דף מב - א
אמר ליה הלווה: וכי לא פרעתיך חוב זה, על ידי שנתתי לך עבורו סחורה של מאה קבי עפצי [חומר לעיבוד עורות] דקיימי [אשר היה מחירם] בשיתא שיתא? ששה זוזים?
[כל קב מחירו ששה זוזים, ונמצא שפרעתיך באותם מאה קבי עפצי סך של שש מאות זוז שהייתי חייב לך]
אמר ליה המלוה: לאו! בארבעה ארבעה זוזים הוו קיימי כל קב מאלו העפצים.
ולכן, גם לדבריך שנתת לי העפצים, הרי לא פרעת לי אלא בשווי ארבע מאות זוז, ועדיין הנך חייב לי מאתים.
אתו תרי סהדי להעיד על מחיר העפצים כמה היה שוה בשעה שנתנו לו, ואמרו: אין, בארבעה ארבעה זוזי לכל קב הוו קיימי!
ונמצא, שפרע רק ארבע מאות. ועומד המלוה ותובע את המאתים שנותרו בחובו. ואילו הלווה אומר פרעתיך הכל. ואמנם, אם לא פרעתיך בעפצים, פרעתיך במעות. ומכל מקום פרעתיך הכל!
אמר רבא: אין הלווה נאמן כעת לומר פרעתיך הכל כיון שהוחזק כפרן! שהרי הכחישו שני עדים את טענתו שפרע עפצי בשיווי ששה זוזים לקב.
וכיון שהוחזק כפרן, שוב איננו נאמן לטעון "פרעתי" בחוב ממון זה, וזוכה התובע כדין, וישלם הלוה את יתרת המאתים.
אמר רמי בר חמא: לא הוחזק כפרן בכהאי גונא כי הא אמרת - כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה, וזה הלוה לא היה מוטל עליו לזכור באיזה אופן פרעו, אלא זכר את ענין הפירעון בכללותו. ולא ירד לפרטים.
ולכן, בשעה שתבעו אמר מחיר משוער וסבור היה שכך הוא השער [כיון שבכל אופן עיקר הפירעון - על ידי העפצים הוא]. [3]
אמר ליה רבא: קיצותא דתרעא קביעות שער המכירה מידכר דכירי אינשי ונמצא ששיקר בטענתו [כיון שהוכחש על ידי עדים] ולכן הוחזק כפרן לממון זה.
ההוא דאמר ליה לחבריה: הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך שאתה חייב לי והא שטרא לראיה על חובך.
אמר ליה הנתבע: פרעתיך בפני עדים ! אמר ליה התובע: הנהו זוזי שפרעת לי - סיטראי נינהו, עבור פירעון חוב אחר שהיית חייב לי קיבלתים ממך. ואילו את החוב שבשטר זה - עדיין לא פרעת.
אמר רב נחמן: איתרע שטרא, נפסל כוחו של השטר לגבות חוב זה. היות והודה המלוה בפירעון כל שהוא ואינו נאמן לומר "לא פרעת אלא סיטראי נינהו". [4]
רב פפא אמר לא איתרע שטרא, שהרי לא הודה המלוה בפירעון שטר זה.
ומקשה הגמרא: לרב פפא הסובר שלא איתרע שטרא, מאי שנא מקרה זה מההוא דאמר ליה לחבריה - הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך בהלואה והא שטרא לראיה על חובך.
אמר ליה הנתבע: לאו אתורי יהבת לי? האם כסף זה לא נתתו לי כדי שאקנה בו שוורים כדי לשוחטם ולמכור בשרם ונחלוק בריוח?
ועוד טען לו חבירו: לא זו בלבד שנתת לי הכסף כדי שאקנה בו שוורים, אלא אתית ואיתיבת אמסחתא. באת וישבת במקום שמקצבים את הבשר ומוכרים אותו לקונים וקבילת זוזך מדמי מכירת בשר השוורים!
ואמר ליה התובע: הנהו זוזי שנטלתי מדמי הבשר לא לקחתים עבור השקעתי בשוורים אלא סיטראי נינהו, עבור חוב אחר שהיה לי עליך נטלתים,
ואמר רב פפא: איתרע שטרא. אותו שטר שנכתב על הכסף שניתן עבור קניית השוורים - הורע. ואין צריך הנתבע לפרוע.
וקשה, ומאי שנא לעיל במלוה דסבר רב פפא דנאמן התובע לטעון הנהו סיטראי נינהו?
ומתרצת הגמרא: שאני התם - כיון דקאמר הנתבע אתורי יהבת לי והודה לו התובע שנתן לו את המעות עבור רכישת השוורים. וכן אמר לו ומתורי שקלת, ממעות מכירת הבשר לקחת, וגם על כך הודה לו התובע, אלא שטוען שנטל את דמי בשר השוורים בפרעון חוב אחר, וכיון שכך - איתרע שטרא.
אבל הכא בשטר חוב הרי אף על פי שהודה המלוה בפירעון, אימור סיטראי נינהו, ובעבור פירעון חוב אחר הודה. שהרי אין כל הוכחה שעבור חוב זה היה הפירעון.
מאי הוי עלה על מחלוקת רב נחמן ורב פפא בטענת סיטראי?
רב פפי אמר: לא איתרע שטרא לא הורע השטר אם הודה בו המלוה ואמר שסיטראי הוא ! רב ששת בריה דרב אידי אמר: איתרע שטרא!
והלכתא - איתרע שטרא!
והני מילי דאיתרע שטרא ואין המלוה נאמן, הוא רק היכן דפרעיה הלוה למלוה באפי סהדי, אלא שלא אידכר ליה שטרא, שלא הזכיר הלוה למלוה שיש לו שטר אצלו, ועליו להחזירו - ורק באופן זה אינו נאמן. כיון שיש עדים שפרעו כדין.
אבל, פרעיה בין דידיה לדידיה בינו לבין עצמו ללא עדים, נאמן המלוה.
כי מיגו, [5] מתוך דיכול המלוה למימר לא היו דברים מעולם ולא נפרע חובי כלל, יכול נמי למימר שפירעון זה שפרעת לי - סיטראי נינהו, ואילו השטר שבידי טרם נפרע.
ודין זה הוא כמעשה דאבימי בריה דרב אבהו שפרע חובו שלא בפני עדים ולא נטל שטרו, ולאחר מכן טען המלוה שנפרע ממנו עבור חוב אחר והיה נאלץ לפורעו שנית. [6] ההוא לוה דאמר ליה לחבריה, המלוה לו: מהימנת לי כל אימת דאמרת לי לא פרענא! נאמן אתה עלי כל זמן שאתה אומר שלא פרעתיך ולא קיבלת ממני, ואילו אני לא אוכל לומר כנגדך שפרעתיך.
ואמר לו זאת בשעת ההלואה ובנוכחות עדים, כדי שתהיה לנאמנות זו תוקף. [7]
אזל הלווה פרעיה לחובו באפי סהדי. וכעת טוען המלוה שלא נפרע, וטוען שהוא נאמן על כך, מכח הנאמנות שהאמינו הלוה בשעת ההלואה ובנוכחות עדים.
אביי ורבא דאמרי תרוייהו נאמן המלוה אפילו נגד עדות שני העדים שפרעו, כי הא הימניה! ונאמנות זו גוברת על עדות העדים, לפי שזוהי משמעות נאמנותו, שרק הוא יהיה נאמן על הפירעון. למעט אפילו עדים, שלא יהיו נאמנים כמותו.
מתקיף לה רב פפא: נהי אמנם דהימניה הלוה למלוה טפי מנפשיה, יותר ממה שהאמין את עצמו. שהרי אמר לו מראש שכל עוד יאמר המלוה שלא פרע - יהיה נאמן כנגדו.
אולם טפי מסהדי - מי הימניה!? הלוא אין במשמעות דבריו לתת למלוה נאמנות מוחלטת אפילו יותר משני עדים - הלכך פטור מלפורעו שנית.
ההוא לוה דאמר ליה לחבריה המלוה לו: מהימנת לי כבי תרי כשני בני אדם כל אימת דאמרת לא פרענא. אזל הלוה, פרעיה באפי תלתא בפני שלשה. וכעת טוען המלוה שלא פרעו.
אמר רב פפא: כבי תרי הימניה, כבי תלתא לא הימניה, שהרי נתן תוקף לנאמנותו של המלוה רק כשניים ולא יותר. ולכן כאשר ישנם שלשה האומרים שלא כמו המלוה - נאמנים השלשה כנגד המלוה. שהרי הוא המלוה, אינו נאמן אלא רק כשנים.
אמר ליה רב הונא בריה דרב יהושע לרב פפא: אימור דאמרי רבנן דאזלינן בתר רוב דעות ותינתן עדיפות למספר רב יותר של דעות בני אדם, ונאמין לשלשה יותר מאשר לשניים -
הני מילי רק לענין אומדנא, כלומר, כאשר רוצים לאמוד ולשום ערכו של חפץ כמה הוא שוה, ומעט בני אדם אומרים ששוה כך ואילו הרוב אומרים ששוויו הוא אחר,
הרי דכמה דנפישי מרובים - בקיאי טפי. יותר מסתבר שערך הדבר הוא כדעת הרוב.
אבל לענין עדות, כאשר האמין הלוה את המלוה כשני עדים, מאה כתרי ותרי כמאה. ואין זה תלוי במספר האנשים האומרים שפרע או לאו, אלא תלוי בכח הנאמנות שנתנה התורה לעדים!
ובזה אין חילוק בין תרי למאה. ומשום כך, ברגע שהאמין הלוה את המלוה כשנים, הרי שנתן לו כח נאמנות של שני עדים ואין הבדל בין שנים לשלשה.
לישנא אחרינא: ההוא לוה דאמר ליה לחבריה המלוה - מהימנת לי כבי תרי כל אימת דאמרת לא פרענא.
אזל הלוה ופרעיה באפי תלתא. אמר רב פפא: כבי תרי הימניה כבי תלתא לא הימניה!
מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע - תרי כמאה ומאה כתרי.
אבל, ואי אמר ליה הלוה למלוה: נאמן אתה עלי כבי תלתא, ואזל ופרעיה הלוה באפי בי ארבעה שוב לא נאמן המלוה.
כי כיון דנחית הלוה למספר של דעות, כלומר למספר בני אדם שרק כמספר זה הוא מאמין את המלוה, הרי לא האמינו כעדים, שהרי בעדים אין נפקא מינה בין שנים לשלשה, ודקדק הלווה במנין הדעות. ונתן לטענת המלוה תוקף של שלש "דעות" בלבד -
נחית לדעות! [8] ולפיכך, אם פרעו בפני ארבע "דעות", עדיפי ארבעת הדעות על השלשה. ואין המלוה נאמן כנגדן.
שנינו במשנתנו: אין נשבעין על טענת חרש [9] שוטה וקטן. ואין משביעין את הקטן.
ודנה הגמרא: מאי טעמא אין נשבעין על טענתן?
אמר קרא בפרשת מודה במקצת "כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור - ונקרב בעל הבית אל האלהים [לשבועה] "
ודרשינן מכאן, שרק נתינת איש גדול מחייבת שבועה ולא נתינת איש קטן, ומשום שאין נתינת קטן נחשבת כלום!
ולכן, גם אם יטען הקטן טענת ברי [ודאי] שנתן לרעהו הלואה או פקדון [ואפילו יטען זאת אחר שיגדיל] והלה יודה לו במקצת, לא יתחייב הנתבע שבועה, משום שהנתינה שנתן לו הקטן, אינה כלום.
עוד שנינו במשנה: אבל נשבעין לקטן ולהקדש! ומקשה הגמרא: והא אמרת רישא - אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן?! [10]
אמר רב: הסיפא, האומרת שנשבעין לקטן, מדובר בה באופן שבא הקטן ותובע בכח טענת אביו.
כגון, שבא יורש קטן, וטוען שאביו נתן לנתבע הלואה או פקדון. וכיון שבנתינת אביו אין חיסרון של נתינת קטן, ועתה הקטן בא ותובע מכח ירושת אביו, לפיכך חייב הנתבע להישבע על טענתו.
ואילו הרישא מדברת בבא הקטן בטענת עצמו, על דבר שהוא נתן, ועל כך אין הנתבע נשבע, לפי שאין נתינת קטן נחשבת לכלום.
וזה שהסיפא אומרת שנשבעין על טענת קטן הבא בטענת אביו, בשיטת רבי אליעזר בן יעקב היא. אבל לפי רבנן, אין נשבעים על טענת קטן בכל ענין, אפילו בא בטענת אביו.
דתניא: רבי אליעזר בן יעקב אומר: פעמים שאדם נשבע שבועת מודה במקצת על טענת עצמו, ולא על טענת התובע.
כיצד נשבע על טענת עצמו? אמר לו הלוה לבנו של המלוה, מבלי שתבעו הבן: מנה לאביך בידי, והאכלתיו פרס. לויתי מאביך מאה, והחזרתי לו רק חמישים [שהם חלק מהתביעה, כמו פרוסה הנפרסת מן הככר השלם], ועדיין חייב אני חמישים,
הרי זה נשבע שבועת מודה במקצת. וזהו שנשבע על טענת עצמו!
[ולכן, לפי רבי אליעזר בן יעקב, חייבים להשבע גם על תביעת קטן הבא בטענת אביו, שהרי לא גרעה תביעת קטן מאשר מודה במקצת הנשבע על טענת עצמו, בלא שיש כלל תובע, ובכל זאת נשבע עליה. ולכן, גם טענת קטן מכח נתינת אביו, מחייבת שבועה].
וחכמים אומרים: אין אדם נשבע לעולם על טענת עצמו, שהרי אינו אלא כמשיב אבידה, שהודה מבלי שיתבע, ופטור.
דהיינו, תיקנו חכמים שהמוצא מציאה, ומחזירה לבעליה, אם יתבע המאבד את המוצא בטענה שהיה באבידה יותר מאשר החזיר לו המוצא, לא ישבע המוצא, מפני תיקון העולם. כי אם יצטרך המוצא להישבע, הוא לא יחזיר אבדה.
והוא הדין לגבי הנשבע על טענת עצמו, אם נחייב שבועה את המודה במקצת מעצמו, שוב לא יודה אפילו על מקצת.
ולכן, לפי חכמים, גם על טענת קטן אין נשבעים. כיון שאין ממש בטענת קטן, והרי זה כאילו שאין תובע כלל, ופטור הוא משבועה מפני תיקון העולם, ולכן יש להעמיד את משנתנו בשיטת רבי אליעזר בן יעקב.
ודנה הגמרא: וכי רבי אליעזר בן יעקב, לית ליה, אינו סובר את התקנה שתקנו חכמים, שמשיב אבדה פטור, משבועה מפני תיקון העולם? [11]
אמר רב: רבי אליעזר בן יעקב מדבר בשטענו יתום קטן, ולפיכך לא נחשבת הודאתו במקצת טענתו של הקטן כמשיב אבידה, כיון שלא מעצמו הודה, אלא רק לאחר שתבעו הקטן. אך יחד עם זאת, עדיין הוא נחשב כמי שנשבע על "טענת עצמו" כי אין תביעת קטן [ואפילו בא בטענת אביו], מחייבת שבועה מצד טענת הקטן.
ומקשה הגמרא: קטן!? איך יתכן להעמיד את דברי רבי אליעזר בן יעקב, בשטענו קטן?
והאמרת: אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן?!
ומתרצת הגמרא: לעולם מדבר רבי אליעזר בן יעקב בטוענו גדול.
ואמאי קרו ליה "קטן", כמו שאומרת הגמרא שמדובר ב"קטן הבא בטענת אביו"? - משום דאפילו גדול, לגבי מילי דאבוה - קטן הוא!
דהיינו, על אף שגדול הוא, כיון שאינו בקי בעניני אביו, נחשבת תביעתו כתביעת קטן, שאינו בקי בטענותיו, ולכן החשיב רבי אליעזר בן יעקב את שבועת הנתבע כנגד טענה שכזאת, כמי ש"נשבע על טענת עצמו".
אולם יחד עם זאת, לדעתו, אין המודה במקצת לטענה זו נחשב כ"משיב אבדה", כיון שבכל זאת באה הודאתו רק אחר תביעתו של גדול. [12]
ותמהה הגמרא: אי הכי, שמדובר בגדול הבא בטענת אביו, מדוע מחשיב רבי אליעזר בן יעקב את הנשבע על טענה זו כנשבע על "טענת עצמו"? הלוא תביעת הגדול, "טענת אחרים" היא!?
ומבארת הגמרא, שכך היתה כוונתו של רבי אליעזר בן יעקב לומר: לפעמים אדם נשבע על טענת אחרים והודאת עצמו. והוא נקט בלשונו "פעמים שנשבע על טענת עצמו", משום שחיוב השבועה באופן הזה, שגדול תובעו בטענת אביו, אינו מכח טענת התובע כשלעצמה, אלא מחמת הודאתו של הנתבע.
הערות
[3] ומשום כך לא הוחזק כפרן ונשבע שפרעם - מכל מקום.
[4] לדעת הר"ח הורע השטר ואין גובין בו, אלא אם כן ישבע עליו המלוה. ולדעת התוספות הורע השטר שאין גובין בו אפילו בשבועה, אך גם לא קורעין אותו, והביא הגהות מיימוניות דדברי ר"ת שהשטר הורע אך לא בטל, מדוקדקין בלשון בגמרא. שנקטה "איתרע שטרא" ולא "איבטיל שטרא". ומוכח שהשטר הורע, אך אינו בטל. הרמב"ן כתב כי מה שאיתרע שטרא, הוא רק לענין שלא גובים מנכסים משועבדים. אולם מנכסים בני חורין - גובים. והקשה על זה הרשב"א הלוא אם חוששין שפרעו, הרי אפילו מבני חורין לא יגבה. ואם לא חוששין שפרעו, יגבה אפילו ממשועבדין! ? וביאר הרשב"א וכן היא דעת הרמב"ם בפרק י"ד מהלכות מלוה ולווה הלכה ט', שבטל השטר לחלוטין. וכן דעת הגאונים. והוכיח הרשב"א שכן דעת רש"י ממה שכתב בד"ה "איתרע" הואיל והודה שקיבלם ולאו כל כמיניה לומר סיטראי נינהו. ואין לו כל נאמנות בשטר זה. ובהגהות מיימוני' הביא שלמדו כן, מכך שהתרגום של תיבת "ונתצתם" הינו "ותתרעון". היינו שתיבת "איתרע" הינה ביטול וכילוי מוחלט. ונפסק בזה כרב נחמן. רמב"ם שם ושולחן ערוך חו"מ סימן נ"ח סעיף א'.
[5] כתב התוספות בבבא בתרא לב ב ד"ה והלכתא, דאף על גב שלא אמרינן מיגו להוציא - שאני הכא דאיכא שטרא וע"י שטר אומרים אף מיגו להוציא! והרמב"ן שם ביאר שאין זה מיגו להוציא. כיון שהנאמנות היא על הכסף שכבר בידו, שפרעו עבור חוב אחר. וכלפי זה אינו מוציא אלא מחזיק, ומיגו להחזיק - אמרינן, וגובה על ידי השטר! ולמד בזה הקצות החושן [סימן פ"ב ס"ק י'] שאכן מיגו להוציא לא אומרים אפילו ע"י שטר. כיון דקיימא לן ששטר העומד ליגבות - לאו כגבוי דמי. כלומר, אין מציאות השטר עושה את החוב כאילו כבר גבוי הוא ביד התובע. ולכן הוי מיגו להוציא. ואילו כאן, בסיטראי, אין זה מיגו להוציא כלל. והסיק הקצות, כי אין סברא זו מוסכמת ודעת הפוסקים כי מיגו להוציא על ידי שטר, אמרינן. ומשום כוחו של השטר לפי שכגבוי הוא [ובסימן פ"ג ס"ק ה' כתב הקצוה"ח, כי מיגו זה אינו נאמר רלר בשטר שיפה כוחו לגבות מנכסים משועבדים.]
[6] כתב הר"ן במסכת כתובות [מב ב מדפי הרי"ף] דמהא דאבימי שמעינן, שמי שנושה בחבירו שני חובות, הרשות ביד המלוה לומר מחמת חוב פלוני אני לוקחם. ואפילו כשפירש לו הלוה שפורע לו על החוב השני. אולם הרא"ש שם [סימן ד'] כתב שנאמן רק כאשר יש לו מיגו וכדברי הגמרא כאן. וכאשר אין לו מיגו אינו נאמן, משום משום שטענת "שטר סיטראי נינהו" אינה טענה מעולה. כיון שאדם פורע יותר ברצון מלוה בשטר מאשר מלוה על פה. ולכן אין כל כך סבירות לומר שפרע קודם כל את מלוה על פה ודחה את פירעון השטר. ולכן, ללא מיגו אין המלוה נאמן לומר שהפירעון היה על מלוה ע"כ. ועיין בקובץ שיעורים [כתובות ש"ו] שהעיר על פי המבואר ברא"ש שאין המלוה נאמן להחליט בעבור איזה חוב הוא גובה. אלא הבחירה לכך היא ביד הלוה. והלוא אילו לא היה לו אלא רק חוב אחד, יכול היה המלוה לתפוס מנכסיו במקום שהוא אינו חב לאחרים. ואם כן, מדוע לא יוכל כאן לתפוס בעל כורחו של הלוה עבור אותו חוב שרוצה לגבות? ומסקנתו שם היא, שאם הלוה פורע בעצמו, אז יכול המלוה לתפוס ולהחליט שיהיה זה פירעון על החוב שבעל פה. אבל כאן, אינו יכול. לפי שהוא חב לשליח שעכשו יתבענו הלוה.
[7] כך פירש רש"י. והבית יוסף [סימן ע"א ב'] הביא בשם ספר המרשים שהוכיח מרש"י כאן שלא מועילה נאמנות זו אלא רק כאשר האמינו בשעת הלואה ולא לאחר מכן. וכן היא דעת הרמ"ה שהובאה בטור שם. ובש"ך ס"ק ז' כתב שיש לדחות את ראית המרשים מדברי רש"י. דמה שנקט רש"י בשעת הלואה - הוא לאו בדוקא. ובב"ח שם כתב, שדוקא אם אמר לו שמאמינו כבי תרי, הרי שנאמנות זו אינה מועילה אם אמר לו כן אחרי שעת ההלואה. אולם, אם האמינו בסתם נאמנות ולא כבי תרי מועילה הנאמנות אף לאחר שעת הלואה. ותמה על זה הש"ך, דאם יש לדבר זה ראיה מרש"י, הרי שברש"י מבואר שלכל נאמנות בעינן שעת הלואה ואילו שלא בשעת הלואה אינו נאמן בשום אופן. ועיין בקצות החושן [סימן ע"א ס"ק ב'] מה שמיישב בדברי הב"ח.
[8] הש"ך [סימן ע"א ס"ק ה'] הביא מדברי רב האי גאון שאם כתב הלוה שיהיה נאמן כשלשה והביא ד' עדים, נידון כמי שיש לו עד א' [שהרי יש לו עד נוסף על מה שהאמינו] ומחייבו שבועה. ולא נפטר לגמרי מפירעון החוב, אלא רק כאשר מביא חמשה בני אדם. לפי שאז יש לו שני עדים יתירים על מה שהאמינו למלוה. אולם הש"ך כתב שהפוסקים לא חילקו בכך אם יש לו עד א' יותר או שנים יתירים. וכן פסק הנתיבות.
[9] כגון שטענו החרש ברמיזה. דחרש שדיברו חכמים לא מדבר ולא שומע. רש"י.
[10] שיטת הר"י מיגא"ש והרמב"ם [פרק ב' מהלכות שכירות הלכה ז'] שרק שבועת מודה במקצת וכן שבועת עד אחד אין נשבעים לקטן. אך שבועת השומרים, נשבעים לקטן. וכגון שהפקיד הקטן פקדון אצל שומר, וכאשר בא לתבוע את פקדונו, טוען השומר שנגנב או נאבד - ישבע השומר לתביעת הקטן. משום שכל שבועת השומרים, שבועת שמא היא. [לפי שלא יודע התובע אם השומר שלח יד בחפץ או לאו. ולכן כל שבועה זו שבועת שמא]. והקשו הרשב"א והר"ן: אם כן, מה מקשה הגמרא כאן והאמרת רישא אין נשבעין לקטן. והלוא אפשר שהרישא מדברת בשאר שבועות ואילו הסיפא דנה בשבועת השומרים שאותה כן נשבעין לקטן? עוד הקשו הראשונים מהמבואר בבבא קמא קו ב שנתינת קטן נתמעטה מכל דיני שמירה. עי"ש. ואם כן אף שבועת השומרין עצמה לא שייכת בקטן? וכתב הרשב"א, שאין השומר מתחייב כלל בדין השומרים לקטן, ואפילו בפשיעה אינו מתחייב, אלא אם כן הזיק את החפץ, שאז דינו הוא ככל מזיק. אולם מדיני השומרין פטור, מפני שאין נתינת קטן כלום.
[11] פירש רש"י בבבא מציעא ד ב ד"ה אינו, וכן בגיטין נא ב ד"ה ור"א, שמשיב אבדה פטור מדתנן [גיטין מח ב] המשיב אבדה לא ישבע מפני תיקון העולם. והקשו הראשונים כאן, הרי משיב אבדה כגון זה שמודה מעצמו, יש לו ליפטר מדאורייתא ולא מתקנת חכמים. כיון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, שהרי אילו לא רצה, לא היה מודה כלל על החוב. ומיגו זה, מדאורייתא הוא. [ואילו במשנה של מוצא אבדה שהביא רש"י במס' גיטין, אינו פטור משום מיגו, כיון ששם תובעו המאבד את כל סכום האבדה. ואין לו מיגו אלא פטור רק משום תקנת חכמים. וראה הערה 7 למשנתנו]. ועוד הקשו הראשונים, שבסוגיא בגיטין שם משמע שרבי אליעזר עצמו חולק על דין המשנה, וסובר שהמוצא מציאה ישבע, ואינו פטור. ואילו כאן במשיב אבדה פשיטא לגמרא שפטור. ומוכח, ששונה דין המוצא מציאה מדין המשיב אבדה כמו כאן. ולכן ביאר הר"ן, ששאלת הגמרא "ורבי אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבדה פטור", היינו שפטור מדאורייתא. ובזה כולי עלמא לא פליגי שפטור. ואילו המוצא מציאה אינו פטור אלא מפני תיקון העולם. וכן נראה מבואר בדברי התוספות ד"ה ורבי אליעזר בן יעקב, שכתב: ורבי אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבדה פטור, פירוש - במיגו. וכנראה כונתו לדברי הראשונים שפטור משום מיגו, ומדאורייתא.
[12] וחכמים סוברים, שגם באופן הזה הוא נחשב למשיב אבידה, ופטור מהשבועה.
גמ'. הנהו סיטראי נינהו. כתבו התוס' ד"ה איתרע שטרא בשם ר"ח ור"ת שצריך לישבע שהשטר אינו פרוע. הרי"ף לעומתם פסק שהשטר בטל. ועולה השאלה, למה יבטל השטר. ועיין בחידושי הרמב"ן לסוגיין שחלק הרמב"ן על הר"י מגא"ש באופן שהעידו עדים שנתן לו המעות סתם. אליבא דהר"י מג"ש נאמן המלוה לומר במתנה נתנם לי, ולפיכך גם נאמן לומר סטראי נינהו מיגו שהיה יכול לומר במתנה נתנם לי. ואילו הרמב"ן סובר שאף באופן כזה איתרע שטרא ואין המלוה יכול לומר במתנה נתנם לי.
ונראה להסביר מחלוקתם לאור מה שהעלינו בשיעורינו שעדות בשטר שלא היה פרעון אינה עדות מוחלטת כמו עדות בשטר שלוה. העדות שלא פרע ניתנת לפירוש ולביטול, ולכן שובר או עדות בע"פ שהשטר פרוע מהימנים והשטר בטל וחדל להעיד עוד שאינו פרוע. לעומת זה כששני עדים מעידים שלא לוה הו"ל תרי כנגד תרי כי העדות שבשטר מעידה שלוה ואינה מתבטלת, ומכחשת את העדות שבע"פ.
לכן יתכן שהרמב"ן והר"י מגאש חלוקים בזה: לדעת הרמב"ן, עקב עדות שהיה מתן מעות מהלוה למלוה בטלה עדות השטר שלא היה פרעון, ולמרות שלא העידו העדים שהממון עבר לידי המלוה לשם פרעון בטלה העדות שבשטר בנוגע לאי - פרעון. מאידך, אליבא דהר"י מגא"ש אין עדות השטר של אי - פרעון בטלה אא"כ יעידו העדים שהגיע ממון לידי המלוה לשם פרעון, ודוקא בכך בטלה עדות שבשטר.
עוד ניתן לבארה ע"פ היסוד שהניח מרן הגר"ח זצ"ל בהלכות שטרות שאמר שחלות דין עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבי"ד דמי תלוי' בתפיסת בעל השטר. שטר בלי תפיסה אינו שטר ואין לו חלות דין עדות.28 רק יחד עם תפיסת בעל השטר חל דין עדות שבשטר. תפיסת בעל השטר דורשת אליבא דהגר"ח זצ"ל שתי תכונות: א) שיהיה השטר ברשות בעליו. ב) שבעל השטר יהיה נאמן כשיאמר שהשטר קיים בהכשרו. ועקב כך במקום שנפגמה נאמנות בעל השטר גם השטר עצמו איתרע ואף חלות שם העדות שבשטר. בהתאם לכך באופן שהמלוה בעל השטר טען סטראי נינהו, שנפגמה נאמנותו בתורת תופס של השטר, אף עדות שבשטר איתרעא ובטלה כי בלי נאמנות של התופס אין עדות השטר נאמנת. בכך גם מוסברת שיטת הר"ח ור"ת שטענת סטראי נינהו אינה עוקרת את נאמנות המלוה ותפיסת השטר שלו אך היא מחייבת שבועת הנוטלין כמו בפוגם את שטרו.
לשיטתו שעקב טענת סטראי בטל השטר לגמרי, מביא הרי"ף הוכחה מהציור של אתורי יהב ומתורי שקלת וז"ל הא ודאי פרעון דשטרא נינהו וכבר נמחל ליה שעבודא דשטרא וליכא למימר בהא דשטרא כדקאי קאי אלא ודאי איבטל ליה שטרא לגמרי, ומדהאי איתרע שטרא דרב פפא לגמרי, איתרע שטרא דרב נחמן נמי ביטול שטרא לגמרי הוא עכ"ל. אולם הר"ן השיג עליו וז"ל לאו ראיה היא כלל, דמאן א"ל דהתם איבטל, דלמא הכי הוה עובדא וכו' עכ"ל. הוא מקשה מנין לו לרי"ף שבציור דתורי יהב דודאי שטרא איבטל אולי גם שם לא בטל השטר לגמרי. אמנם הרמב"ם (פ' י"ד ממלוה הל' ט) מפרש שמדובר בכגון שחייב לו דמי מכר משור שקנה. לפי הרמב"ם יתכן שהלכה נשנית כאן, כלומר שבשילם לו דמי מכר, אין המוכר יכול לתפוס המעות עבור פרעון חוב אחר. בכך מובנת ראיית הרי"ף, דאיתרע שטרא בההיא דתורי ר"ל שע"פ דין אינו יכול לתפוס הממון בעד פרעון חוב אחר, ובע"כ שהפרעון היה בעד המכר והשטר איפוא בטל לגמרי, וה"ה בסטראי דעלמא.
עוד הביא הרי"ף ראייה וז"ל ועוד מדאמרי' וה"מ דפרעיה באנפי סהדי ולא אידכר ליה שטרא דמגו דלא יכול למימר להד"מ לא יכול למימר סטראי נינהו שמעינן דאיבטיל ליה שטרא לגמרי דכיון דלא יכול למימר סטראי נינהו ודאי איבטל ליה שטרא לגמרי דהו"ל שטרא פרוע וכו' עכ"ל, ודבריו טעונים בירור, ועיין בר"ן שהשיג עליו. ונראה שלפי הרי"ף מיגו לאפטורי משבועה הנוטלין לא אמרי' ומכיון שמיגו מועיל ש"מ שלא מדובר כאן בחיוב שבועה. ובטעם הדין דמיגו לאפטורי משבועת הנוטלין לא אמרי' יתכן שמיגו פועל שאדם נאמן בטענה שאינה ראויה להיות נאמן בה, אבל במקום שיש חיוב שבועת הנוטלין הרי הוא מחזיק שטר בידו ויש לו נאמנות ובכל זאת חייב להשבע. ובכן לא ניתן לומר מיגו לפטרו משבועה, ואין המיגו יכול לעזרו כלל כי גם בלי המיגו נאמן בטענתו ועכ"ז נשבע. א"נ אף אם הרי"ף יסבור בעלמא דמיגו לאפטורי משבועה אמרי' מכ"מ בסוגיין לא יועיל, כי מאחר שיש ריעותא בשטר אין מיגו מועיל. מיגו יכול להעניק נאמנות לבעל דבר, אך לא לסייע לשטר, שכן הדין בשטר שבהכשר נעשה חל ע"י תפיסת בעל השטר בלבד ולא יחול מטעם מיגו, שהוא ענין שעומד מחוץ לתפיסת השטר עצמה, ודו"ק היטב, ועיין בשיעורים למעלה.
שם. גמ'. לענין עדות מאה כתרי ותרי כמאה. דין תרי כמאה ומאה כתרי נלמד מהדין בהזמה ששני עדים יכולים להזים אפילו מאה (עי' מכות דף ה:). ויש להתבונן מנין לנו להכליל מהזמה דתרי כמאה שהוא הדין בכל דיני עדות. ונראה שיסוד הדין הוא ששני עדים אינם נאמנים בתורת שני עדים נפרדים אלא מהוים כת עדות אחת. בחפצא של כת עדות אחת ליכא נ"מ בין תרי עדים למאה, שכן העדים באיזה מנין שיהיו מצטרפים לכת אחת של עדות, והכת נאמנת ככת. בכל כת וכת דעדות חלה, איפוא, אותה מידה של נאמנות, וכת של שנים שוה לכת של מאה. עקב כך שני עדים מזימים את מאה, ושנים מכחישים את מאה.
לאור זה מוסבר הדין דאזלינן בתר רוב דיעות במקום שלא חלה חלות כת עדות, כגון לענין אומדנא או לענין עגלה ערופה (פ"ט מהל' רוצח הלי"ז) וכשמעידים פסולים, וז"ל הרמב"ם שם שלש נשים או שלשה פסולים אומרים ראינו ההורג וארבע נשים או ארבעה פסולים אומרים לא ראיתם עורפין. זה הכלל בפסולין הלך אחר רוב המנין בכל מקום עכ"ל. הואיל ופסולי עדות בעגלה ערופה אינם נאמנים בחלות דין של כת עדות, אזלי' בתר רוב דיעות שבהם ולא אמרי' תרי כמאה. ואילו עדים כשרים מצטרפים לחלות של כת עדות אחת ונאמנים בתורת כת, ולכן חל דין תרי כמאה שכן לכולם יש אותה הנאמנות של כת עדות. (ועיין בחידושי הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם בהל' רוצח).
שם. גמ'. ואין משביעין את הקטן. משמע שדין מיוחד הוא בשבועת הדיינים שאין משביעין את הקטן. ולכאורה יפלא הואיל ובשבועות דעלמא צריכים דעת כפי שלמדים מקרא האדם בשבועה (עיין לעיל כו.) מה החידוש בשבוה"ד שאין משביעין קטן. וי"ל שהמשנה מדברת במופלא הסמוך לאיש דבר הפלאה הוא מדאורייתא (רמב"ם פי"א מהל' נדרים הל"א), ואפ"ה אינו נשבע שבה"ד כי בדיני ממונות בעינן שיהיה גדול.
אמנם הראב"ד (פ"ב מנזירות הלי"ג) מסופק אם דין דמופלא סמוך לאיש מדאורייתא או רק מדרבנן, ואם ננקוט שמופלא סמוך לאיש מדרבנן שוב מתעוררת השאלה מהו חידוש המשנה שאין לקטן שבועת הדיינים והרי אינו בר הפלאה כלל בכתה"כ.
והנה מבואר במס' נדה (מו.) בסוגיא דמופלא סמוך לאיש שלדעת רב הונא קטן מופלא סמוך לאיש שהקדיש ואכל לוקה. למרות שלגבי שאר איסורי תורה דינו כקטן, בנוגע להפלאה ולבל יחל כגדול הוא ואם עבר על נדרו לוקה, וז"ל כל שישנו בהפלאה ישנו בבל יחל וכל שאינו בהפלאה אינו בבל יחל עכ"ל. יוצא איפוא שדין הפלאה כולל לא את חלות ההפלאה בלבד אלא גם שהנודר יחשב לבר עונשין על הדבר שאסר. ודומה שבכך הוצב יסוד: רק מי שהוא עצמו בר איסור יכול לאסור אחרים בהפלאתו; מופלא סמוך לאיש יכול לאסור אחרים שכן הוא עצמו נאסר בהפלאותיו.
לאור האמור יתכן שקיים הבדל אליבא דהראב"ד בין שבועה לשעבר לשבועה להבא. כפי שביארנו כמה פעמים בשיעורינו (עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א') יסודה של שבועה לשעבר הוא אמיתת דברי השבועה בשעת ההפלאה, ואילו היסוד של שבועה להבא הוא החלת איסורים וחיובים. לדעת הראב"ד מופלא סמוך לאיש אינו יכול לחדש איסורים וחיובים של שבועות להבא מן התורה שכן הוא עצמו אינו נתפס באותם איסורים, ומי שאינו בר איסורים אין בידו לחדש איסורי שבועה על אחרים. בשבועה לשעבר, לעומת זאת, ליכא חלויות איסור שאינה כי אם מעשה הפלאה בעלמא ולפיכך חל בה דין מופלא סמוך לאיש דאורייתא. ובכן סד"א שבר שבועת הדיינין הוא כי שבועת הדיינין היא שבועה לשעבר, קמ"ל שכדי לישבע שבוה"ד צ"ל גדול בדיני ממונות ולא רק בהלכות הפלאה.
שם. גמ'. אמר קרא כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור ואין נתינת קטן כלום. מכאן למדה הגמרא לפנינו שאין נשבעין על טענת חש"ו. אמנם במס' ב"ק (קו:) השתמשו בפסוק כי יתן איש למה שנראה לפום ריהטא לצורך דין אחר וז"ל שם וא"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל, מ"ט דכתיב על כל אבידה אשר יאמר. איתיביה ר' אבא בר ממל לר' חייא בר אבא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום, ואין לי אלא שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן, נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול מנין ת"ל עד האלקים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד. ואם איתא תיהוי נמי כאבידה וכו' רב אשי אמר לא דמי אבידה קא אתיא מכח בן דעת והא לא אתיא מכח בן דעת עכ"ל. העולה משם שאף כשטענו כשהוא גדול אין נתינת הקטן מחייבת השומר. ולכאורה אין בכך חסרון טענה שכן טענו כשהוא גדול, וע"כ דין מיוחד הוא בשומר. ובכן נשאלת השאלה כיצד למדים מפסוק אחד שני דינים שונים.
והנה הרמב"ם כתב בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז) וז"ל קטן שהפקיד ביד גדול או השאילו הרי זה הגדול נשבע שבועת השומרים לקטן. הורו רבותי שאין זה נשבע בטענת הקטן כדי שנאמר אין נשבעין על טענת קטן שכל השומרין שבועתן שבועת שמא היא עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן ואפילו כאבידה אינו דאבידה אתיא מכח בן דעת. ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן. ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל.
יוצא שהרמב"ם והראב"ד חלוקים בכך: להראב"ד שמירה אינה חלה כלל בנכסי קטן, וכך למדנו מגזיה"כ איש פרט לקטן שאין נתינת קטן כלום דהיינו שאין כאן שמירה. מאידך הרמב"ם קבע את ההלכה הממעטת קטן בפ"ד מהל' גניבה (הל"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. הרמב"ם לומד איפוא שגזיה"כ שאין נתינת קטן כלום חלה דוקא בנוגע לדין טוען טענת גנב ואילו שאר דיני שמירה חלים בנכסי קטן.
בהתאם לאמור יתכן שלדעת הראב"ד באמת דין אחד הוא, ר"ל אין טענת קטן טענה, שכן סובר שלשבועת השומרים צריכים טענה וכפי שמסיים וז"ל על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל, כלומר שבנוגע לשבועת השומרים טענת שמא שמה טענה, ואילו קטן שאינו בר טענה אינו יכול לחייב שבועת השומרים,29 עקב כן ליכא חלות שמירה לקטן כי חלות שמירה תלויה בדין שבועת השומרים. והואיל והשומר בשביל קטן אינו חייב לישבע שבועת השומרים אינו שומר כלל.
והנה על מה שהכריע הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) שאם פשע השומר בעבדים חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא השיג הראב"ד וז"ל א"א ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו' עכ"ל. לפום ריהטא אין דברי הראב"ד מוסברים שהרי בכהת"כ אין נשבעין על עבדים ואין זה תלוי אם שומר שפשע בעבדים חייב או לא. אך כוונת הראב"ד היא להשיג על דעת הרמב"ם שיש שמירה בעבדים כי עקב שאין נשבעין עליהם שבועת השומרים ליכא שום חלות שמירה. ה"ה בפקדונו של קטן הואיל וליכא שבועת השומרים אין שום חלות שמירה.
זה ניחא לפי הראב"ד, אך לשיטת הרמב"ם שלא נתמעט קטן משמירה כי אם מטוען טענת גנב עלינו להסיק לכאורה שהן שתי הלכות נפרדות: א) אין טענת קטן כלום לחייב בשבועת הדיינים דעלמא. ב) אין נתינת קטן מחייבת בטט"ג.
אמנם מרן הגר"מ זצ"ל הקשה מניין לו להרמב"ם שמדין אין נתינת קטן כלום נלמד פטור מיוחד בטט"ג בלבד ולא בנוגע לשאר דיני שמירה.
ונראה ליישב בשני אופנים:
א) חיובי שמירה בכלל חלים מכח התחייבות מצד השומר, ולכן קיי"ל דמתנה ש"ח להיות כשואל (עיין בתוס' כתובות דף נו. ד"ה הרי זו מקודשת). מאידך מסתבר שחיוב טט"ג הוא חיוב שהטילה התורה על השומר בלי דעתו להתחייב בכך. יתכן איפוא, שהתורה מיעטה שומר דקטן מדיני שמירה רק ביחס לחיובים שחידשה התורה בע"כ דהשומר, ואילו בנוגע לחיובים שהשומר התחייב בהם מדעת המתחייב אף שומר דקטן חייב.
ב) עוד יתכן שלהרמב"ם שומרים נשבעים לקטן כי אינם זקוקים לטענה כדי להתחייב. מאידך דרושה טענה מצד המפקיד כדי לחייב את השומר בטט"ג, ואף שאין המפקיד חייב לטעון "אתה גנבת את פקדוני" עכ"ז חייב לטעון "הפקדתי אצלך את פקדוני". והיכן שדרושה טענת ודאי נתמעטו קטנים כי אינם בני טענה. ויוצא לפי"ז שגם לדעת הרמב"ם שתי ההלכות באמת הלכה אחת הן: אין טענה לקטן, ולפיכך אינו מחייב השומר שלו בטט"ג ואינו מחייב שאר שבועות הדיינים דעלמא הזקוקות לטענה.
אמנם דומה שהביאור השני אינו מתישב עם מש"כ הרמב"ם בספ"ד מהל' גניבה (הל"ט) וז"ל הטוען טענת גנב בפקדון של קטן אע"פ שנתן לו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ונשבע ואח"כ באו עדים הרי זה פטור מן הכפל שנאמר כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וצריך שתהיה נתינה ותביעה שוין בגדול עכ"ל. פשטות דברי הרמב"ם מורה שאין הפטור בקטן עקב העדר טענה אלא משום שאין נתינת קטן מחייבת בטט"ג ויש הפקעת שמירה מיוחדת בנוגע לטט"ג.
ג) לכן נראה לפרש ע"פ המבואר בירושלמי (פ"ד ממס' מע"ש הל"ג) שממה שאין נתינת קטן כלום למדים לכהת"כ שאין לקטן כח הקנאה וז"ל הירושלמי הכל מודים שאין מתנתו מתנה דכתיב כי יתן איש, מתנת איש מתנה ואין מתנת קטן מתנה עכ"ל. יוצא איפוא שכדי שתחול שמירה לענין טט"ג זקוקין לדעת מקנה של המפקיד שאינה בקטן. שאר דיני השמירה, לעומת זאת, אינם תלויים בדעת המקנה של המפקיד וחלים בקטן.
ב הרמב"ם פסק (פ"ב משכירות הל"ז) שאם קטן הפקיד או השאיל חפץ חייב השומר שלו לישבע שבועת השומרין. ויש לדקדק תינח בשאר שומרים שחיובם מחמת קבלת אחריות אבל חיוב דשואל לכאורה הוא מדין קנין, שקנה זכות תשמישין בדבר השאול, וכיצד שייכת שאלה מקטן, הא לאו בר הקנאה הוא. ומוכח שהרמב"ם סובר ששואל לא מתחייב מטעם קנין אלא מטעם אחריות דשומרים.
והנה בגמ' כתובות (לד:) איתא שסד"א ששואל חייב משעת שאלה קמ"ל שחייב משעת אונסין - ולפיכך השואל שטבח בשבת פטור דקלבד"מ. ואם השואל חייב מטעם קנין בדין הוא שיתחייב משעת משיכה, ומוכרח ששואל חייב מטעם אחריות דשומר ומשו"ה משלם משעת אונסין.
והגר"מ הלוי זצ"ל הביא ראיה לכך ממה שדנו בש"ס בשואל שלא מדעת אם שואל הוי או גזלן הוי (עי' בב"מ דף מג:). והנה בנוגע לקנינים לכאורה גזלן הוא, אלא מכאן ששואל חייב לשלם מטעם אחריות דשומר ולא מטעם הקנינים שקנה בחפץ, ומשום כך יש הסוברים ששואל שלא מדעת אינו גזלן אלא שואל מאחר שהקנינים אינם עיקר המחייב.30
שם. גמ'. אמר רב בבא בטענת אביו. לפי פירש"י (דף מב: ד"ה קמיפלגי) למסקנת הסוגיא קטן הבא בטענת אביו מחייב שבועה אליבא דראב"י. וכן כתב רש"י במס' גיטין (דף נא: ד"ה אלא). אולם התוס' שם (גיטין נא: ד"ה אלא וכו') חולקים עליו ולדעתם לעולם אין נשבעין על טענת קטן אף כשבא בטענת אביו. הם מפרשים שלמסקנא חלוקים ראב"י ורבנן בגדול הבא בטענת אביו, ואילו בקטן לכ"ע אין נשבעין. ועיי"ש במס' גיטין בבעה"מ ובהשגת הראב"ד עיל הרי"ף ובמלחמות ה' ובספר הזכות לרמב"ן (דף כה. - כה: ברי"ף דפוס ווילנא) ואף בחידושי הרמב"ן לסוגיין במס' שבועות. ומחלוקת רבתי היא בין הראשונים בקטן הבא בטענת אביו אם מחייב שבועה או לא.
ומסתבר שלדעת התוס' טענת קטן אינה כלום ולפיכך אינו מחייב שבועה כלל. רש"י, לעומתם, סובר שקטן יכול לטעון (מסתמא מדובר עכ"פ שהקטן הגיע כבר לעונת הפעוטות וידע בטיב משא ומתן, עיין ברמב"ם בפכ"ט מהל' מכירה הל"ח), אך גזיה"כ היא שממונו של קטן אינו מחייב שבועה. משום כך אם נתן לו הממון בעודו קטן פטור. מאידך ממונו של אביו מחייב, וכשהקטן טוען על ממון אביו יכול הקטן לחייב שבועה. ונראה שלשיטת רש"י הקטן בעצמו אינו חשוב בעל דין לחייב שבועה ושתצטרף השבועה אליו אך אם תחילת החיוב היתה לאביו שפיר אמרינן שיש חלות שם בעל דין כדי לחייב שבועה; אנו מצרפים הקטן עתה ביחד עם אביו המת, שהיה בעל הדין בראשונה, ובין שניהם חל שם בעל דין כדי לחייב שבועה.
שם. גמ'. וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור. עיין בתוס' במס' גיטין (דף נא: ד"ה וראב"י לית ליה וכו') שחלוקים רש"י ותוס' בפירוש קושית הגמרא. אליבא דפרש"י מקשה הגמ' מתקנת המשנה שהמוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם, ופטור מדרבנן מלישבע. מאידך לפי התוספות מקשה הגמ' מדין מיגו דאי בעי שתיק יפטר משבועה. אמנם בס' מלחמות ד' שם מבאר שאין חיוב שבועת מודה במקצת חל מדאורייתא אם קדמה הודאה לטענה, והוא דין בעיקר החיוב של מודה במקצת שצריכים שיודה אחרי הטענה. ולשיטתו אף מוסברת קושית הגמרא, דהיינו היאך יתכן שראב"י יחייב שבועת מודה במקצת בטענת עצמו - בהודאה בלי טענת התובע, והרי צריך שטענת התובע תקדם להודאה.
עוד עיי"ש בהשגת הראב"ד ובספר הזכות שחלוקים בבן שטען בשם אביו - באופן שאין לבן ידיעה בעצמו רק שמע הטענה מפי אביו - אם טענתו נחשבת לטענה. לראב"ד חשובה טענה ואליבא דהרמב"ן אינה טענה. הרמב"ם (בפ"א מהל' טוען הל"ז) פסק כרמב"ן שאם לבן אין ידיעה בעצמו אלא ששמע הטענה מאביו אינה טענה.
שם. שיטת הרמב"ם במשיב אבידה.
פסק הרמב"ם בפי"ג מגזילה ואבידה (הל"כ) וז"ל המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם שאם אתה אומר ישבע יניח המציאה וילך לו כדי שלא ישבע וכו' עכ"ל (וע"ש בראב"ד ובמגיד משנה). מבואר שתקנת חכמים היא שהמוצא מציאה לא ישבע. והנה בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ט) כ' וז"ל אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן, אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה, וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה וכו' אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה וכו' עכ"ל (וע"ש בראב"ד). ועולה שפטור שבועה מדאורייתא בחש"ו אליבא דהרמב"ם מפני שאינם בני טענה ואינם מחייבים שבועות הזקוקות לטענה, כגון שבועות מודה במקצת וע"א, אולם מחייבים שבועת השומרים שאינה זקוקה לטענה אלא באה בטענת שמא. אך יש להבהיר מהי כוונת הרמב"ם כשכתב "לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה" כי מה ענין של משיב אבידה. ועוד הרי משיב אבדה אינו נשבע רק מתקנת חכמים.
ונראה שלדעת הרמב"ם יש שני מיני משיב אבידה הפטורים משבועה:
א) משיב אבידה שפטור משבועה משום תקנת חכמים;
ב) משיב אבידה שפטור משבועה מדין דאורייתא.
המוצא מציאה פטור משבועה משום תקנת חכמים גם באופן שהיה חייב בשבועה מדאורייתא מחמת מודה במקצת (ע"ש ברמב"ם). ואילו חש"ו אינם מחייבים שבועה מן התורה הואיל ואינם בני טענה. אך הרמב"ם נתכוין לבאר למה לא נאמר מאחר שהנתבע הודה במקצת לטענת החש"ו שתהא טענתן חשובה לטענה המחייבת שבועה שכן נתאמתה במקצת ע"י הודאת הנתבע ומהראוי שנחייבנו בשבועת מודה במקצת. לפיכך נימק "שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבידה" ר"ל שהודאתו לא באה מחמת טענה שהרי כנגד קטן מעיז פניו, ואינו כי אם כמשיב אבידה מדאורייתא כלומר שאין כאן טענה והודאה המחייבות.
ונראה שבכך מוסבר מש"כ הרמב"ם בפ"ד מהל' טוען ונטען (הל"ה) וז"ל שטר שכתוב בו סלעים ולא הזכיר מנין, מלוה אומר חמש סלעים וכו' והלוה אומר אין לך בידי אלא שלש וכו' הרי זה פטור מפני שהוא כמשיב אבידה ותקנת חכמים היא שכל שישיב אבידה לא ישבע וכו' וכן האומר לחבירו אמר לי אבא שיש לי בידך מנה והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים הרי זה משיב אבידה ופטור אף משבועת היסת ואצ"ל אם הודה מעצמו ואמר מנה היה לאביך בידי ונתתי לו חמשים דינרין ונשאר לו חמשים שזה פטור אף משבועת היסת, אבל יורש שטען ואמר אני יודע בודאי שיש לאבי בידך או ביד אביך מנה והוא אומר אין לו בידי אלא חמשים וכו' הר"ז מודה מקצת וישבע עכ"ל. ודומה שכלל הרמב"ם כאן שתי הלכות. בציור של שטר שכתוב בו סלעים הפטור משבועת מודה במקצת הוא תקנת חכמים. ואילו בציור של אמר לי אבא הפטור משבועת מ"מ הוא מדאורייתא כי היורש אינו טוען טענת ודאי אלא טענת שמא ואין נשבעין על טענת שמא (ועיין שם בראב"ד שחולק וסובר שטענת אמר לי אבא הו"ל טענת ודאי ומחייבת שבועה דאורייתא). גם פה מנמק הרמב"ם שהודאת הנתבע אינה הופכת את טענת היורש לטענת ודאי שכן הודאתו מהוה משיב אבידה מן התורה ואינה הודאה הבאה מחמת הטענה, כי מעיז פניו כנגד טענת שמא. משום כך ליכא כאן חיוב שבועה מדאורייתא.
ואם נדקדק בלשון הרמב"ם בהלכה זו נראה בעליל ששתי הלכות שונות נשנו כאן. בשטר שכתוב בו סלעים כתב שהוא "כמשיב אבידה" בכ"ף הדמיון ואילו במנה לאבא בידך כתב "הרי זה משיב אבידה" בלי כ"ף הדמיון. הטעם שבסלעים ההלכה היא מדרבנן מיוסדת בתקנת החכמים במוצא מציאה. במנה לאבא בידך לעומת זאת ההלכה מדאורייתא שאין נשבעין על טענת שמא והודאת הנתבע במקצת אינה משוה טענה לתובע.31
שם. שיטת הראב"ד בשבועה לקטן.
כבר הוזכרו למעלה המחלוקות בין הראשונים בדין אין נשבעין לקטן ובדין בן הבא בטענת אביו (עיין בסוגיא בגיטין דף נא: ובבעה"מ במלחמות ובהשגת הראב"ד על הרי"ף ובס' הזכות).
והנה לפי הראב"ד בפ"ד מהל' טוען ונטען (הל"ה) ההלכה היא שבן הבא בטענת אביו מחייב שבועה מן התורה ואע"פ שהבן עצמו אינו יודע אלא אביו אמר לו (והרמב"ם חולק עליו מדאורייתא וכנ"ל).
אשר לקטן פסק הרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ט) שאינו מחייב שבועות מודה במקצת וע"א הזקוקות לטענה, אך מחייב שבועת השומרים הבאה בטענת שמא ואינה זקוקה לטענה. וכן העלה בפ"ב מהל' שכירות (הל"ז). ובהלכות שכירות שם השיג עליו הראב"ד וז"ל א"א ורבותי הורו ואני מסכים עמהם שאינו נשבע כלל ואפילו היסת שאין נתינת קטן כלום ואם פקדון אין כאן שבועה אין כאן וכו' ותמה על עצמך דכולה פרשתא עיקר בשבועת השומרים ועלה קאמר איש פרט לקטן ועוד על ודאי שלו אין נשבעין על ספק שלו נשבעין עכ"ל. הראב"ד מונה ג' נמוקים לפטור שומר דקטן משבועה: א) אין נתינת קטן כלום וליכא כאן שמירה כלל, ב) הפרשה הממעטת קטן מדברת בשומרים, ג) שבועת השומרים זקוקה לטענת שמא, וקטן אפילו טענה שמא אין לו כי טענתו אינה טענה כלל.
אמנם יעויין בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"ט) שם פסק הרמב"ם שנשבעין שבועת השומרים לקטן, והראב"ד משיג וז"ל א"א נראין הדברים שנמסר החפץ לידו לשמירה מחיי אביו וכו' עכ"ל. ולכאורה הראב"ד כאן הולם רק הטעם הראשון שלו בהל' שכירות שנתינת קטן אינה כלום ולפיכך בנתן האב לשומר שהשמירה חלה בחיי האב חייב השומר לישבע אף לקטן. וקשה, היאך יחייב קטן שבועה הרי אין לו טענה כלל - אף לא טענת שמא (הטעם השלישי בראב"ד שם). עוד יש להתבונן, שהרי רש"י (הנ"ל) סובר שקטן מחייב אף שבועת מודה במקצת כשבא בטענת אביו ותובע ממון שנתנו אביו. לשיטתו יש לקטן חלות דין טענה, אלא שממונו של קטן אינו מחייב שבועת מודה במקצת. אמנם בנתנו האב והממון היה של האב אפילו קטן מחייב בטענתו שבועת מודה במקצת. אכן חידוש כזה לא שמענו בראב"ד. הוא מצמצם השבועה לקטן כשתובע ממונו של אביו לשבועת השומרים דוקא ואינו מחייב שבועת מודה במקצת כשתובע קטן ממון אביו.
מסתבר, איפוא, שלדעת הראב"ד כשנתן האב את הממון לנתבע ואח"כ תבעו קטן מהווה התביעה שלו חלות שם טענה לחייב בשבועת השומרים אך לא בשבועת מודה במקצת. ביאור הדברים: שבועת השומרים חלה בעלמא בטענת שמא, ובנתן אביו את הפקדון לשומר מצטרפים האב המפקיד והקטן התובע להשוות חלות שם טענה המחייבת - שתיחשב לפחות כטענת שמא של גדול המחייבת שבועת השומרים. גם האב המת נחשב לבעל דבר בדין התורה הזה, ומשום כך תביעת הקטן עבור ממון אביו המת הופכת להיות כתביעת גדול הטוען טענת שמא והמחייבת שבועת השומרים. שבועת מודה במקצת, לעומת זאת, זקוקה לטענת ודאי; כשמת האב ותבע הקטן את ממונו של אביו חסרה חלות שם טענת ודאי מתובע גדול וליכא חיוב שבועה. בהתאם לכך כשהקטן עצמו מסר את הפקדון לשומר אינו מחייב שבועה כי בעצמו ובפקדון שלו אין לקטן טענה כלל - אף לא טענת שמא. ודוקא בפקדון של אביו הנחשב אף בעל דבר ביחד עם הקטן הופכת תביעת הקטן להיות ע"פ דין כטענת שמא המחייבת שבועת השומרים. בכך מוסברים כל דברי הראב"ד - נכונים הם בטעמם ונאמנים הם לשיטתם, ודו"ק.
28 עיין בסוגיות בפרק שנים אוחזין בדין שטר שנפל מידי בעליו ובמס' גיטין דף ב. בתוס' ד"ה ואם יש עליו עוררין, ורבינו זצ"ל האריך בשיעוריו שם בביאור יסוד הגר"ח זצ"ל.
29 ואף שניתן לבאר את הלשון "אין נתינת קטן כלום" דר"ל שאין בממונו של קטן הכח לחייב שבועת השומרים בדומה לדין ממון דהקדש מ"מ מהראב"ד נראה שלומד שדין הוא בטענה וכדמבואר בפנים.
30 ברם עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים חלק א' דף ר"א וברשימות שיעורים למס' סוכה דף קכ"ב שהגר"מ הלוי זצ"ל עצמו ביאר שלשואל שלא מדעת אין קניני גזילה - ושלא כגזלנים אחרים. ולפי"ז לכאורה יש לדחות הראיה הכתוב כאן ודו"ק היטב.
31 עי' במאמר הנוקב "בדין מודה במקצת ומשיב אבדה" להג"ר נחום פרצוביץ ז"ל ר"מ דישיבת מיר בספר הזכרון להגר"ח שמואלביץ עמ' תר"ו - תר"ח.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1992–1996), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.
כמ''ד אין צריך לברר אי נמי כמו שפירש רבינו תם צריך לברר אמיתות הדברים כמו שיכול ומכל מקום אי לא משכח להו או אתו ואמרו להד''ם לא מפסיד וכן מוכח בירושלמי שהביא ר''ח דגרסי' התם הבא לידון בשטר וחזקה רבי אומר נידון בשטר פירוש שצריך לברר רבן שמעון בן גמליאל אומר נידון בחזקה בא מעשה לפני רבי והורה כרשב''ג קשיא דרבי אדרבי לא קשיא רבי לא רצה אלא לעמוד על אמיתת הדבר ואית דגרס התם בא מעשה לפני רבי חייא ופריך מינה אדרבי לפי שתלמידו היה כדפריך בפרק מפנין (שבת דף קכח.) מדרב הונא אדרב משום דרב הונא תלמידו דרב הוה ובקונטרס פירש בריש פרק זה בורר (סנהדרין דף כג:) למ''ד צריך לברר שאם בקש ולא מצא הפסיד: איתרע שטרא מפר''ח וכן ר''ת . דצריך בעל השטר שבועה שלא נפרע והא דאמרינן בפרק אלו נערות (כתובות דף לו:) הא שטרא ריעא לא מגבינן ביה דוקא בכי הך ריעותא דהתם כיון דמהדר אזיופא אימור זיופי זייף וחתים וקשה מההוא דהכותב (שם פה. ושם) דההוא שטרא דאתא קמיה דרבא א''ל רב פפא ידענא ביה דשטרא פריעא הוא א''ל איכא איניש אחרינא בהדי דמר כו' וקאמר לא יהא רב פפא אלא כבת דרב חסדא והשתא מה היה יכול לעשות יותר מלהשביעו דלית ליה לקרועי כדקתני התם קרעיה ס''ד והשתא אפילו כל אדם דלא קים ליה בגויה נאמן להשביעו מידי דהוה אעד אחד מעיד שהוא פרוע על כן נראה דבשטרא ריעא לא מיקרע קרעינן ליה ולא מיגבא גבינן ביה כי ההוא דאלו נערות (שם דף לו:): ורבי אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבידה פטור. פירוש במיגו:
204ימים לסיום הש״ס