתא כך: רבי אומר סוף המקרא ["חבורה"] מוכיח לנו ש"כויה" בלא "חבורה" נאמרה תחילה [בתחילת הפסוק].

כי רבי סבר: סתם "כויה" - דאית בה חבורה משמע, וכתב רחמנא "חבורה" בסיפא דקרא לגלויי עלה ד"כויה" שנאמרה ברישא, דמיירי אפילו דלית בה חבורה.

בן עזאי אומר: סוף המקרא מוכיח לנו ש"כויה" עם חבורה נאמרה תחילה. כי בן עזאי סבר: סתם "כויה" אפילו דלית בה חבורה משמע, לפיכך הדר כתב רחמנא "חבורה" בסיפא דקרא, לגלויי עלה ד"כויה" שנאמרה ברישא, דאית בה חבורה - אין, אי לא - לא.

ומאי דקתני "נאמרה תחילה" אמסקנא קיימי כלומר, כיצד מתפרשת, "כויה" שנאמרה "תחילה", על פי סיום הפסוק ומסקנתו.

ומשנתינו הסוברת: צער משתלם אף שלא במקום נזק, רבי היא ולא בן עזאי.

אי נמי, עוד ביאור במחלוקת רבי ובן עזאי:

דכולי עלמא [בין רבי בין בן עזאי]: סתם "כויה" בין דאית בה חבורה, בין דלית בה חבורה משמע. בשלש עשרה מדות ודרכי לימודים התורה נדרשת ומתפרשת. אחד מהם: כלל ופרט - אין בכלל אלא מה שבפרט. כלומר, אם בתחילה כתבה התורה "כלל" שיש בו פרטים מרובים, ואחר כך חזר הכתוב והזכיר "פרט" מתוך הכלל, הרינו למדים ואומרים: לא בא פרט זה אלא לפרש את הכלל, שאין דינו של ה"כלל" קיים אלא באותו "פרט" שהזכירה התורה.

אתקיף רב פפא ואמר אדרבה איפכא מסתברא. הכי פירושא, איפכא מסתברא דלא מסתבר דתנא לה בן עזאי ודלא כרבי, אלא אדרבה טפי שפיר לאוקמי כרבי שסדר את המשניות, ועוד דללישנא קמא לא קיימי בסוף מה שהזכירו מתחילה שהרי רבי אמר כויה נאמרה תחלה משמע שעל כויה בלחוד בלא חבורה חייב הכתוב ואנן מסקינן דלרבי אינו חייב בכויה בלא חבורה, ולבן עזאי נמי דאמר חבורה נאמרה תחלה משמע דאינו מחייב עד שתהא שם חבורה ואנן באיפכא מסקינן דאפילו צער בלא נזק מחייב בן עזאי, אלא איפכא אמרינן דכל חד וחד מנייהו אמסקנא קיימו כלומר כל מה שהזכיר כל או"א הוי כמו דאסיקו דיניהו דהיינו כויה לחוד בלא חבורה לרבי, וכמו שהזכיר הוא בלשונו כויה נאמרה תחלה [כלומר כויה לחודה וכן בן עזאי חבורה נאמרה תחלה _ ש"מ] שאינו חייב בכויה עד שתהא שם חבורה, ויש ספרים דגרסי ומר סוף מלתא נקט ומר סוף מלתא נקט. ויש ספרים דגרסי ואמסקנא קיימו. והכל עולה לטעם אחד.

תשלומין אלו שבדיני חבלות אין מגבין אותם בבבל ולא שהם קנס אלא אע"פ שהם ממון שדיני חבלות אינן נגבות אלא בשלשה מומחין כמו שביארנו בראש סנהדרין ואין נקראים מומחים אלא דיינים הנסמכין בארץ ישראל ומ"מ צריך שתדע שאין כל החבלות בדין זה וכלל הדברים בענינים אלו כך הוא:

כל דבר שאינו מצוי כגון חבלות שאדם נחבל מצד השור או מצד אדם אחר והם הנקראות בלשון תלמוד אדם באדם או אדם בשור אע"פ שיש בהם חסרון כיס אין מגבין אותו בבבל וכן כל דבר המצוי אם אין בו חסרון כיס כגון הבשת והפגם נמצא שאין מגבין אלא דבר המצוי ושיש בה חסרון כיס הא כל חבלה המצויה ושיש בה חסרון כיס כגון שור בשור שהדבר מצוי ליגח זה את זה תמיד וכן שור על ידי אדם שהרי אדם מצוי לחמר אחר בהמתו ולחבול בה מגבין אותה בבבל וכן קרע לחברו את כסותו או שבר את כליו או קצץ נטיעותיו וכן כל דיני הגרמות אינן כקנסות ודנין אותם בחוצה לארץ כמה שאמרו אגבייה ככשורא לצלמי וכן דין המוסר אע"פ שלא עשה מעשה כמו שיתבאר במסכתא זו וכן כל דיני ארבעה אבות ודין ארבעה שומרין וכן כתבו הגאונים בעדים זוממים בשאי אפשר להחזיר:

ואף אלו לא מן הדין ולא מצד עצמנו אלא מצד שליחותם של דייני ארץ ישראל שכך נותנין לנו רשות מן הסתם לדון בכל מה שיש בו חסרון כיס ושאותו היזק מצוי כדי שלא ירבו מזיקין בישראל ואף עכשו שאין מומחין בעולם דנין אותם בחוצה לארץ מכח שליחות הראשונים וכן הדין בהודאות והלואות שבארנו במסכת סנהדרין שמן הדין למומחים היינו צריכים בהם ולא היינו דנין אותם בבבל אלא כדי שלא תנעול דלת בפני לווין הורשינו בכך:

מ"מ הגזלות הגנבות הרי הם מן הדברים שאינם מצויים ואע"פ שיש בהם חסרון כיס אין דנין אותם בבבל מעתה תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה ואונס ומפתה וכל דיני קנסות של תורה או של סופרים כגון מה שקצצו בתוקע לחברו וסוטר את חברו אין דנין אותם בחוצה לארץ וכל חצי נזק כבר בארנו עליו שהוא קנס ומ"מ חצי נזק צרורות ממון הוא ומגבין אותו בבבל וכל הנשום כעבד הואיל ואין כאן דבר קצוב אין גובין אותו בחוצה לארץ:

זה שאמרנו שהגזלות והגנבות אין דנין אותם בבבל חכמי הצרפתים שואלין בה והלא בכמה מקומות מצינו שהיו דנין אותם בבבל בין בגזלות בין בגנבות כמו שיתבאר בפרק שאחר זה בדינין שבאו לפני אביי ורבא בהנהו דגזל פנדא דתורי וכן בהגוזל בתרא בההוא דגנב גלימא וכן ההיא דנרשאה דגנב ספרא וההיא שותא דהוו מינצו עלה בתרי ובפרק השואל בההוא דשאיל נרגא ובראשון של מציעא בההוא רעיא דאכל תרי מיניהו ובראשון של בתרא בההוא דהוה בני אשיתא וכן בכמה מקומות ואם תאמר שלא אמרו להצריך מומחים בגזלת מטלטלין שיש בהם מצוי וחסרון כיס כמו שבארנו בחבלות אלא בגזלת קרקעות אף עליהם אנו משיבים שהרי בפרק חזקת הבתים נאמרו כמה ענינים בדיני קרקעות שהיו דנין בבבל ומתוך כך פרשו חכמי הצרפתים שהזכרנו שלא הצריכו מומחין לגזלה אלא לקרקע ולענין הפירות שנאכלו אבל גזלת גוף קרקע או גוף המטלטלין דנין אותם בבבל מטעם שהזכרנו בחבלות ואף הם משיבים על עצמם שהרי בפרק איזהו נשך אמרו על רבינא שהוציא אף הפירות כמו שאמרו שם עבד רבינא עובדא ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא ופרשוה בענין משכון ומטעם רבית ואין נראה כן שאם כן קשיא דרבינא אדרבינא דהא איהו גופיה אמר דמשכנתא בלא נכייתא לא מפקינן ליה אלא ודאי מדין מחילה בטעות דלא הויא מחילה והפירות היו נגזלין אלא שחזרו ותרצו שמ"מ לא ירד בה מתחלה בתורת גזלה ומה שאמרו בפרק חזקת הבתים אף בגזלה הדרא ארעא והדרי פירי לא למעשה אמרוה אלא להודעת הדין עד שאם יתפוש לא נוציא ממנו שכל שאין דנין אותו בבבל אם תפש הלה אין מוציאין אותה מידו:

וגדולי המחברים נראה שדעתם שלא נאמר בדיני גזלות וגנבות שאין דנין אותם בחוצה לארץ אלא בשיש שם כפל כגון ליסטים מזויין שנקרא גזלה וכבר פסקנו שהוא גנב הא לענין הקרנות דנין אותם בחוצה לארץ וכן כתבו במה שפסקנו בנזקי אדם באדם שאין גובין אותו בחוצה לארץ דוקא בנזק וצער ובשת הא שבת ורפוי גובין:

ויש מתרצין בכל אותם המעשים שהוזכרו בתלמוד שדנין אותם בבבל ענינם בשבאו לפנינו לדין והואיל ומקבלים עליהם את הדין דנין בכל מה שיבאו לפנינו עליו אבל כל שאין שניהם באין לפנינו אין דנין את האחד אע"פ שחברו קובל עליו מתורת דין אלא שבאין בזו מכח תקנה חדשה והוא שמ"מ הסכימו הגאונים לדון עכשו בכל דיני גזלות וגנבות וחבלות מפני תקון העולם וגדולי הפוסקים כתבו כן אף בדיני קנסות שאע"פ שאין דנין אותם בבבל מנדין אותו עד שיפייס את חברו וגדולי הגאונים כתבו אף לקנוס בממון ומלקות בכל שהשעה צריכה לכך ואומרים שהמקומות שהורשו מצד מלכותם לדון בדיני ישראל והיתה הסכמת כל העם לעשות כן הרי הוא מן הסתם כמי שקבלו עליהם בעלי דבר לדון בדיני ישראל ואף בדיני נפשות דנין בהם מכח הסכמתם לפי צורך שעה ובפרק גוזל קמא יש ראיה לקצת דברים אלו בשמועת גזלן עתיקא כמו שנבאר בע"ה ומקצת גדולי הדורות כתבו זה הדין מפני שכל שהצריכו מומחין לגזלות וחבלות לא נאמר אלא בזמן שיש בעולם מומחין אבל כל שאין שם מומחין דנין בהם כבאים בשליחותם שאם לא כן בטלו כל הדינין והעולם חרב:

נזקי הקרן של שור אין דנין אותם בבבל שאם בתם הרי הוא קנס ואם במועד הרי אין העדה בבבל ושמא תאמר שהעידוהו בארץ ישראל וירד השור בבבל או שבאו סמוכים משם לכאן והעידוהו בכאן הרי אין זה דבר המצוי ומ"מ נזקי שן ורגל שהם מועדים מתחלתם והוא דבר המצוי ויש בו חסרון כיס דנין אותו בבבל מ"מ יראה לי מסוגיא זו שהדברים שאין דנין אותם בבבל ובאו לכאן סמוכים מארץ ישראל שרשאין לדון אותם בכאן:

כבר בארנו במשנה שכל שאין מקום לשלם חמשה דברים משלם מהם אותם שיש בהם מקום לשלמן ואין אומרים מכיון שנפקע מן האחת הרי הוא נפקע מכלם אלא משלם את שראויה להשתלם ונפקע מן האחרות מכאן אמרו בתלמוד המערב החובל בחברו חמשה נותן לו חמשה ארבעה נותן לו ארבעה שלשה נותן לו שלשה שנים נותן לו שנים אחת נותן לו אחת כיצד הכהו על ידו וקטעה נותן לו חמשה הכהו על ידו וצבתה וסופה לחזור ולהתרפא נותן לו ארבעה צער ורפוי ושבת ובשת הכהו על ראשו וצבה נותן לו שלשה צער ורפוי ובשת הכהו במקום שאינו נראה נותן לו שנים צער ורפוי הכהו בטומוס שבידו נותן לו אחת בשת וכן כל כיוצא בזה ר"ל שאם כואו על צפרנו במקום שאינו עושה חבורה ולא מבטלו ממלאכה משלם את הצער בלבד כמו שיתבאר למטה:

כבר בארנו במשנה שצמחים שעלו מחמת המכה חייב לרפאתו מעתה אף הוא חייב בדמי שבתו הא שלא מחמת המכה אינו חייב לרפאתו ולא ליתן לו דמי שבתו ומגדולי המחברים כתבו שחייב לרפאתו ולא הבנתי דבריהם:

והא אמר רבא אין מועד בבבל פי' משום דבעי' העדאה בפני ב"ד כדאמרן לעיל בפ' כיצד אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני ב"ד וב"ד שבבבל אינו חשוב ב"ד דסמוכין בעינן והמורה שפי' הטעם מפני שאינו משלם בג' נגיחות הראשונות אינו נראה לי דהא אמר' לעיל בפ' שור שנגח ד' וה' שורים בשור חש"ו אין מעמידין אפוטרופוס לתם לגבות מגופו אבל מעמידין להם אפוטרופוס לעשותן מועד לשלם מן העלי' בבבל נמי ניעבוד הכי אע"ג דפטור מג' נגיחות הראשונות ועשו אותו מועד לשלם מן העלי' א"ו טעמא משום דבעי' ב"ד הוא:

חסדא חסדא קנסא קא מגבית בבבל. והא דמשמע בריש מכלתין גבי רבי אושעיא דבושת לא הוי קנס היינו בושת בלא היזק. מהר"י כהן צדק ז"ל.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל בושת אף על גב דשכיח כיון דלית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו ויליף לה גמרא מדשלח ליה רב נחמן לרב חסדא חסדא חסדא קנסא קא מגכית בבבל ושמע מינה דהנך דאמרינן לרכובה שלש וכו'. דמי בושת וצער נינהו. ע"כ.

אלא כי עבדינן שליחותייהו במילתא דאית ביה חסרון כיס ושכיחא. והא דאמרינן בפרק קמא דסנהדרין גזלות וחבלות בשלשה מומחין נראה לומר דגזלות וחבלות לא שכיחי. ותימה דאשכחנא בכמה דוכתי דדייני דיני גזלות בבבל וכו'. ורבינו תם תירץ דהא דאמרינן גזלות לא עבדינן שליחותייהו היינו כגון שגזל שדה וחרשה וזרעה ואכל את הפירות והחזיר לו את הקרקע דהשתא לית בה חסרון כיס. וריב"א אומר דודאי חבלות לא שכיחי כלל ולא עבדינן שליחותייהו והודאות והלואות שכיחי ועבדינן שליחותייהו וגזלות שכיחי קצת ולא שכיחי ממש הילכך בבבל עבדינן שליחותייהו דהואיל ורחוקין הן אם לא ידונו אותם בבבל ירגילו העולם לגזול אבל בארץ ישראל הואיל וקרובים הם לדיינים מומחין צריכין הן שלשה מומחין דהואיל ולא שכיחי ממש וקרובין הן למצוא מומחין לא נתנו רשות להדיוטות לדונן. ואם תאמר חנן בישא דתקע ליה לחבריה היכי דייני בבבל הא אמרינן חבלות לא עבדינן שליחותייהו אף בבבל. יש לומר דהוראת שעה היתה דקנסוהו מפני שהיה מועד לכך. ה"ר ישעיה ז"ל.
אילימא דאזיק אדם השתא אדם באדם לא מגבינן אף על גב דתרווייהו מועדין נינהו שור שהזיק אדם מיבעיא דלא ואת אמרת דכל מילתא דלא שכיח לא תקון ליה בבבל. אלא כי אמר רבא בנזקי שור באדם דאדם הוי מועד לעולם אבל אדם באדם אף על גב דמועדין נינהו הואיל דלא קים לן בגוייהו לא דיינינן ליה וכדלעיל דכל שנישום כעבד אין גובין אותו. גאון ז"ל.
וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל שן ורגל דמועדין מתחילתן נינהו היכא דאזיקו שור אחר או דבר שהוא ממון בעלים גובין אותם בבבל והיינו דאמר רבא נזקי שור בשור גובין אותם בבבל. ומסתברא דהוא הדין לנזקי בור ואש היכא דאזיקו ממון דבעלים דהני נמי מועדין מתחילתן נינהו ומילתא דשכיח ואית בה חסרון כיס נינהו דהא אש דרכה לילך ולהזיק בור נמי תחילת עשייתה לנזק. ע"כ.
ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו כל דבר שאינו מצוי כגון חבלות שאדם נחבל מצד השור או מצד אדם אחד וכן כל דבר המצוי אם אין בו חסרון כיס כגון בושת ופגם אין מגבין אותו בבבל. נמצא שאין מגבין אלא דבר המצוי ויש בו חסרון כיס. וחבלה המצויה ושיש בה חסרון כיס היינו כגון שור בשור שהדבר מצוי ליגח זה את זה תמיד וכן שור על ידי אדם שהרי אדם מצוי לחמר אחר בהמתו ולחבול בה מגבין אותו בבבל. וכן קרע לחברו כסותו או שבר כליו או קצץ נטיעותיו וכן כל דיני הגרמות אינם כקנסות ודנין אותן בחוץ לארץ כמו שאמרו אגביה ככשורא לצלמי. וכן דין המוסר אף על פי שלא עשה מעשה כמו שיתבאר להלן וכן כל דיני ארבעה אבות ודין ארבעה שומרין. וכן כתבו הגאונים ז"ל בעדים זוממין בשאי אפשר להחזיר וגם אלו לא מן הדין ולא מצד עצמנו אלא מצד שליחותא של דייני ארץ ישראל שכך נותנין לו רשות מן הסתם לדון בכל מה שיש חסרון כיס ושאותו היזק מצוי כדי שלא ירבו מזיקין בישראל ואף עכשיו שאין מומחין בעולם דנין אותם בחוץ לארץ מכח שליחות הראשונים. וכן הדין בהודאות והלואות שביארנו במסכת סנהדרין שמן הדין למומחין היינו צריכין בהן ולא היינו דנין אותם בבבל אלא כדי שלא תנעול דלת בפני לוין הורשינו בכך מכל מקום הגזלות והגנבות הרי הן מן הדברים שאינן מצויין ואף על פי שיש בהן חסרון כיס אין דנין אותם בבבל. מעתה תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה ואונס ומפתה וכל דיני קנסות של תורה או של סופרים כגון מה שקצבו בתוקע לחברו וסוטר חברו אין דנין אותם בחוץ לארץ וכל חצי נזק כבר ביארנו עליו שהוא קנס ומכל מקום חצי נזק צרורות ממון הוא ומגבין אותו בבבל וכל הנישום כעבד הואיל ואין כאן דבר קצוב אין גובין אותו בחוץ לארץ. זה שאמרנו שהגזלות והגנבות אין דנין אותם בבבל חכמי הצרפתים שואלין בה והלא בכמה מקומות מצינו שהיו דנין אותם בבבל בין גזלות בין גנבות כמו שיתבאר בפרק שאחר זה בדינים שבאו לפני אביי ורבא בההוא דגזל אפדנא דתורי וכן בהגוזל בתרא בההוא גלימא וכן ההיא דנרשאה דגנב ספרא וההיא שותא דהוו מנצו עלה בי תרי ובפרק השואל בההוא דשאיל נרגא ובפרק קמא דמציעא בההוא רעיא דאכל תרי מינייהו ובפרק קמא דבתרא בההוא דהוה בני אשיתאתא וכן בכמה מקומות. וא"ת שלא אמרו להצריך מומחין בגזלת מטלטלין שיש בהן מצוי וחסרון כיס כמו שביארנו בחבלות אלא בגזלות קרקעות אף עליהן אנו משיבין שהרי בפרק חזקת הבתים נאמרו כמה ענינים בדיני קרקעות שהיו דנין בבבל. ומתוך כך פירשו חכמי הצרפתים שהזכרנו שלא הצריכו מומחין לגזלה אלא לקרקע ולענין הפירות שנאכלו אבל גזלת גוף הקרקע או גוף מטלטלין דנין אותן בבבל מטעם שהזכרנו בחבלות ואף הן משיבין על עצמן שהרי בפרק הרבית אמרו על רבינא שהוציא אף הפירות כמו שאמרנו שם עבד רבינא עובדא ואפיק פירי דלא כרבה בר רב הונא ופרשוה בענין משכון ומטעם רבית. ואין נראה כן שאם כן קשיא דרבינא אדרבינא דהא איהו גופיה אמר דמשכנתא בלא נכייתא לא מפקינן ליה אלא ודאי מדין מחילה בטעות דלא הויא מחילה והפירות היו נגזלים אלא שחזרו ותירצו שמכל מקום לא ירד בה מתחילה בתורת גזלה ומה שאמרו בפרק חזקת הבתים אף בגזלה הדרא ארעא והדרי פירי לא למעשה אמדוה אלא להודעת הדין עד שאם יתפוס לא נוציא ממנו שכל שאין דנין אותו בבבל אם תפס חלה אין מוציאין מידו. וגדולי המחברים נראה שדעתם שלא לומר בדיני גזלות וגנבות שאין דנין אותם בחוץ לארץ וכן כתבו כמה שפסקנו אלא בשיש שם כפל כגון ליסטים מזויין שנקרא גזלה וכבר פסקנו שהוא גנב הא לענין הקרנות דנין אותם בחוץ לארץ וכמו כן במה שפסקנו בנזקי אדם באדם שאין גובין אותו בחוץ לארץ דוקא בנזק וצער ובושת הא שבת וריפוי גובין. ויש מתרצין בכל אותן המעשים שהוזכרו בתלמוד שדנין אותם בבבל ענינם כשבאו לפנינו לדון והואיל ומקבלים עליהם את הדין דנין בכל מה שיבואו לפנינו עליו אבל כל שאין שניהם באין לפנינו אין דנין את האחד אף על פי שחברו קיבל עליו מתורת דין אלא שבאין בזה מכח תקנה חדשה והוא שמכל מקום הסכימו הגאונים לדון עכשיו ככל דיני גזלות וגנבות וחבלות מפני תיקון העולם. וגדולי הפוסקים כתבו כן אף בדיני הקנסות שאף על פי שאין דנין אותם בבבל מנדין אותו עד שיפייס את חברו. וגדולי הגאונים כתבו אף לקנוס בממון ומלקות בכלל שהשעה צריכה לכך. ואומר אני שהמקומות שהורשו מצד מלכותם לדון בדיני ישראל והיתה הסכמת כל העם לעשות כן הרי הוא מן הסתם כמו שקבלו עליהם בעלי דבר לדון בדיני ישראל ואף בדיני נפשות דנין בהם מצד הסכמתן לפי צורך שעה. ובפרק הגוזל קמא ראיה לקצת דברים אלו בשמועות גזלן עתיקא וכמו שנבאר בעזרת השם יתברך. ומקצת גדולי הדורות כתבוה מן הדין מפני שכל שהצריכו מומחין לגזלות וחבלות לא נאמר אלא בזמן שיש בעולם מומחין אבל כל זמן שאין שם מומחין דנין בהם בבאים בשליחותן שאם לא כן בטלו כל הדינים שהעולם חרב. נזקי הקרן של שור אין דנין אותה בבבל שאם בתם הרי הוא קנס ואם במועד אין העדאה בבבל שמא תאמר שהעידוהו בארץ ישראל וירד השור בבבל או שבאו סמוכין משם לכאן והעידוהו בכאן הרי אין זה דבר המצוי. ומכל מקום נזקי שן ורגל שהן מועדין מתחילתן והוא דבר המצוי ויש בו חסרון כיס דנין אותו בבבל. ומכל מקום יראה לי מסוגיא זו שהדברים שאין דנין אותם בבבל ובאו לכאן סמוכין מארץ ישראל שרשאין לדון אותם בכאן. ע"כ לשון הרב המאירי ז"ל.

מתניתין תשלומי צער כיצד משלם. קא סלקא דעתך דכל חד וחד מהנך חמשה קא בעי לפרושי להו שלא במקום נזק שלא קטע ידו ולא שבר רגלו כיצד כוואו בשפוד או במסמר ואפילו לא כוואו אלא על צפרניו שהוא מקום שאינו עושה חבורה שאינו מחוסר באחד מאבריו.

גמרא הכי נמי צער שלא במקום נזק משתלם מאן תנא אמר רבא וכו'. מאן תנא דאית ליה דכתיב צער שלא במקום נזק דאורייתא. ע"כ לשון גאון ז"ל.

אי אית ביה חבורה אין. וא"ת אם כן כויה דכתב רחמנא למה לי. יש לומר דאחבורה לחודה לא משמע צער אלא רושם בעלמא. אי נמי הוה אמינא אף על גב דלית ביה חבורה נמי אלא אורחא דמילתא נקט קרא דבמקום חבורה שכיח צער. הרא"ש ז"ל ותוספות שאנץ.
מתקיף לה רב פפא וממאי דבן עזאי היא ודלא כרבי אדרבא איפכא מסתברא והכי קא מתוקמא לה לפלוגתייהו דרבי ובן עזאי דרבי דאמר כויה נאמרה תחילה הכי קאמר מדקאמר חזית לך בסיפא דקרא דבחבורה קא משתעי אלא דכי פתח הכתוב תחילה בכויה דבכויה דאית בה חבורה הוא דקאי והכי קאמר רבי מדכתב רחמנא בסיפא לגלויי עלה דכויה הוא דאתא דהכי קאמר רחמנא אף על גב דהאי דקאמינא לך כויה תחת כויה היינו בדאיכא חבורה אף על גב דלית בה חבורה חייב דצער שלא במקום נזק משתלם רבי היא וכתנא דמתניתין ובן עזאי סבר חבורה נאמרה תחילה דבן עזאי נמי דייק לה מסיפא דקרא דמדקא חזינן דסיפא דקרא בחבורה ממש קא מיירי אלמא דהאי דכתיב ברישיה דקרא כויה תחת כויה דבכויה דלית בה חבורה קמיירי והכי קאמר רחמנא דהאי דקאמינא לך דבכויה מחייב לא קאמינא לך אלא בדאית בה חבורה אבל בדלית בה חבורה פטור והכי גרסינן ומר סוף מילתא נקט ומר סוף מילתא נקט ואמסקנא קאי ומסיפא דקרא קא דייקי וכדפרשינן. גאון ז"ל.
וזה לשון הרשב"א ז"ל הא דאתקיף רב פפא ואמר אדרבה איפכא מסתברא הכי פירושו איפכא מסתברא שלא תנא לה בן עזאי ודלא כרבי אלא אדרבה טפי שפיר לאוקמה כרבי שסידר את המשניות. ועוד דללישנא קמא לא קיימא בסוף במה שהזכירו הם מתחילה שהרי רבי דאמר כויה נאמרה תחילה משמע שעל כויה בלחוד בלא חבורה חייב הכתוב ואנן מסקינן דלרבי אינו חייב בכויה בלא חבורה. ולבן עזאי דאמר חבורה נאמרה תחילה משמע דאינו מתחייב עד שתהא שם חבורה ואנן באיפכא מסקינן דאפילו צער בלא נזק מחייב בן עזאי. אלא איפכא אמרינן דכל חד וחד מינייהו אמסקנא קיימי כלומר כל מה שהזכיר כל אחד ואחד הוי כמו דאסיקו דינייהו דהיינו כויה לחודה בלא חבורה וכמו שהזכיר הוא בלשונו כויה נאמרה תחילה כלומר כויה לחודה. וכן בן עזאי חבורה נאמרה תחילה שאינו חייב בכויה עד שתהא שם חבורה. ויש ספרים דגרסי מדסוף מילתא נקט ומדסוף מילתא נקט. ויש ספרים דגרסי ואמסקנא קיימי והכל עולה לטעם אחד. ע"כ.

רש"י בד"ה אלהים בעינן כו' פ"ק שור בשור כו' הד"א:

בד"ה מידי דהוה כו' בעידי הודאה שאמר בפנינו הודה לו והלוואות כו' הלוה לו כצ"ל הד"א והס"ד:

בד"ה פגם שייך כו' מכספא הס"ד ואח"כ מ"ה בושת לאו קנסא הוא שהרי כו':

בד"ה איפכא כו' דהאי נאמרה דקאמרי רבי כו' רחמנא כו' ובן עזאי כו' מ"ט כויה דלית בה חבורה משמע כו' כצ"ל והד"א:

תוס' בד"ה אי נמי כו' דלא שכיחא היא טפי נמחק טפי ונ"ב נ"ל טעות הוא ובס"ה גבי דכי האי גונא כו' לא שכיחא הוא מקומו וצ"ל דבהאי גונא לא שכיחא טפי ולא כו':

גמרא מידי דהוה אהודאות והלואות. והרע"ב הוסיף וכפירות והוא מפי' הרמב"ם וכ"ע התוי"ט דהיינו שאין עידי הודאה כו' דאלו בעדי הודאה כו' אע"ג דשייך נמי כפירה כו' מ"מ לא שכיח כו' לכאורה משמע מלשונו דבכי זה באמת לא דנינן בבבל אבל א"א לומר שזה יהיה כוונתו דהוא נגד כמה מעשיות בגמרא בפ' חזקת וש"מ וסתימת כל הפוסקים:

גמ' ופגם. נ"ב עט"ז על ח"מ (ס"א) שכתב ופגם ט"ס הוא. וליתא דהא רש"י פירשו בהדיא [ונראה עיקר כגירסת הב"ח דגרס לעיל אדם באדם "ופגם" דממונא. קאי פרש"י] אלא צ״ל דהמקשה טעי בהכי קסבר דפגם נמי מידי דשכיח הוא. ולא היא. ובמסקנא לא הוצרך להשיב רק על מ״ש על ר"פ מבושת אבל פגם נכלל במידי דלא שכיח באמת:

גמרא אדם באדם דממונא הוא נעבד שליחותייהו. והא דלא מקשה נמי מאדם בשור כדנקט בקושיא קמייתא י"ל משום דלמאי דשני בקנסא לא עבדינן שליחותייהו תו לא קשיא מאדם בשור דכל היזק אדם בשור היינו לאו אורחא ותולדה דקרן הוא וקי"ל פ"נ קנסא ובדאייעד לא מצי למימר דהא אין מועד בבבל ואף על גב דמשכחת ליה בדאייעד התם ואייתוהו להכא כדלקמן ועוד משכחת נמי כשרבץ ילדים קטנים או מן הצד דאמרינן בפ"ק הבהמה מועדת למעך את האדם וכו' וכפרש"י שם מ"מ כיון דהני מילי לא שכיחי כלל לא שייך להקשות מינייהו די"ל דלא איירי בהו מלתא דרבא דאמר אדם בשור אין גובין ואה"נ דבכה"ג מודה וכן בסמוך דקאמר הלכך אדם באדם וכו' ולא הזכיר אדם בשור היינו נמי מה"ט דכתיבנא ובחנם האריך התורת חיים:

שם אלא כי עבדינן שליחותייהו במלתא דשכיחא וכו' הלכך אדם באדם וכו'. ויש לתמוה טובא בזו הסוגיא דלפי המסקנא קשה א"כ האי מימרא קמייתא דרבא דכל הנישום כעבד למאי אתא כיון שאין הטעם משום נישום כעבד או לא אלא הכל תלוי בשכיח ויש חסרון כיס ואדרבה משמע דהאי טעמא אידחי לגמרי במאי דקאמר לעיל פוק חזי כמה מזבני עבדי בשוקא ויותר יש לתמוה על הרמב"ם בפרק ה' מהלכות סנהדרין שהביא האי כללא דכל מידי דלא שכיח אין גובין ועשה אח"כ בבא אחרת וכתב כל הנישום כעבד כגון אדם באדם אין גובין וקשה דהא משמע הכא דטעמא דאדם באדם נמי משום דלא שכיחא הוא איברא שהכסף משנה הרגיש בזה וכתב שם והובא בטוח"מ סי' א' בב"י דהרמב"ם מפ' דהא דקאמר הכא אדם באדם דלא שכיח וכו' לא קאי אלא אנזק לחוד אבל עיקר הטעם משום דצריך לשומו כעבד ולכך כתב דריפוי ושבת גובין דאף על גב דלא שכיחי מ"מ כיון שא"צ לשומו כעבד גובין והא דאין גובין לדבריו צער ובושת היינו משום דלית בהו חסרון כיס זה תורף לשונו אלא שהאריך. ודבריו נראין לי יותר תמוהין דממ"נ מאי קסבר אי מפ' דשמעתין אהדדי איתאמרו דהא דמסקינן הכא אדם באדם דשכיח וכו' קאי הכל אמאי דקאמר לעיל כל הנישום כעבד והיינו משום דאמרינן דלא קים לן בגווייהו אלא דאקשה מעיקרא שור בשור נמי לא קים לן בגווייהו וע"ז מסיק התלמוד עכשיו דכי עבדינן שליחותייהו במידי דצריך שומא במילי דשכיח ואית בה ח"כ כגון שור בשור אבל אדם באדם כיון דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו במידי דצריך שומא כעבד דוקא א"כ תקשה צער ובשת אמאי אין גובין אף על גב דלית בהם ח"כ מ"מ הא א"צ שומא כעבד ואנן אמרינן דהאי כללא אדלעיל קאי ואם נאמר דהאי כללא דלית בה ח"כ לא קאי אכל הנישום כעבד אלא ה"ה בכל מילי א"כ כללא דלא שכיח נמי יש לפרש אכל מילי דהא בחדא מחתא מחתינהו. והנלע"ד בזה אליבא דהרמב"ם ואפשר ג"כ שהיא שיטת רש"י כמו שיתבאר דהא דאמרי' בשמעתין אדם באדם לא שכיחא היינו דווקא נזק דאפחתיה מכספיה שקיטעו אבר שאינו חוזר בכה"ג אמרינן דווקא דהוי מלתא דלא שכיחא וזהו עיקר מילתא דרבא במאי דקאמר מעיקרא כל הנישום כעבד והוא פי' לאידך מימרא דהא דקאמר אדם באדם ואדם בשור אין גובין היינו דוקא בנזק דצריך שומא כעבד כגון דאפחתיה מכספיה דומיא דאינך בבי דשור בשור ושור באדם דלא משכחת בהו חיובא אחרינא אלא בכחש שאינו חוזר דהיינו אפחתיה מכספי' אבל שאר חבלות שלא עשה בו מום עינינו הרואות דשכיחי טובא וכן כי אקשה לעיל אדם באדם דממונא הוא ניעבד שליחותייהו אנזק קאי שהוא עיקר מימרא דרבא וכן נראה להדיא מפרש"י ד"ה אדם באדם וכו' דקא מפחתיה מדמיה עכ"ל הרי להדיא כמ"ש ולבתר הכי מקשינן עוד מבושת דסבירא להו לאמוראי טובא דאין גובין וע"ז מסקינן כי עבדינן שליחותייהו במידי דשכיח ואית בה ח"כ וכו' ומסיק הלכך אדם באדם פי' אנזק דמקשה מיניה דס"ל לרבא דאין גובין היינו משום דלא שכיחא וכמו שפירשתי דנזק לא משכחת לה אלא בדאפחתיה מכספיה וזה לא שכיחא ומבושת דאקשינן נמי מסיק אף על גב דשכיח מ"מ כיון דלית בה חסרון כיס לא גבינן וא"כ כיון דאסקינן דבושת אין גובין מה"ט גופא פסק הרמב"ם דאין גובין נמי צער דהא לית בה ח"כ ואף על גב דמימרי דרבא תרווייהו לא איירי אלא בנזק מ"מ צער ובושת כ"ש הוא ולא הוצרך רבא לתקן דהא כולהו אמוראי לא אגבו בושת משום דלית בה ח"כ וכה"ג קרו להו קנסא כמ"ש התוספות פרק המניח ע"ש ורבא לא בא לחדש אלא נזק דאף על גב דאית ביה ח"כ אפ"ה אין גובין משום דלא שכיח וע"ז עשה פי' לדבריו דהיינו דוקא נזק דאפחתיה מכספי' שאז הוא נישום כעבד כה"ג לא שכיח ואין גובין ובא למעט שבת וריפוי דוודאי גובין דבכה"ג ודאי שכיח ואית בהם נמי ח"כ והיינו ממש כפסק הרמב"ם ולכך עשה חלוקה אחרת מאדם באדם ויהיב טעמא דכל הנישום כעבד דבכה"ג דאפחתיה מכספי' אין גובין משום דלא שכיחא אבל בלא"ה לא הוי בכלל בבי דרישא משום דשכיחא ושכיחא כנ"ל ליישב הסוגיא להרמב"ם ונ"ל שהיא שיטת רש"י כמ"ש וכן נראה עוד ממה שפירש לעיל נזקי אדם בשור וכו' דבעי למשיימי' כעבד עכ"ל ולא כתב כן באדם באדם אע"כ משום דבאדם בשור לא שייך שום חיובא אלא נזק לחוד ובדאפחתיה מכספי' וממילא דבכה"ג מפ' באדם באדם ולא כמ"ש הב"י בח"מ סי' א' דמלשון רש"י משמע דכל מידי דבעי שומא בכלל נישום כעבד הוא והנלע"ד כתבתי ובהכי רווחא שמעתא אבל לדברי הפוסקים דריפוי ושבת נמי אין גובין והיינו ע"כ משום דלא שכיח אף על גב שאינו נישום כעבד הדרא קושיא לדוכתא האי מימרא דרבא דכל הנישום למאי אתא ומה שכתב ב"י שהם מפרשים דכל מידי דצריך שומא בכלל נישום כעבד הוא קשיא טובא דהלשון אינו משמע כן ועוד דא"כ שור בשור נמי צריך שומא ועוד גזילות דלא בעי שומא ואפילו הכי קי"ל דאין גובין משום דלא שכיחי וכהנה קושיות הרבה ודעת הרמב"ם בגזילות פירשתי יפה ע"ד הנזכר ואין כאן מקומו להאריך ודוק היטב. ואפשר שהב"י ג"כ כיון למ"ש אלא שקיצר אבל מל' הסמ"ע סי' א' סעיף י"ח וודאי נראה שפי' הסוגיא כמ"ש אלא שלא זכיתי לספר דו"פ:

שם ושור בשור גובין וכו' והאמר רבא שור שהזיק וכו'. הא דמקשה עכשיו אמסקנא יש ליישב משום דבלא"ה הייתי אומר דלעולם הא דאמר רבא שור שהזיק היינו דאזיק אדם ולא הוי מצי לאקשויי א"כ אדם דאזיק אדם נמי דמאי רבותא משום דשכיח טפי והא לא הוי טעמא כלל משום שכיח אבל למסקנא דתליא טעמא משום דשכיח מקשה שפיר ומכ"ש שיש ליישב לדברי הפוסקים דשבת וריפוי נמי אין גובין והיינו ע"כ למסקנא משום דלא שכיח וא"כ מקשה שפיר אי דאזיק אדם אפילו באדם דאזיק אדם ה"מ למימר האי כללא דאין גובין אבל למאי דס"ד מעיקרא דעיקר טעמא משום נישום כעבד והייתי אומר דדוקא נזק לחוד אין גובין אבל שארי ארבעה דברים גובין ע"כ לא הוי מצי למימר אדם שהזיק אדם אין גובין בבבל דלא פסיקא ליה מלתא דהא ד' דברים גובין לכך נקט שור שהזיק והיינו דאזיק אדם דפסיקא ליה מלתא ואף ע"ג דבאידך מימרא נקט רבא נמי אדם באדם אין גובין היינו משום דנקט לה בהדי אינך בבי וממילא משמע דדוקא בנזק לחוד איירי דומיא דהנך משא"כ הכא אבל למסקנא דמשמע דאדם באדם פטור מכל ה' דברים מקשה שפיר ודו"ק:

בפרש"י בד"ה כויה דלית בה חבורה וכו' דכיון דמשלם ריפוי כו' משלם נמי צער עכ"ל. כוונתו בזה דאף אם נאמר שעשה בו חבורה איירי מכל מקום לא משמע שקיטעו אבר ואפחתיה מכספיה וא"כ אכתי הוי צער שלא במקום נזק ואפ"ה משלם לכך כתב דמשום הא לא איריא דמ"מ הוי צער במקום ריפוי וכך לי צער במקום ריפוי כמו צער במקום נזק כדמשמע להדיא לקמן בגמרא דילפינן מהדדי אבל כל היכא דליכא אלא צער גרידא לעולם דלרבי לא מחייב וק"ל:

צער שלא במקום נזק מאן תנא כו'. תוס' לעיל הקשו הא אדרבא איצטרך קרא לבמקום נזק ע"ש. ונראה די"ל מסברא ראוי לפטור יותר במקום נזק דס"ד דדי בתשלומין דנזק בעד הכל וצריך קרא דפצע. רק ממתני' דהכא מוכח דאינו כ"ש מבמקום נזק דהא תני לי' לחוד. ופריך מאן תנא כו' והטעם דהא. איכא מלקות בחובל ואמר כתובות פרק א"נ בפי' רבתה תורה חובל דמשלם ואינו לוקה וכ' תוס' דאף דממונא לקולא א"כ אתגור ותי' דחס רחמנא אממונא דנחבל ע"ש וזה שייך רק על נזק שיש בו ח"כ. וא"כ שפיר ס"ד דוקא במקום נזק דשייך חס כנ"ל. וכיון שמשלם נזק שוב אינו לוקה ולכך שוב חייב גם צער וש"ד. משא"כ שלא במקום נזק צער לחוד דלי' בי' ח"כ לא שייך חס כו' נימא דלוקה ואינו משלם שלא יהי' נשכר כנ"ל וצריך קרא דכוי' כו' לשלא במקום נזק וגם דליכא שבת ורפוי ופצע צריך בדאיכא שבת ורפוי דיש ח"כ ומפורש שמשלם שוב גם צער חייב יותר סברא שלא במקום נזק מבמקום נזק כנ"ל כיון דלא לקי כנ"ל. משא"כ כאן דמיירי בצער לחוד כואו כו'. ועוד כיון דפצע כו' לרבות שוגג כמזיד כדאמר בגמ' א"כ מלקות כנ"ל. וא"ל דא"כ מאי פריך אהא דלרבות שוגג והא מבעי' לצער במקום נזק והא א"ל דמרבין שוגג לא צריך לרבות במ"נ. ז"א דצריך על מזיד ולא אתרו בי' כנ"ל:

תוס' ד"ה ניהו דנזק תימה כו' י"ל פשוט דרפוי היינו היתרון בסמא חריפא כדאמר גיטין י"ב ולקמן פ"ז בתוס' ד"ה עבד ע"ש. ומה שתמהו תוס' למה יפטר כו' ועוד חבל בחרש. ועוד פעמים ירויח כו' לע"ד נראה דהא גיטין פרק השולח מי איכא עבד דלא מזדבן לקנסא דגם זה שיוי רק אי לא מהני ע"ש. וא"כ כיון דתוס' כ' דחרש שכר אומנות יש לו שיוי וממילא ודאי דאינו נותן לו דמי כולו כשעדיין בר אומנות וכ"כ רא"ש להדיא רק דסתמא ק אינו ראוי למלאכה ולהרויח. וא"כ כשהרויח ריוח זה שחבל בו אדם ויש לו צער רפוי המותר ודאי דחשיב שהרויח וכמו במלאכה. רק דפשיט' בחרשי' א"י לומר שעדיין שוה להרויח כשיחבול בו אדם כמו שם לקנס דאינו בידה ריוח זה ואינו עומד לכך. אבל לסברא דהכא דאזיל בתר שעת אומדנא וכיון דלא אמדוה עד שחרשו ויהי' הדין דנותן לו צער ובושת דכל חדא וזה כבר הרויח ממילא בשעת אומד שחרשו א"צ ליתן לו דמי כולו ואח"כ יתן לו צער ובושת דכל חדא דא"כ זה הרויח אחר שחרשו וממילא לא הפסידו כולו ויכול לנכות זה מדמי כולו דכבר עשה והרויח כנ"ל וכן אחר שחרשו קטע ידו בעצמו ג"כ כנ"ל קודם האומד דידו דהוי כעדיין ראוי למלאכה עכ"פ מה שהרויח ואם יתן לו צער ובושת דיד שפיר ינכה זה מדמי כולו דחרשו. וא"ש הבעי'. משא"כ בחרש שחבל בו ודאי דמשלם לו צער ובושת דמה לו במה שהוא חרש רק כאן בחרשו שפיר. גם לא קשה שירויח. דז"א דא"א להרויח רק לפחות מדמי כולו כנ"ל:

תיקו. כתב הרא"ש ומסתברא דכמאן דגבו דמי למאי דפרישית דאין נ"מ אלא לפי עלוי שומא פרטית לכללית למה יעשו שומא אחרת אחרי שכבר נתחייב בשומא ראשונה. ותמוה מאוד שרוצה מסברא לפשוט בעי' דגמ' עיין במע"מ שתמה ולא תי' כלום. ולע"ד דקאי על התיקו דבספק אם נפטר מסופק רשב"א ז"ל בגיטין במחצה על מחצה לענין חוב דהוי כא"י א"פ אף דשניהם מסופקים וא"כ אי חייב הי' בתיקו דהכא ודאי חייב מספק דכיון דכבר אומדה ונתחייב בוודאי והספק אם ע"י שחרשו ויתן דמי כולו יפטור מחיוב ראשון חייב בספק רק אף אי שם פטור דבלא ברי ושמא אין מוציאין בחזקת חיוב ואין ס' ממון. מ"מ מעשה ב"ד דכמאן דגבו דמי י"ל לכ"ע חייב. וזהו שכתב ומסתברא דכמאן דגבו דמי מאומד ראשון ושפיר הספק אם לטול מה שהי' כבר כגבוי ולכ"ע חייב בספק אם נפטר שאינו להוציא רק להחזיק בפרט דכל שאינו עושין אומד חדש לא נפטר מאומד ראשון רק שנעשה אומד חדש ודאי דמספק אין לעשות מעשה כדי שיפטור. ושפיר כתב למה נעשה שומא חדשה היינו כיון דקאי בתיקו. כן נ"ל ברור:

שליחותייהו קא עבדינן: שיטת הרמב"ם.
א.
כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין (הלי"ח) ז"ל יחיד שהוא מומחה לרבים אע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך, אבל השלשה אע"פ שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלהים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין, וכן הכופר בפניהם ואח"כ באו עדים הוחזק כפרן כו' כללו של דבר הרי הן לענין הודאות והלוואות וכיוצא בהן כבית דין הסמוך לכל הדברים עכ"ל. כוונת הרמב"ם היא לחלק בין יחיד מומחה לב"ד הדיוטות, שאע"פ שליחיד מומחה יש רשות להורות מ"מ אין לו דין בית דין. ועיין בלחם משנה (שם) שהביא בשם הטור (חו"מ סי' ג') שהרא"ש חולק וסובר שאין חילוק בין יחיד מומחה לבית דין של שלשה. ונ"ל שלרמב"ם יש לחלק בין חלות הוראה לבין מעשה בית דין. יחיד מומחה יכול להורות אך אינו חפצא של בית דין ואינו יכול לעשות מעשה בית דין. ואילו להרא"ש יש ליחיד מומחה חלות שם בית דין. ונ"מ להודאה וכפירה בפניו, אי נחשבות להודאה וכפירה בפני ב"ד. דלהרמב"ם אינו חפצא של ב"ד והויין הודאה וכפירה בפניו מחוץ לב"ד. ונראה שיש בזה הרבה נפקא מינות נוספות, כגון האם יחיד מומחה יכול לקבל עדות דהוי מעשה ב"ד או לא, ואם יחיד מומחה יכול לקיים שטרות דהוי מעשה ב"ד. ועוד נראה דלרמב"ם אין כח כפייה ליחיד מומחה כי כח הכפייה הוא מכח ב"ד ואינו תלוי בהוראה בלבד¹⁷.
ועוד נ"מ היא לענין קנסות - דאע"פ שיחיד סמוך יכול להורות בגזילות וחבלות מדאורייתא, אינו יכול לחייב קנס, כי לב"ד בלבד יש כח לחייב הנידון בקנס - וכדכתיב אלהים בפרשת קנס. ולפיכך פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין (הל"ח) דדיני קנסות אין דנין אותם "אלא שלשה מומחים והם הסמוכים בארץ ישראל", כי לענין קנס יחיד מומחה שהוא סמוך לא מהני. דרק חפצא של ב"ד יכול לחייב קנס, ולא יחיד שאינו אלא מורה הוראה בעלמא ואין לו חלות דין ב"ד.
והנה יחיד מומחה יכול להורות דין תורה מדאורייתא אליבא דהרמב"ם שכתב בפ"ב מהל' סנהדרין (הל"י) וז"ל אע"פ שאין ב"ד פחות משלשה מותר לאחד לדון מן התורה שנא' בצדק תשפוט עמיתך כו' עכ"ל. ונראה דר"ל יחיד שהוא סמוך, אך יחיד מומחה בלי סמיכה אינו מורה דין תורה מדאורייתא אלא מדרבנן¹⁸. ולפי"ז יוצא שכח ההוראה בדיני התורה נובע מהסמיכה שקבל הסמוך. דסמיכה היא תנאי בחלות שם הוראה, ורק הוראה מפי סמוך נחשבת להוראת דין תורה. ומאידך בלי סמיכה ואפילו ע"י מומחה אין חלות שם הוראה אלא גילוי מילתא בעלמא שכך הוא הדין. והוי כאילו הסתכל בספר הלכה למצוא איזה דין דא"א לומר שיש בזה חלות שם הוראה, דהוי גילוי מילתא בעלמא.
ויש להוכיח כן מפסק הרמב"ם (פ"ג מהל' ממרים הל"ה) וז"ל אין זקן ממרא חייב מיתה עד שיהא חכם שהגיע להוראה סמוך בסנהדרין כו' עכ"ל. ולכאורה קשה, למה בעינן דוקא סמוך. ונראה דאין זקן ממרא אלא בסמוך שפסק נגד הסנהדרין הגדול, דרק אז תחשב הוראתו כחפצא של הוראה ולא כגילוי מילתא בעלמא. ורק חלות וחפצא של הוראה מפי סמוך מהווה המראה בב"ד הגדול¹⁹.
ב.
יש דיון גדול במפרשים האם שליחותייהו קא עבדינן הוא דין דאורייתא או דין דרבנן²⁰. הרמב"ם כתב (פ"ה מהל' סנהדרין הל"ח) ז"ל שאר דיני ממונות כגון הודאות והלואות אינן צריכין מומחה אלא אפילו שלשה הדיוטות ואפילו אחד מומחה דן אותה. לפיכך דנין בהודאות והלואות וכיוצא בהן בחוצה לארץ אע"פ שאין בית דין של חוצה לארץ אלהים שליחות בית דין של ארץ ישראל עושין ואין להן רשות לדון דיני קנסות בשליחותן עכ"ל. הרמב"ם אינו כותב דשליחותייהו תקנה מדרבנן, ומסתבר שסובר שהוא דין דאורייתא. עיין בנתיבות המשפט (חו"מ סי' ג' אות א') המבאר שהרמב"ם סובר שעירוב פרשיות כתוב כאן (עיין ריש מס' סנהדרין דף ב: - ג א) ומדאורייתא צריכים לכתחילה ג' סמוכין לדון דיני ממונות בתורת בית דין. אך כל זה לכתחילה כששייך לדון בפני ג' סמוכים, ואילו בחוצה לארץ ובזמן הזה דנים דיני ממונות גם בבית דין של הדיוטות דשליחותייהו קא עבדינן והוא דין דאורייתא להכשיר הדיוטות כשיש צורך. ונראה שיש שני ענינים בהוראת ב"ד: א) להורות פסק דין דהוי חפצא של תורה, ומשו"ה בעי סמוכים בעלי מסורת התורה. ב) להציל את העשוק מידי עשקו ולייסד צדק בארץ, ולהא אפילו שלשה הדיוטות כשרים מדאורייתא. ולפיכך לכתחילה צריכים לדון בפני ב"ד של שלשה סמוכים, דאז יתקיימו שני הדינים. אך במקום נעילת דלת בפני לווין והפסדי ממון השכיחים סגי בהדיוטות כדי להציל את העשוק. ולפיכך כלל הרמב"ם בהלכה אחת את הדין של ג' הדיוטות בהודאות והלוואות, שהוא מפני נעילת דלת כדאיתא בגמרא סנהדרין (דף ג.) וההיתר להדיוטות לדון בחוץ לארץ בזה"ז בדברים המצויין תמיד ויש בהן חסרון כיס (שם הל"ט). כי יסוד ההכשר בכל האופנים הוא הצלת העשוק מידי עושקו.
ולפי"ז מבואר למה בקנס לא אמרי' שליחותייהו קא עבדינן כי בדיני קנסות ליכא הצלת העשוק מיד עושקו, והשליחות חלה רק כדי להציל מי שעשוק מידי עושקו ולא שירויח ממון דקנס²¹.
ג.
כתב הרמב"ם (פ"ה מסנהדרין הל"ט) ז"ל וכן כל הקנסות שקנסו חכמים בתוקע לחבירו ובסוטר את חבירו וכיוצא בהן אין גובין אותו דייני חוצה לארץ עכ"ל. מאידך כתב הרמב"ם (פ"ג מהל' חובל הל"ה) ז"ל המבייש את חבירו בדברים או שרקק על בגדיו פטור מן התשלומין ויש לבית דין לגדור בדבר בכל מקום ובכל זמן כפי שיראו. ואם בייש תלמיד חכם חייב לשלם לו בושת שלימה אע"פ שלא ביישו אלא בדברים כבר נפסק הדין שכל המבייש ת"ח אפילו בדברים קונסים אותו וגובין ממנו משקל שלשים וחמשה דינר מן זהב כו' וקבלה היא בידינו שגובין קנס זה בכל מקום בין בארץ בין חוצה לארץ עכ"ל. ונראה דדנין את הקנס דבזיון ת"ח לא מדין קנס ממון, דהא אין לנו דיני קנסות בזה"ז, אלא מדין נידוי. כי המבזה ת"ח הריהו בנידוי, וכדי שנתיר את הנידוי מחייבין אותו לשלם קנס ממון. ודנים דיני נידוי אפילו בזה"ז, וכן מבואר ברמב"ם (פ"ו מהל' ת"ת הלי"ב) וז"ל אע"פ שהמבזה את החכמים אין לו חלק לעוה"ב אם באו עדים שבזהו אפילו בדברים חייב נידוי ומנדין אותו ב"ד ברבים וקונסין אותו ליטרא זהב בכל מקום ונותנין אותה לחכם עכ"ל.
וממשיך הרמב"ם (הל' חובל שם הל"ו) וז"ל ויש ת"ח שהיו מוחלין על זה וכך נאה להם ויש שתובע ועושין פשרה ביניהן כו' עכ"ל. ועלינו לבאר מתי נאה לת"ח למחול על בושתו ומתי עליו לתבוע את בושתו. ונראה שתלוי באופן הבושה - אם היא חסרון כבוד או בזיון ממש. טוב ונאה לת"ח למחול על כבודו אך לא על בזיונו. דעל כבוד שייך למחול אך לא על החיוב דיראת ת"ח ואיסור הבזיון, ולפי' ראוי לו לתבוע לשלם מחמת בזיונם²².
ובפ"ה מהל' סנהדרין (הל"ט) כתב הרמב"ם וז"ל אין דנין בית דין של חוצה לארץ אלא דברים המצויין תמיד ויש בהן חסרון כיס, כגון הודאות והלואות ומזיק ממון חבירו. אבל דברים שאין מצויין אע"פ שיש בהן חסרון כיס כגון בהמה שחבלה בחברתה, או דברים המצויין אבל אין בהן חסרון כיס כגון תשלומי כפל אין דנין אותן דייני חוצה לארץ. וכן כל הקנסות שקנסו חכמים בתוקע לחבירו ובסוטר את חבירו וכיוצא בהן אין גובין אותו דייני חוצה לארץ. וכל המשלם חצי נזק אין גובין אותו דייני חוצה לארץ חוץ מחצי נזק צרורות מפני שהוא ממון ואינו קנס עכ"ל. וצ"ע שהרי כבר כתב הרמב"ם (שם הל"ח)²³ שאין דנין דיני קנסות אלא בשלשה סמוכים בארץ ישראל ולמה חוזר על אותה הלכה עוד פעם כאן (בהל"ט).
ונראה שלהרמב"ם יש שתי הלכות בדין שאין דנין דיני קנסות אלא בג' סמוכין: א) דרק סמוכים יכולים לגמור את הדין ולחייב קנס. וזה מש"כ בהל"ח שעצם חלות המחייב של קנס תלוי בסמוכין, והדיוטות הם מופקעין מלחייב קנס; ב) שאין דנין דיני קנסות בהדיוטות כלל משום שאין בהן חסרון כיס וזהו הדין שפסק בהל"ט בנוגע לכפל וכדומה. ונ"מ לענין קנס שחייבו סמוכים בארץ ישראל אך עכשיו רוצים לגבותו בחוץ לארץ ע"י ב"ד של הדיוטות. דכיון שאין בו חסרון כיס, לא יכול ב"ד של הדיוטות בחו"ל אפילו לגבותו.
הרמב"ם כתב שאין דנים דיני קנסות בחו"ל שאין בהן חסרון כיס. ובסוף ההלכה כתב שאין גובין חצי נזק תם מפני שהוא קנס. וצ"ע מדוע כתב הרמב"ם דין ח"נ קנס כדין בפני עצמו. ויתכן שהרמב"ם סובר שחצי נזק תם שונה משאר קנסות. כי יש בו המחייב של חסרון כיס והפסד ממון אלא שהתשלומין הם תשלומי קנס, ובכן סד"א שחל בו דין שליחותייהו והיו דנים אותו הדיוטות ומשו"ה פסק שאעפ"כ קנס הוא ולא דנים אותו בהדיוטות אלא בסמוכים²⁴.
והנה מפורסמת שיטת הראב"ד (עיין בשיטה מקובצת לעיל דף טו:) שבחצי נזק תם לא אמרינן מודה בקנס פטור, כי יש בו מחייב של הפסד ממון אע"פ שהתשלומין הם קנס. ועוד סובר שרק בח"נ תם אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה. כי בח"נ תם יש מחייב של הפסד ממון, ולפיכך תפיסה מועלת בו, ולא בשאר קנסות שאין בהן המחייב של הפסד ממון. ועיין ברמב"ם שכ' (פ"ה מהל' סנהדרין הלי"ז) ז"ל וכן אם תפס הניזק שיעור מה שראוי לו ליטול אין מוציאין אותו מידו עכ"ל, ומשמע שסובר שרק בקנסות דניזק יש תפיסה כגון בח"נ תם ובשלשים של עבד, אבל אין תפיסה בכפל ובדו"ה. ויתכן שסובר שבקנסות של נזק יש מחייב של הפסד ממון ולפי' מועלת בהן תפיסה ולא בקנסות אחרים וכשיטת הראב"ד. ואפשר להוסיף שרק מי שיש לו שם בעל דין ובר תביעה יכול לבוא ולתפוס. וחלות שם זה שייך רק לניזק. אך בשאר קנסות שאין בהן הפסד ממון אינו נחשב לבעל דין ולבר תביעה ולפיכך אין לו כח תפיסה בלי פסק מב"ד של סמוכים המחייב את הקנס.²⁵
ד.
כתב הרמב"ם (בפ"ה מהל' סנהדרין הל"ח) ז"ל דיני קנסות כגון כו' וחבלות כו' אין דנין אותם אלא שלשה מומחים והם הסמוכין בא"י כו' עכ"ל. ועוד כתב (שם הל"י) וז"ל כל הנישום כעבד אין גובין אותו דייני חוצה לארץ, לפיכך אדם שחבל בחבירו אין גובין הנזק והצער והבשת שהוא חייב בהן דייני חוצה לארץ, אבל שבת ורפוי גובין מפני שיש בהן חסרון כיס, וכן הורו הגאונים ואמרו שמעשים בכל יום לגבות שבת ורפוי בבבל עכ"ל. מפשטות לשון הרמב"ם משמע שסובר שנזק צער ובשת, שהנחבל נישום בהם כעבד, מהווים חיובי קנס דלית בהם המחייב של הפסד ממון. ומשו"ה לא דנים אותם בבבל. ומאידך שבת וריפוי חיובי ממון הם משום שיש בהן חסרון כיס ודנים אותם בבבל. וכמו"כ פסק בפ"ה מהל' חובל (הל"ו - ח') שאין החובל משלם נזק וצער ע"פ עצמו דמודה בקנס פטור (והמודה בבשת חייב ואע"פ שמודה בקנס משום שביישו בהודאתו בבי"ד) ואילו המודה בריפוי ושבת חייב לשלם²⁶. ונראה שהרמב"ם סובר שהחלות שם דחסרון כיס בנוגע לשליחותייהו קא עבדינן תלוי בעיקר המחייב. ואע"פ שיש בחבלה חסרון כיס והפסד ממון לנחבל במציאות, מ"מ אין הפסד הממון הזה עיקר המחייב דנזק צער ובושת, דעיקר המחייב הוא האיסור לחבול. וכיון שאין חסרון הכיס עצם המחייב אלא שהאיסור הוא המחייב משו"ה חלות קנס הוא ולא חיוב ממון. וממילא אינו דבר שיש בו חסרון כיס לענין דין שליחותייהו קא עבדינן ולא דנים אותו בבבל.
לפי"ז מה שמשמע מהרמב"ם (שם הלי"ז) שמועילה תפיסה בקנס דחבלה בזה"ז וכמו שמועלת בח"נ תם²⁷ אינו משום שהפסד ממון מהווה עצם המחייב דחבלה וכשיטת הראב"ד בח"נ תם (עיין לעיל אות ג'). אלא מאחר שהנחבל הפסיד ממון במציאות נחשב הוא לבעל דבר שיכול לתפוס את הקנס בלי ב"ד של סמוכים. ובכך שוה הנחבל לניזק שהזיקו שור תם, דשניהם נחשבים לבעלי דברים לתפוס את הקנס בלי ב"ד כי הפסידו ממון במציאות. ועכ"ז שניהם שונים מהדדי כי בח"נ תם הפסד הממון מהווה עיקר המחייב, ומאידך בחבלה המחייב הוא האיסור ולא הפסד הממון.
והנה פסק הרמב"ם ששבת וריפוי הם חיובי ממון ולא חיובי קנס. ונראה שהטעם הוא משום שנלמדים מפסוק מיוחד וכדכתיב (שמות כ״א:י״ט) "רק שבתו יתן ורפא ירפא" ולא מהפסוקים האחרים שבחבלה של נזק צער ובושת. ובביאור ההבדל בפסוקים נראה דהיכא שהתורה כתבה את הלשון של "תחת" כגון "עין תחת עין" או "פצע תחת פצע" ר"ל שבעצם ראוי להעניש את החובל לחסרו אבר או לצערו או לביישו תחת מה שעשה לנחבל. אלא שהתורה חסה עליו ומשלם ממון כעין כופר במקום העונשים החמורים האלה, ולכן קנס ועונש הוא לאיסור החובל. מאידך בשבת ורפוי לא נקטה התורה מלת "תחת" אלא מלת "יתן" ולפיכך הם חיובי ממון דעלמא ולא קנס. ועוד נראה ששבת מהווה בעצם חיוב גרמי ואדם המזיק ולא חובל. וניתן להוכיח כן מהא דחייב בשבת גם בדהדקיה באינדרונא ובטליה (לקמן דף פה:) בלי מעשה חבלה כלל. ומשו"ה הוי חלות חיוב ממון ולא קנס כמו דין אדם המזיק בגרמי. ובנוגע לריפוי נראה שבעיקר הוי חיוב לרפא את הנחבל אלא שמשלם ממון כדי לרפאותו. וכן מוכח ממ"ד (לקמן דף פה.) שאם עלו בו צמחים מחמת המכה שפטור משבת וחייב בריפוי. וחזינן דאע"פ דלית בו חיובי חובל מ"מ חייב לרפאותו. כי חיוב רפוי הוי חיוב בפני עצמו לרפאותו והממון הוא רק ההיכי תמצא שיתרפא, ולפי' מהווה חיוב ממון ולא קנס²⁸.
ה.
כתב הרמב"ם (פ"ה מהל' סנהדרין הלי"א) ז"ל בהמה שהזיקה את האדם אין גובין נזקו דייני חוצה לארץ מפני שהוא דבר שאינו מצוי. אבל אדם שהזיק בהמת חבירו משלם נזק שלם בכל מקום כמו שקרע כסותו או שבר כליו או קצץ נטיעותיו עכ"ל. הרמב"ם חילק בין בהמה שהזיקה אדם, דאין דנין אותו בחו"ל משום שאינו מצוי, לבין אדם שהזיק בהמה, דאע"פ שאינו מצוי דנים אותו כמו שדנים אדם שקרע כסותו. וצ"ע שהרי גם דנים דין בהמה שקרעה כסותו בשן ורגל וא"כ היה בדין לידון גם בהמה שהזיקה אדם בשן ורגל כמו שדנים בהמה שקרעה את כסותו.
ונראה שלרמב"ם יש שני מחייבים שונים: א) בהמה שהזיקה אדם; ב) בהמה שהזיקה ממון. ששתי פרשיות הן בתורה: "וכי יגח שור את איש" (שמות כ"א: כ"ח) "וכי יגוף שור איש את שור רעהו" (שמות כ"א: ל"ה)²⁹, עיין לעיל (דף ב:). ולכן מחלקים ביניהם בחו"ל ודנים את דין הבהמה שהזיקה ממון משום שהוא מצוי ויש בו חסרון כיס, ולא דנים את דין הבהמה שהזיקה אדם משום שאינו מצוי. מאידך דנים בחו"ל אדם שהזיק בין שהזיק בהמת חבירו ובין שהזיק ממון אחר כגון שקרע את כסותו. כי יש אותו מחייב של אדם המזיק ממון בשניהם, ולפיכך דנים את שניהם בלי חילוק כלל. יוצא איפוא לרמב"ם שדין מצוי אינו תלוי במציאות המעשה שבא לפנינו לדין אלא בחלות שם המחייב. ואע"פ שבמציאות בין בהמה שהזיקה אדם ובין אדם שהזיקה בהמה אינם מעשים המצויים בכל יום מ"מ דנים את דין האדם שהזיק בהמה ולא דנים את דין הבהמה שהזיקה אדם, כי במחייבים הם שונים - דבהמה שהזיקה אדם הוי מחייב בפני עצמו שאינו מצוי. ומאידך באדם שהזיק בהמה יש אותו מחייב כמו באדם שהזיק ממון דעלמא. ומחייב זה של אדם המזיק ממון דעלמא מצוי הוא ולפיכך דנים אותו בכל מקום³⁰.
ובכך הרמב"ם חולק על תוס' (דף פד: ד"ה א"נ כו') שכתבו שרק גזילות ע"י חבלות אינם מצויין ולא דנין אותן בבבל אבל דנין גזילות דעלמא וחבלות דעלמא. ומבואר דלתוס' מצוי ואינו מצוי תלוי במציאות המקרה שבא בפני ב"ד ולא בעיקר המחייב.
ב) הרמב"ם כתב (בהל"י) שאין דנים אדם שחבל בחבירו בחיובי נזק צער ובשת מפני שהם קנס. יש לעיין קצת דמאחר שבהמה שהזיקה אדם הוי חיוב ממון, ואדם שהזיק ממון הוי חיוב ממון, למה לא הוי אדם שהזיק אדם חיוב ממון כמו שור שהזיק אדם וכמו אדם שהזיק שור.
וי"ל שפרשת חבלה מפקיעה פרשת מזיק, ובמקום חבלה פקע דין מזיק וחל דין אחר דחובל דהוי חיוב קנס ולא חיוב ממון.
והנה הגמרא לעיל (דף כו:) והרמב"ם (פ"א מחובל הל' ט"ו) פסקו שאם היתה אבן מונחת לו בחיקו ועמד ונפלה והזיקה אדם שחייב בנזק בלבד ופטור מד' דברים. ויתכן דר"ל שאין כאן פרשת חבלה אלא פרשת נזקין דעלמא והו"ל אדם המזיק דעלמא המחוייב בין באונס ובין ברצון בין במזיד ובין בשוגג. וא"כ בציור זה חייב לשלם נזק לא מדין קנס כחובל אלא מדין ממון כאדם המזיק ממון³¹.
ו.
כתב הרמב"ם (פ"ה מסנהדרין הלי"ד) ז"ל ולא כל המשלם על פי עצמו גובין ממנו דייני חוצה לארץ שהרי הפגם והבשת והכופר משלם אדם על פי עצמו כגון שאמר פתיתי בתו של פלוני והמית שורי את פלוני ואין גובין אותו דייני חוצה לארץ עכ"ל. בפשטות משמע שסובר הרמב"ם שפגם ובושת באונס ומפתה הם חיובים נפרדים ואינם בכלל נזק ובשת דחבלה, וחלים מדין חיובי ממון ולא מדין חיובי קנס. ומה שאין דנים אותם בחו"ל הוא משום שאינם מצויים.
ז.
הרמב"ם כתב (פ"ה מהל' חובל הל"ז - ח') ז"ל ולמה משלם אדם שלשה דברים אלו על פי עצמו כו' והבושת לא הגיעה לו אלא בשעה שהודה בפנינו שהוא חבל בו, שהנחבל שלא חבל בו בפני אדם אין לו בושת והודאתו בבית דין היא שביישה אותו. נמצאת למד שאין הפרש בבושת בין בושת המגיע לו אם חבל בו בפני אחרים ובין בושת המגיע לו בעת שהודה בפני אחרים שחבל בו. לפיכך משלם אדם בושת על פי עצמו עכ"ל. וצ"ע שהרי אם ביישו בדברים פטור (פ"ג מהל' חובל הל"ה) ולמה יתחייב החובל בשביל שביישהו בפני ב"ד. וצ"ל דשאני המבייש בדברים שלא עשה מעשה חבלה כלל. מאידך כשעשה מעשה חבלה חייב על כל הבושת שמתהווה אח"כ, וגם בשביל הבושת בדברים שבפני ב"ד דהוי תוצאת החבלה.
אך בכל זאת צ"ע מנ"ל לב"ד שעשה מעשה חבלה שהרי המודה בקנס אינו נאמן ובושת הוי קנס. וצ"ל שהמודה בקנס נאמן שעשה את המעשה אלא שאין גומרין את דינו לחייבו מחמת הודאתו. ומאחר שנאמן שעשה את מעשה החבלה הרי ב"ד רואים בעצמם את הבושת ומחייבים אותו לשלם ולא מחמת עצם ההודאה. כי הודאה בקנס אינה מחייבת ואעפ"כ נאמנת, ובכן החיוב לשלם חל מחמת ראיית הדיינים בב"ד ולא מחמת הודאתו.
רש"י ד"ה אלהים. ז"ל אדם בשור וכי יגח עכ"ל. פרשת "וכי יגח" מדברת אודות שור שהמית אדם שחייב בכופר. ורש"י כולל בתוכה גם את הדין של השור שהזיק אדם. ומשמע דס"ל לרש"י ששור שהזיק אדם מהווה מחייב בפני עצמו הדומה לשור שהמית אדם ואינו כלול במחייב של שור שהזיק שור. וכמו שדין אדם שחובל באדם הוי מחייב אחר מאדם שהזיק שור, ה"ה שור שהזיק אדם מהווה מחייב אחר משור שהזיק שור, והוא חלות שם מחייב בפני עצמו³².
בא"ד. ושליחות יד התם כתיב עכ"ל. צ"ע, דהמחייב דשליחות יד הוא גזילה ומהי השייכות לאדם שהזיק שור שהמחייב הוא מזיק. ומשמע דס"ל לרש"י שעיקר המחייב של גזילה הוא מזיק. ועיין לעיל (דף סב:) בתוס' ד"ה יצאו שטרות ובשיעורים שם.
רש"י ד"ה אין מועד בבבל. ז"ל דכיון דמנגיחות דתמות לא מייתינן ליה לבי דינא היכי מייעד ליה עכ"ל. לפירש"י אין מועד בבבל משום דמאחר שנגיחות דתמות לא מחייבות בשעתן אי אפשר שתחול העדאת מועד. אמנם הרמב"ם כתב בפ"ה מהל' סנהדרין (הלי"ב) וז"ל ומפני מה אין מועד בחוצה לארץ לפי שצריך להעיד בו בפני בית דין ואין שם בית דין אלא הסמוכין בארץ עכ"ל. יתכן אליבא דהרמב"ם שעצם העדאה מהווה מעשה ב"ד, ומאחר דליכא סמוכים בחוצה לארץ אין ב"ד דחוצה לארץ יכול להטיל חלות שם מועד על השור.
¹⁷ עיין בשיעורים למעלה (דף עד:) ד"ה דלא בפני ב"ד.
¹⁸ עיין בנתיבות (חו"מ ג, א).
¹⁹ וז"ל פיהמ"ש לרמב"ם סנהדרין פ' אלו הן הנחנקין (מהד' קפאח): ואינו נעשה זקן ממרא עד שיהא חכם שהגיע להוראה שדבריו נשמעין ויש לו להורות שהרי אמר יתעלה כי יפלא ממך דבר וכו', ומי שלא יעלם ממנו אלא הדבר שאינו מצוי הקשה, אבל תלמיד שלא הגיע להוראה הרי הכל אצלו פלא ע"כ. וע"ע ברשימות שיעורים לשבועות חלק ב' (דף כ' ודף שי"א).
²⁰ עיין בנתיבות (חו"מ א, א) ולעיל בשיעורים (דף פד:) ד"ה שליחותייהו קא עבדינן - גירות בזה"ז - בנוגע לשיטת הרמב"ן.
²¹ וקשה כי ברמב"ם (שם הל"ט) איתא שלא דנין דיני קנסות בחו"ל משום שאין בו חסרון כיס ולא מסברת רבינו זצ"ל. וי"ל דזהו יסוד סברת אין בו חסרון כיס דהיינו שאין כאן עשוק. אמנם עיין בשיעורים (בסמוך אות ג') שרבינו ביאר דשאני התם (הל"ט) דמדובר לענין גביית קנס בחו"ל שחייבו ב"ד הסמוכים בא"י וע"ז נאמר ההסבר שאין בו חסרון כיס. ואילו כאן (בהל"ח) מדובר לענין גמר הדין המחייב קנס מעיקרא וע"ז מוסבת סברת רבינו זצ"ל וכדמבואר בשיעורים.
²² עיין ברמב"ם (פ"ה מהל' ת"ת הלי"א) וז"ל הרב המובהק שרצה למחול על כבודו בכל הדברים האלו כו' הרשות בידו, ואע"פ שמחל חייב התלמיד להדרו ואפילו בשעה שמחל עכ"ל, ולפי מה שאמר מו"ר זצ"ל יתכן שהרמב"ם ר"ל שאסור לבזותו גם בשעה שמוחל על כבודו, וכן כתב הרמ"א (יו"ד רמ"ב, ל"ב). ועיין ברמב"ם שהביא את האיסור לבזות ת"ח כהלכה בפני עצמה (פ"ו שם הלי"א) ז"ל עון גדול לבזות את החכמים כו' לא חרבה ירושלים עד שבזו בה ת"ח כו' וכל המבזה את החכמים אין לו חלק לעוה"ב וכו' עכ"ל. אך עיין בחידושי מרן רי"ז הלוי על הרמב"ם שמפרש את הרמב"ם באופן אחר, והוא מחלק בין כבוד רבו מובהק שניתן למחילה לבין כבוד ת"ח דעלמא שאין בו מחילה. אמנם צ"ע לפי דברי רבינו זצ"ל, שהרי ביאר שדנים דין בזיון דת"ח בזה"ז (פ"ג ה"ה מהל' חובל ומזיק) משום דין נידוי דמבזה ת"ח, ולפי"ז שוב צ"ע ברמב"ם פ"ג ה"ו מדוע יש ת"ח שמוחלין על בזיונם ואחרים שאינם מוחלין, וצ"ע.
²³ עיין למעלה אות ב' שהבאנו את לשונו.
²⁴ צ"ע דא"כ למה לא כתב הרמב"ם דין זה בסוף הל"ח ולא בהל"ט. שהרי כפי ביאור רבינו זצ"ל שבהל"ח הרמב"ם מיירי לענין חיוב קנס ובהל"ט מיירי לענין גביית קנס היה צ"ל בסוף הל"ח, ודו"ק.
²⁵ עיין בשיעורים למעלה (דף עד:) ד"ה מעשה בר"ג.
²⁶ ולכאורה פסקו מתנגד לגמרא (דף פד:). ועיין בב"י בב"ח (חו"מ סי' א') ובאחרונים.
²⁷ דנכללו שניהם במש"כ "ואם תפש הניזק כו'".
²⁸ ע"ע לקמן בשיעורים (דף פה:) ד"ה מכה.
²⁹ עיין בשיעורים לקמן (דף פד: רש"י ד"ה אלהים). אך צ"ע מהגמרא לעיל (דף ד:) דמשמע ששור דאזיק שור ושור דאזיק אדם מהווים מחייב א'. וע"ע בשיעורים לב"ק (דף ד:) לתוס' ד"ה ומלתא כו'.
³⁰ ולפי"ז כשהרמב"ם כתב (שם הל"ט) שלא דנים בהמה שחבלה בחברתה משום שאינו מצוי כוונתו למזיק קרן שאינו מצוי, ומאידך דנים בבבל דין שור שחבל בשור בשן ורגל משום שהחלות שם שן ורגל מצוי הוא ואע"פ שמעשה הנזק אינו מצוי.
³¹ ויש לדון האם דנין אותו בבבל. ומסתבר שכמו שאין דנים בהמה שהזיקה אדם דהוי מחייב בפני עצמו ואינו מצוי וכמבואר בשיעורים, ה"נ שלא דנים אדם שהזיק אדם בשב ואל תעשה דהוי מחייב בפני עצמו ואינו מצוי ואין לדמותו לאדם שהזיק ממון דעלמא דדנים בבבל. אך מהשיעורים משמע כאן דהוי מחייב דנזקין דעלמא וא"כ ידונו אותו בבבל, וצ"ע.
³² עיין בשיעורים למעלה בשליחותייהו קא עבדינן: שיטת הרמב"ם (אות ה').
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1998), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.