מתני' אלו נערות. דוקא נערה משהביאה שתי שערות עד שתבגר והם ששה חדשים שבין נערות לבגרות אבל קטנה ובוגרת אין להם קנס: שיש להן קנס. אם אנסה אדם נותן לאביה חמשים כסף כדכתיב ונתן האיש השוכב וגו' (דברים כב): הבא על הממזרת. בגמרא פריך אבל כשירות לא ומשני פסולות איצטריכא ליה לאשמועינן: נתינה. מן הגבעונים והיא אסורה לקהל דדוד גזר עליהם כדאמרינן ביבמות (ד' עח:) ועל שם ויתנם יהושע חוטבי עצים ושואבי מים וגו' (יהושע ט) קרי להו נתינים: כותית. קסבר גירי אריות הן וישנן בלאו לא תתחתן בם (דברים ז): ועל השבויה. ישראלית שנפדית פחותה מבת שלש שנים דבחזקת בתולה היא שאפי' נבעלה בשביה בתוליה חוזרים: ועל אשת אחיו. שנתקדשה לו לאחיו וגירשה שאין בה מיתה אלא כרת: ועל אשת אחי אביו. שנתקדשה לו וגירשה: אע''פ שהן בהכרת הרי אין בהם מיתת ב''ד. וכרת לא פטר ליה מן התשלומין: גמ' ר''מ היא. כדמייתי ברייתא לקמיה: יש לה מכר. יש לאביה בה זכייה למכרה לשפחות: ואין לה קנס. שהבא עליה אינו חייב קנס: ואין לה מכר. כדתניא (ערכין דף כט:) יכול ימכור אדם את בתו כשהיא נערה אמרת ק''ו מכורה כבר יוצאה עכשיו שאינה מכורה אינו דין שלא תמכר: מבת ג' שנים ויום אחד. שהיא ראויה לביאה: מכר לא. בתמיה:

מתני' אלו נערות. הבא על הנתינה. פי' בקונטרס דדוד גזר עליהם שלא לבא בקהל והיינו משום עבדות כדאמרינן בהערל (יבמות עח: ושם) ואין נראה לר''ת דהא משמע בגמרא (ע''ב) דנתינה הויא דאורייתא דקאמר ממזרת ונתינה איכא בינייהו למ''ד ראויה לקיימה כו' משמע דהויא דאורייתא דהא בקראי פליגי ובריש יש מותרות (שם דף פה: ושם) אמרינן ממזרת ונתינה איכא בינייהו מ''ד דאורייתא הא נמי דאורייתא ועוד דתנן (מכות דף יג.) אלו הן הלוקין ממזרת ונתינה לישראל משמע דלקי עלה מדאורייתא דומיא דכל הנך דחשיב התם ומיהו איכא למימר דבכל הנהו נקט נתינה אגב ממזרת וכן צריך לומר ע''כ לרבא למאי דס''ד בהערל (יבמות דף עו. ושם) דבגירותן לית להו איסור חתנות ומ''מ אין נראה לר''ת פירושו דהא מסיק רבא בהערל (ג''ז שם) דבגירותן אית להו איסור חתנות וכל היכא דחשיב נתינה בהדי ממזרת איירי בגירות כמו הכא דבנכריותה לית לה קנס כדאמרינן לעיל בפ''ק (דף יא. ושם) יהבינן לה קנס ואזלה ואכלה בנכריותה וכן בקדושין בפרק האומר (דף סו:) תנן כל מקום שיש קדושין ויש עבירה כגון ממזרת ונתינה כו' ועוד לפירוש הקונטרס כיון דעבדות ממש גזר עלייהו שמתוך כך נאסרו לבוא בקהל משום לא יהיה קדש א''כ אמאי יש לה קנס הא תנן בהדיא במתניתין דשפחה אין לה קנס ואי משום דנתינה מנטרא נפשה הא אמרינן בירושלמי דשפחה אפילו משומרת אין לה קנס ועוד דתנן בפרק עשרה יוחסין (שם דף סט.) דחרורי ונתיני מותרים לבא זה בזה ואמאי והא חרורי אסירי בשפחה כדתנן (גיטין דף מא.) לישא שפחה אינו יכול ומיהו הא י''ל דלאו ממש גזר עלייהו עבדות לאסור בלא יהיה קדש ונראה לר''ת דנתינה אסורה דאורייתא משום לא תתחתן כדמסיק רבא בהערל (יבמות דף עו. ושם) ודוד לא גזר עלייהו אלא שיעבוד ולאו לאוסרן בבנות ישראל דהא אסירי וקיימי מלאו דלא תתחתן אלא כדי שלא יטמעו בישראל והא דגזר בהו טפי מבשאר פסולי קהל משום דהוו אומה שלימה והא דקאמר התם. כל מי שיש בו שלשה סימנים הללו ראוי לידבק בהן לא לישא מהן אלא להיות בן חורין כמותן וכן הא דקאמר התם. בימי רבי בקשו להתיר נתינים א''ר אם חלקנו נתיר חלק מזבח מי יתיר לא שהיו רוצים להתירם לבא בקהל דהא מדאורייתא אסירי אלא בקשו לפטרן מעבדות להיות בני חורין ואמר להו רבי דאין יכולין להפקיע חלק מזבח ואע''ג דקיימא לן. דהפקר ב''ד היה הפקר היינו לצורך אבל זה אינו צורך כל כך ומיהו בירושלמי משמע כפי' הקונט' בפ' עשרה יוחסין דקאמר התם נתינים יהושע ריחקם כלום ריחקם אלא משום פסול משפחה דא''ת משום פסול עבדות אלא מעתה הבא על הנתינה לא יהיה לה קנס משמע משום דיהושע גזר עליהם נפסלו מלבא בקהל וגזרת יהושע ודוד הכל גזירה אחת היא כדמוכח בהערל (שם דף עט.) ומיהו בירושלמי איכא למימר דסבר כמו שהיה ס''ד דרבא מעיקרא בהערל דבגירותן לית להו איסור חתנות ועוד י''ל דריחקן היינו שלא יטמעו בהן והא דאמרינן בהאומר בקדושין (דף סח: ושם) נכרית מנא לן דלא תפסי בה קדושין דכתיב לא תתחתן בם אומר ר''ת דאסיפיה דקרא סמיך ובתו לא תקח לבנך אבל רישיה דקרא מיירי בגירות וכענין זה מצינו בהערל (יבמות דף עט.) דפריך גבי בני שאול והכתיב לא יומתו אבות על בנים וע''כ לא פריך אלא מסיפא דקרא איש בחטאו יומתו דרישא דקרא מוקמינן ליה לפסול קרובים לעדות בפרק החובל (ב''ק דף פח.) ובפרק זה בורר (סנהדרין דף כז:): ועל הכותית. פירש בקונטרס דקסבר כותים גירי אריות הן וישנן בלאו דלא תתחתן וזהו לפי שיטתו כדסלקא דעתין מעיקרא בהערל (יבמות דף עו. ושם) דבנכרותן אית להו איסור חתנות ומה שפי' דקסבר כותים גירי אריות הן ל''נ לרבינו יצחק בן רבינו מאיר דא''כ עובדת כוכבים היא ועובדת כוכבים אין לה קנס כדפריך בפ''ק (לעיל יא.) יהבינן לה קנס ואזלה ואכלה בנכריותה ועוד דבגמרא מוקי מתני' כר''מ ור''מ אית ליה דגירי אמת הן ואע''ג דכולה מתניתין לא אתיא כר''מ דהא בתו אמר בגמרא דלא אתיא כוותיה מ''מ בהא דסבר דגירי אמת הן אתיא כוותיה דהא בשור שנגח ד' וה' (ב''ק דף לח: ושם) מסקינן דשור ישראל שנגח שור של כותי פטור משום דקנס הוא דקניס רבי מאיר בממונם אע''ג דמן הדין חייב דגירי אמת הם ופריך ממתני' דהכא דכותית יש לה קנס ואי ס''ד דקנס הוא שקנס ר''מ בממונם ה''נ לקנוס כו' אלמא דמתניתין דהכא סברה דגירי אמת הן וא''ת אם כן מאי קמ''ל פשיטא דיש לה קנס דישראלית גמורה היא וי''ל דס''ד דלא יהבינן לה קנס שלא יטמעו בהן וא''ת למ''ד בפרק עשרה יוחסין (קדושין דף עו.) דפסול כותים משום דעבד ושפחה נטמעו בהן אמאי יש לה קנס נימא לה אייתי ראיה דלאו שפחה את ושקילי לשמואל דאמר (ב''ק דף מו:) אין הולכין בממון אחר הרוב ואפילו לרב אי דאזיל איהו גבה ה''ל קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי ויש לומר דכל אחת מוקמינן לה אחזקת אבהתא שהיו כותים אע''ג דלענין פסול לא מוקמינן לה אחזקתה לענין קנס מוקמינן להו שלא יהא חוטא נשכר ואם תאמר ואמאי לא חשיב נמי אלמנה לכ''ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט וי''ל דבפסול כהונה לא קמיירי והא דלא תני מצרי ואדומי משום שיש להם היתר [א''נ לא חשיב אלא חייבי לאוין] אבל קשה דליתני מחזיר גרושתו משניסת ונבעלה שלא כדרכה ואע''ג דאמרי' בפ' עשרה יוחסין (קדושין עח.) הכל מודים שאם בעל ולא קידש שאינו לוקה מ''מ לר''ע דאמר אין קדושין תופסין במחזיר גרושתו ליתני ועוד הוה מצי למיתני יבמה לשוק [ועבד הבא על הכותית הולד ממזר ויש לה קנס. ת''י] וי''ל דתנא ושייר ואע''ג דבפ''ק דקדושין (דף טז:) דייק תנא תני אלו ואת אמרת תנא ושייר הכא דתני בסיפא ואלו שאין להם קנס לא שייך למידק הכי כדאשכחן בפרק המזבח מקדש (זבחים דף פד.) דקתני ואלו פסולן בקדש ואלו שאין פסולן בקדש ומשייר ברישא ובסיפא. ועי''ל דהכא לא חשיב אלא פסולי קהל: והבא על הגיורת. חילקן לשנות חייבי לאוין לחודייהו וגיורת ומשוחררת דכשירות הן לחודייהו וחייבי כריתות לחודייהו משום דבעי למיתני סיפא אע''פ שהם בהכרת כו' אבל באלו הן הלוקין (מכות יג.) לא תני אלא הבא אחד על כולם: ועל אשת אחיו. פר''ח דפריך בירושלמי אשת אחיו ולא יבמה היא לו וזקוקה לו ומה קנס וכרת שייך בה ומשני בשיש לו בנים מאשה אחרת ואיירי במת מן האירוסין והוא הדין דהוה מצי לאוקמה כשגירשה וקשה לר''י ב''ר אברהם לרב פפא דמוקי הך מתניתין במפותה בפרק בן סורר (סנהדרין דף עד. ושם) תקשי דהיכי מצי לאוקומי הכי הא נתארסה ונתגרשה קנסה לעצמה (לקמן דף לח.) וכיון דלעצמה מפותה אין לה קנס כדאמרינן בגמרא (לקמן מ.) ובריש נערה משום דמדעתה עבדה וכ''ת דקסבר תנא דמתניתין כר''ע דברייתא דקנסה לאביה הוי אם כן אכתי. תיקשי ליה סיפא דקתני (שם לו:) הבא על בתו פטור משום דקם ליה בדרבה מיניה תיפוק ליה דקנסה לאביה הוי דאי לעצמה תיקשי ליה דמחלה וממה נפשך תקשי סיפא ומיהו בירושלמי מוקי לה כשבא עליה עד שלא מת ומת והוא הדין עד שלא בגרה ובגרה ולמאי דאמר בירושלמי דמפותה אינו פטור אלא מבושת ופגם אבל קנס אינה יכולה למחול אתי שפיר ומיהו בש''ס דידן משמע דאין לה אפי' קנס דמוקי הא דאלו הן הלוקין לקמן בגמ' (דף לב.) ביתומה ומפותה שאין לה קנס: נערה אין קטנה לא. תימה מנא ליה דלמא לא אתי למעוטי אלא בוגרת דהא משמע. בס''פ ארבע מיתות (סנהדרין דף סו:) גבי הא דתנן אינו חייב אלא עד שתהא נערה בתולה מאורסה דאי הוה תני אלא על נערה בתולה כו' הוה מוקמינן לה אפילו כרבנן ולא הוה אתי למעוטי קטנה אלא בוגרת ותירץ ריצב''א דאסיפא דמתניתין סמיך דתנן (לקמן דף מ:) כל מקום שיש מכר אין קנס:

הבא על הנתינה. פירש רש"י ז"ל: נתינה מן הגבעונים והיא אסורה לקהל, ודוד גזר עליהם כדאמרינן ביבמות (עח, ב), ואינו מחוור דהא כתיב (דברים ז, ג) לא תתחתן בם, ואמר רבא בפרק הערל (שם), דכי כתיב לא תתחתן בם בגרותן הוא דכתיב, דבגירותן הוא דאית להו חתנות בגיותן לית להו חתנות, אלא ודאי נתינה דאורייתא אסורה ודוד דורות דגזר בהן דבדאורייתא לא כתיב בהו דורות.

ועל הכותית. פירש רש"י ז"ל: דקסבר האי תנא כותים גירי אריות הן וישנן בכלל דלא תתחתן בם, גם זה אינו נכון, דאם כן, מי יהבינן ליה קנס דאזלה ואכלה בגיותה ואי משום שלא יהא חוטא נשכר, לא יהבינן אלא למאן דקיימא השתא בחזקת ישראל כגיורת קטנה, כדאיתא בפרק קמא (לעיל כתובות יא, א), אבל לגויה לא. ועוד, דהא מוקמינן לה למתניתין כרבי מאיר, ורבי מאיר כותים גירי אמת הן סבירא ליה, כדאיתא בבבא קמא בפרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא לח, ב). אלא על כרחך הא כמאן דאמר גירי אמת הן, ואיצטריך למיתני דאף על גב דר' מאיר גזר עלייהו הכא כדי שלא יהא חוטא נשכר מוקמינהו אדינייהו, כדאיתא התם בפרק שור שנגח (ב"ק שם), וגרסינן הכא בירושלמי (ה"א): כותית אתיא כמאן דאמר כותי כישראל לכל דבר, ברם כמאן דאמר כותי כגוי לא בדא.

ועל אשת אחיו. פירוש: כגון שקדשה אחיו ומת והיו לו בנים מאשה אחרת, דאי לאו הכיהא נפלה ליה ליבום, והכי מפורש בירושלמי (כאן סה"א). אי נמי איכא לאוקמה באשת אחיו מאמו, ואף על פי שאין לו בנים דאף היא בכרת, כדאיתא ביבמות בריש פרק הבא על יבמתו (יבמות נה, א). אי נמי, בגרשה אפילו באחיו מאביו.

גמרא: הכי קאמר אלו נערות פסולות. פירוש: פגומות, דהא איכא שבויה פחותה מבת שלש ויום אחד שאינה פסולה כלל אפילו לכהונה, אלא פגומות קאמר.

פרק שלישי אלו נערות
א"נ שיש להם קנס הבא על הממזרת ועל הנתינה פי' רש"י ז"ל דנתינה אסורה משום דדוד גזר עליהם והקשו עליו כיון דמדאוריית' שרי ליה פשיטא שיש להם קנס ועוד דבהא כתוב לא תתחתן בם וקי"ל דבגיורותם אית להו חתנות. ועוד הא דתנן אלו הן הלוקין הבא על הממזרת ועל הנתינה וק"ל דמדאוריי' אסורה בלאו וליכא למימר אגב ממזרת תני נתינה דרבנן כדקתני גרושה וחלוצה דבשלמא גרושה דדמי לחלוצה קתני ממזרת אבל נתינה מה שייך בממזרת לכך פירוש תוס' הוא הנכון דנתינה ראשונה אסורה לבא בקהל כדכתיב לא תתחתן בם דכי כתיב קרא בשבעה עממים כתיב ונתינים משבעה עממים הם ומיהו דורותם מותרת דהא לא כתיב בהוא דורות ויהושע גזר עליהם איסור שיעבוד ולדורותם כל זמן שב"ה קיים דכתיב ויתנם יהושע חוטבי עצים ושואבי מים לעדה וכו'. ובא דוד ע"ה וגזר עליהם שיעבוד ואסור עולם: ועל הכותים פי' רש"י ז"ל קסבר כותים גירי אריות הן וכתיב לא תתחתן בם: והקשו עליו בתוספת דכיון דנכרים הוא היכי יהיבנא לה קנס דאזלה ואכלה בגיותה ועוד דהא אמרינן בתלמודא אוקי להו כר"מ וכו' והכי נמי אוקים בהדי' כר"מ בפרק שור שנגח ואע"ג דקניס ר"מ בממונא הכא כדי שלא יהא חוטא נשכר אית ליה קנס בדין תורה וכן הוא בירושלמי הבא על אחותו וכו' אע"פ שאין בה כרת אין בהם מיתת ב"ד בפרק ארבע מיתות מוקי להו למתני' במפותה דאלו באנוסה הרי ניתן להצילה בנפשה וחיוב מיתה איכא והא דקתני על אשת אחיו ואשת אחי אביו כשנתגרשה או נתארמלה דאי לאו הכי איכא מיתות ב"ד משום א"א דאלו נתגרשה או נתארמלה מן הנשואין אין להם קנס שהרי קנסה לעצמה וכיון דמפותה היא אחלתי': הב"ע כשנתארמלה או נתגרשה מן הארוסין וכמ"ש יתומה בחיי אב כשנתארסה ונתגרשה ונתארמלה יש להם קנס וקנסא לאביה ומשכחת לה לאשת אחיו דאסורה ליה באלמנות כשיש בנים לאחיו דאז לא הוי זקוקה ליה ושריא ליה וכן בירושלמי בפי':

בגמרא הני הוא דאית להו קנס כשרות לא. פירוש לכל היכא דקתני אלו דוקא ה"ק נערות פסולות פי' לא שיהא אלא פסולות דהא גיורת שבוי' פי' פחותה משלש ויום א' כשרות אף לכהונה אלא שיש מהן פסולות ממש ויש מהן פגומות:

נערה אין קטנה לא פי' בתוס' דלא מאלו נערות דייקי לה דדלמא נערה לאפוקי בוגרת אלא אסיפא סמוך דקתני לה בהדיא כל מקום שיש מכר אין קנס דמשמע דלא פליגי סתמא אסתמא:

כבר ביארנו בפתיחת המסכתא שהחלק השלישי שבזאת המסכתא בא לבאר עניני דין קנס של אונס ומפתה ומוציא שם רע ושאר ענינים הנכללים בדינין אלו ושזה הפרק אמנם הכונה לבאר רוב עניני זה החלק ובפרט דיני האונס והמפתה ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לארבעה חלקים הראשון לבאר הבנות שיש להן קנס אם נאנסו או נתפתו ואותן שאין להן קנס השני לבאר מה שחייב בו המפתה ומה שחייב בו האונס ושאר הבדלים שיש בין אונס למפתה השלישי לבאר דין בשת ופגם שחייבין בהם אונס ומפתה ונתגלגל ממנה לבאר זמן הראוי בבת זו לקנס והזמן שאין ראוי בו לקנס הרכיעי לבאר הדברים שמשלם אותם על פי עצמו ואותם שאין משלמין על פי עצמו:

זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיבואו בו דברים שלא מן הכונה כמו שיתבאר:

והמשנה הראשונה ממנו אמנם תחל בביאור החלק הראשון והוא שאמר אלו נערות שיש להן קנס הבא על הממזרת ועל הנתינה ועל הכותית הבא על הגיורת ועל השבויה ועל השפחה שנפדו שנתגיירו שנשתחררו פחותות מבנות שלש שנים ויום אחד הבא על אחותו ועל אחות אביו ועל אחות אמו ועל אחות אשתו ועל אשת אחיו ועל אשת אחי אביו ועל הנדה יש להן קנס אע"פ שהן בהכרת אין בהן מיתת בית דין. אמר הר"ם שיעור זאת המשנה הוא כן ואלו נערות פסולות שיש להן קנס וירצה באמרו קנס אמרו ית' ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה חמשים כסף וכבר ידעת שהכותית והגויה שוות אצלנו היום כמו שיתבאר במסכת ברכות ואמרו אשת אחיו ואשת אחי אביו איפשר זה כשאחיה או דודה אירס אשה והיא בתולה ונתגרשה מן האירוסין והתנאי בכל אלו שהן מחוייבין כרת שלא יהיה שם התראה לפי שאם התרו בו יחוב מלקות לפי שהעקר שכל מחוייבי כריתות לוקין כמו שאנחנו עתידין לבאר ומהעקר הנעשה על זה אין אדם לוקה ומשלם:

אמר המאירי פירוש נאמר בתורה שהאונס את הבתולה והוא שבא עליה אם דוקא כדרכה לדעת קצת אם אף שלא כדרכה לדעת קצת על הדרכים שביארנו בראשון של קדושין ובסנהדרין פרק סורר וכן המפתה והוא שפתה עד שנבעלה לו ברצון קונסין אותו חמשים כסף במפתה אם לא נתרצו כלם שישאנה ובאונס אע"פ שכנסה דכתיב ונתן האיש השוכב עמה לאבי הנערה חמשים כסף והדבר ידוע שמשבגרה האשה אין לה קנס ומתוך כך אמרו במשנה זו אלו נערות כלומר דוקא נערות הא בוגרות לא וכן הלכה ומכל מקום אף היא שנויה לדעת ר' מאיר שאמר קטנה אין לה קנס וכמו שאמרו לדעתו כל שיש קנס אין מכר כל שיש מכר אין קנס וזו היא גם כן שאמרו נערות להוציא גם כן את הקטנות אלא שזו אינה הלכה אלא כחכמים שאמרו שמבת שלש שנים ויום אחד עד שתבגר יש לה קנס ואע"ג דנערה כתיב כל שנאמר נער חסר אף קטנה במשמע ובא להשמיענו במשנה זו שלא סוף דבר שהכשירות יש להן קנס אלא אף קצת הפסולות או הפגומות פסולות כגון ממזרת וחברותיה ופגומות כגון גיורת ושפחה ומשוחררת ופירשו בגמרא במשנתנו שכך הוא פירושה אלו נערות הפסולות שיש להן קנס ואע"פ שגיורת פחותה מבת שלש וחברותיה אינן פסולות אף לכהנה מכל מקום פגומות הן וכעין פסולות הא כשירות לא הוצרכו ללמד כלל ולמדנו תחלה בחייבי לאוין ואחר כך בחייבי כריתות ואע"פ שנאמר באונס ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו מכל מקום בגמרא למדוה מרבוי המקראות דכתיב הנערה קרי ביה נער נערה הנערה חד לגופיה ר"ל לכשירות וחד לחייבי לאוין וחד לחייבי כריתות:

ולענין ביאור סוגיא מה שאמר קרי ביה נער פירושו שמאחר שהכתוב רגיל לכתוב נערה לפעמים בחסרון הה"א אף בזו היה יכול לכתוב כן וגדולי הרבנים גורסין נערה הנערה כלומר נערה שבראש הפרשה ר"ל כי ימצא איש נערה וכו' לגופיה והנערה דונתן לאבי הנערה שהיה יכול לומר ונתן לאביה ונמצאו שני יתורין וכן עיקר שלנסחא ראשונה קשיא שהרי חסר כתיב והיאך תאמר שהיה יכול לכתבו חסר ואיפשר דחד אכתיבה וחד אקריאה אלא שאין נראה כן:

הבא על הממזרת ויתבאר בגמ' שלא סוף דבר לדעת ר' מאיר שסובר אדם לוקה ומשלם אלא אף לרבנן ואע"פ שאין אדם לוקה ומשלם אתה מפרשה בשלא התרו בו ולא אמרו כל היכא דכי אתרו ביה פטור מממון כי לא אתרו ביה נמי פטור אלא בחייבי מיתות הא חייבי לאוין אע"ג דכי אתרו ביה פטור מממון כל שלא התרו בו מיהא חייב והנתינים אף הם בכלל חייבי לאוין והם בני הגבעונים שנתגיירו דרך שקרות והשאירום ולא להחזיקם בגרים גמורים לענין חתנות אלא שהם חייבים בתרי"ג מצות והוא שאמרו בתלמוד המערב הלכה א' נתינים לא חששו להם אלא משום פסול משפחה דאין תימר משום עבדות מעתה הבא על נתינה לא יהא לה קנס ועוד אמרו שם נתינים יהושע ריחקם ומה שאמרו בתלמוד שלנו יבמות ע"ח ע"ב שדוד גזר עליהם שמא נשתכח וחזר דוד וריחקם אבל מכל מקום נשארו באיסור חתנות מעיקר גרותם שבימי יהושע ומתוך כך איסור חתנות שלהם מן התורה והוא שאמרו עליה בגמרא ממזרת ונתינה איכא ביניהו למאן דאמר ראויה לקיימה הא נמי אינה ראויה והביאה מן המקרא ר"ל ולו תהיה לאשה אשה הראוייה לקיימה וכן שבסוף פרק ראשון אמרו אי זהו אלמנת עיסה כל שאין בה לא משום ממזרות ולא משום נתינות והקשו בה מאי שנא הנך משום דהוו דאוריתא וכו' וכן בפרק המדיר ע"ז ע"א באותם שכופין להוציא ולא תני ממזרת ונתינה משום דבדרבנן קתני בדאורייתא לא קתני וכן בפרק הערל ע"ו ע"א אמרו בגיותן ליה להו חתנות בגרותן אית להו חתנות כלומר שאין איסור חתנות ראוי לאמרו אלא בגרותן דבגיותן לא שיך בהו חתנות ומכל מקום דוקא הם עצמם ותולדותיהם שכיוצא בהם אבל כל שחזרו ביניהם ונתגיירו מתחלה הרי הם מן התורה כשאר גרים שאין להם איסור דורות משנתגיירו לשם ישראלות לגמרי ואיפשר במה שאמרו שדוד גזר שפירושו שחזר וגזר עליהם לאיסור דורות אף כשחזרו ונתגיירו מתחלה ועל אלו שנתגיירו אמרו יבמות מ"ט ע"ב שבימי ר' בקשו להתיר נתינים ואין צריך לומר באלו שיש להם קנס שהרי אין איסורן מן התורה אלא שמשנתנו באותם שלא נתגיירו מגירותם הראשון ואילך לגיורת הגמור וכבר כתבנו בזו דרכים אחרים בפרק הערל:

והכותית ואף היא שנויה לדעת האומר גירי אריות הן ונשארו באיסור חתנות אלא שמכיון שחייבין במצות הרי הן כשאר חייבי לאוין אלא שכבר עשאום אחר כן כגוים גמורים ויש שואלין ואם לדעת גירי אריות נאמרה היכי יהבינן להן קנס דאזלה ואכלה בגיותה ואם משום שלא יהא חוטא נשכר הרי אמרו בפרק ראשון י"א ע"א שאין נותנין קנס מטעם זה אלא לאשה העומדת בחזקת ישראלית ואינה שאלה שמכל מקום הואיל וישנה בכלל מצות לאו גיות מיקרי ואע"ג דמיתוקמא מתניתין אליבא דר' מאיר ואיהו הוא דאמר גירי אמת הן כדאיתא בבבא קמא ל"ח ע"ב מכל מקום הסוגיאות מתחלפות בכמה מקומות ומכל מקום הם מפרשים משנתנו מתוך קושיות אלו לדעת האומר גירי אמת הן אלא שמכל מקום בעלמא קונסין אותם בענין ממון והכא לא קנסינן להו כדי שלא יהא חוטא נשכר וכן הדין בשאר חייבי לאוין שלא הוזכרו כגון אלמנה מן האירוסין שהיא בתולה לכהן גדול גרושה וחלוצה מן האירוסין שהן בתולות גם כן לכהן הדיוט אלא שלא הוצרך להזכירם שאם בלאו השוה בכל אמרוה כל שכן בלאו שאינו שוה בכל והזכיר גיורת שנתגיירה פחותה מבת שלש אע"פ שדומה לפסולה מעט וזו מכל מקום קנסה לעצמה כיתומה שהרי היא כמי שאין לה אב וכן הזכיר שבויה או שפחה שנפדית או נשתחררה פחותה מבת שלש ואחר כך הוא מזכיר חיבי כריתות שהלכה רווחת אדם כרת ומשלם הואיל ואין שתיהם על ידי אדם וכן שאם עשה תשובה מוחלין לו מן השמים ואין כאן אלא אחת וחייבי כריתות גם כן פירושן בשלא התרו בו למלקות שאם התרו בו למלקות לוקה ואינו משלם אלא שלא התרו בו ומתוך כך משלם קנס והוא שאמר הבא על אחותו ועל אחות אביו ועל אחות אמו ועל אחות אשתו ועל אשת אחיו ר"ל שקדשה אחיו וגירשה או שמת ויש לו בנים מצד אחר שאלו היתה עדין אשת אחיו הרי כל אשת איש במיתת בית דין היא וכן אם היא זקוקה לו אין כאן קנס אלא על כרחיך כדרך שפירשנו והוא שאמרו בתלמוד המערב הלכה א' אשת אחיו ולאו יבמתו היא תפתר שהיו לאחיו בנים ואירס בתולה ומת ובא אחיו ואנסה ועל אשת אחי אביו ואף זו פירושו שנתקדשה לו וגירשה שאין שם איסור אשת איש שהרי אשת איש במיתת ב"ד היא:

ועל הנדה כל אלו יש להן קנס שאע"פ שהן בהכרת אין בהן מיתת בית דין וזה שפירשנו כל אלו באירוסין הוא מפני שכל שנשאת אין לה קנס הואיל ואין לה טענת בתולים אבל אירוסין אין מפקיעין קנס אלא שהוא לעצמה כמו שיתבאר ושמא תאמר לעיקר משנתנו והרי חייבי כרת ניתן להצילה בנפשו והרי יש כאן חיוב מיתה ואע"פ שלא היתה שם מיתה הרי דין מיתה כמיתה אין זה כלום שמשהערה בה לא ניתן עוד להצילה בנפשו ותשלומין אחר העראה הם באים ר"ל בהכנסת האבר שבו נגיעת הבתולים ואף לדברי האומר שאף בשלא כדרכה חייב קנס מכל מקום הטעם מפני שהוקשו המשכבות זה לזה וכל שבא עליה שלא כדרכה בדרך שאם היה כדרכה היה נוגע בבתולים משלם:

זהו ביאור המשנה וכלה על הדרך שביארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

אלו נערות שיש להן קנס. פי' אנסה אדם נותן לאביה ג' כסף כדכתיב ונתן האיש וגו'. הבא על הממזרת ועל הנתינה ועל הכותית על הגיורת ועל השבויה. פי' ישראלית שנשבית. ועל השפחה. שנפדו ושנתגיירו ושנשתחררו פחותות מבנות ג"ש ויום אחד. הבא על אחותו ועל אחות אביו ועל אחות אמו ועל אחות אשתו ועל אשת אחיו ועל אשת אחי אביו ועל הנדה יש להן קנס. אע"פ שהן בכרת אין בהן מיתת ב"ד. פי' דוקא נערה ולא בוגרת וקטנה. שהבוגרת כלו בתוליה ואין להם קנס. וקטנה הויא כעין שמדמעת וחוזרת ומדמעת. ונערה היא מבת י"ב שנים ויום אחד אם הביאה ב' שערות וממתנת ששה חדשים אחר שהביאה ב' שערות והיא בוגרת שאין בין נערות לבוגרת אלא ו' חדשים בלבד. נתינה היא מן הגבעונים ע"ש ויתנם יהושע חוטבי עצים ושואבי מים. ומשום צד עבדות הן אסורות. והכותיות קסבר גירי אמת הן ומ"ה יש להן קנס. שאילו היו גירי אריות הויא לה עובדת כוכבים. ואין קנס לעובדת כוכבים אלא שהכותים פסולים כדתנן בעשרה יוחסין אלו הן הספיקות שתוקי ואסופי וכותי. והתם מפרש טעמא למה הן הכותים פסולין:

ועל אשת אחיו. כגון שקידש את הבתולה וגירשה. א"נ שמת ויש לו בן מאשה אחרת דקיימי עליה בכרת אע"פ שהן בהכרת אין הכרת פוטרו מן התשלומין אלא מיתת ב"ד:

נערה אין קטנה לא. דהיינו קודם שתביא ב' שערות. מאן תנא אר"י א"ר ר"מ הוא דתניא קטנה מבת ג' שנים ויום אחד. פירוש שמזמן זה היא ראויה לביאה ועד שתביא ב' שערות יש לה מכר ואין לה קנס. ומשתביא ב' שערות ועד שתבגר יש לה קנס ואין לה מכר דברי ר"מ שהיה ר"מ אומר כ"מ שיש מכר אין קנס וכל מקום שיש קנס אין מכר. וחכ"א קטנה מבת ג' שנים ויום אחד עד שתבגר יש לה מכר ויש לה קנס:

גמ' הני נערות הוא דאית להו קנס כשרות לא. ה"ק אלו נערות פסולות יש להן קנס. לאו דווקא דהא איכא במלתי' דלאו פסולות כגון גיורות ושפחה ושבויה אלא כלומר אלו לעדו' פגומות שכל אלו השנויו' במשנתינו פגומות הן שלא נזרעו בתוליהן בישראל. וי"מ דפסולות לכהן קא אמרינן וליתיה דשבויה שנפדית פחותה מבת שלש אפי' לכהן היא מותרת כדאית' התם ביבמות ותו דא"כ הוה ליה למתני נמי פסולי כהונה כגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט:

נערה אין קטנ' לא תמה וממאי דנטרו' דמתני' לאפוקי קטנ' דילמ' לאפוקי בוגרת וי"ל דהא פשיט' לי' ואי משו' הא לא הוה צרי' למתני נערות אלא ותני שיש להם קנס ואפש' נמי לומ' דמסיפ' שמע לי' דקתני כ"מ שיש מכר אין קנס וכל מקום שיש קנס אין מכר ונקיט לה אריש' דמסיפא שמעינן דנערה דקתני במתני' לאפוקי קטנה נמי:

אלו גרסינן בלא ויו דויו מוסיף על ענין ראשון כדפי' רש"י ז"ל בפי' החומש ובפ"ק דשבת גרסינן אלו תנן או ואלו תנן הני דבעינן למימר לקמן או ואלו תנן הני דאמרן. הרא"ש ז"ל:
ויש ליישב קצת דקאי אמאי דתנן בפ"ק דיש בתולות שכתובתן מאתים ויש שכתובתן מנה דהכי נמי יש נערות שיש להם קנס ויש שאין להם קנס ונמשכו המשניות עד הכא ולהכי לא תני הך מתני' עד השתא:

אלו נערות וכו'. לקמן בגמרא אמרינן נערה אין קטנה לא ויש לפרש דלא ממתני' דייקינן לה דלישנא דנערות משמע נמי קטנה תדע דבקרא נמי כתיב נערה וסברי רבנן דלא אתא למעוטי אלא בוגרת אלא קושטא דמלתא אקדים וקאמר נערה אין קטנה לא ואסיפא דמתני' סמך דתנן כל מקום שיש מכר אין קנס וכן פירשו התוספות לקמן וליתא דמלישנא דמתני' דהכא נמי דייקינן לה דקתני ואלו נערות דלא הוה ליה למתני אלא אלו שאין להם קנס מדקתני נערות לישנא יתירא ש"מ דאתא לאשמועינן דוקא נערה ולא קטנה ואין לך לומר דדילמא לא אתא למעוטי אלא בוגרת דאם כן למה לי משנה יתירא דהא בוגרת פשיטא דאין לה קנס דנערה כתיב וכן כתב הרמב"ן ז"ל לקמן בלישנא קמא וז"ל נערה אין קטנה לא אי קשיא דילמא למעוטי בוגרת כדכתיב נערה באורייתא ודייקינן בוגרת לא ומני רבנן היא. לא תקשי ממשנה יתירא דייקינן דאי הכי ליתני אלו שיש להם קנס פשיטא דבוגרת אין לה קנס דנערה כתיב מדקתני נערות ודאי הא קמ"ל דקטנה אין לה קנס. אי נמי רישא נקט ומסיפא דוקא כדקתני בשלהי פירקין כל מקום שיש מכר אין קנס וסיפא גלי ארישא דנערות דוקא. זה הנ"ל. ע"כ:
ומלשון רש"י ז"ל משמע כלישנא קמא דכתב הכא במתני' וז"ל אלו נערות. דוקא נערה משהביאה שתי שערות עד שתבגר והם ששה חדשים שבין נערות לבגרות אבל קטנה ובוגרת אין לה קנס כתוב בס"י וכן כתב הר"ן ז"ל לשון רש"י ז"ל בפירושיו על ההלכות. אלמא משמע מדכתב הרב ז"ל הכין במשנה אלמא דממתני' דייקינן לה. ואם תשאל כיון דמתני' דלקמן קתני בהדיא כל מקום שיש מכר אין קנס וכו' למה ליה למתני הכא משנה יתירה לדיוקי קטנה לא. תשובתך דלקמן דמייתי לישנא דרבי מאיר גופיה וכדתניא שהיה רבי מאיר אומר כל מקום שיש מכר אין קנס וכו' לא מוכח דס"ל לתנא דמתני' הכי דדילמא נקיט רישא דפלוגתא והדבר ידוע דהיינו דברי רבי מאיר וכדתניא שהיה ר"מ אומר וכו' והיינו דקאמר לקמן זו דברי ר"מ וכו' מיהו הכא גבי הילכתא פסיקתא קא רמז לן בלישנא יתירא כר"מ לאורויי דהכי ס"ל. ודע שכתבו התוספות ז"ל בריש פרק קמא דמועד קטן דלא בעי תלמודא מאן תנא עלה דסתם מתני' אלא היכא דלא אתא סתמא דמתניתין כר"מ כשאר סתמא וכיון שכן קשיא דהכא בגמרא בעינן מאן תנא ומשני לה כר"מ. ואפשר דרב יהודה גופיה קאמר מאן תנא ומשום דלקמן עלה דאידך מתני' קאמר זו דברי ר"מ. וכתבו התוספות פרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף ל"ה) דסתם זו דברי ר"מ וכו' זו ולא ס"ל הכי עיין בתוספות שם. וכן כתב הר"ן ז"ל בפירושיו על ההלכות בפרק קמא דגיטין (דף תקנ"ה ה') [ב א'] דזו ולא סבירא לן כוותייהו קאמר ולהכי קאמר נמי הכא עלה דמתני' דאף על גב דקתני משנה יתירא הכא גבי הילכתא פסיקתא רבי מאיר הוא דקאמר לה הכין ולא סבירא ליה הכי כנ"ל. ואם תשאל עוד אמאי פשיטא לן טפי דנערה אתא למעוטי בוגרת מלמעוטי קטנה. תשובתך הבת מיום לידתה עד שתהיה בת שתים עשרה שנה גמורות נקראת קטנה ואפילו הביאה שתי שערות ולאחר שתים עשרה שנה ויום אחד אם הביאה שתי שערות תקרא נערה ואם לא הביאה שתי שערות עדיין קטנה היא עד עשרים שנה וכשתביא שתי שערות אפילו בשנת עשרים תהיה נערה ששה חדשים ואחר כך תקרא בוגרת הילכך ימי הנערות אפשר שתהיה קטנה כגון לאחר י"ב אם לא הביאה שתי שערות לכך הקטנה אפשר דקראה הכתוב נערה אבל זמן הבוגרת לעולם לא תהיה בזמן הנערות דששה חדשים בין נערות לבוגרת ואם לא הביאה שתי שערות עד שתהיה בת ל"ה שנה נקראת אילונית ואין לה ימי נערות ומקטנותיה תצא לבגרות וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות אישות. ואפשר דמשום הכי כתב רש"י ז"ל משהביאה שתי שערות וכו' והם ששה חדשים וכו' דוק ותשכח כנ"ל. ולקמן בגמרא כתבתי עוד ענין אחר בלשון רש"י ז"ל דלא כדפרישנא הכא עיין לקמן:

שיש להן קנס. אין להקשות דאמאי לא קתני נמי בושת ופגם דבוגרת נמי יש לה בושת ופגם באונס והכא קתני נערות למעוטי בוגרת וכדכתיבנא וסתמא דמתני' לא מיירי אלא באונס דגבי אונס הוא דכתיב קנסא ומסתמא אמאי דכתיב בהדיא בקרא קאי מתני' אבל מפתה לא כתיב ביה בהדיא קנס אלא מאונס ילפינן להו ואפילו תימא דמתני' מיירי במפתה וכדאוקי לה רב פפא בפרק בן סורר ומפתה את הבוגרת פטור אפילו מבושת ופגם וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' נערות. יש לתרץ בקוצר דלא קתני אלא קנסא דכתיב בהדיא ונתן האיש השוכב וגו' דאילו בושת ופגם לא כתיב בהדיא. ואין לומר דממזרת ונתינה וכו' אין להם בושת ופגם ומשום הכי לא קתני אלא קנס דאי הכי מאי פריך תלמודא אבל כשרות לא ולמה לשנויי פסולות איצטריכא ליה לישני דמתני' הכי קתני אלו נערות שיש להן קנס לבד ולא בושת ופגם אלא ודאי הנכון כדכתיבנא כנ"ל. וזהו שכתב רש"י ז"ל שיש להן קנס. אם אדם אנסה וכו' כדכתיב ונתן האיש השוכב וגו'. הבא על הממזרת. בגמ' פריך וכו' דוק ותשכח:

הבא על הממזרת. ויש לדייק קצת למה ליה לאורוכי ולמימר הבא על הממזרת ליתני בקוצר אלו נערות שיש להן קנס הממזרת ונתינה וכו' ולקמן גבי אחותו ליתני הבא על אחותו משום דבעי למתני סיפא אף על פי שהן בהכרת וכו'. ויש לומר דהא אתא לאשמועינן דמיירי בדלא אתרו ביה וכדאוקי לה ר' יוחנן לקמן משום דאין אדם לוקה ומשלם והכא קאמר הבא על הממזרת דלא היתה כאן אלא ביאה לבד ולא התראה ואילו הוה תני הממזרת ונתינה הוה משמע דלעולם הממזרת יש לה קנס. ויש לדייק עוד לשיטת רש"י ז"ל דפי' דנתינה מדרבנן דקתני תנא זו ואצ"ל זו ממזרת ונתינה וכו' ודוחק לשנות כן ויש לומר דלא בא התנא למנות כל הנערות שיש להן קנס כי היכי דליתני הסדר הנכון אלא הא אתא למימר דהני אית להו רבותא וה"ק לא מבעיא בממזרת דאית בה רבותא אלא אפילו בנתינה נמי דהא דוד גזר עליהן ולא מבעיא נתינה דהא מכל מקום לכ"ע אסורה דדוד מיהא גזר עליהן אלא אפילו כותית משום דס"ל דגרי אריות הן. ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל הבא על הממזרת. בגמרא פריך אבל כשרות לא ומשני פסולות וכו' כנ"ל. ולקמן נכתוב עוד בלשון זה בס"ד:
ועל הנתינה פרש"י ז"ל נתינה מן הגבעונים והיא אסורה לקהל דדוד גזר עליהן כדאמרינן ביבמות ועל שם ויתנם יהושע חוטבי עצים ושואבי מים וגו' קרי להו נתינים. ע"כ. פירוש לפירושו דמדאורייתא אינם אסורים לבא בקהל ובא דוד וגזר עליהן שלא לבא בקהל וכדקס"ד רבא מעיקרא התם בפרק הערל דהוה בעי לאוקמי קרא דלא תתחתן דכתיב בשבעה אומות בעודם ע"ג אבל לאחר שנתגיירו אינם אסורים אלא מדרבנן. ואין לפרש לשון רש"י ז"ל דאסורה לקהל מן התורה ודוד גזר שעבוד כדי שלא יטמעו וכדבעינן למכתב לשיטת ר"ת ז"ל דהא כתב רש"י ז"ל והיא אסורה לקהל דדוד גזר וכו' כדמוכח בהדיא דאיסורן בקהל הוי משום דדוד גזר עליהם ומיהו בפירושי רש"י ז"ל ישנים מכתיבת יד כתוב ודוד גזר עליהם בוא"ו ואכתי אית לן לפרושי לשונו כדפרישנא דאם לא כן ל"ל לרש"י ז"ל למימר הכא דדוד גזר עליהם אי לאו למימר דאינן אסורין לקהל אלא משום דדוד גזר עליהם וכן פירשו כל המפרשים ז"ל לשון רש"י ז"ל הלכך לשיטת רש"י ז"ל אין בנתינים איסור תורה כלל אלא גזרת יהושע ודוד והיינו דקרי להו נתינים על שם ויתנם יהושע וכו' כיון דמשם נולד להו איסורייהו אבל לשיטת התוס' קשה כיון דעיקר איסורייהו מדאורייתא אמאי קרו להו נתינים ותלו מילתייהו ביהושע וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכות איסורי ביאה דהנתינים איסורן מדברי סופרים והיינו משום דגזר עליהם יהושע ודוד עיין שם בהלכותיו:
וכתבו התוספות ז"ל דאיסורייהו דגזר עליהם דוד היינו שעבוד ומ"ה נאסרו לבא בקהל ומייתו לה מפ' הערל והתם בפרק הערל האריכו התוס' ז"ל בזה עיין שם וכתוב בגליון תוס' ומה שפי' שם שגזר חתנות היינו רוצה לומר שגזר עליהם עבדות כדי שלא יטמעו דהא התם מוכח כולה שמעתא דעבדות גזר עליהם. ע"כ:

והקשה ר"ת ז"ל על רש"י ז"ל דממרן לקמן משמע דנתינה הויא מדאורייתא דקאמר ממזרת ונתינה איכא למאן דאמר ראויה לקיימה וכו'. וכיון דממעטינן לה מקרא משמע דאיסורה מן התורה. ויש לתרץ דאנן הכי קאמרינן למעוטי הנך דאינם ראוים לקיימם ואפי' דהויא דרבנן מ"מ הא אינה ראויה לקיימה ואנן אינה ראויה לקיימה הוא דקא ממעטינן ואפילו שיהיה מדרבנן. ועוד הקשו דגרסי' בסוף פ"ק איזו אלמנת עיסה כל שאין בה לא משום ממזרות ולא משום נתינות ולא משום עבדי מלכים וכו' ומקשינן מ"ש הנך דאורייתא חלל נמי דאורייתא ויש לתרץ דלאחר שפסלן דוד פוסלין את האשה בביאתן מן התורה והכי קאמרינן התם מ"ש הנך דאורייתא פי' משום דודאן פוסלין מן התורה בביאה דנפקא לן ביבמות מכי תהיה לאיש זר וכו' עיין שם בפרש"י ז"ל:
ועוד הקשו דבפרק המדיר אמרינן בגמרא דאלו שכופין אותו להוציא דלהכי לא קתני ממזרת ונתינה משום דרבנן קתני דאורייתא לא קתני. ורש"י ז"ל תירץ שם קושיא זו שכתב שם וז"ל דרבנן קתני. הנך דאיסורא דידהו לא כתיבא באורייתא. פי' לפירושו ואילו נתינה הא כתיבא איסורייהו באורייתא דכתיב מחוטב עציך עד שואב וגו' ומ"מ לא הויא אלא מדרבנן. ועוד הקשו בתוספות דבריש יש מותרות אמרינן ממזרת ונתינה איכא בינייהו מאן דאמר דאורייתא הא נמי דאורייתא ויש לתרץ כל זה דלאחר שגזר עליהם דוד עבדות דמכח זה נאסרו לבא בקהל הדר איסורייהו דאורייתא דהא עבדים פסולים מדאורייתא ומיהו אכתי קשיא דתנן אלו הן הלוקין ממזרת ונתינה לישראל משמע דלקי עלה מדאורייתא. ואין לתרץ דלגבי נתינה המלקות היינו מכות מרדות דהא דומיא דכל הנך דחשיב התם קתני אלמא דלקי עלה מדאורייתא. ואין לתרץ דכיון דגזר עלייהן עבדות קרי כאן לא יהיה קדש ולקי עליה דבהדיא כתב הרמב"ם ז"ל דאין לוקין על לאו זה דהוה ליה לאו שבכללות עיין בפרק י"ב מהלכות איסורי ביאה ובפ' ראשון מה' אישות. וכתוב בקונטריסין קשה נימא שדעת רש"י ז"ל שדוד גזר עליהם עבדות וגזר עליהם שיהיו אסורים משום לאו דלא יהיה קדש ואז הויא ממש דאורייתא ולא קשיא כלל מה שמקשה עליו ר"ת ז"ל. ויש לומר שאם כן היה קשה הא דאמרי' בפ"י יוחסין דחרורי ונתיני מותרים לבא זה בזה ואם נתינה אסורה משום לאו דלא יהיה קדש היאך תהיה מותרת בחרורי אלא ודאי אינו כך. ע"כ:

ואין לשון התוס' מתיישב בזה כלל ומה שכתבתי הוא הנכון. וכן דרכן לעולם לתרץ הקושיא הראשונה כשמקשים התוספות קושיא אחרת. עוד כתבו בקונטריסין אחרים וז"ל הקשה השר אמאי לא מיישבים פי' הקונטרס דדוד גזר על הנתינים משום דעבדות דעבד ושפחה נטמעו בהו ומכל מקום יש להם קנס דמוקמינן לה אחזקת אבהתא כמו שאומרים התוספות לקמן ויש לומר דאותה קושיא דמקשינן מחרורי ונתיני דמותרין לבא זה בזה היה קשה עדיין דאם איתא דנטמעו בהם עבד ושפחה למה מותרין זה בזה. ומורי הרב נר"ו אמר דעיקר הקושיא הוא טעות דנתינים לא מצינו שנטמעו בהם עבד ושפחה דדוקא כותים לבד ע"כ. וכי מעיינת סוגית פרק הערל תשכח ודאי דקושיא זו הויא טעות גמור. ותירצו בתוס' דבכל הנהו נקט נתינה אגב ממזרת וכתב הריטב"א ז"ל וליכא למימר דאגב ממזרת תני נתינה דרבנן כדקתני גרושה וחלוצה דבשלמא חלוצה דדמיא לגרושה קתני אמטולתא אבל נתינה מה שייכא בממזרת. ע"כ:

וכתוב בקונטריסין נקט נתינה אגב ממזרת פי' דאית בה מכת מרדות מדרבנן כך פי' שנץ ע"כ. ואכתי לא מיישבא שפיר ויש לתרץ דדמי נתינה לממזרת דאיסורה איסור עולם וא' זכרים ואחד נקבות ואיסורם מדברי סופרים ובה איסורי ביאה וכו'. ע"כ:

ומיהו מצאתי לאחד מגדולי החכמים מתלמידי הרא"ה ז"ל שהקשה בחידושיו ליבמות בפרק הערל על שיטת רש"י וז"ל ותמיהא מילתא דהא אסיקנא לעיל דכי כתיב בהו בשבעת עממין לא תתחתן בם בגירותן וכו'. ובכולהו דוכתי תנן נתינים באיסורא דתנן בפרק אלו הן הלוקין ממזרת ונתינה לישראל וליכא למימר דהתם באשגרת לישן קתני כי היכי דתני נמי גרושה וחלוצה לכהן הדיוט דבשלמא חלוצה דגזרה דרבנן משום לתא דגרושה רהיט ותני להו תרוייהו תנא באשגרת לישן אבל נתינה אגב ממזרת לא תני תדע דבחלוצה גלי לן תנא מדרבנן דקתני גרושה וחלוצה אינו חייב אלא אחת ופרישנא בפרק עשרה יוחסין אינו חייב אלא על אחת מהן דחלוצה דרבנן היא ואילו בהא לא גלי לן מידי ולקמן בפרק האשה אמרו אמר רב חסדא ממזרת ונתינה איכא בינייהו מאן דאמר דאורייתא וכו' וכן בסוטה פרק משוח מלחמה תנן רבי יוסי אומר הירא ורך הלבב אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט ממזרת ונתינה לישראל וכו' ואמרינן עלה בהדיא דלרבי יוסי בעבירה דרבנן לא הדר וחלוצה דנקט אשגרת לישן הוא אלמא מילתא פשיטא בכולהו תנויי דנתינה דאורייתא דאע"ג דלא אקשינן לעיל מהני מתני' לסברא קמייתא דרבא דהוה שרי נתינים מדאורייתא משום דכיון דאהדרינהו מגופיה דקרא מאי תו נידוק עליה ממתניתין ע"כ. והתוס' ז"ל כתבו וז"ל ומכל מקום אין נראה לר"ת פירושו דהא מסיק רבא בהערל דבגירותן אית להו חתנות וכל היכא דחשיב נתינה בהדי ממזרת איירי בגירות כמו הכא דבגיותן לית להו קנס כדאמרינן לעיל בפ"ק יהבינן לה קנס וכו' וכן בקידושין וכו' פי' לפיכך אין נראה לר"ת ז"ל פירושו דאיירי בדרבנן דהא מסיק רבא בהערל דבגירותן כו' פירוש מעיקרא הוה בעי לאוקמי קרא דלא תתחתן דכתיב בשבעה אומות בעודן ע"ג אבל כשנתגיירו לא אסירי אלא מדרבנן והדר ביה רבא משום דלא שייך בהו חיתון קודם שנתגיירו ואין להקשות דאכתי מנא לן דאיירי כל הני בדאורייתא אכתי איכא למימר דלא איירי אלא בדרבנן דלמסקנא בגיותן הוה דרבנן וכל הני מיירי בגיותן ונקט נתינה אגב ממזרת כי היכי דמתרצי התוספות למאי דס"ל בהערל דבגירותן לית להו חתנות ומיירי כל הני בגיותן הכי נמי מצינן למימר למסקנא ומיירי בגיותן ואכתי מנא לן דאיירי כל הני בדאורייתא דהא ודאי לאו קושיא היא כלל דכל היכא דחשיב נתינה בהדי ממזרת איירי בגירות כמו הכא וכו' הלכך משמע דכל היכא שמזכיר נתינה מיירי באיסורא דאורייתא:
ודע שרש"י ז"ל פי' בפרק אלו הן הלוקין נתינה מן הגבעונים היא והמלקות משום לא תתחתן בם ע"כ. משמע דבעי לפרושי דמתני' דהלוקין מיירי בגיותן ולמאי דאסיק אדעתיה רבא קרא דלא תתחתן בם מיירי בגיותן וכדכתיבנא ולרש"י ז"ל הכי הוא הלכתא כדאסיק רבא אדעתיה ולא כדאסיק. ועוד הקשה ר"ת ז"ל לפירושי רש"י ז"ל כיון דעבדות ממש גזר עליהם שמתוך כך נאסרו לבא בקהל משום לא יהיה קדש א"כ אמאי יש להם קנס הא תנן בהדיא במתני' דשפחה אין לה קנס ויש לתרץ דשאני נתינה דמנטרא נפשה ואם תאמר מעתה אף אנו נחלק ונאמר דשאני שפחה משומרת משאינה משומרת וכיון שכן קשיא אמאי מחלק מתני' בין פחותה מבת שלש שנים ויום אחד ליתירא מבת שלש שנים דהא ודאי פשיטא דפחותה מבת שלש שנים ויום אחד בתוליה חוזרין כדאיתא בכמה דוכתי לפלוג וליתני בדידיה דאפי' יתירות מבת שלש שנים ויום אחד יש לה קנס ובמשומרת ויש לומר דלא איצטריך דכבר אשמועינן במתני' דנתינה דהיינו שפחה משומרת וקתני דיש לה קנס והלכך בעי לחלוקי באינה משומרת בין פחותה ליתירה. ומ"מ קשה דאמרינן בירושלמי דשפחה אפי' משומרת אין לה קנס ומיהו יש לחלק דשאני שפחה דסתם שפחה אינה משומרת ולהכי לא חלקו חכמים בהן ואמרו דכל שפחה אין לה קנס אבל נתינה דהוה אומר שלימה וסתמייהו דמנטרי נפשייהו ולא הוה בחזקת הפקר כמו השפחות אלא שדוד גזר עליהם עבדות הילכך אין לנו להוסיף ולפטור הבא עליהן מקנס. אבל אכתי קשה דתנן בפרק עשרה יוחסין דחרורי ונתיני מותרין לבא זה בזה ואמאי והא חרורי אסירי בשפחה כדתנן לישא שפחה אינו יכול מפני שחרור שבו ויש לתרץ קושיא זו דלאו ממש גזר עלייהו עבדות ליאסר בלא יהיה קדש ומיהו אין לתרץ כן קושיא ראשונה דקנס דכיון דגזר עלייהו עבדות שמתוך כך נאסרו לבא בקהל הרי בעל כרחך אתה פוטרן מקנס דכיון דמכח הגזרה נאסרו לבא בקהל פשיטא ודאי דהכי נמי פטורין מקנס דאינו בדין שנוציא ממון מישראל כדי ליתן להם כיון דגזר עלייהו עבדות עד שמתוך כך נאסרו לבא בקהל וקרא צווח ואומר ונתן האיש השוכב וגו' ולו תהיה לאשה וכיון דמכח גזרתו נאסרו לבא בקהל הכי נמי דאין להם קנס כן משמע מלשון התוס' ז"ל אבל יש לחלק כיון דמנטרא נפשה יש לה קנס וכדכתיבנא. ונראה לר"ת ז"ל דנתינה אסורה מדאורייתא משום לא תתחתן כדמסיק רבא בהערל ודוד לא גזר עלייהו אלא שעבוד כו' ככתוב בתוס' וקשיא להו לתוספות דקאמר התם כל מי שיש בו שלשה סימנין הללו ראוי לידבק בהו בישראל משמע דהיינו לישא אשה מישראל ואם אסורין מדאורייתא מלא תתחתן אפי' שיהיו בו שלשה סימנין הללו אסירי וקיימי אטו פסול גומל חסד יהיה מותר לבא בקהל אבל לשיטת רש"י ז"ל שדוד הוא שרחקן ניחא ותירצו בתוס' דלאו לישא מהן קאמר אלא להיות בן חורין כמותן והקשו עוד בתוס' דקאמר התם בימי רבי בקשו להתיר נתינים אמר רבי אם חלקנו נתיר חלק מזבח מי יתיר וקשה דכיון דאסירי מן התורה מלא תתחתן בם היאך בקשו להתירן וכ"ת דלא היו רוצים להתירן לבא בקהל אלא לפוטרן מעבדות אכתי קשיא מה השיב להם ר' יתירו חלק עד ה' ויפקיעו השעבוד ולא יהא שום שעבוד עליהם כל זמן שאין בית המקדש קיים ולכשיבנה בית המקדש במהרה בימינו ישתעבדו במקדש כלם. ולשיטת רש"י ז"ל ניחא דהם בקשו להתירם לבא בקהל והשיב להם רבי חלק מזבח מי יתיר והלכך הוה ליה חציו עבד וחציו בן חורין ואכתי אסירי לבא בקהל משום צד עבדות שבהם אבל לשיטת התוס' קשיא ותירצו התוס' דהם בקשו לפוטרן מעבדות שיהיו בני חורין לגמרי ולא יקרא עוד שם עבדות עליהם ואמר להם רבי דאין יכולין להפקיע חלק מזבח והם לא רצו אלא שיהיו בני חורין לגמרי אבל להפקיע קצת ולהניח קצת לא רצו. והתוס' ז"ל שם בפרק הערל תירצו דה"ק חלק מזבח מי יתיר וכיון שאין אנו יכולין להפקיע שעבוד המזבח אף שעבוד שיש לנו עליהם לא נתיר שאם נתיר חלקנו למחר יבנה בית המקדש ותשתכח תורת שעבוד מהם אף של חלק מזבח. והקשו עוד בתוס' ז"ל לפי שטתם דכיון דלא באו אלא לפוטרן משעבוד אפילו חלק מזבח יתירו דהפקר ב"ד הפקר בזה"ב ותירצו דלא אמרן הפקר ב"ד הפקר בזה"ב אלא לצורך אבל זה אינו צורך כל כך ומכל מקום חלקנו נתיר אפי' שלא לצורך דלא מטעם הפקר ב"ד נגעו בה כיון דאין כאן אלא הפקעת שעבוד בעלמא אבל לשיטת רש"י ז"ל משום דבקשו אותם להתיר לבא בקהל אף חלק העדה לא מצי להתיר אלא מטעם הפקר ב"ד הפקר בזה"ב ולכך כתב רש"י ז"ל התם בפרק הערל חלקנו נתיר דיכולין ב"ד להפקיר ולהתיר חלקם של ישראל דקי"ל הפקר ב"ד הפקר בזה"ב כנ"ל. והלכך לשון התוס' ז"ל שם בפרק הערל נתינים דוד גזר עליהם פי' רש"י ז"ל שלא יהיו ראוים לבא בישראל כדכתיב והגבעונים לא מבני ישראל המה ולקמן פריך וכי דוד גזר עליהם והלא משה גזר עליהם דכתיב מחוטב עציך עד שואב מימיך ולא כללינהו לא בכלל ישראל ולא בכלל גרים אלמא דעבדים מקרו ועבדים פסולים הם ומשני משה גזר לההוא דרא ופריך ואכתי יהושע גזר עליהם דכתיב ויתנם יהושע וגו' אלמא עבדים הם ולדורות הבאים גזר דכתיב ולא יכרת מהם חוטבי עצים ומשני יהושע גזר לבית המקדש דכתיב ולמזבח ה' וכשחרב הבית פסק מהם פסול עבדות דיהושע וחלה עליהם גזרת דוד דחתנות וקאמר חלקנו נתיר משום דהפקר ב"ד הפקר בזה"ב וכו' ופליגא דרבי חייא דאמר רבי חייא חלק עדה לעולם אסור עד שיתירוהו אבל חלק מזבח לא אסרו דוד רק בזמן שבית המקדש קיים והוסיף על גזרת יהושע בחלק עדה בלבד שלא נתנם יהושע לעבדים רק בזמן שבית המקדש קיים כן שיטת הקונטרס. ועתה משמע מתוך פירושו שהוא סובר שאין נתינים אסורין רק מדרבנן דגזר דוד עליהם שלא להתחתן בהם וקשה דבפרק אלו הן הלוקין חשיב הבא על הנתינה אלמא מדאורייתא הוא י"ל דמכת מרדות מדרבנן קאמר שכן צריך לומר לעיל דבעי למימר דאסירי מדרבנן כדפ"ל ומכל מקום קשה היאך קאמר חלקנו נתיר והלא אין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חברו אלא אם כן גדול ממנו בחכמה ובמנין כיון שהיו אסורים מחמת שגזר עליהם דוד חתנות ובמקום אחר פי' הקונטרס שדוד גזר עליהם עבדות דומיא דיהושע וממילא הם אסורים לבא בקהל והשתא ניחא ההיא דאלו הן הלוקין דאיכא לאו דלא יהיה קדש כמו בשפחה. ע"כ:

והא כתיבנא לעיל דאין לוקין על לאו זה ואכתי הקושיא במקומה עומדת. עוד כתבו תוס' הר"ף ז"ל וניחא נמי הא דקאמר חלקנו נתיר לפי שלא היו אסורים רק מחמת עבדות ויכולין ב"ד להפקיר הממון וממילא משתרו לבא בקהל ומ"מ קשה דאמאי משתרו משום דפקע מהם עבדות והלא הם אסורין מן התורה כיון דנתגיירו דשייך בהו חתנות כדקאמר רבא לעיל וכן קשה היכי קאמר בפרק אלו נערות דנתינה יש לה קנס וקאמר דשפחה אין לה קנס וכ"ת ה"מ שפחה דאינה בחזקת שמור אבל נתינה שהיא משומרת שהרי יש לה מנהג יהדות יש לה קנס. הא מוכח בירושלמי דבין משומרת ובין לא משומרת אין לה קנס לשפחה. ועוד קשה בסוף פרק האומר בקדושין קרי לנתינה יש קדושין ועבירה ואילו בשפחה אין קדושין דכתיב עם הדומה לחמור. ונראה לר"ת דודאי מן התורה הם אסורים דמשבעה עממין הם וכי גיירי שייך בהו לאו דלא תתחתן בם ודוד גזר עליהם שעבוד בעלמא שיהיו משועבדים לישראל דכתיב לא מבני ישראל המה שאינם בני חורין כישראל והא דקאמר אינו ראוי לידבק בהם מפני שאינם ב"ח כמותם והשתא פריך שפיר וכי דוד גזר עליהם שעבוד משה גזר עליהם שעבוד שיהיו חוטבי עצים ושואבי מים וניחא שפיר דקאמר חלקנו נתיר להפקיע השעבוד ומ"מ יהיו אסורים משום לאו דלא תתחתן וגם ניחא שפיר דודאי כיון שהיו אסורין משום לא תתחתן אין בהם דין עבדים בשביל השעבוד. עד כאן:
ובגליון תוס' בפרק הערל כתוב לר"ת צריך ליישב מכל הנהו דמשמע דאין בנתינים צד עבדות ושמא לר"ת נמי לא הוו עבדים ממש. ע"כ. ועיין שם בתוס'. ותלמיד הרא"ה ז"ל בחידושיו ליבמות פי' בענין אחר וז"ל הנכון הנתינים אסורים לבא בקהל מדאורייתא משום לא תתחתן בם אלא שאין איסור אלא בנתינים הראשונים אבל דורות שנולדו להם לאחר גירות כשרים דכל היכא דלא כתיב איסור דורות בניהם כשרים ובקר' דלא תתחתן בם ליכא איסור דורות ולא נאמר בהם עד עולם ולא שום ג"ש לדון בהם כן ואתא משה וגזר עלייהו שעבוד בדור ראשון כדי שלא יתערבו בהם והדר אתא יהושע וגזר שעבוד עליהם ועל זרעם כל זמן שבית המקדש קיים וממילא נפסלו לבא בקהל ודוד גזר עליהם שעבוד לדורות עולם ונפסלו לבא בקהל גם כן הלכך כל היכא דמשכחת איסור נתינים מדאורייתא אינו אלא בנתינים הראשונים שנתגיירו וכן פי' החכם הגדול רבי יצחק הלוי ב"ר שמואל הלוי ז"ל וכן עיקר. ע"כ:
וכן פירשו רוב האחרונים עיין במגיד משנה בפרק י"ב מהלכות איסורי ביאה וכן כתב תלמיד הרשב"א ז"ל וז"ל נתינה מדאורייתא אסורה ודוד דורות הוא דגזר עלייהו ואיפשר לומר דאף רש"י ז"ל הכי ס"ל ומאי דקאמר אסורה לבא בקהל דדוד גזר עליהם ה"פ דוד גזר עליהן שעבוד ולא שיהיו עבדים גמורים לענין תפיסת קדושין ולענין קנס אלא לאוסרן לבא בקהל לדורות כעבדים ומדרבנן וקרא דלא תתחתן בגירותן כתיב. ע"כ:
והתוספות ז"ל לא כתבו כן וכדכתיבנא והביאו ראיה לשיטתו של רש"י ז"ל דגרסינן בירושלמי בפרק עשרה יוחסין נתינים יהושע רחקם כלום רחקם אלא משום פסול משפחה דאי תימר משום פסול עבדות אלא מעתה הבא על הנתינה לא יהיה לה קנס משמע משום דיהושע גזר עליהם נפסלו מלבא בקהל וגזרת יהושע ודוד הכל גזרה אחת כדמוכח בהערל. ואף ע"ג דלשיטתו של רש"י ז"ל פיסולם היינו משום עבדות וכמו שכתבו התוספות ז"ל ובירושלמי אמרינן היינו משום פיסול משפחה מכל מקום שמעינן מהא דאין איסורן מדאורייתא וכמו שפי' ר"ת ז"ל אלא דיהושע ריחקם ופסלם מלבא בקהל וכמו שפירש רש"י ז"ל אי נמי יש לפרש דהכי קאמר כלום ריחקם אלא משום פיסול משפחה פי' דהוי פגם משפחה כיון דנראין כעבדים ושום אחד לא יתחתן בהם משום קצת עבדות שבהם דאי תימא דהוו כעבדים גמורים ופסולים כשאר העבדים דיהושע עבדות גמור גזר עליהם אלא מעתה וכו' והיינו כפירוש רש"י ז"ל דהא כתבו התוספות לעיל דלשיטת רש"י ז"ל לאו ממש עבדות גזר עלייהו ליאסר בלא יהיה קדש כנ"ל. שוב מצאתי כיוצא בזה בקונטריסים והקשו בתוספות על פר"ת ז"ל דס"ל כדאסיק רבא דבהאומר בקדושין משמע דסוגיא דשמעתא אזלא כדאסיק אדעתיה רבא מעיקרא דמאי דכתיב לא תתחתן בם איירי בגיותן דאמרינן התם ע"ג מנא לן דלא תפסי בהו קדושין דכתיב לא תתחתן בם אלמא דקרא דלא תתחתן מיירי בגיותן כדאסיק אדעתיה רבא מעיקרא ותירץ ר"ת ז"ל דאסיפיה דקרא סמיך דכתיב ובתו לא תקח לבנך וגו':

ועל הכותית פרש"י ז"ל דקסבר כותים גירי אריות הן וישנן בלאו דלא תתחתן והיה איפשר לפרש דה"ק דאע"ג דגירי אריות הן ישנן בלאו דלא תתחתן דמכל מקום הרי הם גרים ואית להו חתנות והיינו כדאסיק רבא אבל אי אפשר לפרש כן דלפי מאי דפריש בנתינה לא אזיל אלא כשיטת מאי דאסיק אדעתיה דרבא מעיקרא והלכך ע"כ דה"ק דמשום דהוו גירי אריות והוו להו ע"ג הלכך ישנן בלאו דלא תתחתן ומעתה קשיא ליה לריב"ם ז"ל דאם כן ע"ג היא וע"ג אין לה קנס כדפריך בפ"ק יהבינן לה קנס דאזלא ואכלה בגיותה ומיהו אם היינו מפרשים כדמעיקרא דמ"מ הרי הם גרים ולכך ישנן בלא תתחתן לא קשיא כלל דמכל מקום גרים הם אבל אכתי קשיא דאי איפשר לומר דקסבר מתני' גירי אריות הן דבפ' שור שנגח ארבעה וחמשה מסקינן דשור ישראל שנגח של כותי פטור משום דקנס הוא דקניס ר' מאיר בממונם אף על גב דמן הדין חייב דגירי אריות הן ופריך ממתניתין דהכא דכותית יש לה קנס ואי ס"ד דקנס הוא שקנס בממונם הכא נמי לקנוס וכו'. אלמא דמתני' דהכא סברה דגירי אמת הן פירוש דאי סברה גירי אריות הן ויש להם קנס לפי דסוף סוף הרי גרים הן אם כן מאי פריך התם דילמא ע"כ לא קניס אותם ר"מ בממונם אלא משום דסבר גירי אמת הם וחייש דילמא יטמעו בהן אבל מתני' דסברה גירי אריות הם לא קניס כלל דלא חייש שמא יטמעו בהם דכיון דגירי אריות הן הכל מפרישין עצמם מהם אלא ודאי משמע ליה לתלמודא דמתני' סברה דגירי אמת הם ולהכי פריך להדיא ממתני' דאי ס"ד דקנס הוא שקנס בממונם הכא נמי לקנוס וכו' אבל סבר דגירי אריות הם ס"ל דלית להו קנס. ואם תשאל ותלמודא גופיה מנא ליה דמתני' סברה דגירי אמת הן עד דפריך אההיא דהתם דילמא מתני' סברה גירי אריות הם ויש להם קנס וכדכתיבנא. תשובתך ס"ל לתלמודא דכיון דקתני מתני' אלו נערות למעוטי קטנה והיינו כר"מ כדאוקי ליה תלמודא הכא בגמרין לכך פריך תלמודא התם מר"מ אדרבי מאיר. כנ"ל לפרש לשון התוס' ז"ל ודו"ק שהאריכו התוס' ז"ל וכתבו ועוד דבגמרא מוקי מתני' כר"מ ורבי מאיר אית וכו' ולא קצרו לאקשויי מההיא דפרק ד' וה' לבד:
וז"ל הקונטריסין כתבו התוס' ועוד דבגמרא מוקי מתני' כר"מ וכו' פי' ואפי' אם אין אנו חוששין על הקושיא שהקשו התוס' וכו' דאם כן ע"ג וכו' מכל מקום קשה אמאי פריך הספר לשם והכא נמי נקנוס שאני הכא דליכא למיחש שמא יטמעו בהם דכיון דגירי אריות הם דמו לממזרות אבל לשם קניס ר"מ משום דאית ליה גירי אמת הם ואיכא למיחש שמא יטמעו בהם ומ"ה קניס:
עוד כתבו התוס' ז"ל אלמא דמתני' סברה דגירי אמת הן הקשה משי"ח מנלן תאמר גירי אריות ומקשה מכל שכן דאפילו בגירי אריות לא קנסו כ"ש הכא דגירי אמת. ויש לומר אם כן הוה מצי לשנויי דמתני' סברה כרבי יוסי דאית ליה גירי אריות הם ולא שייך לקנוס כדי שלא יטמעו דאיכא היכר בלאו הכי אבל אי הוה ס"ל למתני' כרבי מאיר דגירי אמת הן ודאי הוה קניס כדי שלא יטמעו ולא הוה קשה ממתני'. ע"כ:

וז"ל קונטריסין אחרים כתוב בתוס' ופריך ממתני' דהכא וכו'. תימא נימא דפריך מכ"ש לא מיבעיא אם גירי אריות הם דאין ליתן לה קנס דאכלה בגיותה אלא אפי' אי ס"ל גירי אמת הן אי ס"ד דקניס ר"מ בממונן הכא נמי נקנוס ויש לומר מדלא תירץ התם רבי יוסי היא דאית ליה שור של ישראל שנגח שור של כותי חייב ש"מ דרבי מאיר היא. ע"כ:
עוד כתוב בקונטריסין דהכי קשיא להו לתוס' ז"ל דאי סברה מתני' דגירי אריות הן אמאי קשיא ליה לתלמודא הכא נמי לקנוס פי' אמאי נקט לשון קנס מדינא אין לה דע"ג היא אלא משמע דס"ל גירי אמת הן ע"כ. וכל זה האריכות הוא ללא צורך ומה שכתבתי לעיל הוא הנכון:
וז"ל הרא"ש ז"ל. ועל הכותית פרש"י ז"ל קסבר כותים גירי אריות הם ולא נהירא לריב"ם דאם כן לא יהא לה קנס כדאמר לעיל בפ"ק יהבינן לה קנסא דאזלה ואכלה בגיותה ועוד דמוקמינן מתניתין בגמרא כר"מ ואיהו ס"ל דגירי אמת הן ועוד דמסיק בפרק שור שנגח ד' וה' דס"ל לר"מ כותים גירי אמת הן והא דקאמר שור של ישראל שנגח שור של כותי פטור משום דקניס להו בממונם שלא יטמעו בהם ופריך אמתני' דהכא ואי ס"ד קניס הכא נמי לקנוס ומשני כדי שלא יהא חוטא נשכר אלמא ס"ל לתלמודא דמתני' סבר דגירי אמת הן. ונ"ל דהא דתני כותים משום דפסול הכי וכמ"ד במסכת קדושין [עו א'] ממזר מאחותו ממזר מאשת איש נתערבו בהם וקשה כיון דתנא ממזרת ודאית אית לה קנס כ"ש ספק ממזרת וצ"ל דצריכותא דמתני' קא משמע לן גירי אמת הן וכן משמע בירושלמי דקאמר כותית אתיא כמאן דאמר ישראל הוא לכל דבר ואין בהם פיסול והדר אוקי כמ"ד שהיו פסולין משום ע"ג ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר וממזר יש לה קנס. עד כאן:
ובקצת שינה לשונו מלשון התוס' ז"ל ומה שכתבתי הוא נכון בלשון התוס'. ומ"מ שיטת התוס' ז"ל היא דמתני' דהכא סברה גירי אמת הן. ואם תאמר אם כן מאי קמ"ל פשיטא דיש לה קנס דישראלית גמורה היא פי' התם בפרק ד' וה' חדית לן תלמודא דקניס להו ר"מ בממונם כדי שלא יטמעו בהם ולהכי מותיב עלה רבי זירא ממתניתין ומיהו מעיקרא לא הוה ידעינן דקניס ר"מ כלל ומעתה קשיא עד דלא ידעינן האי דקניס ר"מ מאי הוה קמ"ל מתני' ותירצו בתוס' דס"ד דלא יהבינן לה קנס שלא יטמעו בהם פי' איברא ודאי דהתם בפרק ד' וה' חדית לן דקניס להו ר"מ כדי שלא יטמעו בהם אי הוה מחייבינן ליה לפרוע שורו הלכך דוקא משום קנסא דקניס להו ר"מ הוא דפטרינן להו אבל לגבי קנסא דמתני' אפילו דלא קניס ר"מ בעלמא ס"ד דלא יהבינן להו קנסא דאי יהבינן להו קנסא בקל יבואו לטמוע בהם דהא כתיב ונתן האיש השוכב עמה וגו' ולו תהיה לאשה והא דמותיב התם רבי זירא ואי ס"ד קניס ר"מ בממונם הכא נמי נקנוס כדי וכו' לאלומיה פירכיה נקט נקנוס וקל להבין. ובב"ק תירצו התוס' בענין אחר דהיא גופא קמ"ל דגירי אמת הן דאי היו גירי אריות לא היה להם קנס ודוחק. ועיין בלשון הרא"ש ז"ל שכתבתי בסמוך הקשו בתוס' לרבא דאמר בפ' י' יוחסין דפיסול כותי משום דעבד ושפחה נטמעו בהם אמאי יש לה קנס נימא לה אייתי ראיה דלאו את שפחה ושקילי ואף על גב דרובן לאו שפחה היא מכל מקום תקשי לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב ואפי' לרב אי דאזיל איהו לגבה הוה ליה קבוע ובשלמא לשיטת רש"י ז"ל ניחא דהא פריש דסברה מתני' גירי אריות הן ורבא אליבא מאן דס"ל גירי אמת הן הוא דקאמר דעבד ושפחה נטמעו בהם ואף ע"ג דאמרינן התם מעשה שהיה כך היה מכל מקום לרש"י ז"ל דמוקי מתני' כמאן דאמר גירי אריות הן איכא למימר דמתני' מיירי עד שלא נטמעו בהם אבל לשיטת התוס' דמוקי לה כמ"ד גירי אמת הן ע"כ מיירי מתני' לאחר שנטמעו בהם דקודם שנטמעו בהם פשיטא דיש להן קנס דישראלית גמורה היא והלכך לשיטת רש"י ז"ל לא קשיא כלל ורבי זירא דמותיב התם בב"ק בפ' ד' וה' הכא נמי נקנוס וכו' דאלמא לדידיה מיירי מתני' כמאן דאמר גירי אמת הן לא ס"ל כרבא דאמר עבד ושפחה נטמעו בהם אלא כמ"ד התם ממזר מאחותו וממזר מאשת איש נתערבו בהם א"נ כמ"ד התם בפ"י יוחסין שהיו מייבמין את הארוסות ופוטרין את הנשואות ורש"י ז"ל משום הך דרבא דעבד ושפחה מוקי מתני' כמ"ד גירי אריות ואפי' אינך אמוראי דפ"י יוחסין איפשר דמוקמי מתני' בהכי לכך מוקי לה רש"י ז"ל כמ"ד גירי אריות הן. ומיהו כיון דבגמרין מוקי למתני' כר"מ ורבי מאיר ס"ל גירי אמת הן אלמא דמסקנא דתלמודא הכין היא לכ"ע דמתני' כמ"ד גירי אמת הן וההיא דרבא תירצו בתוס' דלענין קנסא מוקמינן לה אחזקת אבהתא שהיו כותים שלא יהא חוטא נשכר. וכתוב בגליון תוספות ז"ל ועבד הבא על הכותית הולד ממזר ויש לה קנס פי' ולכך לא תרצו התוספות אלא בחזקת אבהתא דהיינו לגבי שפחה ולא לגבי עבד שנתערב בה:
אבל הרא"ש ז"ל כתב וז"ל ויש לומר משום דכל חדא וחדא מוקמינן אחזקת אביה דשפחה שנתערבה בהם לכותי נשאת ומוקמינן לה בחזקת אביה וכן עבד שנתערב בהם נשא כותית ומוקמינן לה אחזקת אמה אע"פ שפסלום לרבא משום איסור שפחה לענין קנס לא מחזקינן לה כשפחה כדי שלא יהא חוטא נשכר. ע"כ. ובחנם הא הך בעבד שנתערב בהם דהא אמרינן בפ"י יוחסין עלה ההיא דרבא איסורה משום מאי משום שפחה ניתני שפחה לחודה ומשני מעשה שהיה כך היה. עוד הקשו בתוס' לפי שיטתם דאמאי לא חשיב נמי אלמנה לכהן גדול וכו' ובשלמא לשיטת רש"י ז"ל דקסבר גירי אריות הן ניחא דלא חשיב אלא פסולי קהל וחייבי לאוין ואלמנה לכהן גדול וכו' לא הויא פסולי קהל ומצרי ואדומי לא הויא חייבי לאוין אבל לשיטת התוס' כיון דקא חשיב אפי' כותית דלית בה אלא איסור כל דהו דהא גירי אמת הם הוה ליה לאשמועינן רבותא טפי אלמנה לכהן גדול וכו' דתירצו בתוספות ז"ל דבפסול כהונה לא קא מיירי ומצרי ואדומי לא קא חשיב משום שיש להם היתר אבל כותית אע"ג דאיסור כל דהו הוי מ"מ הרי היא אסורה לכל ולעולם והקשו עוד בתוס' ז"ל דליתני מחזיר גרושתו משנשאת ואם תשאל ממה נפשך אי נבעלה לאותו אחר שנשאת לו ושוב בא המגרש עליה אין כאן קנס דאין קנס לבעולות ואי לא נבעלה הניחא לרבנן בפ"ק דיבמות דסברי דאפי' מחזיר גרושתו מן האירוסין אסורה ודרשי אחרי הוטמאה לרבות סוטה שנסתרה אבל לר"י בן כיפר דסבר דוקא מחזיר גרושתו מן הנשואין אסורה כדכתיב אחרי הוטמאה מאי איכא למימר. תשובתך לכך כתבו התוס' שנבעלה לאותו אחר שלא כדרכה דהרי נטמאה ואכתי בתולה היא ויש לה קנס והדרא קושיא לדוכתין דליתני מחזיר גרושתו אליבא דכ"ע ואסורה כישראל ועדיפא טפי מלאשמועינן כותית דאין כאן איסור גמור. והקשה מהרש"ם ז"ל אמאי לא קתני אשה שזנתה תחת בעלה דאסורה לבעל ולבועל ובא עליה הבעל לאחר מכאן ותירץ דפלוגתא היא ביבמות אם הוא איסור לאו אם לאו ולא רצה לשנות פלוגתא ואע"פ שרבנן לשם מרבין אותו מלא יוכל בעלה הראשון מ"מ יש תנא אחר ג"כ שחולק ע"כ אבל ההיא דמחזיר גרושתו קשיא לכ"ע וכדכתיבנא ואף על גב דאמרינן בפ"י יוחסין דהכל מודים שאם בעל ולא קדש שאינו לוקה והכא ע"כ בעל ולא קדש דאי קדש ובעל אין כאן קנס מכל מקום לרבי עקיבא דאמר אין קדושין תופסין במחזיר גרושתו ע"כ לא תמצא איסור מחזיר גרושתו אלא בלא קדושין דקדושין לא מעלה ולא מוריד בה ומעתה לדידיה ליתני ויש לומר דה"ל פלוגתא ובפלוגתא לא מיירי אבל אכתי קשיא דליתני יבמה לשוק ותירצו בתוספות דלא חשיב אלא פסולי קהל וכותית אף על גב דלית כאן אלא איסור כל דהוא מכל מקום פסול קהל מיקרי. כנ"ל לפרש לשון התוס' ז"ל:
וז"ל הרמב"ן ז"ל. ועל הכותית פי' הרב ז"ל קסבר כותים גירי אריות הן וישנן בלאו דלא תתחתן בם וקשיא לן אי גירי אריות הן היכי אית לה קנס אטו יהבינן קנס לע"ג כי היכי דתיכול בגיותה כדקאמרי' בפ"ק ואפי' למאן דאמר התם כדי שלא יהא חוטא נשכר היינו דמשום קנסא לא חיישינן דילמא ממחייא ונפקא ומיהו לע"ג מיהא לא יהבינן ובהכי ליכא מאן דפליג (ובא על הע"ג הוא) והבא על הע"ג אין לה כלום ותו דהתם במסכת ב"ק אמרינן בהדיא דקסבר ר"מ כותים גירי אמת הם [ומתני' דהכא ר"מ היא כדאיתא התם ולקמן בגמ', אלא ודאי קסבר כותים גרי אמת הן] ולא משום חייבי לאוין קתני לה אלא לומר שלא קנס ר"מ בממונן בכאן ספיקי לאוין הן כמ"ד בקידושין בסופו ממזר מאחותו וממזר מא"א שנתערב בהן וכך מפורשת בתוס'. ובירושלמי מצאתי כן מעתה הבא על השפחה יש לה קנס לית יכול דתני יכול הבא על שפחה ארמית יהא חייב ת"ל מהור ימהרנה לו לאשה את שיש לו הויה בה יצאת שפחה ארמית שאין לו הויה בה התיבון הרי אחותו וכו' שניה היא שיש לה הויה אצל אחרים וכו' נתינה אמר רבי יוסי נתינים לא חשו להם חכמים אלא משום פסולי משפחה ואין תימר משום פסולי עבירות מעתה הבא על הנתינה לא יהא לה קנס דתנינן הבא על הנתינה יש לה קנס כותית אתיא כמאן דאמר כותי כישראל לכל דבר ברם כמ"ד כע"ג לא בדא דאתפלגון כותי כע"ג דברי רבי רשב"ג אומר כותי כישראל לכל דבריו אפי' תימר כותי כע"ג כותים משום מה פסולן לא משום ע"ג ועבד וע"ג ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר וממזרת יש לה קנס פי' קס"ד האי מקשה דכותים בין לרבי בין לרשב"ג גירי אמת היו אלא נתערבו בהן ע"ג ועבד וכיון שכן מתני' אליבא דכ"ע יש לה קנס ומפרקינן אמר ר' יוסי לחומרין אין לענין משפחה את עביד ליה כע"ג ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ואין לענין קנס את עביד ליה כישראל שבא על הע"ג הולד ע"ג פי' מ"ד כותי כע"ג לחומרא אזיל בה וחייש נמי לאותן שנולדו מן הנקבות שלהן הלכך גם קנס אליבא דידיה פטור שמא עו"ג היא ועובדת גילולים אין לה קנס מכל מקום למדנו מפורש דלמאן דאמר גירי אריות אין לה קנס וא"צ לפנים. ע"כ:

וכן כתב הרא"ה ז"ל תלמידו וז"ל כותית אתיא כמ"ד כותי כישראל לכל דבריו וכו'. ואפי' תימר כותי כע"ג כותים משום מה פסולן וכו' פי' פירכא היא דמקשינן להא דאמר דלא אתיא אליבא דמ"ד כותי כע"ג וקשיא לן אמאי לא דקסבר האי מקשה דמאן דאמר כותי כע"ג היינו טעמיה משום דקסבר דע"ג ועבד נתערבו בהן והיינו דמקשינן ותהוי נמי הכי וע"ג ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ותו ליכא למימר אפ"ה הוי דינא דתהוי לה קנס דהא תנן במתני' הבא על הממזרת יש לה קנס ומפרקינן אמר רבי יוסי לחומרין אין לענין משפחה את עבד לה כע"ג ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ואין לענין קנס את עבד לה כישראל הבא על הע"ג ואין לה קנס פי' דמאן דאמר כותי כע"ג משום חששא דע"ג ועבד שנתערבו בהן לחומרא אזיל בהו ולענין קנס חושש שמא בת ע"ג היא והרי היא כמוה ואין לה קנס ולענין משפחה אומר שמא ע"ג או בן ע"ג הוא והרי הוא ממזר לדורות וזו היא חומרא שאילו היה ע"ג כשהיה בא על בת ישראל הולד כשר ועכשיו הולד ממזר מ"מ שמעינן מינה דמתניתין לא אתיא אליבא דמ"ד כותים גירי אריות הן אלא אליבא דמ"ד גירי אמת הן וכדפריש רבינו נר"ו. ע"כ:
וז"ל שיטה ישנה מתני' אתיא כר"מ ור"מ ס"ל גירי אמת הן ואע"ג דדמות יונה מצאו להם בהר גריזים הני דמצאו להם דמות יונה מעוטא דמעוטא הוו ולא גזר ר"מ אאינך משום ההוא מיעוטא לעשותם ע"ג גמורים והא דחשבינן להו במתניתין כנערות פסולות משום דאמרי' בפרק י' יוחסין אלו הן ספקות שתוקי אסופי וכותי ופליגי בה התם אמוראי דחד אמר ממזר מאחו' נטמע בהן וחד אמר לפי שהיו מיבמין את הארוסות ופוטרין את הנשואות וחד אמר עבד וע"ג נתערבו בהן ולדברי אמוראי קמאי דמשום ספק ממזרות נגעו בהן תנא במתני' ממזר ודאי והדר תנא ממזר ספק ואע"ג דכל שכן הוא דממזרת ספק יש לה קנס אגב אורחיה אשמועינן דאפי' לר"מ כותים אסורין ה"נ אתא לאשמעינן דאע"ג דבעלמא קניס ר"מ בממונן הכא לא קניס שלא יהא חוטא נשכר כדמתרץ לה בפרק שור שנגח ד' וה'. ע"כ:

הבא על הגיורת וכו'. הא דייקנא לעיל אמאי האריך ותני הבא על הממזר' דלא ה"ל למתני אלא אלו נערות שיש להן קנס הממזרת וכו' ועוד יש לפרש משום דבאלו הן הלוקין תני הבא ברישא והתם ע"כ אית ליה למתני הבא משום דקתני אלו הן הלוקין להכי אגררא דההיא קתני נמי הכא הבא ומיהו קשיא דא"כ לא ה"ל למתני אלא הבא על כולם כי היכי דתני באלו הן הלוקין ואי משום דבעי למתני סיפא אעפ"י שהם בהכרת וכו' לא ליתני הבא אלא גבי חייבי כריתות וי"ל דתנא חילקן בג' בבות פסולי לאוין לחודייהו וגיורת ומשוחררת דכשרות לחודייהו וחייבי כריתות לחודייהו לאורויי דתנא לא זו אף זו קתני ומשום דכל בבא מנייהו משתמש לתרי אנפי דאיכא למימר דאיכא רבותא טפי בחייבי לאוין דהא עונשייהו בידי אדם דהיינו מלקות וכרת בידי שמים ואיכא למימר איפכא דחייבי כריתות אשמעינן רבותא טפי דמ"מ חמירי טפי שהם בהכרת והכי נמי לגבי חייבי לאוין וגיורת ומשוחררת איכא למימר דחייבי לאוין אית בהו רבותא טפי שהם פסולין ואיכא למימר דגיורת ומשוחררת אית בהו רבותא טפי דהא אינם בנות ישראל ואינם בנות קנס ומדקתני תנא בסיפא אעפ"י שהם בהכרת אינם כו' אלמא דנקיט עיקר אידך אנפי דמתני' לא זו אף זו קתני להכי קתני נמי הבא גבי גיורת ומשוחררת לאשמועינן דבאידך בבא נמי לא זו אף זו קתני ודע דאי תנא זו ואצ"ל זו קתני לא שייך למתני הבא וקל להבין. ודוק שכתבו בתוספות וגיורת ומשוחררת דכשרות וכו' ולא נקטי ושבויה והיינו כדכתיבנא. כנ"ל פי' לפי' התוספות ומיהו הרא"ש ז"ל כתב וז"ל הבא על הגיורת חילקן בג' בבות פסולי לאוין לחודייהו ושבויה ומשוחררת דכשרות לחודייהו וחייבי כריתות לחודייהו משום דבעי למתני בסיפא אעפ"י שהן בהכרת אבל במכות פרק אלו הן הלוקין כללם כולם בבת אחת. ע"כ:
ועל אשת אחיו לא מיירי בעודה תחת אחיו כדמשמע לישנא דמתני' לכאורה דקתני אשת אחיו דאם כן הרי היא במיתה דאשה איש במיתה ואי מיירי בשעת אלמנה דאכתי אגידה בה נשואי אחיו ולהכי קרי לה אשת אחיו א"כ קשיא דהרי היא זקוקה לו ואין כאן לא קנס ולא כרת לכך פרש"י ז"ל דמיירי בשגרשה ולא מיירי כשנשאת וכגון שנכנס' לחופה ולא נבעלה דא"כ אין לה קנס וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות נערה. וכתב הריטב"א ז"ל וז"ל ולא מיירי כשנתאלמנו או נתגרשו מן הנשואין דאלו כן אין להם קנס שהרי קנסה לעצמה וכיון דמפותה היא אחילתיה אלא לכ"ע כשנתאלמנה או נתגרשה מן הארוסין וכמ"ד יתומה בחיי האב כשנתארסה ונתגרשה או נתאלמנה יש לה קנס וקנסה לאביה ומשכחת לאשת אחיו דאסירא ליה באלמנות כשיש בנים לאחיו דאי לא הרי זקוקה לו ושריא ליה וכן פי' בירושלמי בפי' ע"כ. מה שכתב ז"ל דאי נתגרשה מן הנשואין אין לה קנס משום דכיון דמפותה היא וכו' לא נהירא דבלאו הכי נמי מן הנשואין אין לה קנס וכדכתיבנא לעיל. ומ"מ רש"י ז"ל מוקי לה בשנתקדשה לאחיו ונתגרשה ולא מוקי לה באלמנות משום דבאלמנות מחסרא מתניתין טובא דבעינן לאוקמה כשיש לו בנים מאשה אחרת אבל כשנתגרשה לא מחסרא מתני' כלל ואע"ג דלא קתני מתני' גרושת אחיו כמאן דמתניא בהדיא דמי דהא קתני מתני' אעפ"י שהן בהכרת וכו' ואי אכתי נשואה היא הרי כאן מיתת ב"ד וזהו שכתב רש"י ז"ל ועל אשת אחיו. שנתקדשה לו לאחיו וגרשה שאין בה מיתה אלא כרת. ע"כ. והשתא דאמרינן דהוה ליה כמאן דמתניא בהדיא שגרשה הילכך אין להקשות לרב פפא דמוקי הך מתני' במפותה בפרק בן סורר הרי כיון דנתארסה ונתגרשה קנסה לעצמה וכיון דלעצמה מפותה אין לה קנס דאיכא לאוקומה כגון שפירשה שלא מחלה הקנס. אבל התוספות ז"ל כתב ועל אשת אחיו. פר"ח דפריך בירושלמי אשת אחיו ולא יבמה היא לו וזקוקה לו ומה קנס וכרת שייך ביה ומשני כשיש לו בנים מאשה אחרת ומיירי במת מן הארוסין וה"ה דהוה מצי לאוקמה בשגרשה פי' לפירושו לא בעו לאוקמה למתני' כשגרשה לחודה דלשון אשת אחיו לא דייקא אלא בנתאלמנה דאכתי אגידה ביה ולהכי הקשו בירושלמי ולא יבמה היא לו ותירצו כשיש לו בנים מאשה אחרת ומעתה מחסרא מתני' טובא דנצטרך לאוקמה מתני' כשיש לו בנים וכשמת מן הארוסין ובמפותה לרב פפא ומעתה קשיא להו לתוספות ז"ל דכיון דנתארסה ונתגרשה וה"ה נתאלמנה קנסה לעצמה וכיון דלעצמה מפותה אין לה קנס ואין לתרץ כגון שפירשה שלא מחלה הקנס דהא ודאי מחסרא טובא ואין לנו לאוקמי אוקמתא על אוקמתא דמעיקרא צריכנא לאוקמי מתני' כשיש לו בנים וכדכתיבנא ושוב נוקי לה כשפירשה שלא מחלה הא ודאי מתני' מחסרא טובא ולא דייקינן מתני' כולי האי ותירצו בתוספות ז"ל דקס"ד תנא דמתני' כרבי עקיבא דברייתא דקנסה לאביה והקשו בתוספות דאם כן תקשי ליה סיפא דקתני הבא על בתו פטור משום דקים ליה בדרבא תיפוק ליה דקנסה לאביה דהא ההיא דבתו כשנתארסה ונתגרשה מיירי מיהא כי היכי דתהוי קנסה לעצמה אי אתיא כרבי עקיבא ואי דאפילו האי קנסא לאביה במאי תתוקם. כן כתבו התוספות ז"ל. והקשו בגליון תוספות דאמאי תלו התוספות קושיית סיפא דמתני' ברישא דהכא אי מוקמת כר"ע דבלא רישא תקשה סיפא גופא דאי לנפשה תקשי ליה דמחלה וממה נפשך תיקשי סיפא ודע שבספרי הדפוס כתוב זה הגליון בפנים ואינו מתיישב כלל ובתוספות כתיבת יד לא נמצא כלל והוא גליון תוספות כדכתיבנא. וכן כתוב בקונטריסין וז"ל כתוב בתוספות א"כ תקשי סיפא דקתני הבא על בתו פטור וכו' דעת התוספות שהוא פטור בין מטעם דקלב"מ בין מטעם דקנסא לאביה אבל הגי' שהוא מקשי ממה נפשך תקשי סיפא רוצה להקשות מה צריך טעם דקלב"מ תיפוק ליה דממה נפשך פטור ע"כ. ודבריהם אינם מובנים ויש בהם טעות סופר. עוד כתוב בגליון תוספות א"כ תקשי סיפא וכו' אבל ליכא לאוקמה בבא עליה אחר שנכנסה לחופה ולא נבעלה וגרשה דא"כ בלאו הכי אין לה קנס כיון דאוקמה במפותה דמחלה וא"ל דסיפא דבא על בתו לא מיירי במפותה אלא באנוסה דא"כ בחנם נקט הבא על בתו דבחייבי כריתות נמי אין לה קנס כיון דניתן להצילה בנפשו דמשום הכי מוקים לה התם במפותה. ע"כ:
וז"ל קונטריסין אחרים וממה נפשך תקשי סיפא פי' גם הסיפא הרי מחלה כמו אשת אחיו ואשת אחי אביו. עוד אומרים התוספות מיהו בירושלמי מוקי לה כשבא עליה ומת פי' לאחר שמת האב קנסה לעצמה ופטור משום דקלב"מ או משום דמחלה וקשה לי דמ"מ קשה דתפוק ליה דאין לה קנס משום דמחלה כמו שמקשה הגליון דא"כ דבלאו הכי אין לה קנס וכו' ופר"ח על זאת הקושיא אינו חושש הטעם ושפיר מצי למתני הבא על בתו פטור מתרי טעמי או משום קלב"מ או משום מחלה ואיירי מתני' כשבא עלי' עד שלא מת וכו' כדמוקי לה בירושלמי אבל זה מקשה הטעם שאם קנסה לאביה למה קתני הבא על בתו פטור תפוק ליה דהוא של אביה ומה שייך למתני פטור כיון שהוא שלו פשיטא שהוא פטור אבל אם פטור משום דמחלה שפיר הוא תני משום דמחלה ועל זה מקשה הגי' דאם כן בלאו הכי אין לה קנס כיון דמוקי לה במפותה ע"כ. ומ"מ מה שהעלו התוספות בתירוץ קושייתם דמתני' אתיא כמ"ד קנסא לאביה וסיפא דהבא על בתו מיירי כגון שלא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב או עד שבגרה. ולשון כשבא עליה עד שלא מת וכו' שכתבו התוספות קשה דמשמע דקאי אאחר. ודע בירושלמי הכי איתא הבא על בתו וכו' אלו אחר בא עליה קנסה לאו לאביה הוא תפתר שבא עליה עד שלא מת אביה ומת אביה כרבי יוסי הגלילי ברם כרבי עקיבא יש לה קנס וקנסא של עצמה ע"כ. הילכך להכי קאמר שבא עליה עד שלא מת וכו' משום דקאי אמאי דקאמר אלו אחר בא עליה כו' ודוק. והמפרשים ז"ל האריכו בזה גבי מתני' דהבא על בתו ולקמן אכתוב לשונם בס"ד:

אע"פ שאין בה כרת וכו'. לכאורה משמע מדקתני אין בהם מיתת ב"ד דמיתת ב"ד דוקא הוא דקא פטר ליה מתשלומין וליתא דמלקות נמי קא פטר ליה מתשלומין אלא הכי קתני אף על פי שאין בהכרת וכו' דכרת לא פטר ליה מתשלומין אע"ג דיש כאן שם מיתה כיון דלא הויא על יד ב"ד לא פטר וזהו שכתב רש"י ז"ל אף על פי שהן בהכרת הרי אין בהן מיתת ב"ד. וכרת לא אפטר ליה מן התשלומין. כנ"ל:

גמרא הני נערות פסולות וכו'. ואיכא למידק ומאי פריך פשיטא ודאי דכשרות אית להו קנס ואי משום דתני אלו דמשמע הני דוקא כדאיתא בפ"ק דקדושין תני תנא אלו ואת אמרת תנא ושייר הא ליתא דכיון דתני בסיפא ואלו שאין להם קנס לא שייך למידק הכי וכמו שכתבו התוספות ז"ל במתניתין לעיל גבי ועל הכותית וי"ל דבשלמא לשיורי קצת פסולות איכא למימר דשייר אע"ג דתני אלו כיון דתני ואלו בסיפא וכמו שכתבו התוספות ז"ל לעיל במשנה וכדכתיבנא אבל לא ה"ל לשיורי עיקר הנערות דכתיב בהו הקנס להדיא דהיינו הכשרות תדע דלא קתני במתניתין אלא קנס משום דכתיב בקרא להדיא ונתן האיש השוכב ולא קתני בושת ופגם ואפשר דזהו שכתב רש"י ז"ל שיש להן קנס. אם אנסה וכו' כדכתיב ונתן האיש השוכב וגו'. הבא על הממזרת. בגמ' פריך אבל כשרות לא ומשני פסולות אצטריכא ליה לאשמועינן. פי' השתא דאמרינן דלהכי נקט קנס משום דמפרשא בקרא בהדיא אי נמי דתנא במתניתין מיירי באונס משום דכתיב ביה קנסא בהדיא וכדכתיבנא לעיל במתני' אלמא דתנא דמתניתין אקרא קאי ומדבעיא לאשמועינן מאי דכתיב בקרא מעתה תקשי אמאי לא קתני כשרות דמדקתני אלו נערות משמע דהני נערות פסולות אית להו קנס ולא כשרות ומשני פסולות איצטריכ' ליה פי' בשלמא לגבי בושת ופגם א"נ לגבי מפתה ליכא רבותא כלל טפי חדא מאידך ולהכי תנא תני מאי דכתיב להדיא אבל לגבי פסולות הוי רבותא טפי הילכך בעי תנא לאשמועינן מאי דאית ביה רבותא טפי כנ"ל:
וז"ל הריטב"א ז"ל הני הוא דאית להו קנס כשרות לא פי' דכל היכא דקתני אלו משמע אלו דוקא. ה"ק אלו נערות פסולות פי' לא שיהיו כולן פסולות דהא גיורת ושבויה פחותות מבנות שלש שנים כשרות אפי' לכהונה אלא יש מהן פסולות ממש ויש מהן פגומות ע"כ. וכתב (הרמב"ם) [הרמב"ן] ז"ל ה"ק אלו נערות פסולות שיש להן קנס פי' מאי פסולות פגומות דהני אינן כשרות וגיורת ושבויה ושפחה אינן בתולות שלימות שבישראל ובא על אחותו ואחות אביו וכו' פגומות הן לו ופסולות ובתוספות מפרשי' פסולות ממש וכגון שבא עליה כהן ואליבא דמ"ד גיורת ושבויה פחותה משלש פסולות לכהונה וטעו בשבויה שהכל מודים בה שמותרת לא נחלקו אלא בגיורת וטעמא מפרש בסוף קדושין. ע"כ. ועוד הקשה הרא"ה ז"ל דא"כ ה"ל למתני נמי פסולי כהונה כגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט:

וז"ל שיטה ישנה הני נערות פסולות וכו'. ואע"ג דעריב ותני בהו גיורת ושבויה אכתי איכא לאקשויי מדקתני אלו נערות שיש להן קנס דמשמע אלו המנויות במשנתינו הוא דאית להו קנס אבל כשרות דעלמא אין להם קנס. ה"ק אלו נערות פסולות וא"ת והא כשרות נמי תני בהדייהו דהיינו גיורת ושבויה הנהו ערבינהו בהו משום דקתני בסיפא גבי אלו שאין להם קנס גיורת ושבויה וכו' יתרות על ג' שנים ויום אחד ע"כ. ודע שרש"י ז"ל כתב במתניתין הבא על הממזרת. בגמרא פריך אבל כשרות לא ומשני פסולות איצטריכא ליה לאשמועינן. ע"כ. פי' לפי' דעיקר פירכא דתלמודא היינו עלה מאי דתנן הבא על ממזרת וכו' דאינך בבי דגיורת ושבויה וכו' ועריות לא קתני להו תנא אלא משום דבעי לאפלוגי בינייהו בסיפא כדקתני ואלו שאין להם קנס הגיורת וכו' הבא על בתו וכו' אבל בחייבי לאוין לא מפליג בינייהו כלל ועיקר חידושיה דמתני' דהכא היינו חייבי לאוין דאלו כשרות דהיינו הגיורת וכו' וחייבי כריתות מסיפא שמעינן להו והילכך לגבי הבא על הממזרת וכו' מאי דקתני אלו הוי מדוייק ואין לנו לומר תנא ושייר אבל לגבי אינך בבי דהיינו הגיורת וכו' דתני בסיפא עלה ואלו שפיר מצינן למימר עלה תנא ושייר ומעתה פירכיה דתלמודא עלה דהבא על הממזרת דמשמע אלו דוקא ולא הכשרות ומשני שפיר פסולות איצטריכא ליה וניחא קושיית הרמב"ן ז"ל. ודוק דקא מסיים תלמודא ה"ק אלו נערות וכו' הבא על הממזרת וכו' כנ"ל. ומתוך לשון שיטה ראשונה דכתבינן בסמוך למדתיה. וכתבו הקונטריסין הני נערות דאית להו קנס וכו' תימא היכי קס"ד לומר כשרות לא קתני אחותו אית לה קנס דכשרה היא ועוד דהא קתני גיורת ושבויה דכשרה אף לכהונה אי מתני' כרבי יהושע דאמר גיורת פחותה מבת שלש שנים כשרה לכהונה ואין לומר דהכי פריך כשרות לא פי' הכשרות לינשא וכל כך לא היה טועה התלמוד דהא קרא כתיב ולו תהיה לאשה הראויה לו ועוד היה לו להקשות אמאי אקרי כאן ולו תהיה וגו' ועוד דהא גיורת ושבויה הוו כשרות לו לינשא לבד מכהן לרבנן ולר' יהושע אף לכהן וקתני דאית להו קנס ואפשר דידע דכשרות דאית להו אלא הוא כמו ביאור. ע"כ:
נערה אין קטנה לא וא"ת והא בקרא נערה כתיב ומפרשי ביה רבנן נערה ואפי' קטנה ואמאי לא מתרצין נמי מתניתין אפילו לרבנן ונערה לאו דוקא אלא לאפוקי בוגרת י"ל אורח' דמתניתין לפרש דבר שהתנאים חלוקין בו. וכיון דתנן נערות כפשוטו משמע נערות ולא קטנות ובוגרות אלמא דמתני' לר"מ וק"ל הא דתניא אינו חייב סקילה עד שתהא נערה המאורסה והיא בבית אביה ואמרינן עלה במסכת סנהדרין זו דברי ר"מ דאמר נערה ולא קטנה ומקשינן ואימא רבנן היא ונערה ולא בוגרת ומשני האי עד שתהא נערה אינו חייב אלא על נערה המאורסה מבעי ליה אלמא דאי לאו דקתני עד הוה מפרשינן בה נערה ולא בוגרת וצ"ע. שיטה ישנה:
והרמב"ן כתב וז"ל נערה אין קטנה לא אי קשיא דלמא למעוטי בוגרת כדכתיבא נערה באורייתא ודייקינן בוגרת לא ומני רבנן היא לא תקשי ממשנה יתירה דייקינן דאי הכי ליתני אלו שיש להם קנס דהא בוגרת פשיטא דאין לה קנס דנערה כתיב דמדקתני נערות ודאי הא קמ"ל דקטנה אין לה קנס א"נ רישא נקט ומסיפא דוקא דקתני בשלהי פרקין כל מקום שיש מכר אין קנס וסיפא גלי ארישא דנערות דוקא זה צ"ל ע"כ. והאי תירוצא בתרא תירצו בתוספות דתירוצא קמא לא נהירא דמשום האי לישנא יתירא נזדקק לומר נערה ולא קטנה דשפיר מצינן למימר דהא הך תנא קצר בלשונו לאשמועינן בוגרת לא וכבר כתבו המפרשים ז"ל בכמה מקומות דאורחיה דתנא לעקם ג' או ד' תיבות לשנות ענין מבואר במקומו שלא יצטרך לסמוך על מקום אחר עיין הרמב"ן ז"ל והרשב"א והרא"ש ריש מציעא ומסכת ברכות ריש פ"ק דבור המתחיל והא קמ"ל וחדושי הרשב"א ז"ל ריש בתרא וגדולה מזאת שנינו בריש יבמות ט"ו נשים וכו' עיין שם ותוספות גיטין דף ל"ד ב' וכן כתבו התוספות וגטין דף צ"ט גבי החולי' והבור דדרך התנא להשמיענו בקוצר מה שכבר השמיענו במקום אחר וכהנה רבות בתלמוד ותוס' בתרא (דף ק"ח א') והריטב"א פרק נערה והכא נמי שפיר מצי למתני נערות יתירו' כדי לאשמועינן בוגרת לא אע"ג דפשיטא תדע דהתם בסנהדרין אי לאו דתני עד שתהא נערה דמשמע להדיא קטנה לא כדפרש"י ז"ל התם מלישנא יתירא בלחוד לא הוה שמעינן לה דוק ותשכח. כנ"ל לשיטת התוספות ז"ל והכי נמי יש לפרש לשיטת התוספות ז"ל דהא דקאמר נערה אין קטנה לא לאו בתמי' מתני לה אלא קושטא דמלתא קאמר ואמתניתין דלקמן סמיך ולעיל במתניתין לא פירשנו כן לפי לשונו של רש"י ז"ל ואפשר דרש"י ז"ל נמי יפרש אלא דפירש וקאמר במתניתין דוקא נערה וכו' משום דלקושטא דמלתא דייקא שפיר לישנא דנערות ודוק דקא מסיים רש"י ז"ל בלשונו במתניתין אבל קטנה אין לה קנס ולא קצר כדרכו וקאמר אבל קטנה לא אלמא דס"ל דמעלמא נמי הכי אית לן ואהא סמיך וכמו שכתבו התוספות ז"ל. וכתבו בקונטריסין נערה אין וכו' כתבו בתוספות מנלן וכו' אמר מהרש"ם תאמר כי הספר שואל אליבא דרב פפא דמוקי מתני' במפותה וא"כ צריך להיות דקטנה לא דפתוי קטנה אונס הוא ואין לה קנס דלהכי מוקי לה בקטנה דאלו באונס קלב"מ ונ"ל דאינו קשה דמי אומר אם פתוי קטנה אונס הוא בשביל זה היה נקרא רודף וניתן להציל בנפשו כמו אונס גמור לרב פפא ועוד תירץ ר"א אם היה שואל וכו' לרב פפא אז לפי שאר האוקמתו' דמיירי מתני' באנוסה היה נשאר אפי' קטנה יש לה קנס וזה לא רצה הספר לעשות מסקנא מזה. ע"כ:

מאן תנא וכו'. כתבו התוספות ריש פ"ק דמועד קטן דלא אמרי' מאן תנא אלא משום דאשכחן דר"מ פליג עלה דמתניתין ולא אתיא האי סתמא כשאר סתמי דסתם מתני' רבי מאיר ולהכי בעי תלמודא מאן תנא ע"כ. ומעתה קשיא לי טובא דא"כ מאי בעי הכא מאן תנא והא ודאי דר"מ היא דסתם מתניתין ר"מ היא ואפשר לפרש דמשום דסיפא דבתו לא אתיא כר"מ ולשיטת רש"י ז"ל דפירש דכותים גירי אריות והיינו דקאמר תלמודא דה"ק ואלו נערות פסולות מעתה משמע דמתניתין דלא כר"מ דר"מ סבר דגירי אמת הן להכי בעי מאן תנא ומשני ר"מ פי' האי בלחודא אע"ג דשארא לאו רבי מאיר היא ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל ר"מ היא. כדמייתי ברייתא לקמיה. פי' דלא הוי כר"מ אלא מאי דמייתי ברייתא לקמיה דהיינו דקטנה אין לה קנס כנ"ל:
יש לה מכר ואין לה קנס הני תרי לישני לא מתפרש' בחדא גוונא דהא דקאמר יש לה מכר פירושו יש לאביה והא דקאמר אין לה קנס אף לעצמה אין לה דאינו חייב קנס כלל ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל יש לה מכר. יש לאביה בה זכיה וכו'. ואין לה קנס שהבא עליה אין חייב קנס. כנ"ל:

שהיה ר"מ אומר וכו'. פי' מלתא בטעמא קאמר דכיון דיש לה מכר ורשאי אביה למוכרה לשפחות להכי אין לה קנס דה"ל שפחה ושפחה אין לה קנס וכל מקום שיש לה קנס דהרי היא שלטא' בנפשה ופגמתה הויא פגם מעתה אין לה מכר ואפשר דלהכי האריך רש"י ז"ל וכתב למכר' בשפחות. ותלמידי הר"י ז"ל כתבו וז"ל שהיה ר"מ אומר וכו' דכתיב ולו תהיה לאשה במהוה עצמה וזו אינה ראויה להוות עצמה שאינה ראויה להתקדש על ידי עצמה עד שתהיה בת שתים עשרה שנה ושתביא שתי שערות וכיון שאינה ראויה לקדש עצמה ג"כ אין לה קנס אבל כשיצאה מדין קטנה ונכנסה בדין נערה יש לה קנס ואין לה מכר דמאחר שיצאה מדין קטנה אין אביה יכול למכרה לאמה וחכמים ס"ל דבעודה קטנה שיש לה מכר אית לה נמי קנס שהתורה חייבה קנס אפי' בעודה קטנה דכיון דה"ל למכתב נערה מלא וכתב נערה חסר לאשמועינן אתא שאעפ"י שלא הגיעה לימי הנערות יש לה קנס אבל משתביא שתי שערות כו' ע"כ וכלשונו ז"ל איתא לקמן בגמרא בהדיא עד כאן:
קנס אין מכר לא הקשה ר"מ מאי פריך הכי הוה ליה למימר קנס ומכר בת שלש שנים ויום א' עד שתבגר והא מכר מתחיל קודם הזמן הזה אפילו מבת יום אחד ואינו נמשך עד שתבגר אלא עד ימי נערות ותירץ משום דקאי אר"מ דאמר משתביא ב' שערות יש לה קנס וההיא דוקא קנס דבאותו זמן ליכא מכר וכן מבת יום אחד עד שתביא שתי שערות יש לה מכר וההיא דוקא מכר דבאותו זמן אין לה קנס ורבנן קיימי עלה ואמרי דקאמרת דקנס ולא מכר משתביא שתי שערות ועד שתבגר אינו כן אלא מבת ג' ויום אחד עד שתבגר יש לה קנס לדידן כדרך שאתה אומר משתביא שתי שערות עד שתבגר והיינו קנס דוקא ולא מכר להכי פריך שפיר. הרא"ש ז"ל:
וז"ל שיטה ישנה קנס אין מכר לא וא"ת אה"נ דקנס הוא דיש לה עד שתבגר אבל מכר אין לה אלא עד שתביא שתי שערות וי"ל עיקר מלתייהו דרבנן לא אתא אלא לאשמועינן דקטנה יש לה קנס לאפוקי דרבי מאיר ובמקום שהוצרכו רבנן לאשמועינן דיש לה קנס מכר נמי יש והוה להו למתני מכר לא. ר"ת. ע"כ:
ובגליון שיטה ישנה כתוב קושיא מעיקרא ליתא דהיכי קאמרינן משתביא שתי שערות יש לה מכר השתא מכורה כבר יוצאה דכתיב ויצאה חנם אלו ימי בגרות אין כסף אלו ימי נערות שאינה מכורה כבר אינו דין שלא תמכר ע"כ. ונ"ל דמ"ה פריך קנס אין מכר לא משום דקשיא ליה דעיקר מלתייהו דרבנן לאשמועינן דקטנה יש לה קנס וכיון שכן הוה ליה למתני בקוצר וחכמים אומרים קטנה מבת שלש ויום אחד יש לה קנס למה להו למימר עד שתבגר פשיטא ודאי דלאחר שתבגר לית לה קנס ועד שתבגר אית לה קנס והלכך למה למתני עד שתבגר אי לאו לאשמועינן דתחילת זמן זה דהיינו מבת שלש שנים דינה כסוף זמן זה דקתני דכי היכי דבסוף זמן זה דנקט דהיינו משתביא שתי שערות עד שתבגר יש לה קנס ואין לה מכר הכי נמי בתחילת זמן זה מבת ג' שנים יש לה קנס ואין לה מכר. וא"ת אדרבא אימא איפכא כי היכי דבתחילת זמן זה יש לה קנס ויש לה מכר הכי נמי בסוף זמן זה וי"ל דהא ודאי איכא למימר הכי דהא תניא יכול ימכור אדם את בתו כשהיא נערה אמרת ק"ו מכורה כבר וכו' וכדמייתי רש"י ז"ל. וא"ת אכתי נימא מדנקט תחילת הזמן מבת שלש שנים ויום אחד אלמא דהכי בעי למימר הבת מיום שנולדה עד שתביא שתי שערות יש לה מכר ומבת שלש שנים ויום אחד עד שתבגר יש לה קנס וה"ה נמי דבקצת זמן יש לה נמי מכר וי"ל דלעולם לא מיירי אלא לענין קנס ולא מיירי במכר כלל ולהכי נקט מבת ג' שנים ויום אחד למימר דכיון דהיא ראויה לביאה יש לה קנס וקודם זמן זה כיון דאינה ראויה לביאה אין לה קנס ולא מיירי לענין מכר כלל ומשני אימא אף קנס במקום מכר ולהכי נקט מבת שלש שנים אבל למכר מבת יום אחד ועד שתביא שתי שערות ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל ואין לה מכר. כדתניא יכול ימכור אדם וכו'. מבת שלש שנים ויום אחד. שהיא ראויה לביאה. מכר לא. בתמיה. אם קנס במכור מכר. ומ"ה נקט בת שלש אבל למכר מבת יום אחד ועד שתביא שתי שערות. ע"כ דוק ותשכח. וכתוב בקונטריסין כתבו התוספות קנס אין מכר לא קצת קשה אבל אם היה שונה מכר הוה ניחא אכתי תקשי למה נקט עד שתבגר והלא בנערות יצאה מרשות אביה וי"ל דהוה מצי למימר דנקט עד שתבגר בשביל קנס כמו לרש"י ז"ל שמה שכתב בת שלש בשביל ראויה לביאה. ע"כ:

תוס' בד"ה אלו נערות כו' וכל היכא דחשיב נתינה בהדי ממזרת כו' עכ"ל מאי דפסיקא לר"ת נמי לעיל להקשות לפרש"י מהך דפרק יש מותרות ואלו הן הלוקין דאיירי בגירותן סמך עצמו אהך ראייה שכתב הכא וכל היכא דחשיב נתינה כו' וק"ל:

בא"ד ומיהו הא י"ל דלאו ממש גזר עלייהו עבדות כו' עכ"ל קאי לתרץ הך דהכא דיש להן קנס ואהך דפרק עשרה יוחסין דחרורי ונתיני מותרים כו' וק"ל:

בא"ד ואע"ג דקי"ל דהפקר ב"ד הפקר היינו כו' עכ"ל דלפרש"י דהך גזירה דדוד משום איסורא דעבדות נגעי בה שפיר קאמר דחלק מזבח דעביד בהו איסור עבדות מי יפקיע דלא שייך (א) באיסורא הפקר ב"ד הפקר אבל לפי' ר"ת דלא גזר דוד עליהן כלל איסורא אלא שעבוד וממונא בעלמא הוא ואית לן למימר שפיר דהפקר ב"ד כו' וק"ל:

בא"ד בירושלמי משמע כפ"ה כו' דא"ת משום פסול עבדות אלא מעתה כו' לא יהיה לה קנס כו' עכ"ל לכאורה אם מצד זה הוא כפ"ה דגזירה היא ולאו מן התורה הוא מצד אחר הוא היפך פירושו דפירש דמשום איסור עבדות נגעו בה ובירושל' הא דחי ליה אלא מעתה לא יהיה לה קנס ונראה דרש"י לא פירש בהדיא דמשום איסור עבדות גזר עליהן דוד אלא דהכי הוה משמע להו מפירושו דגזר עליהן עבדות ע"ש ויתנם חוטבי עצים וגו' והשתא כיון דבירושלמי מפורש דהך גזירה דיהושע ודוד שהיה גזירה אחת ולא משום עבדות אלא משום שאר פסול משפחה ה"נ יש לקיים פירש"י דגזירת דוד לא הוה משום עבדות אלא משום פסול משפחה ודו"ק:

בד"ה ועל הכותית כו' ואי ס"ד דקנס הוא שקנס ר"מ בממונם כו' אלמא דמתני' דהכא כו' עכ"ל דלמ"ד דלא קניס בממונן ופליג התם אר"מ היינו אפילו אי ס"ל גרי אריות הן לפי סברת רש"י דבגיותן אית להו קנס ודו"ק:

בא"ד וא"ת א"כ מאי קא משמע לן פשיטא דיש להן קנס כו' עכ"ל עיין ע"ז בחידושינו פרק ד' וה':

בא"ד והא דלא תנא מצרי ואדומי משום שיש להן היתר כו' עכ"ל יש לדקדק דהא תני נדה שיש לה היתר ומיהו מאחות אשה ודאי דלא קשיא מידי דאפשר שלא תבא לידי היתר שלא תמות אשתו ויש ליישב דה"ק דלא פסיקא ליה למיתני מצרי ואדומי משום דיש מצרי ואדומי שיש להו היתר דהיינו אחר ג' דורות אבל נדה ואחות אשה פסיקא ליה למיתני סתם באיסורייהו משמע ובהכי ניחא דקשיא להו מיבמה לשוק בשעת איסורא וק"ל:

בא"ד מחזיר גרושתו משניסת ונבעלה שלא כו' עכ"ל היינו לרבי יוסי בן כיפר בפ"ק דיבמות דלא אסר מחזיר גרושתו אלא משניסת ונבעלה אבל חכמים פליגי עליה התם ע"ש וק"ל:

בא"ד ועי"ל דהכא לא חשיב אלא פסולי קהל עכ"ל ר"ל ברישא בחייבי לאוין דקתני לגבייהו לא חשיב אלא פסולי קהל אבל בסיפא ודאי דקתני שאר פסולין וק"ל:

בד"ה ועל אשת אחיו כו' א"כ תקשי ליה סיפא דקתני הבא על בתו כו' דאי לעצמה תקשי ליה דמחלה כו' עכ"ל דבריהם דהכא צ"ע מאי א"כ תקשי סיפא כו' דבסיפא בלאו רישא תקשי ממ"נ אי איירי במפותה דאי לאביה הרי הקנס שלו ואי לעצמה הרי מחלה וראיתי מי שהגיה בדברי התוס' אכתי במקום א"כ וגם זהו דחוק ודברי התוספות בפרק בן סורר מוכיחין דלאו מסיפא לחוד קשיא להו אלא מרישא לסיפא וכבר פירשנו שם דבריהם על נכון דהך סיפא דבתו אינו מוכרח דאיירי במפותה אלא הרישא דחייבי כריתות דקתני להו בחד בבא איירי במפותה תדע דתקשה להו מגיורת דאי איירי במפותה ע"כ קנסה לעצמה והרי מחלה אלא על כרחך כיון דבבא אחריתי הוא לא איירי במפותה אבל הכי קשיא להו מרישא לסיפא כיון דרישא איירי במפותה וסבירא ליה ע"כ כתנא דברייתא בנתארסה ונתגרשה דקנסה לאביה ע"כ בסיפא נמי אתיא כתנא דברייתא והך דבתו א"נ דמוקמא לה בנתארסה ונתגרשה הרי קנסה לאביה ול"ל טעמא דקלב"מ דלא ניחא לן לאוקמא מתני' רישא וסיפא בתרי תנאי אליבא דר"ע וע"פ הדברים האלה יש לכוין דבריהם הכא שכתבו א"כ תקשי ליה סיפא כו' דלא ניחא לן לאוקמא מתניתין רישא וסיפא בתרי תנאי אלא דלרווחא דמלתא כתבו בסוף דבריהם דאי לעצמה כו' ר"ל דאי לעצמה ותוקמא הסיפא ג"כ במפותה וקנסה לעצמה תקשי ליה דמחלה וממ"נ תקשי סיפא בלאו רישא זהו הנראה לי לכוין דבריהם על פי דבריהם דפרק בן סורר ע"ש בחדושינו:

בא"ד עד שלא מת ומת וה"ה עד שלא כו' עכ"ל עי' בפרק בן סורר ובחדושינו שם:

בתוס' ד"ה ועל אשת אחיו וכו' עד הא נתארסה ונתגרשה קנסה לעצמה. פי' וה"ה נתארסה ומת מן האירוסין:

בא"ד ומיהו בירושלמי מוקי לה כשבא עליה עד שלא מת וכו'. וצ"ל לפי זה אע"ג דמפותה מדעתה עבדה לא שייך מחלה הקנס אלא היכא דהקנס לעצמה אבל היכא שאין הקנס לעצמה אלא לאביה אע"ג דאביה בעצמו בא עליה לא שייך מחילה ולכך כשמת או נתבגרה לא שייך מחילה וגובה הקנס מן היורשים או ממנו בעצמו כשנתבגרה כך צריך ליישב ודוהק הוא:

ד"ה נערה אין קטנה לא וכו' עד דאסיפא דמתניתין סמיך וכו'. הסיפא היא לקמן (כתובות דף מ':)

תוס' בד"ה אלו נערות כו' דתנן לישא שפחה כו' כצ"ל. ונ"ב בחציו עבד וחציו בן חורין:

בא"ד שלשה סימנים הללו ראוי לדבק בהן. נ"ב רחמנים ביישנין גומלי חסדים:

בא"ד וגזרת יהושע ודוד כו'. נ"ב פי' דלא תקשי מירושלמי אף לפרש"י שפירש דוד גזר עליהן והתם אמר יהושע גזר עליהן מש"ה אמר שחדא גזירה היא אי נמי דלא תימא מאחר דיהושע לא גזר אלא בזמן הבית כדאיתא להדיא ביבמות א"כ מאי דייק אלא מעתה לא יהא להם קנס דלמא אחר החורבן לא הוו כעבדים ודוד גזר עליהם ע"א לכך אמר גזירה אחת היא ודוד גזר אף לאחר החורבן כדאיתא התם ודו"ק:

בד"ה ועל הכותית כו' וא"ת למ"ד בפרק עשרה יוחסין כו'. נ"ב פירוש הוא רבא וקאי אמה דאמרינן התם כותי לא ישא כותית כו' ורבה מפרש לעיל משום ממזרת שנתערב בהן ומאחר שהיה קשה לרבה מתחלה מאי קמ"ל דיש להם קנס מאחר דישראלית גמורה היא דאין לומר מאחר שנתערב בהן ממזרת הא קתני הכא בהדיא דאפילו ודאי ממזרת יש לה קנס פריך השתא לרבא דאמר ענד ושפחה נתערבו בהן אמאי יש להן קנס וכן משמע להדיא בתוס' דפרק ד' וה':

בד"ה ועל אשת אחיו כו' ומיהו בירושלמי מוקי לה כו'. נ"ב להא מתניתא דפטור בבתו כו' ואיירי שבא עליה אביה ואח"כ מת קודם העמדת דין והכי פי' דאילו בא עליה אחר עד שלא מת אביה ואח"כ מת הוה לדידה קמ"ל דבבתו פטורים היורשים והשתא ליכא למפרך אילו בא עליה אחר ודו"ק:

בד"ה נערה אין כו' דאסיפא דמתני' סמיך כו'. נ"ב ול"נ לפרש דדייק שפיר מדקתני במתני' אלו נערות ולא קתני אלו בתולות שהרי עיקר הקנס על ענין בתולים הוא ועוד בקרא דמפותה לא הוזכר אלא בתולה והיה לו להזכיר הלשון הנאמר בשניהם אלא דבא להשמיע לנו חדוש אלו נערות ולא קטנות שלא תאמר דקרא לא קפיד אלא אנערות ולא בוגרת ודו"ק:

רש"י ד"ה שיש להן קנס. אם אנסה כו'. נראה דדוקא נקיט אנסה עי' תד"ה ועל אשת אחיו ועי' לקמן (לה ב) תד"ה לא קנס:

תד"ה הבא על הנתינה. וא"נ לר"ת כו' למ"ד ראויה לקיימה כו' דהא בקראי פליגי. מזה אין ראיה כ"כ דא"ל דמ"מ לדידן נ"מ שהרי אסור לקיימה מדרבנן מיהא וא"ר לקיימה קרינן בה עמש"כ לקמן (לד) ע"ד מהרש"ל. וה"ל להביא גם הא דפריך שם ולר"ע כו' ולר' ישבב כו' מ"ב. הל"ל נתינה א"ב. או הא דלקמן (ריש דף לו) דמוכח שם דאפי' לר"ש ב"מ שניות יש להן קנס. ועי' לקמן (ל) תד"ה איכא בינייהו:

בא"ד ובפ' יש מותרות כו' הא נמי דאורייתא. ה"ל לאתויי נמי הא דלעיל (יד ב) מ"ש הנך דאורייתא דקאי גם על נתינות ע"ש:

בא"ד וכן בפרק האומר תנן כ"מ שיש קדושין כו'. ר"ל ובנכריותה הלא אין קדושין:

בא"ד ועוד לפי' הקונטרס כיון דעבדות ממש גזר כו' אמאי יש לה קנס כו'. לכאורה י"ל משום שלא יהא חוטא נשכר כדאביי לעיל (יא). ואפי' רבא יודה הכא כיון דמדינא יש להן קנס לפמש"כ שם התוס':

בא"ד ואע"ג דקי"ל דהפקר ב"ד הפקר. מש"כ המהרש"א דלפרש"י ל"ק זה דבאיסורא לא שייך הפקר ב"ד הפקר. לא מחוור דכיון דהאיסור הוא מחמת שעבוד העבדות. וב"ד יכולין להפקיע השעבוד. יהיה האיסור ממילא בטל כדלעיל (ג) בתד"ה תינח ע"ש:

תד"ה ועל הכותית. דהא בתו אמר בגמרא דלא אתיא כוותיה. היינו לרבה לקמן דאמר דלר"מ בקנס אע"ג דמיקטל משלם וכדאיתא לקמן (לה ב):

בא"ד דליתני מחזיר גרושתו משנשאת ונבעלה של"כ. עי' מהרש"א. ולכאורה תמוה דהא דרשינן בקדושין (ט ב) בעולת בעל דבעל עושה אותה בעולה של"כ כו'. וכ"ע א"ל הך דרשה כדאיתא שם בסוגיא וא"כ שוב אין לה קנס. ונ"ל דכוונתם דנבעלה תחת בעלה השני מאחר של"כ. דאפי' לריב"כ אסורה לראשון דלישנא דהוטמאה משמעו יותר ע"י זנות עי' יבמות שם (יא ב) תד"ה לרבות. ולדידיה פי שנים במובנה דהיינו ע"י בעל השני או ע"י זנות. ומש"כ התוס' משנשאת ל"ד דה"ה משנתארסה. אח"ז מצאתי להנו"ב מ"ת חלק א"ע סי' קנ"ח שנשאל ע"ד תוס' הללו. והוא הגיה בדבריהם א"נ נבעלה של"כ ע"ש ועי' ת"י לקמן בסוף הדף. ולהגהתו כתב ג"כ דמשנשאת ל"ד כמש"כ:

בא"ד מ"מ לר"ע דאמר אין קדושין תופסין כו'. לכאורה אף לרבנן איצטריך משום דלא קרינן בה אשה הראויה לו:

בא"ד ועוד ה"מ למיתני כו'. ועבד הבא על הכותית כו'. לכאורה ה"נ להגיה על בת ישראל. ור"ל דה"ל למיתני דעבד הבא על בת ישראל יש לה קנס אף דאין לו בה קדושין דמה"ט הוה הולד ממזר. אבל יותר נ"ל דמקומו לעיל במקום שנדפס עה"ג כדברים האלה. ור"ל שם דאע"ג דגם עבד נטמע בהן וא"כ אין לה חזקת אבהתא. לזה כתבו דעבד כו' הולד ממזר וא"כ יש לה קנס ועי' דבריהם בב"ק:

תד"ה והבא. חילקן כו'. אבל ק"ל מדוע הפסיק בבא על הגיורת כו' בין חייבי לאוין לח"כ שהם מסוג אחד. ונראה לי דבבא דרישא אשמע לן תרתי. חדא דאף דלא קרינן בהו ולו תהיה לאשה מכל מקום יש להן קנס. שנית דאף שהן פסולות ל"ח בהו שמא נבעלו מקודם. ולהכי סמיך להו בבא דגיורת כו' משום דבהו חיישינן שמא נבעלו מקודם:

תד"ה ועל אשת אחיו. ולא יבמה היא לו כו'. בתו"ח מקשה דלוקמה באחיו מן האם ע"ש. וכבר קדמו בזה הרי"ף. ולי י"ל משום דדומיא דאשת אחי אביו תני דהוה דוקא מן האב כדאיתא ביבמות (נד ב):

בא"ד מפותה אין לה קנס כדאמרינן בגמרא. נראה דכוונו על הא דלקמן (ריש דף לב) וכ"ה בדבריהם בפ' בן סו"מ:

בא"ד אכתי תיקשי ליה סיפא כו'. כצ"ל:

תד"ה אלו כו' נתינה אגב ממזרת. נ"ב דכותה אשכחן בכמה דוכתי דנסיב תנא גרושה וחלוצה בהדדי. אע"ג דחלוצה אינה אלא מדרבנן (ועי' בתוס' חד מקמאי יבמות ע"ו א'):

תוס' ד"ה נערה וכו' דאסיפא דמתני' סמיך. עי' נדה מד ע"ב תוס' ד"ה שלשים יום:

מתני' אלו נערות שיש להן קנס הבא כו' ועל הנתינה.
בתוס' הקשו כיון דעבדות ממש גזר עלייהו אמאי יש לה קנס, ואי דנתינה מנטרה נפשה הא אמרינן בירושלמי דשפחה אפילו משומרת אין לה קנס.
ויש לומר דטעמא דירושלמי דכי היכי דממעטי' קטנה מקנס לר"מ לקמן (דף מ ע"ב) מקרא דולו תהי' לאשה במהוה עצמה הכתוב מדבר. ואף דמרבי' מנערה נערה חייבי כריתות אף דאין בהם הויה צ"ל משום דעכ"פ בנות הוי' הן לאחרים משא"כ קטנה דלאו בת הוי' היא כלל וא"כ י"ל דה"נ שפחה דלאו בת הוי' היא כלל וממעטי' מולו תהי' ואפשר דאפילו רבנן דס"ל דנערה אפילו קטנה במשמע היינו דמ"מ שייך בה הוי' ע"י אביה, ואף ביתומה מ"מ שייך בה הוי' אילו הי' האב קיים, או דאתיא לכלל הוי' לכשתגדל כדאיתא בגיטין (דף פה ע"א) דמה"ט בגירש חוץ מקדושי קטן הוי שיור משא"כ בשפחה דלא מקרי אתי לכלל הוי' וכדמוכח מההיא דגיטין שם דחוץ לעבד ולנכרי לא הוי שיור.
והא דשוטה יש לה קנס כדמשמע לקמן (דף לב ע"ב) אחותו בוגרת נמי הא איכא בושת ופגם בשוטה דמשמע דמ"מ רק בבוגרת אבל נערה יש לה קנס צ"ל דזהו מקרי הוי' לכשתשתפה משא"כ בשפחה ונכרית, עיין גיטין (דף כד ע"ב) בתוס' ד"ה הא, וא"כ י"ל דבנתינה אף דדוד גזר עבדות עליהם לא הקילו עליהם בדאוריי' לומר דלא יתפסו בהן קידושין וגם הא נתיני בחרורי מותרים זה בזה וא"כ שייך הויה לישא לחרורי מש"ה יש להם קנס:

תד"ה ועל הכותית כו' ובת עכו"ם אין לה קנס כדפריך בפ"ק.
קשה בלאו ההיא דפ"ק הו"מ להקשות דאם איתא דגירי אריות הן אמאי תני כותית ליתני נכרית, ונראה דהומ"ל דטעמא דנכרית אין לה קנס כיון דקנאים פוגעים בו הו"ל כמו חייבי מיתות ב"ד דקלב"מ וא"כ היה מקום לחלק דזהו רק בנכרית ממש אבל בכותית דאפשר דהרבה מהם נתגיירו לש"ש והוו גרים גמורים והבא על הכותית אין קנאים פוגעים בו דשמא היא גיורת גמורה, וא"כ אף אם קמי שמיא גלי' דהיא מאותן שהן גירי אריות מ"מ כיון דאנן לא ידעינן ואין קנאים פוגעים בו אינה בכלל חיוב מיתה ולהכי משלם קנס לזה הוצרכו לראיה מפ"ק דפרכינן דלמא אזלה ואכלה בגיותא אף דהתם עכ"פ עכשיו היא בכלל גיורת ואין קנאים פוגעים בו וא"כ אף אם תגדל ותמחה ותהיה נכרית למפרע מ"מ מגיע לה הקנס דהא לא הוי קלב"מ דבעידן דבא עליה לא היו קנאים פוגעים בו אע"כ דנכרית מצד עצמותה לית לה קנס בלאו טעמא דקלב"מ בזה קשה על הנתינה:

מתניתין הבא על אחותו ועל אחות אביו ועל אשת אחיו.
פיר"ח דאשת אחיו מיירי במת מן האירוסין והקשה עליו הריב"א בתוס' איך מוקי ר"פ למתני' במפותה והא נתארסה ונתגרשה קנסא לעצמה וכיון דלעצמה מפותה אין לה קנס.
וי"ל דמשכחת שאביה קידש אותה וקיבל הגט שלא מדעתה קודם שנתפתתה וכיון דבשעת הפיתוי לפי דעתה דסברה דהיא פנוי' והקנס לאביה לא ידעה ולא מחלה, מש"ה גם עתה דאיגלאי דנתארסה ונתגרשה מגיע לה הקנס כיון דלא מחלה, ודמי לדינא דהירושלמי בבא על בתו במת עד שלא עמדה בדין אף דהקנס למפרע שלה מ"מ לא הוי מחילה.
ובדברי תוס' סנהדרין (דף עג) תמוה לי מאוד במ"ש דע"כ מתני' לא מתוקמא כרע"ק דברייתא דהא ר"פ ס"ל דחידוש שחדשה תורה בקנס ואע"ג דמקטל משלם והש"ס קאמר התם דמאן דאית לי' הכי ע"כ ס"ל כרע"ק דמתני' ולא זכיתי להבין דהא ר"פ מודה דמתני' לא ס"ל כן דחידוש הוא וכו' דהא במתני' קתני בא על בתו פטור אלא דר"פ קאמר הכי לר"מ דס"ל טבח בשבת חייב אבל עכ"פ ברור דמתני' ס"ל דאף בקנס לא אמרינן מת ומשלם ושפיר מצי סבר כרע"ק דברייתא וצלע"ג:

בעזרת יוצר המאורות. אתחיל לכתוב מה שחנני הי"ת בפ' אלו נערות:

אלו נערות שיש להן קנס. עיי' שיטה מקובצת יש מן הראשונים כתבו כי ואלו גרסי' וי"ו מוסיף ואלעיל קאי אפירקא קמאי דאיכא דכתובתן מאתים ואיכא דכתובתן מנה ואמר ואלו שיש להן קנס ואלו שאין להן קנס. ויותר נראה דאלעיל קאי דאיכא דיש להן טענת בתולי' ואיכא דלית להו ט"ב וקאמר דאיכא דיש להן קנס וכו' והרווחנו דא"ש דדייק ש"ס נערה אין קטנה לא וכ' שם בשם ראשוני' דדייק הכי דלא הו"ל למיתני רק ואלו שיש להן קנס וממילא נדע דבוגרת לא דבקרא כתיב נערה ולא בוגרת וזה דוחק דכמה פעמים קמ"ל במתני' מה דכתיב בקרא בהדי'. אבל להנ"ל ניחא כיון דאבתולות דפירקא קמא קאי דיש להן ט"ב והיינו קטנה ונערה ולא בוגרת דאין לה ט"ב כדלקמן בברייתא ל"ו ע"א. וא"כ הדר מיתני נערה למה לי ע"כ למעוטי קטנה אתא דבכלל טענת בתולים איתא ובכלל קנס ליתא. ועיי' בסמוך אי"ה:

נערות. בש"ס דייק ולא קטנות עיי' לעיל י"א ע"א תוס' ד"ה לכי גדלה וכו' נדחקו בתוס'. ואמנם בנדה מ"ד ע"ב כ' תוס' דלרבא לית לי' הך דיוקא וס"ל מתני' דלא כר"מ ונערה אפי' קטנה. ונראה דודאי אי מתני' דילן אאונס קאי א"כ ליכא למידק נערה ולא קטנה דלישנא דקרא נקט ובקרא קיי"ל נערה אפי' קטנה כרבנן וכמו שהוכיחו תוס' מהא דסנהדרי' עד שתהא נערה והתם נמי קאי אנערה מאורסה דקרא. אך שמעתין אזלא לרב פפא דמוקי מתני' במפותה נמי נהי דבאונס נמי מיירי כדמוכח מגיורת כמ"ש מהרש"א מ"מ במפותה נמי מיירי. ובמפותה לא כתיב נערה בקרא וע"כ הך נערה דמתני' לשון חכמי' הוא. ובלשון חכמי' נערה ממעט נמי קטנה ומשו"ה מוקי למתני' כר"מ ועיין עוד לקמן אי"ה:

שיש להן קנס. לפי מה דנקיט הבא על הממזרת וכו' וקאי אהבועל ה"ל למימר ואלו המחויבי' קנס הבא על אלו. י"ל דבא ללמד דלא נימא הפגומי' הללו לא יקבלו הקנס ומכ"ש כותית אלא הוא חייב קנס שלא יהי' חוטא נשכר ויתננו לעניים כס"ד דש"ס דב"ק ל"ח קמ"ל יש להן קנס להן בעצמן. א"כ י"ל קמ"ל שהקנס של הבת ולא של האב רק ממנה זוכה האב דכל שבח נעורי' להאב. ומשו"ה לא תוכל למחול מפני שהאב עתיד לזכות בו מהעמדה בדין ואילך. אבל מתחילה שייך להבת ונפקא מיני' מ"ש תוס' לקמן ד"ה ועל אשת אחיו כשבא עלי' עד שלא מת ומת כו' וקמ"ל. אך לא הבנתי השתא דנקט בדידה יש להן קנס מטעם הנ"ל או לשום טעם. א"כ לא הו"ל למיתני הבא על וכו' אלא הממזרת והנתינה אותן יש להן קנס וצריך לומר אשגירת לשון דר"פ אלו הן הלוקין נקט:

קנס. בשיטה מקובצת דקדק דהו"ל למיתני נמי בושת ופגם ותי' משום דיוקא דנערות ולא בוגרת. ואלו בושת ופגם יש נמי לבוגרת. וסיים דלר"פ דמוקי במפותה וא"כ בוגרת מחלה ואין לה כלום ה"ל למיתני בושת ופגם. והנה לפמ"ש לעיל דעיקר דיוקא נערה ולא קטנה הוא לר"פ א"כ א"ש דמשום דיוקא דקטנה לא נקט בושת ופגם דאית לה וקנס הוא דלית לה. אבל דבריו צ"ע דהא ע"כ ר"פ מוקי מתני' במפותה נמי ובאונס נמי. אבל במפותה לחוד א"א דא"כ גיורת נערה מחלה כמ"ש מהרש"א. אם לא נאמר דס"ל כהירושלמי דאין מחילה בקנס וכמ"ש לקמן אי"ה דגם ש"ס דילן מצי סבר הכי:

הבא על הממזרת. דעת הרמב"ם פ"א מאישות הל' ד' קודם מתן תורה כו' לפיכך כל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה לפי שבעל קדשה עכ"ל והראב"ד השיג ובה"ה העתיק דא"כ מפותה היאך משלם עלי' ממון והלא לוקה אלא ודאי משהוצרכה לפיתוי אינה קדשה עכ"ל. ונראה פשוט דה"ה דהו"מ להקשות כן אאונס איך לוקה ומשלם אלא ודאי מדהוצרך לאנסה אינה קדשה. אא"כ במופקרת. והנלע"ד ביישוב זאת הקו' במה שדקדק הרמב"ן בלשון הרמב"ם שכפל ואמר לשם זנות שלא לשם קידושי'. ומ"ש הרמב"ן דאתי למעוטי פלגש כבר דחה הכ"מ דהא לרמב"ם הדיוט אסור בפלגש. ע"כ נלע"ד לפמ"ש הרב"ש רס"י קע"ז דהתורה מיירי שפיתה לשם קידושי' והוא מש"ס דקידושי' מ"ו ע"א לרב דהלכתא כוותי' א"כ לזה דקדק הרמב"ם לשם זנות ולא לשם קידושי' לוקה משום קדשה לאפוקי המפתה ע"מ שישאנה ע"י פיתוי זו. אע"ג דאח"כ מאן ימאן אבי' מ"מ כיון דתחלת פיתוי הי' לשם קידושי' וה"ה באונס כיון שידע שעתידי' לכופו ולו תהי' לאשה וה"ל הבעילה מעיקרא ע"מ שישא אותה ואז ליכא מלקות משום קדשה וא"ש וק"ל:

והנה לפ"ז רב אסי בקידושי' מ"ו דס"ל דקרא לא מיירי בפיתוי לשם קידושי' אי ס"ל נמי כהרמב"ם דלוקי' על ביאת זנות. צ"ל דמוקי קרא בלא אתרו בי' למלקות וחייבי מלקות שוגגים חייבי' בתשלומי' דלא כר"ל. והנה בירושלמי דפרקין מפיק ר"ל מריבוי דהבתולות לחייבו קנס אפי' בפסולות כבש"ס דילן. ותני חזקי' מפיק לי' מאם מאן ימאן א' מיאן אבי' וא' מיאן שמים. וכ' בפני משה דבש"ס דילן בקידושין מ"ו מפיק מיני' א' מיאן אבי' וא' מיאנה היא. ולפע"ד דר"ל לטעמי' דחייבי מלקות שוגגים פטורי' ולא מיתוקם קרא אלא בפיתוי לשם קידושי' ואיצטריך קרא למיאנה היא ע"כ מפיק מהבתולות וחזקי' ס"ל דלא כר"ל ומוקים אפי' בפיתוי שלא לשם קידושי' וכרב אסי שם ולא אתרו בי' ודחיק לי' לאוקמי בשלא לשם קידושי' כמבואר בש"ס קידושין שם על כן מוקי קרא למיאנו משמים:

עוד ראיתי שם בירושלמי דפריך אדחזקי' הנ"ל אי הכי שפחה נמי יהי' לה קנס ותי' ולו תהי' לאשה מוהר ימהרנה לו לאשה באשה הראוי' להוי' בעולם משא"כ שפחה שאין לה הוי' כלל לשום אדם:

והנראה מזה בש"ס דילן לא מצריך קרא למעוטי שפחה ועתו"ס סוף ד"ה וחד לאתוי' כו' והיינו משום דאפי' בלא שום ריבוי ולא שום מיעוט לא הי' עולה על הדעת לשלם קנס לשפחה דהוה כבא על הבהמה שאין בה הוי' כלל (וגריעא מנכרית) כמבואר בקידושי' ס"ב ע"ב ומשו"ה השתא נמי דכתיבי קראי לרבות חייבי לאווין וכריתות לא איצטרך ולו תהי' לאשה למעוטי שפחה אלא למ"ש תוס' שתהי' מדעתה. אך בירושלמי מפיק ממאן ימאן אפי' מיאנו משמים בהא ה"א אפי' שפחה תדע דהרי מפיק מחד קרא חייבי לאוי' וחייבי כריתות ולא מפליג בינייהו כלל משום דהכל בכלל מיאון שמים הוא וה"א שפחה נמי איצטרך ולו תהי' לאשה למעוטי שפחה:

ובזה י"ל לשון הש"ס דשמעתין דקאמר לאפוקי מהאי תנא ולא קאמר לאפוקי מהני תנאי שמעון התימני ובן מנסיא והא"ש דודאי לא פסיקא לי' כולי האי שיהי' שמעון התימני דלא כמתני' די"ל דאשה שאין בה הוי' דקאמר היינו שפחה ותדע שהרי לא קאמר שאין לו בה הוי' דהוי משמע לעלמא יש הוי' רק לו אין הוי' דהא לא קאמר אלא אין בה הוי' משמע כלל והיינו שפחה. אבל חייבי לאווין וכריתות יש להן קנס וס"ל כתנא דמתני' ולא אתא אלא לאפוקי דר"ש בן מנסיא דאיהו בודאי פליג אמתני'. והיינו דשאל הש"ס מאי בינייהו ומאי קושי' והלא איכא בינייהו מבואר. ועוד דמפרש אמורא שחידש האיכא בינייהו שהוא ר' זירא כאלו אחרי' לא ידעו. אע"כ בהא מסופק הש"ס דאפשר דגם חייבי כריתות איכא בינייהו וכנ"ל מיהו ר"ז ס"ל דקרא מיירי בפיתוי לשם אישות כרב בקידושי' ואם מאן ימאן א' להאב וא' להבת ולא איצטרך למעוטי שפחה מתהי' שאין לה הוי' וע"כ שמעון התימני אתי למעוטי חייבי כריתות. וליכא בינייהו אלא ממזרת. ונתינה. ולקמן במקומו אי"ה יבואר עוד:

על הממזרת. דעת הרמב"ם דבכל פסולי קהל אינו לוקה אא"כ קידש ובעל דלא יבוא משמע ביאה בקהל שהוא ע"י קידושי' ע"ר פט"ו מאיסורי ביאה וחכמי לוניל הקשו לו א"כ מאי קאמר בש"ס אי ר' יצחק קשי' ממזרת הא מתני' בלא קידש מיירי. והנה לפמ"ש לעיל לק"מ דרמב"ם ס"ל דכל הבועל שלא לשם קידושי' לוקה משום קדשה אלא שהעליתי דאונס ומפותה הוה בועל לשם קידושי' וכל זה באשה ראוי' לו אך מאנס ומפתה ממזרת שאינה ראוי' לו ה"ל קדשה ולוקה משום קדשה ושפיר קאמר אי ר' יצחק קשי' ממזרת. אבל מה אעשה והרמב"ם בעצמו לא תי' כן וצ"ל דאכתי קשי' דלמא מיירי דלא ידע שהיא ממזרת ופיתה ואינס לשם קידושי' וליכא לאו דקדשה דאע"ג דהשתא קיימי' דחייבי מלקות שוגגים פטורי' מתשלומים מ"מ הכא ליכא חייבי מלקות שוגגים דלא עביד איסורא דמשום ממזרת ליכא איסורא כיון דלא קידש. ומשום קדשה ליכא דהוא לא בעל לשם זנות דסבר שיקדשנה. ע"כ הוצרך רמב"ם לדחוק וכ' דר' יצחק ס"ל כאביי דפ' עשרה יוחסין דלוקין אפי' אבעל בלא קידש ואנן לא קיי"ל כוותי' והנה דבריו בזה מאוד תמוהים דמנ"ל להש"ס להקשות לר' יצחק קשי' ממזרת דלמא לא ס"ל כאביי. והנלע"ד ע"פ מ"ש בר"פ אלו הן הלוקי' בריטב"א וראשונים דקמ"ל התם הבא על אחותו דלוקה בחייבי כריתות ולאפוקי מדר' יצחק. והנה להרמב"ם הנ"ל צ"ל דמיירי דלא אתרו בי' משום קדשה דאל"ה תיפוק לי' דה"ל קדשה. ובבבא דהבא נדחק שם מאי קמ"ל. והנה לאביי י"ל קמ"ל דלוקה אפי' לא קידש. אך לרבא אליבא דרמב"ם דאין לוקה אא"כ קידש א"כ מאי קמ"ל ועוד מסתמא מיירי בלא קידש דומי' דהבא על אחותו. וא"כ איך לקי. וי"ל דמיירי בשהתרו בו משום קדשה. והיא גופא קמ"ל דהבא א"א בלא מלקות דהרי א"א למיבעל לשם קידושי' וכנ"ל. אך כל זה אי אתי' דלא כר' יצחק. אך בשמעתין דרמי מתני' דאלו נערות על מתני' דאלו הן הלוקין ובעי לשנויי כר' יצחק א"כ ראי' דתרתי מתניתן תרתי כר' יצחק. וא"כ הא דלקי התם על אחותו אע"ג דמלקות בחייבי כריתות ליכא. צריך לומר בהתרו בו משום קדשה. וא"כ מאי קמ"ל שוב בבבא דממזרת. וע"כ צ"ל דס"ל כאביי וקמ"ל דלוקה על ממזרת אפי' בלא קידש משום לאו דממזרת. וא"כ קשי' ממזרת דאלו נערות הא חייבי מלקות שוגגים פטורים מתשלומין וממ"נ קשי' אי ממזרת דאלו הן הלוקין אי ממזרת דאלו נערות וק"ל וכשיגיעני הי"ת לשם אבאר. עוד אי"ה:

ועל הנתינה. רש"י והרמב"ם ס"ל דוד גזר עליהם. וכל היכי דתני נתינה אשגירת לשון נקיט. והר"ן תמה מס"פ המדיר דקאמר ש"ס דלהכי לא חשיב ממזרת ונתינה בהדי דכופין להוציא משום דאורייתא לא חשיב ש"מ נתינה דאורייתא דאל"ה ליחשבי' והר"ן וכן ריטב"א במכות תי' דמן התורה לא אסור אלא דור ראשון ומכאן ואילך שרי' ואפשר שכן דעת רש"י במכות שכ' להדי' ואלו הן הלוקין נתינה משום לא תתחתן והיינו דור ראשון הבא להתגייר ובמתני' מיירי מדור שני. וכל זה הוא דוחק גדול. בשגם קו' הר"ן לא מיתרצא דעכ"פ ה"ל למיחשב ס"פ המדיר נתינה דדור שני שכופין להוציא. ויש לדחוק כיון דעיקר דאוריי' לא קחשיב לי'. אבל לולא דבריהם הייתי אומר עפ"י דרכם ז"ל דהתורה החמירה על דור הראשון המתגיירי' שלא להתחתן בם משום שקלקלו מעשיהם טפי משארי אומות וילמדו ממעשיהם אע"פ שנתגיירו כבר. אבל דור השני שכבר נתגדל עם בני ישראל אותם מותר מן התורה להתחתן בהם. וכל זה אם נתגדלו ונתחברו עם ישראל. אך כשבא משה ויהושע וגזרו עליהם עבדות בזמן שבהמ"ק קיים שלא יטמעו בהם ישראל. נמצא הם מובדלי' מישראל ונשארו אצל אבותיהם. ה"ל הכל כמו דור ראשון ואסורי' מן התורה בלאו דלא תתחתן עד אחר החורבן שאז יהי' הדור שני מותר בקהל וכשבא דוד וגזר עליהם עבדות לעולם נאסרו מן התורה לעולם. ורצה רבי להתירם ואז יהי' הדור שני מותר בקהל ושוב אמר חלק מזבח מי יתיר ונשארו באיסורם מן התורה. ומשו"ה לא חשבם רבי במתני' בהדי הנך דכופי' להוציא משום דאיסורם מן התורה. וא"ש דלוקין עליהם באלו הן הלוקים. ורש"י דמשנתינו דאלו נערות שכ' דוד גזר עליהם ר"ל ע"י גזירתו נאסרו מן התורה והא דכ' רש"י גבי כותית דאיכא משום לא תתחתן אלעיל אנתינה נמי קאי:

ועל הכותית פירש"י דגירי אריות והתוס' הקשו דעכו"ם אין לה קנס כדאמרי' לעיל אזלה ואכלה בגיותה. הנה תוס' לטעמי' דמפרשי נמי כן לעיל י"א סוף ע"א דמדינא לית לה קנס כיון דגוי' היא והא דקאמר אכלה בגיותה לאו משום דעע"א אלא אפי' נהגה בכל דת יהודית כיון דלדינא גוי' היא אין לה קנס מן הדין. אך הרא"ש פ"ק דקידושין והובאו דבריו בב"י ח"מ סי' רפ"ג גבי רשע יורש אביו מן התורה כ' דמ"מ קנסינן לי' דלא ליכול בגיותא כדאמרי' פ"ק דכתובות בקנס ע"ש מוכח מדבריו דס"ל דגם גוי' אית לה קנס מדינא. ורק משום דעע"א קנסי' לה ולא יהבי' לה וא"כ בכותית דלא עע"ז נהי דאין להם דין ישראל מפני שהם גירי אריות יהבינן לה קנס. ולפמ"ש לעיל בשם ירושלמי דשפחה אין לה קנס משום דלאו בת הוי' היא כלל צ"ל דנכרית עדיפא שבידה להתגייר משא"כ שפחה שאין בידה להשתחרר ולעשות בת הוי' עי' סברא זו בתוס' גיטין כ"ג ע"ב ד"ה אין וכו':

ומה שהקשו תוס' מסוגי' דב"ק י"ל דוודאי לפי הס"ד דהתם דה"א כל המחייב קנס יתננו לעניים עכ"פ. א"כ ע"כ ס"ל למתני' גירי אמת דאי ס"ד גירי אריות ויש קנס לגוי' א"כ לאשמעי' גוי' ממש ומ"ש כותית דנקט ואי משום דעכו"ם עע"ז ואכלה בגיותה מ"מ ניתבי' לעניים אע"כ עכו"ם אין להן קנס וכותי' גירי אמת הם וקמ"ל מתני' לאפוקי מקו' תוס' דה"א נימא לה אייתי ראי' דלאו שפחה את ומכ"ש לר"מ דחייש למיעוטא:

אך למסקנא דהתם דלא מותבינן קנסא לעניים משום דהו"ל ממון שאין לו תובעי' א"כ מה"ת לדחוק דגירי אמת הם וצריכים לומר דוקא כמ"ד שפחה נתערב בהם וקמ"ל דלא נימא אייתי ראי' כנ"ל זה דוחק דרובא לא ס"ל הכי פ' עשרה יוחסין ע"ש. אלא נימא גירי אריות הם ויש קנס לגוי'. אך גוי' העע"א לא ניתיב לה משום דאכלה בגיותה ולעניים נמי לא ניתן משום דהו"ל ממון שאין לו תובעי' לכן תנן כותי' וק"ל:

אמנם כן בירושלמי דפירקין איתא להדיא דמתני' כמ"ד גירי אמת דלמ"ד כותי' כגוי' לא בדא ע"ש. ונ"ל דבסוף הסוגי' איתא בירושלמי דלרבנן דחייבי מלקות שוגגי' פטורים מתשלומין קשי' ממזרת ומשני דמיירי בממזר הבא על הממזרת ע"ש וא"כ דומי' דהכי בכותי הבא על הכותי'. וא"כ ע"כ גירי אמת הם דאי גירי אריות א"כ מה לתנא לפסוק קנס על גוי הבא על הגוי' בשלמא ישראל הבא על הכותי' נימא דהישראל מחייב קנס לכפרה אבל גוי הבא על הגוי' לא שייך הא אע"כ גירי אמת הם. אך בש"ס דילן מסיק אי ר' יצחק קשי' ממזרת ולא בעי לאוקמא בממזר הבא על הממזרת וכבר עמד רמב"ן בזה מ"ט לא מוקי ש"ס בהכי. ולהנ"ל ניחא משום דא"כ כותי נמי בכותי הבא על הכותי' וס"ל לש"ס דילן גירי אריות הן. ויש מכאן הכרח לפירש"י וק"ל:

והנה תוס' הקשו למ"ד שפחה נטמעה בהם לימא אייתי ראי' דלאו שפחה את ומכ"ש אי אזיל איהו לגבה דהוה ספק ממש. ותי' דאוקמא אחזקת אבהתי' ושלא יהי' חוטא נשכר. וצ"ע חדא לא שמענו דהולכין בממון אחר רוב אפי' אי איכא חזקה בהדה ועוד עכ"פ אי אזיל איהו לגבה דליכא רובא אלא חזקת אבותי' איך נוציא ממון בחזקה לחוד. דהא אפי' ברובא לחוד לא נוציא ממון. גם עיקר קו' תוס' תמוה לפי מה שהשריש מ"ו בהפלאה לעיל ספ"ק דלא אמרי' אין הולכין בממון אחר הרוב אלא במה שבאנו לדון עליו עתה מחדש. אבל מה שכבר החלטנו שזה בנו של זה וכיוצא בו מחמת רובא טרם שבא לפנינו הך דינא דממונא אז ניזיל בתר רובא הלזה גם בממונא. וסברא זו מוכרחת כמה פעמי' וא"כ קו' תוס' מעיקרא לא קשיא. וצ"ל דעכ"פ יפה הקשו דהא הכא לא החלטנו שזו מן הרוב שאינה שפחה. אדרבא החמרנו ליוחסי' וחששנו שהיא מן השפחה. וא"כ כשיבוא להוציא ממון. נתחיל עתה למיזל בתר רובא ואין הולכין בממון אחר הרוב. ועל זה יפה תי' כיון דעכ"פ מן התורה הי' ראוי' ליוחסי' משום רובא ואז הוה אזלינן גם בממון בתר רוב ורק חכמי' החמירו משום יוחסי'. הם אמרו בקנס נוקמא אדאורייתא שלא יהי' חוטא נשכר. אלא דלא סגי להו בהכי לחוד דאכתי תיקשי באזלה איהי לגבי' דאפי' מדאורייתא פסולה ליוחסי' א"כ מה"ת להוציא ממון ומשו"ה כתבו תוס' דאפי' אי הוה אזיל איהו לגבה הוה כשרה ליוחסין מן התורה משום חזקה. וכיון שכבר החזקנו לישראל. שוב כשנדון על הממון נשארה בחזקתה ורבנן לא החמירו משום שלא יהי' חוטא נשכר וק"ל:

הכותית. הקשו תוס' ליחשוב נמי מצרי ואדומי. ותירצו לחד שינויא דחייבי עשה לא חשיב. וזה צ"ע קצת דאדרבא הו"ל למיחשבינהו לא מיבעי' חייבי לאווין דה"א דאתי עשה ודחי ל"ת וה"ל ראוי לקיימה. ואפי' נימא דהיא אמרה לא בעינא לי' ומלמדין אותה לומר כך כפירש"י לקמן. מ"מ כיון דהיא עצמה גרמה לעצמה שאינה ראוי' לו ע"י שאמרה לא בעינא לי' וא"כ בדין הוא שלא תפסיד קנס. אבל מצרי ואדומי דחייבי עשה ולא אתי עשה ודחי עשה ה"א אין להן קנס. א"כ הוה רבותא טפי למתנינהו דיש להן קנס. וי"ל דעכ"פ חייבי לאווין אית בהו רבותא דמשלם אע"ג דלוקה וכר"מ או בלא התרו והוא גופי' קמ"ל דחייבי מלקות שוגגי' חייבים. מיהו לרמב"ם דאין לאו בממזרת אא"כ קידש ובעל וכבר כתבתי לעיל דמ"מ משום שאינה ראוי לקיימה איכא מלקות משום קדשה א"כ הך לאו הוה נמי במצרי ואדומי וא"כ תיהדר ק' לדוכתה ליחשבינהו. וע"כ כתי' ראשון של תוס' משום דאין איסורן לעולם לא קחשיב. ולהך תי' ע"כ צ"ל דנתין אסור לעולם או מן התורה וכהתוס' או מגזירת דהע"ה כפירש"י ורמב"ם. אבל לרמב"ן וסייעתו דנתין אינו אסור אלא דור ראשון א"כ קשה ליחשוב נמי מצרי ואדומי כי היכי דחשיב נתין:

ויש לעיין עוד לר"ל דמוקי מתני' כר"מ ור"מ ס"ל בשבועת העדות דון מינה ומינה ור"ל בעצמו אמר ביבמות ע"ח ע"ב דלמ"ד דון מינה ומינה ממזרת מותרת לאחר עשרה דורות ובירושלמי התם אמר להדי' דלר"מ ממזרת מותרת אחר עשרה דורות. ואפ"ה חשיב ממזרת במשנתינו וא"כ ליחשוב נמי מצרי ואדומי. וצריך לומר תני ושייר ושייר נמי הנך דכ' תוס' בסוף דבריהם:

הבא על אחותו ס"פ בן סורר הקשה הש"ס הא קים לי' ב"מ דניתן להצילו בנפשו. הנה להמפרשים שם דניתן להציל הנרדף א"ש דפשיטא להש"ס דפוטר מתשלומין משום דניתן להצילו בנפשו דלא גרע ממחתרת. אבל להמפרשים ניתן להצילו הרודף מעבירה. וא"כ הא דמותר להורגו הוא לטובתו דמיחס חס רחמנא עליו טוב שיהרגו ולא יעבור עבירה זו א"כ מנא לי' להש"ס דבכי האי גוונא פוטר מתשלומין. וצ"ע לכאורה:

והנה הברייתא דר' יהודה ומחלקותו דהניחה לו שלא יהרגנה בודאי ס"ל להציל הנערה ניתן הוא להרוג ביד כל אדם ועוד יותר נראה דלהס"ד דאפי' יכול להציל בא' מאיבריו אפ"ה מותר להורגו א"כ בוודאי מטעם נקמה הוא וקניס לי' בו ושפיר פריך ש"ס אך למסקנא שצריך להצילו בא' מאיבריו י"ל הטעם להצילו מעבירה ולא מחמת נקמה ואינו פוטר מתשלומין כלל. ובזה מיושב פסק הרמב"ם דמייתי לדינא דמתני' סתם הבא על אחותו משלם קנס ולא התנה שום תנאי מאוקמתא דש"ס התם ולהנ"ל י"ל ועדיין צ"ע:

ומ"ש בסנהדרין ע"ג ע"ב תוס' ד"ה חד למעוטי וכו' י"ל קו' תוס' דמשכחת לי' ברודף לזרוק אבן לעכו"ם בין עכו"ם וישראלים דלא ניתן להציל הרודף בנפשו משום רציחה דהוה רק ספק ישראל. ומשום חלול שבת הי' ניתן להצילו בנפשו דההורג בכעסו הוה מתקן אצל יצרו. והשתא לא תקשי קו' תוס' דחלול שבת הותר לזה משום ספק פקוח נפש של ספק ישראל וק"ל. זה שמענו בשם חכם א' ונכון הוא:

ועל אשת אחיו. כ' תוס' בשם ר"ח דבירושלמי מוקי לה ביש לו בנים מאשה אחרת ואירסה לזו ומת ולא בעי לאוקמא בצרת ערוה משום דלב"ש מתייבמת ובעי לאוקמא ככ"ע. ומשו"ה לא אוקמא נמי בגרושה משום דלב"ש לא יגרש אא"כ מצא בה ערות דבר ומכיון שכבר זינתה נפגמה ולית לה קנס. ומוקים לה באירוסי' ולא בנשואה ונבעלה שלא כדרכה וכמו שכתבו תוס' לעיל דנבעלה אפי' על ידי בעלה אע"פ דלדינא עושה אותה בעולה שלא כדרכה מ"מ לענין קנס עדיין בתולה היא כיון שזה המאנס פוגם גופה עכ"פ שהרי בתולה היתה עכ"פ ממקום בתולי' כן צ"ל. וא"כ ה"נ אמאי מוקי' לי' ירושלמי במת מן האירוסין דווקא. י"ל דמכיון שנכנסה לחופה אפי' יש עדים שלא נבעלה כלל שוב אין לה טענת בתולים ומכ"ש בנבעלה עכ"פ מבעלה שלא כדרכה. וכי היכי דאין לה ט"ב ה"ה דאין לה קנס. והתוס' דלעיל דהקשו דהו"ל למיתני מחזיר גרושתו משנישאת ונבעלה שלא כדרכה. היינו למאן דאית לי' לעיל י"ב ע"א דיש לה ט"ב עיי' מאן דמתני אמתני' כו' מאן דמתני אברייתא כו' ע"ש. תו הקשו תוס' מר"פ דמוקי במפותה. נ"ל המשך דבריהם דלכאורה הומ"ל דר"פ לא מוקי במפותה אלא הבא על אחותו משום דרחיקי לי' לאוקמא בנבעלה שלא כדרכה כר"ח דמאן דכר שמי' דנבעלה שלא כדרכה אבל בבא דאשת אחיו דע"כ בלאה"נ מיירי בנבעלה לאחיו שלא כדרכה א"כ תו לק"מ מניתן להצילו בנפשו. ומיירי באנוסה ולק"מ ק' תוס'. לכן הקדימו לאתויי הירושלמי דמפרש שנתארסה לאחיו ולא מיירי מידי מבעילה שלא כדרכה וא"כ לר"פ נמי מיירי במפותה וקשה שפיר קו' תוס':

מ"ש תוס' דהבא על בתו קשי' ממ"נ. ר"ל בין אי תוקמי כר"ע דמתני' בין ר"ע דברייתא לעולם קשי' לר"פ. ובישוב קו' תוס' נ"ל דר"פ לא קאמר אלא הבא על אחותו לא תוקמת דווקא לר' יהודה ובמניחה שלא יהרגנה. אלא לרבנן נמי משכחת חיוב במפותה. ובא על בתו קאמרה מתני' אינו משלם קנס לכ"ע אפילו לר' יהודה במניחה שלא יהרגנה ובאונס. ומתניתין נקטה חיוב דחייבי כריתות לכולי עלמא ופטורי דמיתת ב"ד לכ"ע:

מ"ש תוס' דבירושלמי איתא דקנס אינה יכולה למחול. לולא דבריהם הייתי אומר דמה"ט אין הקנס נמחל משום דעל זה גופי' חייביה תורה קנס על שפיתה אותה ודבר על לבה עד שנתרצית למחול על בושתה ופגמה ועל זה הפיתוי ישלם קנס ולא שייך מחילה כי על זה גופי' משלם הקנס עיי' רמב"ן פ' משפטים אך כל זה כשאין בעילת איסור. אך בעילת איסור ממזרת או עריות א"כ דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ומה"ת ליתן לה קנס. ובזה יש להשוות הירושלמי עם ש"ס דילן:

ועל אשת אחי אביו ועל הנדה צ"ע מ"ט מהפך מסדר שכתובי' בתורה בפ' עריות נדה ברישא והדר דודתו שהיא אשת אחי אביו והדר אשת אחיו וצ"ע:

הני נערות פסולות כו'. נראה דקשי' לי' כשרות כגון פסולי כהונה לית להו קנס דהו"ל למיחשב פסולי כהונה שהן כשרות בעלמא. ומשני פסולות אצטריכא לי' כלומר פגומות כמ"ש בשיטה מקובצת לומר אעפ"י שגופם פגום בלא"ה מ"מ חסה תורה עליהם לשלם קנס משא"כ כשרות הפסולות לכהונה אין רבותא שיש להם קנס מכהן שהרי מישראל פשוט שיש להם קנס וכבר כתבתי לעיל דהירושלמי מוקי מתני' בממזר שבא על הממזרת דאיסור ליכא. וקמ"ל שגוף פגום יש לו קנס. ויש להקשות מן התורה מנ"ל ואי נימא מדכתי' נערה א"כ אצטריך חד קרא לממזר הבא על הממזרת דליכא איסורא וגופא פגום ואידך לחייבי לאווין. ואכתי חייבי כריתות מנ"ל. וקרוב לודאי אצלי שזהו סברתו של שמעון התימני. כיון דע"כ דרש נערה לחייבי לאווין א"כ מ"ט לא דרש נמי אידך לחייבי כריתות. ולהנ"ל ניחא דאיצטרך חד לגוף פגום בלי איסור. ומ"מ לתנא דידן קשי'. וי"ל מדסמיך ענין לו דכתי' ולו תהי' לאשה לא יוכל לשלחה כל ימיו וסמוך לי' לא יקח איש אשת אביו ולא יגלה כנף אביו דמיני' ילפינן כל דיני ממזר לכל מר כדאי' לי' ביבמות מ"ט ע"א. וסמיך לי' כל פסולי קהל. א"כ משמע אפי' הני נמי ולו תהי' לאשה ולשלם קנס וכל דיני פרשה ולכל הפחות מוקמי' בממזר וממזרת ואייתר נערה הנערה לחייבי לאווין וכריתות וא"כ לדעת רש"י במנחות גבי סדין בציצית דב"ש לא דריש סמוכים אפי' במשנה תורה. ומשמע דכל המחייב סדין בציצית אית לי' הכי אה"נ אצטריך קרא לפגומי' וחד קרא לחייבי לאווין. ולית לן רבוי' לחייבי כריתות והיינו שמעון התימני. ולפ"ז דמחייב קנס בחייבי כריתות לא אתי כב"ש דלא דריש סמוכי' במשנה תורה. ואני כתבתי לעיל דהירושלמי לא מוקי אשת אחיו בצרת ערוה או בגרושה משום דתיתי מתני' נמי כב"ש. ולהנ"ל לא אתי' מתני' כב"ש עיי' וק"ל:

משנה אלו נערות שיש להם קנס ופי' רש"י אם אנסן אדם. ולכאורה יש לדקדק דהו"ל למימר אם פיתה אותן או אנסן דהא מפותה כתיב ברישא דקרא ועוד דלרב פפא בסנהדרין דף ע"ג לא מיתוקמא סיפא דמתניתין דחייבי כריתות אלא דוקא במפותה כמ"ש התוספות כאן בד"ה ועל אשת אחיו ולכאורה היה נראה דהוכרח רש"י לפרש דאיירי באונס משום גיורת ומשוחררת דלא שייך בהו ונתן לאבי הנערה דע"כ דהא דיש להן קנס היינו לעצמן ואי במפותה הא מחלה ועי"ל כיון דעיקר רבותא דמתני' דאלו נערות פסולות שיש להן קנס אתי לאשמעינן כדמפרש הש"ס בסמוך לאפוקי מהני תנאי דדרשי ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו וכיון דקרא דולו תהיה לאשה כתיב באונס ומש"ה נקט רש"י נמי במילתיה אונס וממילא דה"ה למפותה כן נ"ל וק"ל:

בתוספות בד"ה אלו נערות הבא על הנתינה פי' בקונטרס דדוד גזר וכו' ואין נראה לר"ת דהא משמע בגמרא דנתינה דאוריית' כו' ומ"מ אין נראה לר"ת פירושו כו' ועוד לפי' הקונ' כיון דעבדות ממש גזר נאסרו משום לא יהיה קדש א"כ אמאי יש להם קנס עכ"ל. וקודם שנבא ליישב שיטת רש"י ז"ל אבאר תחילה פי' לשון התו' דלכאור' יש לתמוה טובא בלשונם דנראין דברי ר"ת כסותרין זא"ז דממאי דקשיא לי' מעיקר' משמע דפשיט' ליה דלפי' רש"י איסו' נתינה מדרבנן ומש"ה מפרש דבכל הנך נקט נתינה אגב ממזרת וע"ז כתבו מ"מ אין נראה לר"ת פירושו והקשו וע"ק כיון דעבדות ממש גזר נאסר לו משום לא יהיה קדש וא"כ משמע דלפרש"י נמי איסור נתינה מיהא מדאוריית' וכן משמע ג"כ מהא דמקשו על פי' רש"י מפ' האומר דלפירושו הוי מדאורייתא דאל"כ מאי קשיא להו מפ' האומר טפי מכל הנך שכתב דנקט נתינה אגב ממזרת אע"ג דקתני מילתא דליתא דהא אין לוקין על נתינה א"כ מכ"ש דאיכא למימר בפ' האומר נמי נקט נתינה אגב ממזרת דלקושטא דמילתא שייך מיהא עיקר הדין דקרי לה יש קדושין ויש עבירה מדרבנן אע"כ דמשמע להו השתא דלפירש"י אסורה מדאוריית' משום לא יהיה קדש כיון שגזרו עליהם עבדות ואהא קשיא להו שפיר מפרק האומר דקתני יש קדושין ויש עבירה דלפירש"י אין קדושין בנתינה דהוי כשפחה וא"כ הדברים סותרים זא"ז בכוונת ר"ת בפירש"י והיה נ"ל לכאורה דבאמת לשון התוספ' אינם מסודרים בזה הדיבור אלא כמו לשון מסורס הוא דמעיקרא הוי משמע ליה לר"ת דלשיטת רש"י נתינה אסורה מדאורייתא משום לא יהיה קדש והוי קשיא ליה כל הנך קושיות אמאי לא תפסי בה קדושין ואמאי יהבינן לה קנס ולבתר דמסיק ומיהו י"ל דלאו עבדות ממש גזר עלייהו אלא איסורא דרבנן בעלמא בתר הכי קשיא ליה לר"ת כל הנך קושיות דמקשי ליה מעיקרא דהא ודאי בכמה סוגיות משמע דהוי מדאוריית' כך היה נ"ל לכאורה וכדמשמע קצת מפי' התוספות בפרק הערל. אמנם לאחר העיון נלענ"ד דאין צורך לכל זה אלא דלעולם לא הוי משמע ליה לר"ת בכוונת רש"י שיהיה איסור נתינה של גזירת דוד מדאורייתא אלא פשטא דלישנא משמע דהוי דרבנן דמתוך שגזר עליהן עבדות נאסרו לבא בקהל והיינו דקשיא ליה מעיקרא כל הנך קושיות מכמה סוגיות דמשמע דהוה בנתינה איסורא דאורייתא ולבתר דשני כל הנך קושיות דאיכא למימר דאגב ממזרת נקט נתינה ולעולם דהוי מדרבנן אכתי אין נראה לר"ת פירוש זה דאכתי היא גופא קשיא דכיון דדוד גזר עלייהו ועשאם כעבדים גמורים לענין פסולי קהל א"כ מה"ט גופא ליפסלו מדאוריית' דאפי' בדיעבד לא ליתפסו קדושין דכיון דהפקר ב"ד הפקר הו"ל עבדים גמורים ולילקי נמי לילקו בשביל לא יהיה קדש כדמשמע מלשון רש"י בפרק הערל בד"ה משה גזר עליהן. והיינו דמסיק לבסוף דאפ"ה לאו עבדות ממש גזר עלייהו כן נראה לי בישוב לשון התוספות:

ומעתה נבא לבאר שיטת רש"י ותחילה אבאר מאי דקשיא לי לפי הבנת התו' בשיטת רש"י ז"ל דלא משמע לי' דשייך לאו דלא תתחתן בנתינה ואחר נשיקות עפרם תמיה לי טובא האיך אפשר לומר כן דהא רש"י ז"ל גופיה מפרש להדיא בסנהדרין בריש דף נ"א דכותים ונתינים שייך בהו לאו דלא תתחתן בם וכן מפרש ג"כ להדיא במסכת מכות בפירוש המשנה דאלו הן הלוקין בד"ה נתינה מן הגבעונים הוא ומלקות משום לא תתחתן בם וא"כ לפ"ז טפי הו"ל לאקשויי על פרש"י מדידיה אדידיה ויותר יש לתמוה על מורי זקיני ז"ל שהאריך בשמעתין ליישב שיטת רש"י ז"ל ולא הרגיש בזה:

נחזור לענינינו דלפי מ"ש ממילא נתיישב' שיטת רש"י ז"ל לנכון דודאי ס"ל לרש"י דשייך לאו דלא תתחתן אף בגירותן והיינו כמו שפירש להדיא במסכת סנהדרין ובמכות אלא משום דבפרק אין מעמידין מסיק הש"ס דאפילו בגיותן לא שייך לאו דלא תתחתן אלא כשבא עליה דרך אישות משא"כ כשבא עליה דרך זנות לא שייך לאו דלא תתחתן וא"כ משמע דכ"ש דבגירותן שייך לחלק בכך והשתא א"ש טובא דהנך דסנהדרין ודמכות איכא לאוקמי שפיר משום לאו דלא תתחתן כשבא עליה דרך אישות משא"כ מתני' דהכא דאלו נערות שיש להן קנס דע"כ איירי שבא עליה דרך זנות ומש"ה לא מצי רש"י לפרש משום לאו דלא תתחתן לכך הוצרך לפרש מטעמא אחרינא דדוד גזר עלייהו משום חשש איסור עבדות ממילא אין לחלק בין דרך אישות לדרך זנות דהא עיקר איסור לא יהיה קדש היינו דרך זנות ממילא כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון כך היה נ"ל לכאורה אלא דלפ"ז קשיא לי א"כ האיך מפרש רש"י בכותים במשנתינו דטעמא משום דגירי אריות הן וישנן בלאו דלא תתחתן ולמאי דפרישית הא לא שייך לאו דלא תתחתן בביאה דרך זנות אע"כ דאפ"ה א"ש דנהי דלא שייך בהו מלקות בביאתם דרך זנות אפ"ה קתני לה במתניתא לרבותא דיש להן קנס אע"ג דלא קרינן בה ולו תהיה לאשה דהא אסור לקיימן דרך אישות משום לאו דלא תתחתן וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה דבנתינה נמי מצי לפרש כן. מיהו גם בזה יש ליישב דמשמע ליה לרש"י דהא דנקט בהאי בבא דרישא הבא על הממזרת ועל הנתינה ועל הכותית וקשיא ליה אמאי נקט הנך תלת טפי משאר חייבי לאוין ואי פרטי קחשיב ליתני נמי אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט כי היכי דקתני לה בכל דוכתי כדמקשו בתוספות או דלא ליתני אלא חד מינייהו ממזרת לחודיה אע"כ משמע ליה לרש"י דבכל חד מהנך תלת איכא רבותא באפי נפשיה ובממזרת איכא רבותא אע"ג דאיכא מלקות אף בביאת זנות ואסור נמי לקיימה אפ"ה יש לה קנס וממילא שמעינן דה"ה לכל חייבי לאוין אלא דאפ"ה איצטריך למיתני נמי נתינה דאע"ג דדוד גזר עליהן עבדות והיא בכלל שפחה וקס"ד דאין קנס לשפחה כמו שהקשו בתוספות קמ"ל דאפ"ה יש לה קנס דלא דמיא לשפחה גמורה ואיצטריך נמי למיתני כותית דאשמעינן הא מילתא גופיה דכותים גירי אריות הן וישנן בלאו דלא תתחתן כן נ"ל נכון בעזה"י. ובזה נתיישבו כל קושיות התוס' דבכל הני סוגיות שהביאו התוספות דמשמע דנתינה הוי דאורייתא איכא לאוקמי כולהו כשבא עליה דרך אישות דוק ותשכח זולת האי דמשנתינו דע"כ איירי בביאת זנות הוצרך רש"י לפרש משום חשש עבדות וכדפרישית ודוק היטב. עוד נראה לי ליישב שיטת רש"י בדרך אחר יותר נכון שהוא דרך האמת לענ"ד ולומר דמ"ש רש"י דוד גזר עלייהו לאו משום פסול עבדות דלא יהיה קדש איירי שלא מצאתי בשום לשון מפירושי רש"י בכל הסוגיות דמייתי קרא דלא יהיה קדש לענין פסול נתינים אלא מ"ש כאן דדוד גזר עליהם היינו דמתוך גזירת דוד שייכי בלאו דלא תתחתן משא"כ אי לאו גזירת דוד לא הוי שייך בהו לאו דלא תתחתן כ"א בדור הראשון שנתגיירו ממש ולא בדורותיהם וכמו שכתב מורי זקיני ז"ל בשמעתין בתחילת דבריו בשם הרמב"ן והרשב"א והרב המגיד ז"ל אלא שחזר בו מ"ז תכ"ד משום דלא משמע ליה סתימת לשון רש"י לפרש כן בכוונתו. אמנם כן לענ"ד הדברים מבוארים ומוכרחים מתוך פירש"י ז"ל ומתוך סוגית הש"ס דפ' הערל דע"כ הא דאמר רב התם נתינים דוד גזר עלייהו ומייתי לה מקרא דוהגבעונים לא מבני ישראל המה משמע פשטא דמילתא דלענין פסולי קהל איירי ואמתניתין דהתם קאי והיינו דאמר קרא לא מבני ישראל המה והיינו דאמרינן נמי התם דקאמר דוד שאין ראויה לדבק באומה זו ובכל הסוגיא דהתם מפרש רש"י להדיא דלענין פסולי קהל איירי וא"כ משמע להדיא דמשום לאו דלא תתחתן לא הוי מיתסרי אלא אותן שנתגיירו בעצמן ולא בדורותיהם אלא דדוד גזר לכולהו דרי וכן בהא דמקשה הש"ס משה גזר עלייהו דכתיב מחוטב עציך עד שואב מימיך ופירש"י מדקרינן לחוטבי עצים באנפייהו ש"מ לאו בכלל ישראל נינהו ולאו בכלל גרים נינהו וכוונתו מבואר דאס"ד דבכלל גרים הוי הא כבר כתיב וגרך אשר בשעריך וליכא למימר נמי דעכו"ם גמורים נינהו דא"כ למה נכנסו בברית דהא כתיב בתריה לעברך בברית ה' אלהיך אלמא דנתחייבו במצו' אע"כ דלפי סברת המקשה עבדים נינהו ונהי דתפסי בהו קידושין בדיעבד כדמוכח במשנה דהאומר היינו משום דלאו עבדים גמורים נינהו כיון דלא שייך בהו קנין הגוף ממש אלא שיעבוד בלבד וממילא דלא קרינן בהו עם הדומה לחמור ולא שייך בהו נמי קרא דהאשה וילדיה תהיה לאדוניה אלא דאפ"ה ממילא דאסורין לבא בישראל מגזירת משה כיון דלאו בכלל גרים נינהו ולאו בכלל ישראל נינהו אלא שעשאן כעבדים לענין איסור קהל נמצא דכל זה לפי סברת המקשה דהוי משמע ליה דמשה לכוליה דרי גזר משא"כ לבתר דמסיק הש"ס דמשה לא גזר אלא אהאי דרא לחוד והיינו להא מילתא גופיה דלאו בכלל גרים נינהו ולאו בכלל ישראל נינהו משא"כ לשאר דרי הוי הוא שפיר בכלל גרים לענין לאו דלא תתחתן דשייך בהם לבד ולא בדורותיהם אלא דמ"מ אותן הדורות שנולדו מאותן שהיו בימי משה ע"כ היו צריכין להתגייר מחדש שהרי אביהם עדיין לא באו לכלל גרים גמורים ואף אם היו מתגיירין מחדש עדיין היו אסורים לבא בקהל הן עצמן דהא הלאו דלא תתחתן שייך נמי בגירותן אלא לענין זה היה מועיל להם מה שנתגיירו מחדש לענין שיהיו בניהם מותרין לבא בקהל דישראלים גמורים נינהו לפי השיטה שכתבתי. אלא דלאחר שגזר עליהן יהושע על כל הגבעונים שבאו בימיו שיהיו בהוייתן כ"ז שבית המקדש קיים באותו ענין ממש שהיו מגזיר' משה שלא יבואו לכלל גרים גמורים וכל שכן שלכלל ישראל לא יבואו. והיינו משום שבאו ברמאות ועוד כדי שיהיו חוטבי עצים ושואבי מים כ"ז שב"ה קיים שאם היו רשאין להתגייר בגירו' גמור ויהיו בניהם כישראלים גמורים ממילא היו מופקעים משיעבוד עבודת עבד נמצא דלפ"ז משום גזירת יהושע היו דין הנתינים כל זמן שב"ה קיים שלא היו רשאין להתגייר מחדש כלל בגירות גמור וא"כ ממילא מילתא דפשיטא היא דקיימי בלאו דלא תתחתן דשייך אפילו בגירות גמור כ"ש הכא שלא הועיל להם הגירות אלא להוציאם מכלל עכו"ם גמורים אלא דאכתי אי לאו דגזר עלייהו דוד היו רשאין להתגייר מחדש לאחר שחרב הבית בגירות גמור ונהי דאינהו גופייהו אכתי באיסור דלאו דלא תתחתן הוו קיימי דהא שייך נמי בגירותן אלא דאפ"ה היה מועיל להם הגירות מחדש שיהיו בניהם מותרין לבא בקהל דהוו כישראלים גמורים אלא שדוד גזר עליהן שיהיו בהווייתן לעולם כמו בימי משה ויהושע. וא"כ לפ"ז יפה כתב רש"י ז"ל דנתינים שבזמן הזה לא הוי שייכי בלאו דלא תתחתן שהיו יכולין להתגייר מחדש והיו בניהם מותרין לבא בקהל אלא דמשום גזירת דוד אסורין לעולם בלאו דלא תתחתן כיון שא"א להם לבא לכלל ישראלים גמורים לעולם. ובזה מדוקדק היטב לשון רש"י ז"ל ביבמות פרק הערל בד"ה מחוטב עציך שכתב ש"מ לאו בכלל ישראל ולאו בכלל גרים נינהו ולכאורה הוא כמו כפל לשון אמנם למאי דפרישית א"ש דלא הוי בכלל גרים היינו הן בעצמן ומ"ש ולאו בכלל ישראל נינהו היינו לענין בניהם שנולדו להם ואין להאריך כאן יותר ומה שיש לדקדק עוד אבאר בפרק הערל אי"ה כן נראה לי נכון בעזה"י ודוק היטב:

בד"ה ועל הכותית פי' בקונטרס דקסבר כותים גירי אריות הן כו' וזהו לפי שיטתו כדס"ד מעיקרא בהערל עכ"ל. ולענ"ד משום הא לא אירי' דרש"י ז"ל מפרש דהא דמסקינן בהערל דבגירותן לית להו חתנות היינו דלשון לא תתחתן לא שייך בגיותן ומש"ה הדר ביה רבא וקאמר דקרא דלא תתחתן איירי נמי בגירותן אבל דמילתא דפשיטא היא דאיירי נמי בגיותן כיון דאפי' לאחר שנתגיירו אסור כ"ש קודם שנתגיירו וכמ"ש בכמה דוכתי ליישב בזה כמה סוגיות בגמרא בפרק האומר בקדושין ובעכו"ם פרק אין מעמידין דף ל"ו ע"ב ואין להאריך כאן והמשכיל יבין מדעתו. ועיין בזה בלשון הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות בפרק הערל שכתב ג"כ על הדרך שכתבתי ומה שיש לי לדקדק בדבריו אין כאן מקומו:

בא"ד ומה שפירש דקסבר כותים גירי אריות הן לא נהירא כו' עיין בס' מגיני שלמה למורי זקיני זצ"ל שהאריך בזה ומסיק דאף למ"ד גירי אריות הן לאו כודאי עכו"ם מחזקינן להו אלא בספק ע"ש ולענ"ד שדבריו מוכרחי' דאדרבה קשיא לי בשיטת התוספות דפשיטא להו דסתם מתניתין דהכא ע"כ סבר דכותים גירי אמת הן ובריש פ"ק דחולין מסקינן דרב אשי לא בעי לאוקמי מתני' דהכל שוחטין כאביי ורבא לאתויי כותי משום דס"ל לר"א כותים גירי אריות הן וא"כ מאי אולמי' סתם מתני' דהתם מסתם מתניתין דהכא אלא על כרחך דשיטת רש"י ז"ל דסתם מתניתין דהכא נמי ס"ל דגירי אריות הן דהכי הילכתא למסקנא דרב אשי והיינו כדברי מורי זקיני זצ"ל ועיין בל' התוספות בפ' כל הגט דף כ"ה בד"ה הלוקח יין מבית הכותים שכתבו ג"כ דאף למ"ד כותים גירי אריות הן אפ"ה כיון שפורשין מעבודה זרה יותר משאר עכו"ם לא הוי כעכו"ם גמורים ע"ש ודו"ק:

בתוספות בד"ה ועל אשת אחיו וכו' וקשה לריב"א לרב פפא דמוקי הך מתני' במפותה בפרק בן סורר וכו' וכ"ת דקסבר תנא דמתני' כר"ע דברייתא וכו' ומיהו בירושלמי וכו' עד סוף הדיבור. ובתוס' פ' בן סורר כתבו עוד דא"א לומר כן אליבא דר"פ דתנא דמתני' ס"ל כר"ע דברייתא דהא ר"פ אית ליה חידוש הוא שחדשה תורה בקנס אע"ג דמיקטל משלם ולקמן בפירקין דף ל"ח ע"ב משמע דמאן דאית ליה חידוש ע"כ סובר כר"ע דמתני' וכאן לא כתבו התוספות מזה כלום. ומורי זקיני הגאון בס' מגיני שלמה בשמעתין כתב דדברי תוס' דסנהדרין קשין להולמן דנהי דר"פ גופא אית ליה חידוש היינו משום דס"ל כר"מ משא"כ תנא דמתניתין ע"כ לית ליה חידוש דא"כ תיקשי בתו וכולהו חייבי מיתות דפטר תנא דמתני' בהדיא מתשלומין וא"כ שפיר מצינן למימר דתנא דמתני' ס"ל כר"ע דברייתא עכ"ל מורי זקיני זצ"ל וכתב שלא מצא מקום ליישב קושיא זו ואני בעניי ישבתי בכמה אופנים אלא שלא יישרו בעיני לסתימות ל' התוספות ועכ"ז מצאתי דרך ישר דעיקר קושית התוספות שם משום דהתם מקשה הש"ס ברייתא דקתני חטא אלו חייבי כריתות דניתן להצילו בנפשו אמתני' דהכא דמחייב קנס ומשנינן התם כמה שינויי לאוקמי מתני' דהכא כחד תנא כרבי יהודה או כר' יונתן בן שאול ע"ש אלא דר"פ לא ניחא ליה לאוקמי מתני' כיחידאי ומוקי לה במפותה וד"ה וא"כ מקשו התוספות שפיר דהאיך קאמר ר"פ דאתיא כד"ה דאדרבא לאוקימתא דר"פ קשיא אשת אחיו וע"כ צריך לאוקמי כר"ע דברייתא וכיון דר"פ ס"ל כר"ע דמתני' לא הויא ד"ה ואדרבא טפי הו"ל לאוקמי כאינך אוקימתא דלדידהו שפיר מיתוקמא כר"ע דמתני' ואמאי מוקי ר"פ דלא כהלכתא דנהי דבעיקר מימרא דידיה במאי דאית ליה חידוש ע"כ לית ליה כתנא דמתני' מ"מ השתא לאוקימתא דידיה פליג אמתני' בתרתי חדא לענין חידוש וחדא דתנא דמתני' סובר כר"ע דברייתא ואיהו ס"ל כר"ע דמתני' בשלמא אי מצי סבר נמי כר"ע דברייתא הוי א"ש הא דקאמר וד"ה משום דלא חייש כלל לר"ע דמתני' ומאי דהוי אליבא דהלכתא שפיר מיקרי ד"ה כדאשכחן בדוכתי טובא משא"כ אינך אמוראי דמוקי כיחידאי אפשר דכולהו לר"פ הוי דלא כהלכתא. משא"כ כיון דאיהו גופא ס"ל כר"ע דמתני' מקשו שפיר כן נלע"ד נכון בכוונתם שם. משא"כ הכא לא דייקו לשון ד"ה אלא אעיקר אוקימתא דר"פ קשיא להו דלא מיתוקמא כלל וזה שדקדקו כאן וכתבו וכ"ת דתנא דמתניתין סבר כר"ע אע"ג דר"פ לא ס"ל כוותיה ודו"ק:

במתניתין פירש"י ד"ה נתינה מן הגבעונים וכו' דוד גזר עליהם וכו'. וכבר האריכו בספר מגיני שלמה וספ"י בישוב קושיות התוס' עליו. והנה דרך הראשון דסבירא ליה לרש"י ז"ל דלא תתחתן אינו אסור מן התורה אלא דרך חתנות וגזירת משה ויהושע ודוד לאסור אף בזנות אפילו דרך מקרה שאינו אסור מן התורה כמ"ש הרמב"ם בריש הלכות אישות. א"נ אפילו ליחדה לפלגש לדעת הראב"ד שם. אלא דלכאורה קשה ע"ז דא"כ מאי מקשה רבא ביבמות דף ע"ו על ברייתא דפצוע דכא מותר בנתינה אמר רבא לאו מילתא היא בגיותן לית להו חתנות וכו' ולא מוקי להך ברייתא בזנות יש לומר כיון דקתני סתמא מותר משמע אפילו בנשואין דבזנות בל"ז עכ"פ אסור מדרבנן אפילו בפנויה דהא גזרו על יחוד פנויה כדאיתא בפרק אין מעמידין. (ובזה נלענ"ד דיש לישב הא דקשה לכאורה לפי מאי דקי"ל בריש תמורה כרבא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ומקשה שם אלא מעתה אלמנה לכהן גדול וכו' א"כ לרבא דקי"ל כוותיה דקרא דלא תתחתן מיירי בגירותן נימא דאי עביד לא מהני ולא יתפסו קידושין בנתינה. ולפי מה שתירצו דגזירת משה ויהושע ודוד היה בזנות דשריא מן התורה ואי ס"ד דלא תפסי בהו קידושין אין לחלק בין ע"י קידושין או לא כמ"ש הרמב"ם בחייבי כריתות כיון דלא תפסי קידושין אע"ג דכתיב לא יקח חייב אפילו בזנות. מיהו לפי מאי דקאמר בפרק אין מעמידין דאפילו בגיותן דודאי לא תפסי בהו קידושין אפ"ה אינו אסור מן התורה אלא דרך חתנות אכתי יש לומר דלא תפסי בהו קידושין ואפ"ה לא תתחתן משמע דאין אסור אלא דרך חתנות. ועמ"ש לקמן בישוב קושיא זו). ויותר נראה דלרבא גופיה אי אפשר לפרש כן דהא כתבו התוס' בקידושין דף נ"א ד"ה קידושין שאין מסורין לביאה רבא אמר לא הוי קידושין. דהא דתפסי קידושין בחייבי לאוין משום דאיסור הביאה לא בא ע"י קידושין שהרי קודם לכן נאסרה בביאה כמו אחר קידושין עכ"ל. א"כ אם נימא דאין איסור מן התורה בנתינה אלא על ידי קידושין קשה דה"ל קידושין שאין מסורין לביאה שהרי אינה אסורה קודם הקידושין ולא יתפסו בה קידושין ומתניתין מפורשת בסוף פרק האומר דקידושין תפסי בנתינות אלא ע"כ דס"ל לרבא דאפילו בזנות אסורה מן התורה וממילא מתורץ מה שדקדקנו דלא משני רבא דברייתא דפצוע דכא מותר בנתינה היינו בזנות דלדידיה ליכא למימר הכי. ובזה יש לתרץ דברי הרי"ף שהשמיט דברי רבא שם ביבמות וכתב הב"י באה"ע סימן ה' דמשמע דס"ל כס"ד דרבא שם ולפמ"ש א"ש אפילו לפי מסקנא דרבא דלא תתחתן בגירותן משום דבאמת לפי מאי דקי"ל דקידושין שאין מסורין לביאה הוי קידושין כאביי שפיר איכא לאוקמי הך ברייתא דפצוע דכא מותר בנתינה בזנות דהוא מדרבנן ובפצוע דכא לא גזרו ורבא לשיטתיה אזיל. ודוק:

הדרך השני בפירש"י דס"ל כשיטת הרמב"ן ורשב"א ז"ל דנתינים אינם אסורין מלאו דלא תתחתן אלא בדור ראשון דהא לא כתיב בהו דורות ומשה ויהושע ודוד גזרו על הנולדים מהם בגירותן ולהכי במתניתין דלא מיירי בגיורת עצמה דהא קתני בתר הכי גיורת ע"כ משום גזירת דוד הוא כפירש"י. ובזה מתרצים הרמב"ן ורשב"א ז"ל קושיות התוס' מפרק יש מותרות ומפרק אלו הן הלוקין דהתם בנתינים עצמן שנתגיירו מיירי. מיהו קשה לי טובא על שיטתם חדא דהא אמרינן ביבמות דף כ' איסור קדשה וכו' בת ישראל לנתין ולממזר וכו' והתם ע"כ ליכא למימר בנתין ראשון שנתגייר עצמו דא"כ גרים לאו בני חליצה ויבום הם ואפ"ה חשיב ליה בחייבי לאוין. ותו קשה לי מהא דאמר ביבמות דף ע"ח ע"א מצרי שני במה יטהר והקשו הם וא"ת וישא נתינה וכו' ותירצו דבתר דידה שדינן ולשיטתם דהנולדים מותרים מן התורה שפיר יכול ליטהר בנתינה ומשום פסול דידיה מתטהר בדור שלישי. ותו קשה לי דהא הקשו התוס' ביבמות דף כ"ג ד"ה ההוא בשבעה אומות וכו' וא"ת דלא תתחתן נימא בכל האומות דבגירותן אסירי. ותירצו מדאסרה תורה בעמוני ומצרי ש"מ דבשאר גרים מותרים. ולפי שיטתם דילמא כל האומות אסורין בדור הראשון ועמוני ומצרי איצטריך למיסר דורות דידהו וכ"ש דקשה לר"ש דס"ל באמת דקרא מיירי בכל האומות ולרבות כל המסירין וא"כ נימא נמי דלא תתחתן בגירותן קאי על כל האומות. ותו קשה לי דהא ר"ש יליף בק"ו דמצרי ולא מצרית מעמונים דאסורין איסור עולם ורבנן ס"ל הכתוב תלאן בלידה א"כ אי נימא בנתינים דדור שני מותר מן התורה א"כ נילף בק"ו מעמוני דנקבות נתינות מותרות ואין לומר מצריות יוכיחו דאין אסורות לעולם ואפ"ה תלאן הכתוב בלידה לאסור הנקבות דמה למצריות שכן אסורין עד דור שלישי וע"כ צ"ל דלא תתחתן משמע בין לזכרים בין לנקבות. א"נ דאסיפא דקרא קסמיך ובתו לא תקח לבנך אע"ג דמיירי בגיות סיפא דקרא מ"מ קאי נמי ארישא דקרא. א"כ קשה להיפך דנילף בק"ו מעמונים דנקבות מותרות מיד ואפ"ה אסורין איסור עולם. כ"ש נתינים דנקבות אסורות כמ"ש מקרא דלא תתחתן וגו' כ"ש דאסורין איסור עולם. ואין לומר דמצריות יוכיחו דקיימא לן דנקבות אסורות ואפ"ה מותרות בדור שלישי אכתי קשה דדור שני נילף לאיסור בק"ו. ולולי דבריהם היה נלענ"ד ליישב שיטת רש"י ז"ל דבאמת ס"ל דנתינים אסורין בדור שני מק"ו כנ"ל ודור שלישי מותרין משום דיש לומר מצרית יוכיח וממילא דמתורץ הך דפרק כיצד בת ישראל לנתין ולממזר דיש לומר דמיירי בדור שני שנולדים בקדושה ושייך ביה יבום. והא דלא פירש"י בנתינה הכא בדור שני יש לומר דס"ל כיון דליכא למילף אלא בק"ו מעמוני ומואבי דאסורן איסור עולם א"כ אמרינן דיו לבא מן הדין להיות כנדון ואין לאסור נקבות בדור שני כלל. אע"ג שכתבנו דקרא דלא תתחתן משמע אפילו נקבות היינו בגיורת עצמה וכיון דמתניתין לא מיירי בגיורת עצמה ע"כ הוא מגזירת דוד. ובזה מתורץ נמי הך דיבמות דף ע"ח דמצרי שני במה יטהר ולא קשה קושיות התוס' דישא נתינה דממ"נ אם ישא נתינה ראשונה הרי בנה נתין שני ואם ישא נתינה שניה כבר כתבנו שהיא מותרת וכיון דס"ל לרבי יהודה קהל גרים אקרי קהל אסורה להנשא למצרי שני. וממילא דמתורץ נמי הך דיבמות דף כ"ג דאין לומר דלא תתחתן בכל האומות דלפמ"ש דנתינות אסורות מן התורה בדור שני מק"ו כנ"ל שפיר יש לומר תירוץ התוספות מדאסרה התורה במצרי דור שני ש"מ דשאר גרים מותרים. (ובזה מתורץ נמי מה שדקדקנו לעיל לרבא דאמר כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ לא יתפסו קידושין בנתינה. ולפמ"ש יש לומר דהא כתבו התוס' ביבמות דף ע"ח ע"ב דהא דמותר גר בנתינה טפי משפחה משום דנתינה תפסו בה קידושין ואי הוי אמרינן דלא תפסו בה קידושין ע"כ יהיו גרים אסורין בנתינות. א"כ תקשי נתין שני במה יטהר דאי אפשר שישא נתינה שניה דהא היא אסורה לישא אותו וא"כ לא משכחת גזירת משה). מיהו לר"ש דס"ל מצריות מותרות א"כ לדידיה נשאר קושיא הנ"ל דנילף בק"ו מעמונים דנתינות אסורין איסור עולם דליכא למימר מצריות יוכיחו כנ"ל דהא לדידיה במצרי נקבות מותרות וא"כ לא משכחת גזירת משה ויהושע ודוד. וצ"ל דמודה רבא אליבא דר"ש דקרא דלא תתחתן בגיותן קאי ויבואר בסמוך ודוק בכל זה:

ומ"ש התוס' בסוף הדיבור והא דאמרינן בהאומר וכו' אומר ר"ת דאסיפא דקרא קסמיך וכו'. לולי דבריהם יש ליישב דבאמת לפי הס"ד דמהך קרא ילפינן דאין קידושין תופסין מלשון לא יהא בהם תורת חיתון אין שייך להקשות בגיותן למה לי חתנות דאדרבא הא גופא קאמר קרא דאין בהם תורת חתנות וקושית רבא אינו אלא לפי המסקנא דנפקא ליה בל"ז מקרא ואח"כ תבא אליה ובעלתה כדאמרינן בקידושין שם דאין בהם תפיסת קידושין א"כ לא שייך קרא דלא תתחתן. לפ"ז נראה נכון דלפמ"ש לעיל ע"כ דרבא מודה אליבא דר"ש דלא תתחתן בגיותן ולא קשה לר"ש קושיות רבא בגיותן לית להו חתנות דר"ש לשיטתיה דס"ל כי יסיר לרבות כל המסירים ואין צריך לקרא דתבא אליה ובעלתה כדאמרינן שם בקידושין א"כ באמת מהכא יליף דאין בהם תורת חתנות כדאמרינן שם הניחא לר"ש. ושייך שפיר לשון לא תתחתן בגיותן וקרא דתבא אליה ובעלתה דרש ר"ש לדרשא אחריתא. ולפ"ז יש ליישב גם סוגיא דפרק אין מעמידין דף ל"ו ע"ב דאזלא אליבא דר"ש ודוק:

בא"ד אסיפא דקרא וכו' ובסוף פרק האומר הקשו דמלא יקח הני מילי לכתחלה אבל בדיעבד תפסי קידושין ועיין בחדושינו שם דכיון דאין הקושיא אלא לרבא דמוקי קרא דלא תתחתן בגירותן. הא רבא ס"ל דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וע"ש באורך ואין כאן מקומו.

תוספות ד"ה על הכותית וכו' דא"כ נכרית היא וכו'. נראה דאין קושייתם אלא לרבא לעיל דף י"א ע"א דלית ליה טעמא שלא יהא חוטא נשכר. אבל לאביי דס"ל לעיל שלא יהא חוטא נשכר יש לומר דאפילו אי גרי אריות הן יהבינן לה קנס. ובזה מתורץ גם קושיא שניה דהא דבעי לאוקמי בבבא קמא כר' מאיר דס"ל גרי אמת הן היינו למאי דלא ידע מסברא שלא יהא חוטא נשכר אבל לבתר דמשני שלא יהא חוטא נשכר יש לומר דגרי אריות הן. ובזה מתורץ מה שהקשה בספר פני יהושע דהא רב אשי לא בעי לאוקמי מתניתין דריש חולין אליבא דמ"ד גרי אמת הן. ולפמ"ש דאין דבריהם אלא לרבא נראה לי דרב אשי ס"ל באמת כאביי ומ"מ אין קושיא על רש"י דמפרש מתניתין כרב אשי דס"ל כאביי והוא בתרא. ותו דלמ"ד גרי אמת הן אמר רבא בפרק עשרה יוחסין דף ע"ו דעבד ושפחה נטמעו בהן וקשה קושיות התוס' דבסמוך. ועוד נראה דס"ל לרש"י דיש לומר דגם רבא מודה הכא דלא דמי להאי דלעיל דף י"א דהתם מדינא יכולה לחזור לסורה ולהיות גויה גמורה שלא תתנהג במנהג יהדות כלל ואיכא למיחוש שתחזור בה כשתגדל ותהיה גויה גמורה משא"כ הכותים דנוהגין במנהג יהדות ואפילו למ"ד גרי אריות מ"מ מתנהגים בדת יהדות גם יש לומר דאין יכולים לחזור ולהתנהג כגוים דהא אמר בפרק עשרה יוחסין דנטמעו בהן בנות ישראל ואיכא לספוקי שמא ישראלית היא. ובזה ישבתי הא דקשה לע"ד לדעת רש"י ז"ל דגרי אריות הן ודינם כגוים גמורים וא"כ כי היכא דאמרינן בסנהדרין דף ע"ג דהיכא דניתן להצילו בנפשו פטור מקנס משום דמתחייב בנפשו וא"כ ה"נ הרי אמרינן בפרק אין מעמידין דהבועל ארמית קנאין פוגעין בו וכן קשה בר"פ אלו הן הלוקין דחשיב כותית שם ואף דזה אינו אלא בפרהסיא כדאיתא בע"ז דף ל"ו מ"מ דוחק לאוקמי מתניתין דוקא בצינעה אבל בפרהסיא פטור מקנס ומלקות ודוחק לחלק משום דרשות הוא עמ"ש משנה למלך ריש הלכות רוצח. ולפמ"ש יש לומר דאין קנאין פוגעין בו כיון דעכ"פ מתנהגין במנהג יהדות וגם מספיקא כיון דנטמעו בהן בנות ישראל. וק"ל:

בא"ד וא"ת למ"ד בפרק עשרה יוחסין וכו'. לכאורה היה אפשר לחלק בין שפחה גמורה למעוכבת גט שחרור דבודאי אותה שפחה שנתעברה כבר הפקירה רבה ואינה אלא מעוכבת גט שחרור ואינה בחזקת מופקרת ואסורה בעבד לדעת רש"י ז"ל בגיטין דף מ'. מיהו בעיקר קושיות התוס' דאין הולכים בממון אחר הרוב כבר כתבתי סוף פרק קמא באריכות דמוכח בראיות ברורות דהיכא דבל"ז אזלינן בתר רובא לענין שאר מילי אפילו בממון הולכין אחר הרוב ה"נ כיון דאזלינן בתר רובא לענין קידושין ולכל מילי דישראל אזלינן נמי לענין ממון אחר רובא דלאו שפחה היא. וצ"ע וק"ל:

בא"ד ויש לומר דכל אחת מוקמינן לה וכו' שלא יהא חוטא נשכר וכו'. לכאורה אכתי קשה על ר' זירא דמקשה בב"ק דף ל"ט ע"ב ולא ידע מסברא שלא יהא חוטא נשכר א"כ בל"ז קשה משום חששא דשפחה. וכן הקשה בספר שיטה מקובצת כאן דא"ל דר"ז פליג על רבא דאמר עבד ושפחה דהאמר בקידושין מעשה שהיה כך היה ע"ש שנדחק בזה. ולענ"ד נראה דיש לומר דאף ר' זירא ידע מהך סברא דשלא יהא חוטא נשכר אלא דעיקר קושיתו שם ונתביה לעניים כדקאמר שם בתר הכי אבל משום חשש שפחה כיון דרובא לאו שפחות נינהו אף דאין הולכים בממון אחר הרוב היינו משום חזקת ממון דעדיפא טפי אבל כיון דעכ"פ צריך ליתן משום שלא יהא חוטא נשכר אלא דנתביה לעניים כיון שאינו בחזקת העניים ממילא דאזלינן בתר רובא ודוק:

אך הא קשיא לכאורה על תירוצם דמוקמינן לה בחזקת אבהתא דהא באביה גופיה איכא למימר שגם הוא עבד וצ"ל דס"ל דלא חיישינן כולי האי למיעוטא דמיעוטא שאביה ואמה שניהם הם מעבדים ושפחות וכן משמעות דבריהם להדיא שם בב"ק שכתבו שם וז"ל דאע"ג דנקט רבא עבד ושפחה לאו דוקא לפי מה שפירשנו שהשפחות נשאו לכותים והכותים לעבד וכו' ע"ש פי' דבל"ז המ"ל דלהכי נקט עבד ושפחה דמטעם זה אין להעמידה על חזקת אבות דיש לומר שגם אביה הוא עבד אבל לפי מה שהקדימו דע"כ צ"ל דלא חיישינן להא הוצרכו לומר דלאו דוקא נקט עבד. אלא דלכאורה קשה דהא מפורש שם בסוגיא דקידושין דף ע"ו וכיון דפסולא משום שפחה הוא עבד למה לי ומשני מעשה שהיה כך היה. א"כ איך הוי אפשר לפרש משום שחיישינן נמי לאביה שהוא עבד. ונראה דלק"מ דהכי פריך דודאי מה דקאמר שנתערב בהן אין החשש עתה לאותן שנתערבו בעצמן אלא לכמה וכמה דורות מהם. א"כ עיקר הפסול משום השפחה שהולידה זכרים ונקבות שהולכים אחריה והם עבדים ושפחות ולאחר כמה דורות שנתערבו יש לחוש שעבד הבא מזרע זרעה נשא שפחה הבא מזרע זרעה ושפיר פריך עבד ל"ל דא"צ כלל לומר שנתערב עבד תחלה ואכתי יש לומר דליכא חזקת אבות משום דיש לומר עבדות באביה ג"כ והוצרכו להקדים דמוכח דלא חיישינן לזה דא"כ למה יש לה קנס. ודוק:

בא"ד אבל קשה ליתני המחזיר גרושתו משניסת ונבעלה שלא כדרכה וכו'. דברי תוס' אלו קשה להולמן חדא דמ"ש ונבעלה שלא כדרכה לכאורה כוונתם שהבעל השני שנשאה בא עליה שלא כדרכה ולא הוי בעולה לענין קנס. והוא תמוה דהא אמרינן בקידושין דף ט' ע"ב דילפינן מקרא דבעולת בעל דבעל עושה אותה בעולה שלא כדרכה ואין אחר וכו'. (ועיין בתוס' לקמן דף צ"ז ע"ב ד"ה בתולה דהא דאמר שם מודה רבי לענין קנס היינו מהאי קרא) א"כ קשה כיון דהיא בעולה מבעל שני שוב אין לה קנס. ותו דע"כ צ"ל דפשיטא להו דמ"ד דס"ל נתארסה ונתגרשה יש לה קנס הוא הדין אפילו ניסת ולא נבעלה ומנ"ל להקשות דמשמע דלא פליגי אלא בנתארסה אבל בניסת כ"ע מודים דאין לה קנס וכן משמע מדברי הרמב"ם. תו יש לדקדק למה דחקו להקשות משום דנבעלה הא קי"ל כרבנן דר"א דאפילו משנתארסה אסור לחזור ביבמות דף י"א ע"ב וליכא למימר כיון דכתבו בסוף דבריהם דאין הקושיא אלא לר"ע והוי מצי למימר דר"ע ס"ל כר"א דאינה אסורה לחזור אלא משניסת דהא משמע דר"ע ס"ל כרבנן דר"א כדמוכח להדיא מדברי התוס' ביבמות דף מ"ט ע"ב ד"ה סוטה נמי וכו' וז"ל ואור"י דגרסינן סוטה נמי הא כתיב בה הויה וכו' דמוקמינן בפ"ק לרבות סוטה וכו' והיינו כרבנן דרבי אליעזר. ותו קשה קושיות המפרשים דה"מ להקשות לרבנן ממחזיר סוטה שגירשה דהוא בלאו לרבנן ואפילו לר"א איכא עשה כדאיתא ביבמות שם ובסוטה שפיר הוי מצי להקשות שזינתה שלא כדרכה כדקי"ל דאחר אינו עושה אותה בעולה שלא כדרכה. ומחמת כל הלין קושיות נלענ"ד לפרש דמ"ש ונבעלה שלא כדרכה היינו וי"ו המחלקת רצה לומר דהוי ליה למתני מחזיר גרושתו משניסת וגם הוי ליה למתני נבעלה שלא כדרכה ורצונם לומר מחזיר גרושתו שנבעלה תחתיו שלא כדרכה דהיינו סוטה והא דנקטו לשון משניסת לאו דוקא אלא משנתארסה ונקטו לישנא משניסת משום דבכל הש"ס נקיט הכי ודוק:

תוס' ד"ה ועל אשת אחיו וכו' וממ"נ תקשי סיפא וכו'. כתב מהרש"א ז"ל דעיקר הקושיא מרישא דע"כ מיירי במפותה לרב פפא ומה שכתבו וממ"נ קשה סיפא היינו מיירי ג"כ במפותה והוא דחוק. ואאמ"ו הגאון זלה"ה תירץ דמשמע להו דסיפא נמי מיירי במפותה מדמחלק בין כריתות למיתת בית דין משמע דמיירי בלא ניתן להצילו בנפשו והיינו במפותה לרב פפא והא דלא סגי להו להקשות מרישא לסיפא או מסיפא לחוד מיניה וביה משום דמרישא לחוד הוי מצי למימר דלעולם כר"ע דברייתא דקנסא לאביה וסיפא מיירי בנשואה שנכנסה לחופה ולא נבעלה דיש לה קנס כדמשמע להדיא מדברי התוס' לעיל ד"ה ועל הכותית וכו' דהוי ליה למתני מחזיר גרושתו משנשאת. (ועמ"ש לעיל מזה). ובזה בודאי קנסה לעצמה דהא לקמן דף ל"ח יליף ר"ע דברייתא דקנסא לאביה מכסף קידושין וכיון דמשנכנסה לחופה אין לאב זכיה בכסף קידושין הוא הדין בקנס ולכך הוצרכו להקשות נמי מסיפא עצמה דאי לעצמה הא מחלה. והא דלא פסיקא להו להקשות מסיפא עצמה לחוד משום דהוי מצי למימר דלא מיירי במפותה ואי משום קושיות הש"ס בסנהדרין דניתן להצילו בנפשו הוי מצי למימר כיון דאמר שם הטעם אפגמה קפיד רחמנא וכיון דנתנה תורה רשות לאב לפגמה ולמסרה למנוול ולמוכה שחין ומהאי טעמא אמרינן לקמן דבושת ופגם דאבהו משום דבידו לפגמה. ה"נ אין ניתן להצילו בנפשו אבל לבתר שהוכיחו מרישא דאתיא כר"ע דברייתא וצ"ל שנכנסה לחופה כנ"ל א"כ זו אין פגמה שלו שכבר יצאה מרשותו וצ"ל במפותה א"כ ממ"נ קשה מסיפא. אלו דברי פה קדוש זלה"ה. ודוק:

בא"ד ולמאי דאמר בירושלמי וכו'. לכאורה קשה למה הוצרך הירושלמי לשנויא כשבא עליה עד שלא מת וכו' כיון דאתי כר"ע דמתניתין בפשיטות. אמנם לע"ד נראה לתרץ דלא פליגי הש"ס דידן עם הירושלמי דטעמא דס"ל דקנס אינו יכול למחול הוא משום דקי"ל בחו"מ סימן ר"י דכשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו יכול למחול דבר שלא בא לעולם וקנס הוי דבר שלא בא לעולם משום דאי בעי מודה ומיפטר כדאיתא בריש פ' המפקיד ובגיטין דף מ"ג וכן הוא בירושלמי בסוגיא דיתומה שנתארסה ונתגרשה וכי יש אדם מוחל על דבר שאינו ברשותו. ולפ"ז יש לומר למאי דקי"ל דמודה בקנס ואחר כך באו עדים חייב היכא דאינו מחייב עצמו כלום בהודאתו כדאיתא בבבא קמא דף ע"ג א"כ ביתומה ומפותה דמחלה ואינו מחייב עצמו כלום שפיר הוי הקנס דבר שבא לעולם כיון דע"כ מיירי דאיכא עדים דאל"כ בל"ז פטור מטעם מודה בקנס וכיון דאיכא עדים ואינו מחייב עצמו בהודאתו כלום אפילו בושת ופגם דמחלה הכל שפיר הוי דבר שבא לעולם ומועיל מחילתה. משא"כ ברישא בנערה שנתארסה ונתגרשה דכתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות נערה דקנסא לעצמה ובושת ופגם לאביה נמצא דכשיודה מחייב עצמו בבושת ופגם ופטור מקנס אפילו באו עדים אחר כך שפיר קאמר הירושלמי דהוי ליה דבר שלא בא לעולם ואינו יכול לימחול. מיהו לפמ"ש התוס' דאסיפא גופא קשה דגם כן מיירי במפותה בהא לא מתרצה תירוץ הנ"ל דהא האב אינו מחייב עצמו בבושת ופגם דדידיה הוא ולא יפטור בהודאתו והוי ליה דבר שבא לעולם. ומועיל המחילה לכך הוצרך הירושלמי לתרץ דסיפא מיירי בבא עליה עד שלא מת ומת ולא מיירי בנתארסה ונתגרשה כלל. וברישא שפיר יש לומר דאין מחילה מועיל בקנס ודוק:

ולפי מ"ש לעיל בשם אמ"ו הגאון ז"ל דמסיפא גופא לא קשיא אלא מחמת רישא א"כ כיון דברישא יש לתרץ לר"ע דמתניתין ממילא גם בסיפא אין צריך לשנויי דמיירי בבא עליה עד שלא מת ומת. ודוק:

והנה לכאורה היה נראה דהא דהוצרך הירושלמי לשנויי כשבא עליה עד שלא מת ומת ולא משני דמחילה אינו מועיל בקנס דלפי מ"ש הטעם משום דהוי דבר שלא בא לעולם א"כ כיון דע"כ מתניתין אתיא כר"ע ור"ע ס"ל לקמן דף נ"ט וביבמות דף צ"ג דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. והוא הדין דיכולה לימחול דבר שלא בא לעולם. ובזה אתא שפיר נמי מה שכתבו התוס' והוא הדין עד שלא בגרה ובגרה וקשה באמת על הירושלמי דלא משני הכי בפשטות כשבגרה אחר כך. ולפמ"ש יש לומר דכיון דע"כ מתניתין כר"ע אתיא כדמוכח מרישא הבא על אשת אחיו ור"ע הא ס"ל דאדם מוחל דבר שלא בא לעולם כמ"ש דלהכי ס"ל דמהני מחילה בקנס וא"כ אף שלא בגרה ובגרה. מ"מ כיון דמדעתה עבדה מהני מחילתה לאחר שבגרה אף דבשעת מחילתה עדיין לא היה שלה מ"מ כשבא לרשותה מהני מחילתה כדאיתא ביבמות דף צ"ג גבי שדה זו לכשאקחנה ולכך הוצרך לשנויא עד שלא מת ומת. ובזה יש לומר דמודה ר"ע דלא מהני מחילתה משום דלא עבידי דאתי כדאמרינן אליבא דר' מאיר בר"פ המפקיד דלא מצי להקנות כפילא משום דלא עבידי דאתי ע"ש וכמ"ש התוס' לקמן דף נ"כ ע"ב ד"ה לאחר שאתגייר וכ"כ שם דלאחר שימות ה"ל לא עבידי דאתי אם לא בגוסס. אך לע"ד אכתי קשה דהוי ליה לשנויא דקנס אינו יכול למחול משום דלא בא לעולם דאפילו לר"ע דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מ"מ הרי קי"ל דעד שלא בא לעולם יכול לחזור בו כדאמרינן בבבא מציעא דף ס"ו ע"ב א"כ הכא כשתבעתו לדין הרי חזרה ממחילתה. ועמ"ש לקמן דף מ' ודף מ"ב בזה. ומחוורתא כמ"ש לעיל דלכך לא משני הירושלמי משום דקנס אינו יכול למחול דבסיפא כיון דע"כ יש עדים ואינו מחייב עצמו בכלום לא מהני הודאתו והוי ליה דבר שבא לעולם. אך עדיין צ"ע לע"ד לפמ"ש הרא"ש והטור והאחרונים בח"מ סוף סימן שצ"ד וסוף סימן ת' דמהני תפיסה בלא עדים בקנס אפילו היכא דליכא עדים כלל א"כ יש לומר אף בסיפא דנ"מ בטעמא דנקט מפני שמתחייב בנפשו אם אין עדים כלל אלא שתפסה בלא עדים דבזה שפיר הוי ליה דבר שלא בא לעולם דכל זמן שלא תפסה לאו ממון הוא ואפילו אם יודה יפטור ולא מהני מחילה. ואין לומר דא"כ אף טעמא דמתחייב בנפשו אינו מועיל דהא הוא חייב עכ"פ לצאת ידי שמים כדאיתא בבבא מציעא דף צ"א דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אע"ג דמתחייב בנפשו משום דחייב לצאת ידי שמים וקי"ל דכל היכא דחייב לצאת ידי שמים מהני תפיסה עיין בש"ך בחו"מ ריש סימן כ"ח מפירש"י וא"ז ומהרש"ל. זה אינו דהא כתבו התוס' לקמן דף ל"ג ע"ב ד"ה לאו משום וכו' דבקנס היכא דמתחייב בנפשו פטור אפילו לצאת ידי שמים ודוק היטב בכל זה:

בגמרא נערה אין קטנה לא וכו'. נראה הא דהקדים הגמרא לפרש אלו נערות פסולות משום דהוי מצי למימר דלהכי תני נערות משום דתני בבבא שניה הגיורת ואמרינן לעיל דף י"א דלא יהבינן לה אלא כשכבר גדלה שעה אחת דתו לא מצי מחיא בגיורת וגם בבבא שלישי הבא על אחותו דאוקמא רב פפא בסנהדרין במפותה לא מצי למתני קטנה משום דפתוי קטנה אונס הוא וניתן להצילה בנפשו. אך לפי מה שהקדים אלו נערות פסולות משמע דקאי אבבא קמייתא הבא על הממזרת וכו' שהן פסולות מקשה שפיר. וק"ל:

שוב מצאתי בספר שיטה מקובצת שנסתפק בזה בבא על אחותו קטנה מפותה אם ניתן להצילה בנפשו כיון דעכ"פ מרצונה עבדה. ולפי עניות דעתי יש להביא ראיה מדברי התוס' ד"ה ועל אשת אחיו וכו' דנדחקו מאוד לרב פפא דמוקי במפותה כיון דלעצמה מחלה ואמאי נהי דליכא לפרושי בקטנה דאין מחילתה כלום משום דמתניתין ר' מאיר היא מ"מ הוי מצי לשנויא כדמשני הש"ס לקמן מתניתין דאלו הן הלוקין בשוטה ומפותה ה"נ יש לפרש מתניתין לרב פפא בשוטה ומפותה דאין לה דעת למחול כדקי"ל דאין מחילתה כלום אלא ודאי דכיון דשוטה אין לה דעת ופתויה הוי כאונס ממש והדרא קושיא לדוכתא דניתן להצילה בנפשו. דאין לומר כיון דאמר התם בסנהדרין דאפגמא קפיד רחמנא ושוטה אין לה בושת ופגם ממילא לא ניתן להצילה בנפשו ע"כ לאו סברא היא דא"כ למה ליה לרב פפא לאוקמי במפותה ולדחוק כמ"ש התוס' דאתיא כר"ע דברייתא וסיפא עד שלא מת ומת יותר הוי ליה לשנויי בשוטה. מיהו לפמ"ש לקמן דף מ' ע"ב דלר"מ דס"ל דקטנה אין לה קנס משום דרשא דבמהווה את עצמה הכתוב מדבר הוא הדין חרשת ושוטה נמי אין לה קנס. אם כן כיון דמתניתין ר"מ היא אי אפשר לאוקמי בשוטה וק"ל:

(כט א) קנס אין מכר לא אימא אף וכו'.—לפי מה דמסקינן הכא מ"מ ההכרח לומר דתני "בת ג' שנים" משום קנס וכפירש"י. וא"כ קשה דהא הוה מצי למימר בפשיטות דמשום הכי תני קנס ולא מכר, דאי תני נמי מכר לא היה יכול לסיים "עד שתיבגר" דמכורה כבר יוצאה בשתי שערות, אינה מכורה אינו דין שלא תימכר. ואולי נאמר דהיינו נמי דמפרקינן הכא "אף קנס במקום מכר", דבאמת יש קנס במקום מכר, אלא שהתנא השמיט כאן מכר משום "עד שתיבגר".

(שם תוספות) ד"ה ועל אשת אחיו וכו' בירושלמי מוקי לה בשבא עליה עד שלא מת ומת וכו'.—יש לעיין בזה: באיזה אופן שייך זה? דאי כשעמדה בדין עם אביה - הרי כבר נפטר. ואי בשלא הספיקה לעמוד עמו בדין עד שמת-אם כן מאי איריא אביה, אפי' כל אדם שבא עליה ולא הספיקה לעמוד עמו בדין עד שמת-יורשיו פטורים מלשלם את הקנס, שעדיין לא נתחייב אביהם בדין.