בימי רבי נשנית משנה זו. הא דקתני תלמוד אין לך מדה גדולה מזו לפי שמשרבו תלמידי שמאי והלל שהיו לפניו שלשה דורות רבו מחלוקות בתורה ונעשית כשתי תורות מתוך עול שעבוד מלכיות וגזירות שהיו גוזרין עליהן ומתוך כך לא היו יכולים לתת לב לברר דברי החולקים עד ימיו של רבי שנתן הקב''ה לו חן בעיני אנטונינוס מלך רומי כדאמרינן בעבודה זרה (דף י.) ונחו מצרה ושלח וקבץ כל תלמידי ארץ ישראל ועד ימיו לא היו מסכתות סדורות אלא כל תלמיד ששמע דבר מפי גדול הימנו גרסה ונתן סימנים הלכה פלונית ופלונית שמעתי משם פלוני וכשנתקבצו אמר כל אחד מה ששמע ונתנו לב לברר טעמי המחלוקת דברי מי ראוין לקיים וסידרו המסכתות דברי נזיקין לבדם ודברי יבמות לבדם ודברי קדשים לבדם וסתם נמי במשנה דברי יחידים שראה רבי את דבריהם ושנאן סתם כדי לקבוע הלכה כמותם לפיכך אמרו בגמרא אין לך מדה גדולה מזו שיתנו לב לטעמי המשנה: שבקו כולי עלמא מתני'. מלחזור על גרסת משנתם: ואזלו בתר תלמודא. לחשוב בסברא: הדר דרש להו הוי רץ למשנה. לפי שירא פן ישתכחו המשניות ויחליפו שמות החכמים ובמקום חיוב יאמרו פטור ובמקום אסור יאמרו מותר: מאי דרוש. מתחילה כשדרש שגמרא גדול: לעמי פשעם. עמי דהיינו ת''ח את חטאתם אני קורא פשע שהיה להם לתת לב בטעמי משנתם שיבררו להם על העיקר ולא יורו הלכה מתוך משנה שאינה עיקר: ולבית יעקב. שאר העם: חטאתם. אפילו פשע שלהם אני קורא חטאת: הוי זהיר בתלמוד. בגמרא שהוא תירוץ [טעמי] המשניות או אם תשמע דבר משנה מרבך הזהר לשאול טעמיו ומי שנאה: שגגת תלמוד. אם שגית בהוראה בשגגת תלמודך שלא ידעת טעם המשנה ונתת בה טעם אחר ומתוך כך דמית לה דין או הוראה שבא לידך ולמדת הימנה שלא כדת שאין הטעם כמו שהיית סבור שאילו ידעת טעם המשנה לא דמית לה מעשה הבא לידך: עולה זדון. ענוש אתה עליה כמזיד שזדון הוא בידך שלא שאלת טעם מרבך: אלו ת''ח. ששימשו חכמים הרבה ללמדם טעמי משנתם זה בזו וזה בזו שאין הכל בקיאין בשוין: שנאיכם אלו בעלי משנה. ששונאין בעלי גמרא לפי שבעלי גמרא אומרים על בעלי משנה שהן מבלי עולם כדאמרינן במסכת סוטה (דף כב.) התנאים מבלי עולם שמורים הלכה מתוך משנתם: מנדיכם אלו ע''ה. שת''ח שנואין ומתועבין להן כנדה: שמא תאמר אבד סברם. של אלו. שהרי כתיב למען שמי יכבד ה' דמשמע שהם אומרים אבל אין הדבר כן: ת''ל ונראה בשמחתכם. ולא נאמר ואראה בשמחתכם כך אמר הנביא: אני ואחיכם שונאיכם ומנדיכם כולנו נראה בשמחתכם: והם יבושו. אותם שהם עובדי כוכבים שאינם ממנו ואינן נקראין על שם ישראל יבושו וישראל ישמחו: מתני' המפקיד ולא רצה לישבע. שבועת שומרים שלא פשע בה ושלא שלח בה יד שהיה יכול ליפטר בשבועה זו שהרי אמרו כו': . למי שהפקדון אצלו. דכיון דשילם קנה כל תשלומיה ובגמרא מפרש טעמא: גמ' דמקני ליה כפילא. הבעלים מקנין לשומר כפל העתיד להשתלם כדאמר לקמן שבשעה שמסרה לו לשמור על מנת כן מסרה שאם תגנב וירצה וישלם יהא כפל שלו: אימר לא מקנה ליה כפילא. לא מסרה לו מתחילה על מנת כן: דלא נפיש כפלייהו. שאין באין לידי ארבעה וחמשה שאינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד: מתקיף לה רמי כו'. אמתניתין קא מתמה: והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. והיאך הקנו לו בעלים כפל זה שעדיין לא נתחייב בו גנב: ואפילו לר' מאיר דאמר. בפ''ג דקדושין (דף סג.): הרי את מקודשת לי על מנת שאתגייר איכא למיגמר מינה מוכר פירות דקל לחבירו עד שלא באו לעולם דאפליגו בה רב הונא ורב נחמן לקמן באיזהו נשך (דף סו:): דעבידי דאתו. גרסינן:

אחיכם אלו בעלי מקרא. שאינם יודעים דינים והוראות כי אם על פי בעלי גמרא שונאיכם אלו בעלי משנה שסבורים לידע כמו בעלי גמרא ואינם יודעים בירור הדבר מנדיכם אלו ע''ה ששונאים ת''ח ושמא תאמר אבד סברן ת''ל ונראה בשמחתכם ישראל ישמחו ועובדי כוכבים יבושו: מתני' המפקיד. אית דלא גרסי או שאבדו משום דבאבידה ליכא כפל ויש ליישב שכך טוען הנפקד ואחר כך נמצא הגנב אי נמי אנו יודעים שנגנבו מתוך ביתו אך אין אנו יודעים אם פשע או שאבדו שאנו יודעין שנאבד ממנו אך לא ידעינן אם על ידי גניבה או על ידי דבר אחר: נגנבו. ה''ה אם אמר פשעתי שהכפל שלו כדאמר בגמרא מגו דאי בעי פטר נפשיה בגניבה אלא אורחא דמילתא נקט נגנבו שהוא רגילות לטעון דבר שהוא פטור אע''פ שהוא רוצה לשלם וריב''ן פי' דמתני' נמי ה''פ דהנפקד אומר שנגנבו בפשיעה ולא רצה לישבע היינו ולא רצה לישבע לשקר: כגון פירות דקל דעבידי דאתו. וא''ת והכא אפילו אי עבידי דאתו היאך יקנה הכפל במעות ששילם והלא מעות אינן קונות אלא למיקם עליה במי שפרע ועוד מאי קפריך בסמוך מי יימר דמיגנבא והלא כששילם כבר נגנבה והול''ל מי יימר דנגנבה פירוש שכבר נגנבה שמא נאבדה ויש לומר דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל כשיבא ואע''ג דבפרק מי שמת (ב''ב דף קמז:) אמרי' דבדקל לפירות אפילו רבנן מודו דקני היינו משום דעבידי דאתו אבל הכא דלא עבידו דאתא אפילו לר' מאיר לא קני וקשה דבפ' השולח (גיטין מב: ושם) מיבעיא לן בעבד שמכרו רבו לקנס דדילמא אפילו לר' מאיר לא יועיל משום דלא עבידא דאתי דמנגח או דילמא אפילו לרבנן יועיל משום דהא קאי עבדא והוי כדקל לפירותיו והכא פשיטא ליה דלא מהני פרה לכפילא ואפילו לר''מ וי''ל דשמא התם שכיח טפי מהכא אי נמי הכא פריך אם תימצי לומר בעבד שמכרו רבו לקנס דלא מהני לר''מ ומשני נעשה כאומר לו לכשתגנב ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו שגוף הפרה מכר לו דהשתא הכפל שלו ממילא:

דרש ר' יהודה בר' אלעי שמעו דבר ה' החרדים אל דברו אלו תלמידי חכמים וכו':

הדרן עלך אלו מציאות.

המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים נגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע וכו' עד למי משלם למי שהפקדון אצלו וכן הלכה.

ומקשי' והא אין [אדם] מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם כלומר היאך יכול המפקיד להקנות כפילו למי שהפקדון בידו והא אפי' ר' מאיר דסבר אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם כי האי גוונא לא אמר.

הכי גרסינן: וננגנבו או אבדו. ואף על גב דמתניתין משום חדושא דכפילא דמקני למי שהפקדון אצלו מיתניא, ובאבדו ליכא כפילא, אפילו הכי גרסינן ליה שפיר, דמתניתין תרתי קתני, נגנבו משום חדושא דכפילא, ונאבדו משום יוקרא דלאחר אבדה, דמקני נמי למי שהפקדון אצלו, כדאיתא בגמרא גבי כיפי דרב נחמן (לה, א), אף על גב דמסיים הכא נמצא הגנב, ולא תני נמי נתייקרו, תנא חדא מינייהו נקט, ופירש בגנבה והוא הדין באבדה לשבחא דשייך בה, דהיינו יוקרא. ויש מפרשים דהכי קאמר, בין שטען הנפקד נגנבו בין שטען נאבדו ונמצא לבסוף שנגנבו, ואין צורך לזה כמו שכתבנו.

הא דנדקט במתניתין: נגנבו או שאבדו. לאו דוקא דמשום דשומר חנם פטור בגנבה ואבדה, אלא הוא הדין לטוען פשעתי בה, דהא אי בעי פטר נפשיה בגנבה ואבדה, כדאיתא בגמרא (לד, א) אמר רב פפא שומר חנם שאמר פשעתי מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגנבה ואבדה, אלא במתניתין נקט הני והוא הדין לטוען פשעתי. אלא דאיכא למידק, דאם כן למה ליה לתנא לומר מפני שאמרו שומר חנם נשבע ויוצא, דמשמע דדוקא שומר חנם ומשום דמפטר בגנבה ואבדה, הא אלו טוען פשעתי בה לא מקני ליה כפילא. ויש מתרצין (הרמב"ן ז"ל) דמתניתין הכי קאמר, נגנבו או שאבדו, כלומר בין שטען נגנבו בין שטען נאבדו בפשיעה, שהרי הוא יכול לטעון שקר וליפטר בשבועה שנגנבה, ולא בא למעט אלא כשלא היה יכול ליפטר עצמו בשבועה, כגון שיש עדים שנגנבה בפשיעה, דהשתא אף על גב דמשלם ולא אטרחיה לבי דינא, לא מקני ליה כפילא, והוא הדין לשומר שכר שיש עדים שנגנבה.
ואינו מחוור בעיני, אלא כל המפקיד בשעת פקדון מקני ליה פקדון למי שהפקדון אצלו סמוך לגנבתו כל זמן שהוא משלם, ולא מסיק אדעתיה לאקנוייה כשאין עדים דוקא,וכן מצאתי בירושלמי, דגרסינן התם (בפירקין ה"א), היו לו עדים שנגנבה בפשיעה הרי אלו בכלל שלם ואח"כ נמצאת הגנבה למי משלם לראשון [או לשני] או לשניהן. ולפי דברי הירושלמי הא דאמר בגמרא שומר חנם שאמר פשעתי מקני ליה כפילא, דאי בעי פטר נפשיה בגנבה ואבידה, ודאמרינן נמי והשואל אף על פי שאמר הריני משלם לא מקני ליה כפילא, במאי הוה ליה למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה, מתה מחמת מלאכה לא שכיחא, דאלמא משמע לכאורה דכל דלא מצי פטר נפשיה לא קני כפילא, ובדאיכא עדים לא מצי פטר נפשיה. איכא למימר דלאו למימר דהיכא דנגנבה בפשיעה ולא מצי פטר נפשיה, לא קני כפילא, אלא אעקר טעמא דמילתא קא מהדר לומר מפקיד דמקנא כפילא (ד)לכל דמשלם ליה ולא מטרח ליה לבי דינא, לכולהו שומרים קא יהיב דעתיה לאקנוייה בשעת מסירה, בין שנגנבה באונס או בפשיעה, כיון דשייכי בהו צדדין דאי בעי פטרי בהו נפשייהו, והילכך גמר דעתיה לאקנויי לה כל היכא דלא מטרחו ליה לבי דינא, בין שיאמר פשעתי בה בין שיאמר נגנבה, והוא הדין נמי להיכא דאיכא עדים שפשע ביה ונגנבה, דמעיקרא גמר ואקני ליה כל זמן דלא אטרחיה לבי דינא, הואיל ואיכא בהו צד פטור, דאי בעי פטרי בהו נפשייהו, אבל בשואל דלית ליה אנפא למפטר ביה נפשיה חוץ ממתה מחמת מלאכה ולא שכיחא, לא אסיק אדעתיה לאקנויי ביה מעיקרא. ודאסיקנא דאפילו בשואל נמי היכא דשלם ממש, מקני ליה כפילא. ולפי דברי הירושלמי הא דקתני מפני שאמרו שומר חנם נשבע ויוצא, לאו טעמא הוא למה שאמרו דמשלם למי שהפקדון אצלו, אלא פרושי בעלמא הוא דקא מפרש, משום דקתני לא רצה לישבע, פריש ואמר ואיזו שבועה היה לו לישבע שבועת השומרין לפטור בה את עצמו, שהרי אמרו חכמים שומר חנם נשבע ויוצא. ותדע לך, דאלו טעמא הוא למה שאמרו דמשלם למי שהפקדון אצלו, אם כן הוה ליה למיתני תחלה דינא ולבתר כן לימא טעמא, וליתני הכי, שלם ולא רצה לישבע וכו' למי משלם למי שהפקדון אצלו, שהרי אמרו חכמים שומר חנם נשבע ויוצא, כך נראה לי. ואלא מיהו אכתי קשה לי קצת, דמדקתני ולא רצה לישבע, משמע דטעמא משום שהיה לו לפטור עצמו בשבועה ולא רצה אלא שלם, קנה ליה כפילא, הא אלו אי אפשר לו לישבע אלא לשלם, והיכי דמי כגון שיש עדים, לא מקני ליה כפילא. ונראה לי דלאו לאפוקי היכא דאיכא עדים דפשיעה קאמר, אלא למעוטי היכא דליכא עליה תשלומין כלל, לא תשלומי ממון ולא תשלומי שבועה, והיכי דמי, כגון דאיכא עדים שנגנבה, ואי שומר שכר הוא דאיכא עדים שנאנסה, דבכי הא כיון דליכא עליה תשלומין כלל ומפטר פטיר מיניה לגמרי, אי בעי נפקד לשלומי ליה, אינו אלא כמוכר לו עכשיו קנסיו, דהא לא אסיק אדעתיה מפקיד מעיקרא, ולא אקני ליה אלא כשאן מטריחו לבית דין, הא היכא [דאיכא] עדים שהוא פטור לא. וכן נראה לי מן הירושלמי, דגרסינן התם (שם) אם היו לו עדים שנגנבה באונסין, הרי היא דאמר ר' אלעזר המוכר קנסיו לאחרים לא עשה ולא כלום.

גמ': ואפילו לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הני מילי כגון פירות דקל דעבידי דאתו. פירוש: אף על גב דר' מאיר לא איירי כלל בפירות דקל, דרב הונא ורב נחמן הוא דאיפליגו בה בפרק איזהו נשך (לקמן בבא מציעא סו, ב), מכל מקום כיון דרב הונא בשיטתיה דר' מאיר קאי וכדאמר ביבמות פרק האשה רבה (יבמות צג, א) רב הונא כרב ורב כר' חייא ור' חייא כרבי ורבי כר' מאיר ור' מאיר כר' עקיבא, כולהו סבירא להו אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, משום הכי תלה דברי רב הונא בדר' מאיר כאלו הוא עצמו אמרו. ומכל מקום איכא למידק, דהא ר' מאיר ודאי אפילו במאי דלא עביד דאתי אמרה, כדתניא (שם) האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי, לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי, לאחר שתמות אחותך לאחר שיחלוץ ליך יבמיך, מקודשת, דברי ר' מאיר, והני כולהו מי יימר דאתו. ותירצו בתוספות (שם בד"ה לאחר) דשאני התם דכיון שהגוף הנקנה בעולם אלא שאינו ברשותו, אף על גב דלא עביד דאתי, נקנה טפי מדבר דליתיה בעולם כלל ואף על גב דעביד דאתי. ונסתייעו מההיא דריש פרק מי שמת (ב"ב קמא, ב), גבי ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי להאי דמעברת, אימור דשמעת ליה לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לדבר שאינו בעולם מי שמעת ליה, ואיכא למידק דודאי שמעינן ליה הכין, דהא תניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר הרי זו מקודשת דברי ר' מאיר, ולאחר שאשתחרר ואתגייר לדבר שאינו בעולם הוא, אלא ודאי שמעת מינה דכיון דגוף העבד וגוף הנכרי הקונין הם בעולם אלא שמחוסרים מעשה, טפי עדיפי מדבר שאינו בעולם כלל ואף על גב דעביד דאתי, כעובר דעביד דאתי, ולעולם בדבר שאינו בעולם כלל, מודה הוא דאינו נקנה אלא אם כן עביד דאתי כגון פירות דקל.
ואם תאמר מנלן דר' מאיר אית ליה דרב הונא, דילמא שניא הא דר' מאיר, דגוף הנקנה הוא בעולם, וכי היכי דלר' מאיר מפלגינן בקונין בין איתיה ממש בעולם, אף על גב דלא עביד דאתי, ובין דליתיה בעולם אף על גב דעביד דאתי, דלמא הכי נמי מפליג בנקנין, דאף על גב דאית ליה בדבר שישנו בעולם אלא דמחוסר מעשה שהוא נקנה, דלמא בדבר שאינו בעולם אף על גב דעביד דאתי מודה דאינו נקנה. יש לומר, דלמא גמרא גמירי לה דר' מאיר בנקנין מיהא אמר דנקנה אף על גב דליתיה בעולם כלל כל היכא דעביד דאתי, כי היכי דקני בדאיתיה ממש בעולם אף על גב דלא עביד דאתי. ודלמא גמרי לה מדתנן בפרק האומר בקדושין (סב, א) האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי וכו', וכן האומר לחברו אם תלד אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום, ור' מאיר פליג בברייתא אהרי את מקודשת לי לאחר שתתגיירי, וקים להו דכי היכי דפליג אהני, הוא הדין נמי דפליג אאם תלד אשתך נקבה, כיון דכולהו בהדדי מתניין במתניתין, אלמא לר' מאיר אפילו ליתיה בעולם כיון דעביד דאתי נקנה. אלא דתמיה לי אם איתא דפליג ר' מאיר אפילו באם תלד אשתך נקבה, אמאי לא תני ליה בברייתא בהדיא, כיון דדבר שאין גופו בעולם ליכא למשמע מדבר שגופו בעולם, אלא דאיכא למימר, דאינהו גמירי לה דר' מאיר אפילו כשאינו בעולם כלל דעביד דאתי נקנה. ואם תאמר עוד, והתנן בפרק אף על פי בכתובות (נח, ב) המקדיש מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת, המותר רבי מאיר אומר הקדש, ואמרינן עלה בגמרא אמר ריש לקיש לא תימא טעמיה דר' מאיר משום דאדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, אלא טעמיה דר' מאיר משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה והוה ליה כמאן דאמר יקדשו ידיך לעושיהן וידים איתנהו בעולם, ואקשינן, ולית ליה לר' מאיר אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, והא תניא הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי וכו', ופרקינן, מההיא אין מהא ליכא למשמע מינה. ואם איתא מההיא נמי ליכא למשמע אלא דבר שגופו בעולם אלא שמחוסר מעשה, כאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שתתגיירי, אבל דבר שגופו אינו בעולם, כמותר, לא שמעינן מההיא נמי. ויש לומר דהכי קאמר: מההיא איכא למשמע מיהא דבר שאינו בעולם כזה שגופו בעולם, ונפקא מינה לאומר לחברו שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דקני לר' מאיר, אבל ממתניתין דמותר, ליכא למשמע שום דבר שלא בא לעולם, דאיכא למימר דטעמא דר' מאיר דמותר, משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה. ואכתי איכא למידק מדאמר בפרק הספינה (ב"ב עט, א) גבי הקדישו בור ושובך, דפליגי בהו ר' אלעזר בר' שמעון ורבנן אם מועלין במה שבתוכה, דרבנן סברי אין מועלין במה שבתוכן, ור' אלעזר סבר מועלין במה שבתוכן, ואוקימנא פלוגתייהו בין בהקדישן מלאים בין הקדישן ריקנין ואחר כך נתמלאו, ואמר בריקנין במאי פליגי בפלוגתא דר' מאיר ורבנן, ואקשינן אימר דשמעת ליה לר' מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתו, אבל הני מי יימר דאתו. והא התם גוף היונים בעולם הם וגוף המים בעולם הם, ואפילו הכי אי עבידי דאתו אין, לא עבידי דאתו לא. ותירצו בתוספות (שם ע"ב ד"ה אימור) דכיון שהיונים פורחים באויר, והמים בעבים, כמי שאינו בעולם כלל דמו. ובבבא בתרא במקומה (שם ד"ה אימר) הארכתי יותר בהיא וכתבתי בה טעם אחר.

אע"פ שכל בני אדם צריכין לפשפש במעשיהם ולהזהר בעברות תלמיד חכם ראוי להזהר ביותר והוא שאמרו תלמידי חכמים שגגות נעשות להם כזדונות עמי הארץ זדונות נעשות להם כשגגות הוא שאמרו הוי זהיר בתלמוד ששגגתו עולה זדון ר"ל שאם טעה בהוראה אין יכול לומר שוגג הייתי דרך צחות אמרו שמעו דבר יי' החרדים את דברו אלו תלמידי חכמים אחיכם אלו בעלי מקרא שונאיכם אלו בעלי משנה מנדיכם אלו עמי הארץ שמא תאמר אבד סברן תלמוד לומר ונראה בשמחתכם והם יבושו עובדי האלילים יבושו וישראל ישמחו:

ונשלם הפרק תהלה לאל:

המפקיד אצל חברו וכו' כונת הפרק לבאר עניני הפקדונות בעניני שמירתן וחסרונם וריוח או הפסד הבא לו על ידיהן והוא החלק השני שבמסכתא כמו שכתבנו בראש הספר ורוב הפרק יסוב על ששה ענינים הראשון בנפקד שנגנבה ממנו בהמה ונמצא הגנב הקנס למי אם לנפקד אם לבעלים שיש צדדין שהוא של נפקד ויש צדדין שהוא של בעלים וביאר איזה לנפקד ואיזה למפקיד ויתגלגל בתוכו דין שומר שמסר לשומר אחר השני כשהנפקד קבל שני פקדונות ואירעה מחלוקת בין המפקידים והוא נבוך על כך השלישי בפקדון המקבל איזה הפסד ברשותו כגון תבואה וכיוצא בה אם ימי הפקדון מתארכים היאך יעשה ממנו וכשהוא מחזיר כיצד ילקה מפקיד באותו הפסד הרביעי על איזה צד נעתקה ממנו תורת שמירה ונעשה גנב או גזלן באותו דבר שנמסר לו החמישי בעניני שמירתן וחיוב תשלומיהן כשלא נשמרו כראוי ושמירה הראויה לכל הפקדונות הששי בענין שליחות יד ר"ל שאם שלח יד או חשב לעשות כן אם חיוב שמירה מתוספת עליו אם לאו וכן אם הוקרה או הוזלה או יש בה שבח אחר על איזה הוא מחזיר זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיתגלגלו בו הרבה דינין כמשפט סוגית התלמוד כמו שקדם:

והמשנה הראשונה ממנו אמנם תיוחד להתחיל בביאור עניני החלק הראשון והוא שאמר המפקיד אצל חברו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה ולמי משלם למי שהפקידו אצלו נשבע ולא רצה לשלם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם לבעל הפקדון אמר הר"ם הודיענו כי אין בין בהמה שיש בה תשלומי ארבעה וחמשה או כלים שאין בהם אלא תשלומי כפל הואיל ושלם זכה בכפל ואמרו שלם ולא רצה לישבע ואפי' לא שלם אלא שאמר בבית דין הריני משלם והחזיר הדבר הגנוב אחר כן הרי הוא ברשותו:

אמר המאירי המפקיד אצל חברו בהמה או כלים וכו' כבר ידעת בדיני ארבעה שומרין שהשומר חנם פטור על הכל חוץ מן הפשיעה ושומר שכר או שוכר נתחייבו על הפשיעה כשומר חנם ונתוסף עליהם חיוב גנבה ואבדה והשואל נתחייב בפשיעה וגנבה ואבדה כחבריו ונתוסף עליו חיוב אונסין חוץ ממתה מחמת מלאכה נמצא שאף שומר חנם יש לו צד חיוב והוא הפשיעה ושאף השואל יש לו צד פטור והוא מתה מחמת מלאכה וצריך שתדע שכל שומר הרוצה לפטור את עצמו נשבע וכולל בשבועתו שלשה דברים הראשון ששמרה כדרך השומרים ר"ל שלא פשע בה אלא שאירעה כך וכך ופורט מה שאירע לה והשני שאינה ברשותו והשלישי שלא שלח בה יד קודם המקרה שאירעה וכשזה השומר מתחסד לשלם אע"פ שרשאי לפטור את עצמו אין כאן עיקר שבועת השומרים שהיא על הפשיעה ועל השליחות יד ומ"מ יתבאר בגמ' שנשבע הוא שאינה ברשותו אלא שכך וכך אירע לה שמא עיניו נתן בה ומתחסד לשלמה:

ויש אומרים ששבועה שאינה ברשותו אין לה מקום אלא בזמן שהוא מחייב עצמו לשלם שאם הוא פוטר עצמו הרי הוא נשבע על מה שאירעה וממילא יכלול בה שאינה ברשותו וכן הדברים נראין ומ"מ אפשר להכריע שדוקא בנאנסה אבל בנגנבה או נאבדה שמא חזרה לרשותו אח"כ:

ונשוב לדברינו והוא שאמר עכשו המפקיד אצל חברו בהמה או כלים והרי הוא שומר חנם ונגנבו או אבדו והרי שהיה רשאי לפטור עצמו בשבועת השומרים ושלם ולא רצה לישבע ופירשו בגמ' לאו דוקא שלם ממש אלא שאמר הריני משלם אע"פ שהייתי רשאי לפטור את עצמי בשבועת השומרים ואיני רוצה לישבע ואע"פ שמ"מ הוא נשבע שאינה ברשותו מ"מ אומר שאינו רוצה להרבות בשבועות ולא עוד אלא שאינו רוצה בעיקר שבועת התורה הרי זה זכה מיד בריוח הבא על ידי גנבה זו והוא הדין לשומר שכר בנאנסה על ידי ליסטים מזויין שהיא טענה הפוטרת ויש שם כפל כמו שהתבאר ואמירה זו מיהא שעל ידה זוכה בכפל יראה דוקא באמר בבית דין ואבדו האמור כאן לאו דוקא שאין כפל באבדה על כפל הבא על ידי גנבה הרי הוא שלו הואיל והמציא עצמו שלא להפסידו אף הוא הקנה לו הקנס מיד לפיכך אם נמצא הגנב משלם כפל או ארבעה וחמישה לנפקד ומ"מ יתבאר בגמרא שאם חזרה הבהמה עצמה לבעליה חוזרין עמה גיזותיה וולדותיה שאין דעת המפקיד להקנות לשומר אלא שבח הבא מאליו לא שבח הבא מגוף הבהמה ומ"מ גזותיה וולדותיה שאנו מפרשים שהגנב מחזירן אינו כן במוחלט אלא יש צדדין שאינו מחזירן וכבר ביארנום בבבא קמא אלא שכשהוא מחזירן הרי הן לבעלים:

נשבע ולא רצה לשלם ואח"כ נמצא הגנב הרי הקנס למפקיד ואפילו לא נשבע עדין הואיל ולא המציא עצמו לשלם ומ"מ אם נשבע ונמלך אח"כ ושלם הואיל ולא נודע הגנב עדין זכה בכפל:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם פי' ואין לו' שבשעה ששילם הקנה לו הכפל שנתחייב לו הגנב כבר דהא קי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכוין להקדיש וה"נ משעה שגנבה א"י להקדישה וכיון שאינו יכול להקדישה א"י להקנותה לחבירו וגוף הפקדון א"י להקנות לו כ"ש הכפל שלו הילכך בע"כ אין לפר' אלא שהקנה לו בעת שהפקיד לו:

בד"ה אחיכם כו' שונאיכם אלו בעלי משנה כו' עכ"ל בלשון אם רבי לא שנאה כו' שהוא מלשון משנה ופרש"י מלשון שונא ואויב הוא דחוק וק"ל:

בפרש"י בד"ה מנדיכם אלו כו' דמשמע שהם אומרים כו' עכ"ל דהכי כתיב קרא אמרו אחיכם וגו' וק"ל:

בפרש"י בד"ה ולא רצה לישבע שבועת שומרים שלא פשע בה ושלא כו' עכ"ל אבל שבועה דאינה ברשותו צריך לישבע אפי' אם שילם שמא עיניו נתן בה כדאמרי' לקמן וק"ל:

תוס' בד"ה אית דל"ג או שאבדו משום דבאבידה ליכא כפל עכ"ל ולא ניחא להו לפרש בטוען טענת גנב באבידה דמשלם כפל כדאמרינן בפרק הגוזל דף ק"ו ע"ב דלישנא דנמצא הגנב לא משמע הכי ועוד דאי הוה מפרש הכי במתניתין לא הוה קמותיב ליה התם רבי אבא לר"י אהך מלתא ודו"ק:

הגד לעמי פשעם אלו ת"ח ששגגות נעשו כו' לכאורה לפי המובן מכוונת המאמר שיהיה כל ע"ה פורק ממנו עול תורה ופוטר עצמו מדין ת"ת כי טוב לו כן שיהיו זדונות נעשות לו כשגגות משילמוד ויהיו נעשות לו השגגות כזדונות גם קשה למה יהיו נעשות הזדונות כשגגות בע"ה לענין עונש כיון שהוא עושה בזדון ונראה לומר דלמעלת הלימוד אמר כן וה"ק דשגגות דבר הראוי להיות סתם בן אדם נכשל בה בשוגג שאינו יודע שהיא עבירה כגון זדון שבת ושגגת מלאכה שאין כל אדם יודע כל המלאכות האסורות בו נעשות לת"ח כזדונות שהוא יודע באיסורם והוא נזהר בהם כמו שנזהר כל אדם בזדונות כמו זדון שבת שכל העולם יודע איסור מלאכה כו' והוא שאמר ששגגת תלמוד עולה לו זדון שיהיה נזהר ממנו אבל בע"ה אמר שזדונות כו' דהיינו דבר הראוי להיות זדון בסתם בן אדם כגון זדון שבת וכל הדברים הידועים באיסורם הנה מתוך שאינו לומד אינו נזהר בהם וגם הזדונות קרובים לו לעבור כמו השגגות לשאר בני אדם ומזה נסמך זה המאמר החרידים על דברי אלו ת"ח שהם חרידים במצות ה' להזהר בהם אף בשגגות כמו בזדונות ואמר אחיכם אלו בעלי מקרא הם הקטנים אף שלא הגיעו עדיין למעלתכם אחיכם הם כי אפשר בגדולתם יגיעו למעלתכם ושנאיכם הם בעלי משנה ושנאיכם מלשון משנה ומצינו בתוספתא אם רבי לא שנאה כו' וגם הם אפשר בגדולתם יגיעו למעלתכם ואמר מנדיכם אלו ע"ה שאין רצונם להגיע למעלתכם וע"כ קראם מנודים ומרוחקים הם מכם כדאמרינן בפ' אלו עוברין לא ישא בת ע"ה שהם שקץ כו' ויש לדקדק שאמר ונראה בשמחתכם משמע שאלו הג' כתות בעלי מקרא ובעלי משנה וע"ה והנביא עמהם יראו בשמחת הת"ח אבל הם עצמם לא יהיו בכלל שמחה ולבסוף קאמר כו' וישראל ישמחו דמשמע דכל ישראל ישמחו וע"ק לפרש"י יהיה ונראה בשמחתכם למדבר בעדם כולנו נראה בשמחתכם מאי מייתי מיניה ראיה דלא פסק סברם דאדרבה משמע שהם יראו בשמחת הת"ח ולא יהיו בכלל השמחה ויש לפרש דה"פ אמרו אחיכם שונאיכם מנדיכם דאלו הג' כתות שהולכים אחר פשוטו ונגלה של התורה ואין להם עסק בנסתרות כמו בעלי התלמוד שהולכים בעמקי ההלכה ודרכים הנסתרים הם אומרים שזה שלא הגיעו להשגה זו יחשבו להם הג' כתות למעלה וזה שאמרו למען שמי כי בשבילם שאין דורשין במופלא יכובד ה' כמ"ש כבוד אלהים הסתר דבר וע"כ אמר שמא ע"י שיאמרו כן להחזיק זה להם למעלה אף אם ירצו אח"כ להגיע למעלת הת"ח פסק סברם שא"א להם להגיע למעלת ת"ח ואמר ונראה בשמחתכם שהנביא עם הג' כתות יתראו בכלל שמחת הת"ח ונו"ן ונראה היא נו"ן הנפעל וכמו ונראה ונשתחוה לפניך וגו' הנביא כלל עצמו עמהם לפי שחכם עדיף מנביא שאמר שהוא עם הג' כתות אם ירצו יגיעו למעלת החכם שאף לע"ה אם יתן לבו ללמוד אפשר לו להגיע למעלת ת"ח כמו שמצינו בר' עקיבא פרק אלו עוברין שהיה ע"ה ונעשה ת"ח וכינה לימוד ת"ח לשמחה לפי שהוא עומד בהלכה על בוריו משא"כ בעלי מקרא ומשנה כדאמרינן בסוטה ואמר שמא תאמר ישראל יבושו כו' ר"ל שמא תאמר שלא לפרש כן נו"ן ונראה נו"ן הנפעל רק נו"ן הרבים מדברים בעדם שאלו הג' כתות יראו הת"ח בשמחתם והם יבושו שלא יהיה להם שמחה זו ויאבד סברם כענין שנאמר יראו שונאי ויבושו וע"ז אמר ת"ל בסיפא דקרא והם יבושו דשינה כאן לומר לשון נסתר דלא קאי אג' כתות דלעיל מיניה רק קאי אעובדי כוכבים שיבושו וישראל ישמחו וא"כ ע"כ לא תפרש ונראה בשמחתכם אלא שיהיה ישראל בכלל שמחת הת"ח ונו"ן ונראה נו"ן נפעל ודו"ק:

סליק פרק אלו מציאות

גמ' ואזלו בתר הגמ' כצ"ל הוי זהיר בלמוד ששגגת למוד עולה זדון:

רש"י ד"ה בימי רבי וכו' עד לפיכך אמרה הגמ' אין לך וכו' כצ"ל:

ד"ה שונאיכם וכו' ששונאים בעלי הגמ' לפי שבעלי הגמ' וכו' כצ"ל:

תוס' ד"ה אחיכם בעלי וכו' עד ישראל ישמחו והעובדי כוכבים יבושו כצ"ל:

גמ' מאי דכתיב שמעו כו' נ"ב כך הוא לשון המקרא שמעו דבר ה' וגו' אמרו אחיכם שונאיכם מנדיכם למען שמי יכבד ה' ונראה בשמחתכם והם יבושו ופירש רש"י שם שונאיכם ומנדיכם אלו פושעי ישראל הנזכרים למעלה האומרים קרב אליך אל תיגש בי או קאי אחיכם אבני עשו שהם שונאיכם ומנדיכם האומרים לכם סורו סורו טמא למען שמי יכבד ה' הקב"ה מתכבד בגדולתנו שאנו קרובים לו יותר מכם ונראה בשמחתכם כו' הנביא אומר אבל לא כן הוא כדבריהם כי בשמחתכם נראה והם יבושו ע"כ ולפי זה לא דייק לשון ונראה וק"ל אבל לפי מה שפי' התלמוד שאינו קאי אלא על בעלי משנה ועמי הארץ ולאותן יש תקוה לאחריתן ומשום הכי דורש לשון ונראה שכולנו נראה בשמחתם ומ"ש הם יבושו קאי על עובדי כוכבים ולפי זה גירסת התוס' מכוון ביותר דתו לא גרסי' וש"ת ישראל כו' ודוק:

גמרא דרש ר"י בר אילעא כו'. הוכחתו מדקאמר ונראה בשמחתכם דהול"ל ואראה. ותוספות דפי' אחיכם אלו בעלי מקרא שאינן יודעין כו'. וכי יהיה להם דבר יבאו לשאול לבעלי תורה ונוהגין עמהם בזיון שיודעין שצריכין להן. שנאיכם אלו בעלי משנה שטועין וסבורין לידע כו'. ואינם שואלין לבעלי תורה וסומכין על הוראת עצמן ובאין ע"י כן למחלוקת. ושמא תאמר פסק כו' ול"ג שמא תאמר ישראל יבושו כו'. ומהר"ש כתב שכוונת תוספות מלשון ר' לא שנה א"כ הו"ל להגמרא לעשות אל תקרי ועוד מאי כוונת תוס' לפי"ז במ"ש שסבורין לידע כו' לכן הדרשה ידרוש לעצמו:

בתוספות בד"ה נגנבו כו' ה"ה כו' אלא אורחא כו'. לפי מ"ש בד"ה המפקיד שכך טוען הנפקד [דלא"נ אינו מוזכר במתני' כלל טענת הנפקד שיכתבו עלה וה"ה אם אומר כו']. אי אפשר דלישנא ולא רצה לשבע משמע לפי טענתו יכול לשבע:
מ"ש מהר"ש בד"ה אית דל"ג וכו' לא ידעתי מאי קאמר:

רש"י ד"ה דמקני. שאם תגנב וירצה וישלם כו'. כצ"ל:

רש"י ד"ה ואפי' לר"מ. הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר. כצ"ל וכ"ה לעיל טז ב והתוס' ביבמות (צג) בד"ה קנויה כתבו דגבי לאחר שתתגיירי ליכא מעכשיו:

תד"ה נגנבו. וריב"ן פי' כו'. עמש"כ להקשות עליו לקמן בדף הסמוך:

תד"ה כגון. וא"ת כו' במעות ששילם כו'. לכאורה לפי מאי דס"ד דהשתא הוא דמקני ליה בעת שילומו יותר ה"ל להקשות מדריו"ח לעיל (ז) גזל ול"נ הבעלים שניהם א"י להקדישו כו' וזה לפי שאינה ברשותו וה"ה להקנות אינו יכול כדפשיטא ליה להש"א בתשו' צ"ג בסופה וכש"כ שא"י להקנות הכפל וי"ל דקס"ד דמקני ליה בשעת שילום הכפל לכשיבא לידי גוביינא:

הֱוֵי זָהִיר בַּתַּלְמוּד, שֶׁשִּׁגְגַת תַּלְמוּד עוֹלָה זָדוֹן. נראה לי בס"ד זָדוֹן [67] גימטריא ס"ז וכן בִּינָה [67] גימטריא ס"ז לרמוז מי שיש לו בינה אז כל מה שעושה נחשב לו זדון דהחשבון של זה וזה הוא שוה. וידוע כי השוגג נקרא חֵטְא ואם תוסיף על חֵטְא [18] מספר מ"ט [49] יהיה מספר זָדוֹן [67].
ובזה יובן בס"ד לֹא יִתֵּן לְעוֹלָם מֹט לַצַּדִּיק (תהלים נה, כג) 'מֹט' כתיב לרמוז כי הקדוש ברוך הוא שומר הצדיקים ואינו מניח שיבא השוגג שלהם מן גדר חֵטְא לגדר זָדוֹן על ידי שיהיה נוסף מֹט על חטא.

"מְנַדֵּיכֶם", אֵלּוּ עַמֵּי הָאָרֶץ . פירוש שהתלמידי חכמים שנואין ומתועבין להם כנדה. והא דהמשילם לנדה, מפני כי הנדה מתועבת בימי טומאתה וסופה להטהר ותדבק בבעלה כן אלו עמי הארץ סופם להטהר ולהדבק בחכמים וכמו שנאמר (ישעיה סו, ה) וְנִרְאֶה בְשִׂמְחַתְכֶם דעל כולם נאמר שמשתוקקים לראות בשמחת התלמידי חכמים וסופם לשמוח בשמחתם.

שֶׁמָּא תֹּאמַר: אָבַד סִבְרָם וּבָטַל סִכּוּיָם? תַּלְמוּד לוֹמַר: "וְנִרְאֶה בְשִׂמְחַתְכֶם" (ישעיה סו, ה). נראה לי בס"ד אָבַד סִבְרָם קאי על בעלי מקרא ובעלי משנה שלא למדו התלמוד שהוא המסביר סברה לדברי המקרא ולדברי המשנה וכל הלימוד של הגמרא הוא אסבורי מסבר וכל אדם קבלה נשמתו מהר סיני הסברה של למוד הגמרא, ולזה אמר שמא תאמר כיון דאלו לא עסקו בתלמוד שהוא הגמרא ששם הסברה אבד חלק הסברה אשר קבלה נפשם בהר סיני.
ואומרו בָּטַל סִכּוּיָם קאי על עמי הארץ וסכויים קאי על השכר של עולם הבא כי עיקר התענוג שם הוא בראיה כמו שאמרו רבותינו ז"ל (ברכות יז.) צדיקים יושבים ועטרותיהם בראשיהם ונהנין מזיו השכינה והיינו בראיה וסכויים הוא לשון ראיה כלשון חכמים שבתלמוד וְשֶׁמָּא תֹּאמַר כיון דאלו עמי הארץ לא למדו כלל לא מקרא ולא משנה אבד עונג הראיה שלהם בעולם הבא תַּלְמוּד לוֹמַר 'וְנִרְאֶה בְשִׂמְחַתְכֶם' כי לבסוף כולם יתקנו וכולם יראו בשמחה של התלמידי חכמים שהיא תהיה בראיית פני השכינה שגם להם יהיה חלק בשמחה זו.
ומה שהיו אומרים מעיקרא לְמַעַן שְׁמִי יִכְבַּד הֳ' קשא גבי עמי הארץ מה יש בידם דבר שיכבד בו ה'? ונראה לי בס"ד על פי מה שאמר הכתוב וְרָאִיתִי אָנִי שֶׁיֵּשׁ יִתְרוֹן לַחָכְמָה מִן הַסִּכְלוּת כִּיתְרוֹן הָאוֹר מִן הַחֹשֶׁךְ (קהלת ב, יג) על כן אם היו הכל חכמים לא היה נראה כבוד לחכמה בעולם אחד ממאה ממה שיש לה עתה בהיות נמצאים עמי ארצות ונמצא על ידי עמי ארצות יתגלה כבוד החכמים שהוא כבוד התורה וכבוד התורה הוא כבוד השם יתברך.

גמ' אלו עמי הארץ. עי' סוטה דף כב ע"א תוס' ד"ה רבי שמואל:

רש"י ד"ה בימי וכו' שמשרבו תלמידי. ועיין חגיגה דף טז ע"א תוספות ד"ה יוסי:

מתני' שהרי אמרו ש"ח נשבע ויוצא. הא דנקט ש"ח במתני' ולא בשאר שומרי' דהוי רבותא יותר דאף דלא עשו טובה לבעלים לשמור בחנם, מ"מ מקני להו כפילא, וכ' בשיט' מקובצת בשם הרמב"ן דמלישנ' דשלם ולא רצה לישבע משמע דדוקא בענין שיהיה יכול לפטור עצמו בטענה, אבל דבאו עדים שפשע לא מקני לי', וא"כ מש"ה נקט ש"ח לרבותא דאף דעשה טובה לבעלים מ"מ לא מקני בבאו עדים שפשע ע"ש, ואולם הנ"י הביא בשם הרשב"א דס"ל דגם בבאו עדים שפשע מקני לי' כפילא, ומ"מ י"ל בסיגנון הרמב"ן באופן זה דלאביי דייק מרישא דבנשבע לא מהני שילם אח"כ א"כ הוי רבותא דאף בש"ח לא מקני לי' כפילא ולרבא ג"כ ניחא לפי מד"כ תוס' דבנשבע תחילה בעי שילם ממש, א"כ הוי ג"כ רבותא דאפי' בש"ח אם לא רצה לעמוד בשבועתו בעי שילם ממש, ולפי מה ששמעתי מפי הרב מו"ה ליב דיין דק"ק לעסלא דדקדק מלישנא דרש"י ב"ק במ"ש תבעוהו בעלים לשומר חנם ונשבע שנגנבה ואח"כ שילם לפנים משה"ד עכ"ל, מדנקט דמיירי בש"ח וגם מלשון דשילם לו לפנים משה"ד משמע דדוקא דבאמת היה פטור ע"י שבועה כגון בש"ח כיון דבאמת נמצא דנגנב ואגלאי מלת' דנשבע באמת דזה אף דטרחי' לב"ד ונשבע מ"מ כיון דשילם לו לפנים משה"ד מקני לי' בנשבע לי' תחילה, ויישב בזה קושייתם ב"ק רבא אמר וכו' ודבריו נכונים, א"כ ממילא ניחא גם לרבא דנקט מתני' בש"ח דהך דינא דשילם ולא רצה לעמוד בשבועתו הוא רק בש"ח, ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' תוס' ד"ה נגנבה ה"ה אם אמר פשעתי, והיינו דלרבא דמפרש דמתני' שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו, והיינו דוקא בעמד בטענתו דנגנבה וא"כ שילם דהתשלומי' הוא לפנים משה"ד, אבל באומר פשעתי ממילא אף שנמצא שנגנבה מ"מ כיון דאומר פשעתי דנינן דודאי ע"י פשיעה נגנבה והתשלומי' הי' מדינא ולא מקני לי' כפילא. וכן לאביי הוי רבותא דאף באומר נגנבה והיו התשלומים לפנים משה"ד מ"מ לא מקני לי' בנשבע תחילה:

תד"ה המפקיד. אית דלא גרסי' או שאבדו. במהרש"א הקשה דהא גם באביד' משכחת כפל דלאחר שנאבד מהשומר מצא אחר וטען טענת גנב באבידה, ולכאורה אפשר ליישב דהא לכאורה יש לעיין אמאי בנשבע ולא רצה לשלם משלם הכפל לבעלים הא לפ"מ דסברי רבנן לקמן בפ' דהשואל משלם להשוכר דבמותה קנה לה, ואף לר' יוסי מ"מ לפמ"ש תוס' דטעמא דר"י משום דא"ל דל אנת ודל שבועתיך עיי"ש, ממילא לכאורה אם תבעו הבעלים להשוכר ונשבע ואח"כ נמצא שהשאיל לאחר דמודה ר"י דמשלם להשוכר כיון דכבר נפטר מהבעלים קנה לה, וא"כ הכא בש"ח בנשבע דקנה לה בנגנבה דכמו בשוכר קנה לה לדמי ה"נ ש"ח קני לה בגו"א שיהא הכפל לשומר כמו דהשואל משלם להשוכר ה"נ יהא הדין דהגנב משלם להשומר, אח"כ הראו לי דהקשה כן הפ"י לקמן, ולזה היה נ"ל כיון דהגנב ע"י גניבתו נקנה הפרה להשומר והגנב הוא דאפסיד להבעלים בגניבתו דעי"ז קנהו השומר, מש"ה מקרי גנב לגבי בעלים דזהו בעצמו מעשה הגניבה דמה שגונבו ומוציאו מרשות הבעלים להיות מקנה עי"ז להשומר, וגדולה מזו מצינו לר"י דבר הגורם לממון כממון דמי בגונב קדשים שחייב באחריותן חייב לשלם כפל דאף דבהמה בעצמותה הית' של הקדש, מ"מ כיון דגורם ממון לבעלים הוי כממונו, מכ"ש הכא דמקרי ממון בעלים דהא מכח הגניבה מפסיד ממון להבעלים, וי"ל כה"ג גם רבנן מודו כיון דשניהם באים בב"א דע"י הגניבה יצא מרשות הבעלים ונקנה להשומר מקרי גנב דבעלים, כ"ז בגנב מבית שומר, אבל באבידה ומצא אחר וטען ט"ג דמכח האביד' כבר נקנה להשומר אף בנשבע ולא שילם משלם להשומר דש"ח באבידה קנה לה והגנב משלם לש"ח:
אמנם נראה דמהרש"א יפה הקשה דלכאורה עדיין דברינו הנ"ל אינם מספיקים ליישב קושי' הפ"י דנהי בחיוב כפל י"ל כנ"ל כיון דע"י הגניבה מוציא מרשות הבעלים לרשות שומר מקרי גנב דהבעלים, מ"מ כשטבח ומכר אח"כ יהיה החיוב ד' וה' להשומר כיון דמכח הגניבה נקנה להשומר ממילא אח"כ כשטו"מ הוא טובח ומוכר בהמה דהשומר ויתחייב להשומר, ולזה נראה דאף דמבואר בתוס ב"ק (דף יא ע"ב) ד"ה ל"מ דבש"ח ונגנבה דהש"ש משלם לש"ח לרבנן דר"י דאף דבהמה עדיין בעולם מ"מ קנה הש"ח בגניב', היינו לגבי תשלומים דהשוכר שהוא בא על אבידת החפץ מהבעלים בזה אנו דנין דכ"ז דהחפץ נאבד קנהו הש"ח בגניבה והש"ש נתחייב להש"ח, אבל לגבי חיוב דגנב הן בחיוב דגניבה טו"מ כיון דעליו להחזיר הבעין לבעלים הוי כטו"מ בהמה דהבעלים כיון דאם החזירו היה בטל למפרע קנין דשומר נמצא שפיר מקרי חיוב דגנב לגבי בעלים וכיון שכן יפה הקשה המהרש"א דגם בנאבד והמוצא טען ט"ג משלם להבעלים דלגבי מוצא האבידה כיון דהחפץ בעין ועליו להחזיר להבעלים מתחייב הוא בתשלומי ד' וה' לבעלים, ולפ"ז מיושב ג"כ קושי' הנ"י דהקשה דסיפא דמתני' נשבע ולא רצה לשלם הוא מיותר דפשיטא דמשלם להבעלים דמה"ת יקנה השומר הכפל, ותי' דלרבא קמ"ל בסיפא דוקא ולא רצה לשלם אבל רצה לשלם אף דנשבע תחילה מ"מ מקני לו כפילא, ביאור הדברים דלאביי דדייק מרישא בפשוטו י"ל דסיפא קמ"ל דדוקא לא רצה הא רצה מקני לי' דבדיבורא בעלמא מקני לי' כפילא דאף דאמרי' מהא ליכא למשמע מיני' היינו לרבא אבל לאביי לא סתרי הדיוק דברישא אשמעי' רבותא אף דשילם ממש מ"מ דוקא בלא רצה לישבע אבל נשבע ל"מ שילם דלאח"כ, וממילא קיים הדיוק מסיפא דברצה לחוד מקני לי' כפילא, אבל לרבא דהדיוקי סתרי אהדדי וליכא למשמע מיניה מש"ה הוצרך הנ"י לתרץ דגם לרבא לק"מ דאשמעי' הדיוק דדוקא לא רצה לשלם אבל רצה לשלם אף דנשבע השומר ונפטר להבעלים דקנה לה השומר לענין דהשואל משלם להשוכר מ"מ הכפל ל"ק מטעם הנ"ל, וממילא מיושב ג"כ קושית הרמב"ן הנ"ל דאמאי נקט מתני' בש"ח דהיינו דבש"ש כיון דבאמת נמצא דנגנב ממילא ל"ק לה ולא היה חידוש בסיפא ולזה אשמעי' דאף בש"ח דקנה לי' בגניבה מ"מ הכפל להבעלים:
בנ"י כ' בשם הרשב"א דאף בבאו עדים דפשע, מ"מ מקני לי' כפילא ע"ש, ומבואר היטב בשיטה מקובצת דאף דאמרי' בסוגיא דאי בעי פטר נפשי' כו' שואל לא מקני לי' במאי הו"ל למפטר נפשיה במתה מחמת מלאכה, א"כ מבואר דדוקא בעי דאי בעי פטר נפשי', מ"מ אנו דנין על שעת מסיר' כיון דבעצמותו יש צדדי' להשומר לפטור עצמו בטענת גניבה ואונסים בזה בכל ענין מקני לי' כפילא אף דבאו עדים שפשע, משא"כ בשואל בעצמותו לא יהיה לו טענה לפטור, ונלענ"ד לפ"ז בשומר חשוד לדעת הראב"ד דבלא ידעו הבעלים שהוא חשוד והוא טוען נאנסו דאמרי' מחו"ש ואיל"מ בכה"ג לא קנה כפילא כיון דלפי האמת דאשתכח דהוי חשוד בשעה שמסרה לידו ממילא לא היה לו צד לפטור עצמו בשום טענה אף דהבעלים לא ידעו שהוא חשוד והיו סוברים דיכול לפטור, מ"מ כיון דבאמת אגלאי דבצד עצמותו אין לו טענה לפטור עצמו אדעת' דהכי לא אקני לי' כפילא, ואולם לשיטת הרמב"ם דבשומר חשוד פטור כיון דהבעלים א"י לישבע נלענ"ד דזכה בכפילא אף לפמ"ש הרשב"א דבבאו עדים דנגנבה כיון דפטור מדינא לשלם לא מסקי הבעלים אדעת' שישלם בחנם, מ"מ בשומר חשוד דאף דפטור בדבור בעלמא, מ"מ כיון דאינו מבורר דפטור באמת אסיק אדעתי' דאפשר דע"י דידע בעצמו שמחוייב לשלם רצה לשלם ומקרי שם תשלומי' ולא מתנה בעלמא ומה"ט יש לדון ג"כ שדעת הרשב"א דדוקא בבאו עדים דנגנב', אבל בע"א אף דמהני עד המסייע לפטור משבועתו מ"מ כיון דליכא בירור גמור דפטור בזה למה דמשלם לא מקרי מתנה בעלמא ושם תשלומים עליו וזכה בכפל, ובזה עדיין צ"ע לדינא:
ואולם בשמירה בבעלים בזה כיון דהתורה פטרה אף מפשיעה הוי רק מתנה בעלמא כמו באו עדים שנגנבה ולא זכה בכפל, כנלענ"ד בעזה"י.
וביותר נ"ל דאף להרמב"ן דס"ל דעדים שנאנסה מקני לי' כפילא, מ"מ בשמירה בבעלים מודה דלא קנה, דדוקא בעלמא כיון דעכ"פ בעי עדים א"כ במה דמשלם מקרי תשלומי' דכל כמה דלא העידו העדים בר תשלומים הוא, ואף אם כבר העידו נ"ל דהוי כמודה על עצמו נגד העדים, אבל בשמירה בבעלים דבעצמו פטור הוי כמתנה בעלמא, ולכאורה יש להביא ראיה לזה ממה דאמרי' (דף צ' ע"ב) בעי רמב"ח בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי אמר רבא לפום חורפי' שבשת' מה נ"מ אם שוכר הוי שכירות בבעלים הוא וכו', ולכאורה קשה לפ"מ דקיי"ל כר"ז שואל עד שישלם כיון דכל הנאה שלו, א"כ נ"מ טובא בבעל טוען על פרת נ"מ שנאנסה ואומר הריני משלם ואח"כ נמצא הגנב דאם שואל הוי דדיינינ' זכות שמושו שהוא בחנם כמו שואל א"כ הוי כל הנאה שלו, ולא זכה בכפל באמירה בעלמא, ואם שוכר הוי דדנין חיוב פרקונה הוי כמו שכירות לא מקרי כל הנאה שלו וזכה בכפל, אע"כ דבשמירה בבעלים בכל ענין לא קנה הכפל, אמנם יש לדחות לפי שיטת הפוסקים דבאמר הריני משלם א"י לחזור בו דהוי כמו נגמר הדין, א"כ י"ל הא דשומר קונה באמירה בעלמא, היינו משום דא"י לחזור וסמכו דעת הבעלי', אבל אלו הי' הדין דיכול לחזור לא היו הבעלים מקני הכפל, וא"כ בשמיר' בבעלי' כיון דפטור מכל וכל במה שאומר הריני משלם אינו בכלל דין כלל, ול"ש בי' לומר דהוי כמו נגמר הדין, ולא הוי רק כמתנה בעלמ' ומש"ה לא קנה באמיר' בעלמא עד שישלם וא"כ ליכא נ"מ בבעל בנכסי אשתו אי שואל או שוכר, דב"כ וב"כ לא קנה עד שישלם, אבל באם שלם נ"ל דגם בשמירה בבעלי' זכה בכפל, ובלא"ה אינו מספיק כ"כ דעדיין הו"מ לאשכוחי נ"מ באם הבעל התנה לחייב בפשיעה דבזה בודאי לא הי' מתנה בעלמא וגם מקרי גמר דין, ובזה נ"מ דאם שואל הוי ל"ק באמירה לחוד, ואם שוכר הוי קנה, וע':

בא"ד ויש ליישבו שכך טוען הנפקד. ולכאורה קשה א"כ היכי דייק בסוגי' דב"ק (דף נז ע"ב) מברייתא דהשוכר פרה מחבירו ונגנבה דשוכר כש"ש דמי א"ו דלסטים מזויין גנב הוא, הא י"ל דברייתא ה"ק דהוא טוען דנגנבה בלסטי' מזויין ואח"כ נמצא שאינו כן אלא דנגנב ונמצא הגניב', ואפשר לומר דמדקתני בבריית' ונגנב' ולא נקט סתם ונאנסה משמע דבא לומר דבמה שטען שנגנבה הי' באמת כך ונמצא הגנבה:

גמרא צריכא דאי תני בהמה וכו'. לכאורה בחד סברא הוי מספיק הצריכות' והיינו כפי דברי הרמב"ן הנ"ל דמתני אשמעי' גם הדין דבבאו עדים שפשע לא מקני ליה כפילא, וכן לפמ"ש לעיל דאשמעי' לאביי דאפי' שילם לאחר השבועה ל"מ ולרבא דוקא שילם ממש, א"כ י"ל דאי תני כלי' הו"א דבהמה נפיש טרחייהו ואפי' באו עדי' שפשע או בנשבע ואח"כ רוצה לשלם דקנה, ונ"ל ליישב בודאי במה דלא מצינו דקונה הכפל מה"ת היינו ממציאי' כיון דיש סברא דנפיש טרחייהו מקני לי' ג"כ גם בכה"ג דבאו עדי' שפשע דאטו מסברא היינו יכולים להמציא דין חדש דקונה הכפל במה שלא מצינו אלא דהרמב"ן כ' רק דמתני' נקט לה בש"ת דהוי רבותא יותר, אבל לא למנקט מה"ט בהמה וכלים:

תד"ה כגון פירות דקל וכו', וא"ת הכא אפי' אי עבידי דאתי וכו' והלא מעות א"ק. נלענ"ד ליישב קושי' תוס' דאפשר לומר דמתני' סבר שעבוד' ד"ת, או כמלוה הכתובה בשטר דמי, וא"כ י"ל שמוכר לו אם יתחייב הגנב כפל וישתעבדו נכסיו מוכר לו זה השעבוד, וכעין מ"ש תוס' (דף נו ע"ב) ד"ה יצאו שטרות, לרבינו חיים כהן וכו' ע"ש, ולזה פריך הש"ס רק דהוי דשלב"ל, ובעיקר תי' תוס' דמסקו הגמרא דמקני ליה גוף הפרה והכפל שלו ממילא, צריך ביאור למאי הלכת' מקנה לו הפרה דהא לא זכה בגופ' רק בכפילא, וביותר מזה כתבו תוס' גיטין (דף מב) בחד תירוצא במוכר עבד מוכה שחין דלא הוי מכירה כיון שאינו שוה כלום, ואינו שוה כלום רק לקנס הוי כמוכר עבד לקנס, אף דמ"מ מוכרו כולו והקנס ממילא שלו, ואף לתירוצא קמא דשם דיכול למוכרו כה"ג, היינו דמ"מ העבד כולו קנוי לו משא"כ הכא שהגוף חוזר ואין להשומר בו רק כפילא הוי בודאי כמוכר לכפילא, וצ"ל כיון שנמכר גם לענין יוקר' דעבידי דאתי אף דאפשר דלא מגנבה ולא מקנה לו, מ"מ ענין השבח היוקר בזה עבידי דאתי, ממילא גם הכפל שלו דקנה כל שבח דמעלמא, ובודאי אלו לא הקנה לו גוף הפרה, רק הפרה לפירותי' לא קנה אותם פירות דלא עבידי דאתי, ולזה כ' תוס' דמקנה לו הפרה גופא רק שמשייר לעצמו דתלי בגופ', והקנין מהני לענין יוקר, וממילא קנה ג"כ הכפל, ועדיין אינו מובן לי כל הצורך לחלק בין מוכר לו פרה לפירותי' דמעלמא דלא מהני אף דשייך לענין היוקר מ"מ לא קנה הכפל, ובין שמקנה לו הפרה גופ' והכפל ממילא אתי, כיון דמ"מ כל שבגופ' לא קנה ואין לו זכות רק בשבח' דמעלמא ונקנה לו רק לפירותי', וע' בש"כ (סי' רצה) שמפרש באמת כוונת תוס' דקנה גוף הפרה שאינה חוזרת בעין לבעלים ע"ש, וצ"ע:

בא"ד וי"ל דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל. לכאורה יש לע' דא"כ כמו דלמסקנא דמקני לו גוף הפרה יש ב' לשונות, אם מקנה לו משעת מסירה, או דלא יקנה עד סמוך לגניבתו, זהו שייך ג"כ לס"ד דמקני ליה הפרה לכפילא, וי"ל דיקנה לו הפרה מעכשיו לכפל, וי"ל ג"כ דמקני לי' סמוך לגניבתו דמה הפרש בזה בין אם מקנה לו הפרה לגמרי או דמקנה ליה הפרה לכפל, וא"כ איך שייך לישנא דאי הכי גיזות וולדות נמי כו' ואמאי פסקא וכו', הא זה קשה בלא"ה לס"ד דמקנה לו במעכשיו הפרה לכפילא, דאמאי לא נימא ג"כ דמקנה לי' לגיזות וולדות נמי דמאי פסקא, וצ"ל דודאי לס"ד דמקנה לו הפרה לכפילא י"ל הסבר' כפשוטו דלא מקנה לו רק הריוח שגרם הגניב' כיון דשומר נפטר ע"י הגניבה ומשלם לו הקרן, ומש"ה מקנה לו הריוח שבא ע"י הגניב' דהיינו הכפל, אבל גיזות וולדות אין זה הריוח מכח הגניב', ובאמת לס"ד גם יוקרא ל"ק, אבל במה דשנינן דמקני לי' גוף הפרה שייך הקושי' גיזות וולדות, ומוכרח לחלק דשבח דגופ' לא אקני לו וא"כ ממילא יוקרא קנה דהוי שבח דעלמא כדאמרי' לגבי כיפי והיינו לפי המסקנא, וכן מצאתי אח"כ בחי' הרשב"א גיטין שהקשה בפשוטו דאמאי צריך לשנויי דמקנה לו גוף הפרה ולא קאמר דמקנה לו הפרה לכפילא, ולא הי' קשה מאי פסקא, ומתרץ דא"א להקנות הפרה לכפילא כיון דאינו יונק מגופ' של פרה כמו דא"א להקנות עבד לקנס ע"ש הרי דס"ל לפשוט דאי מקנה לכפילא לחוד ליכא למיפרך מאי פסק' והיינו כנ"ל:
אמנם לפ"ז תמוה מאוד דהא לאידך צד דיכול למכור עבד לקנס ממילא יכול להקנות פרה לכפילא וקיימי' בפשטא דלא מקני לו רק כפל שהריוח בא מחמת הגניב', א"כ האיך פשטינן לרבא לקמן גבי כיפי ממתני' דזכה ביוקר הא לכאורה הוי ספיקא דדינא ותלי' באיבעי' דמוכר עבדו לקנס דאם יכול להקנות קיימי' כפשוטו דהקנה לו רק כפל לחוד דהריוח מחמת הגניבה ולא זכה כלל ביוקר, ולאידך צד דא"י למכור עבד לקנס מוכרח לומר דמקנה לו גוף הפרה וצריכים לבוא לחילוק משבח דגופ' כו' ממילא זכה ביוקר, א"כ דינא דיוקר הוי ספיקא דדינא.
והנה בנ"י כ' בפירושו דמתני' או שאבדו דאף באבידה דל"ש כפל נקט לה משום יוקרא, לכאורה תמו' דא"כ גם לס"ד ידענו דזכה ביוקר דמוכח כן מדקתני או שאבדו, וא"כ לס"ד תקשי גיזות וולדות נמי דאם היינו אומרי' דלס"ד מקנה לי' הפרה לשבח' סמוך לגניבות' גם למסקנא דמקני לו גוף הפרה נוכל לומר כן, ואיך תלי' בזה בויכוח המקשן עם התרצן באם מקנה לו גוף הפרה או לשבחא, ובאמת היה נראה בדעת הראשונים דמפרשו כפשוטו דלס"ד מקני לו בשעת תשלומין דהכי דייק מלישנא דהרשב"א גיטין דהעמיד קושייתו על התי' דאמאי לא משני דהקנה לו הפרה לכפילא ולא הי' קשה מאי פסק', ולא הקשה בפשוטו על המקשן דהא פרה לכפילא לא הוי דשלב"ל, מזה נרא' דלס"ד מקנה לו בשעת תשלומין הכפל, אבל לא ידענו מה יענה על קושי' תוס' במה יכול להקנות הא לא משך, ואפשר לומר בכוונת הנ"י ע"פ קושי' מהרש"א על תוס' דאמאי לא פירשו דמיירי בטוען ט"ג באבידה, ותי' דא"כ איך שקיל וטרי בב"ק לדחות לדין דטוען ט"ג באבידה הא מוכח כן ממתני', וא"כ י"ל דגם הנ"י אינו רוצה לפרש מה"ט בטוען ט"ג באבידה כי היכי דלא נפשוט דין זה ממתני' מש"ה כ' לענין יוקר' והיינו לפי האמת, אבל לס"ד ס' דיוקר' לא קנה, ובאמת מתני' דאו שאבדו היינו לענין טוען ט"ג באביד' ובאמת לאותו ס"ד הי' נפשוט דינ' דטוען ט"ג ממתני' אלא דסוגי' דב"ק קאי למסקנא ואפשר לפר' לענין יוקרא:
בדרך אחר נ"ל דלכאורה הא דמשני הש"ס נעשה כאומר לכשתגנב וכו' אף דהוי ספק אם יוגנב, מ"מ מהני למה דקיי"ל דהיכא דאינו פוסח על ב' סעיפים ומתנה התנאי רק על דבר א' הדין דיש ברירה, כמ"ש הר"ן פ"ב דגיטין בשם הרמב"ן דמה"ט מהני באומר ה"ז גיטיך מעכשיו אם מת, ואולם לפמ"ש המהרש"א בגיטין שם דבאומר ה"ז גיטיך שעה א' קודם מיתה כיון דאומר שיהא הגט שעה א' מבין השעות בזה הוי כמו לאיזה שתצא בפתח תחילה דקי"ל א"ב, וא"כ יקשה לכאורה בלישנא ב' דהוי כאומר סמוך לגניבתו הא בזה קיי"ל דאינה קונה דא"ב, וצ"ל באמת כמ"ש המהרש"א בסוגי' דהוי כאומר לו סמוך לגניבתו והוי כמו כל התנאים דעלמא דלא כפי' רש"י דכאומר בשעת המסירה דיקנה סמוך לגניבתו, ולפ"ז י"ל גם לס"ד זכה ביוקרא אלא דלס"ד דהיינו סבורי' דמקנה לו הפרה לשבח' ובזה היינו אומרי' בפשוטו דכאומר לו בשעת המסירה שיקנה הפרה במעכשיו ושבחי' אשר יבואו אחר הגניבה או אחר התשלומי' דמסתמא אינו רוצה להקנות לו רק משעת גניבה דגרם פסיד' להשומר מש"ה מקנה לי' גם הריווח שמעת ההוא ובזה ליכא קושיא דא"ב, דהא לא אתינן עלי' בתורת תנאי רק דהקנה לו השבחי' של אחר הגניב', וא"כ ממילא ל"ק מבריית' דחוץ מגיזות וולדות די"ל דהבריית' מיירי מגיזות וולדות דקודם הגניב', אבל למה דהוי דשלב"ל והיינו אף באומר לשבחי' מ"מ אותו שבח דלא עבידי דאתי לא יכול להקנות והוצרך לשנויי דמקני לי' גוף הפרה ממילא א"א לומר דהוי כאומר בשעת מסירה שיקנה סמוך לגניב' דהא בזה קיי"ל דא"ב, ולומר דהוי כאומר סמוך לגניבתו לא הי' נרא' לל"ק דעיקר האמירה הוי רק בשעת שמסרה לידו ועושה מעשה, אע"כ דמקני לי' לגמרי במעכשיו ומש"ה פריך א"ה גיזות וולדות נמי, ולישנא ב' הוא דמחדש דנעשה כאומר סמוך לגניבתה פרתי יהי' קנויה לך כמ"ש המהרש"א.

בא"ד אבל הכא לא עביד' דאתי, אפי' לר"מ לא קני.
לפ"ז הא דאמרי' אפי' לר"מ לא משום דלרבנן אף בלא חילוק דעבידי דאתי א"י להקנות דהא היכא דהוי כמו דקל לפירותיו גם לרבנן מהני, אלא דקאמר לרווחא דמילתא דדלמא אפי' לר"מ ל"ק, ואולם בגיטין כ' תוס' בביאור יותר וז"ל דלא דמי לפירות דקל דפירות יוצא מגוף הדקל ועבידי דאתי וכו' והיה נראה הפשט בכוונת דבריהם דהאיבעי' הוא אם עבד לקנס הוי כמו דקל לפירותיו דאף בדבר שא"י ממנו הוי כמו דקל לפירותיו וממילא גם לרבנן קונה, או דהיכא דאינו יוצא מגופו ל"ש כלל לומר דיקנה עבד לקנס כיון דאין הקנס יוצא מגופו וממילא ודאי לרבנן לא קנה דמדין דקל לפירותיו ליכא למיתי עלה כיון דא"א מקנ' דשבל"ל, אבל לר"מ הי' אפשר לומר דנהי דמדין דקל לפירותיו לא קנה מ"מ קנה מצד הקנאת הקנס בעצמותו ולזה אמר דאפי' לר"מ לא קנה בקנין הקנס בעצמו כיון דלא עבידי דאתי.
אמנם נלענ"ד דא"א לפרש כן דהא תינח באיבעי' דגיטין הי' אפשר לומר דאם הי' הקנס עבידי דאתי דקנה מצד קנין הקנס בעצמותו, והיינו היכא דהקנה לו אג"ק, אבל בסוגיא דידן בכפל דלא הקנה לו כלל במפורש רק דאמדי' דעת הבעלים וממילא לא הוי קנין בפנינו רק משיכת הפרה ותשלומי' שמשלם השומר, וא"כ למאי הוצרך לדין דלר"מ לא קנה כיון דלא עבידי דאתי הא בפשוטו לאותו צד דא"א לדון מכח דקל לפירותיו כיון דאין הקנס יוצא מגופו ממילא במה קנה הכפל הא לא משך הכפל ובמעות א"י להקנות הכפל, לזה הי' נראה לומר דמה דכתבו תוס' בגיטין אבל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתי, היינו דמה דעבידי דאתי כיון דבודאי אתי הוי כמו יוצא מגופו והוי כאלו כח השבח ההוא בגוף העבד דאף שא"י מגופו מ"מ כיון דעבידי דאתי כאלו יוצא מגופו הוא, מש"ה נקט הש"ס דקנס וכפל כיון דהוי לא עבידי דאתי וגם א"י מגופו דלא קנה, אמנם ג"ז נסתר מדברי הרשב"א גיטין דכ' ג"כ כדברי תוס' והקשה עלה מהא דיכול למכור חורבה לאוירה אף דא"י מגופו והא בחורב' דהאויר' בודאי אתי' אעפ"כ הקשה דיהי' הדין דא"י להקנות ולזה בהכרח הוכרחנו לדחוק דעיקר היסוד כך הוא דבדבר שא"י מגופו אם הוא בעצמותו לאו בר הקנאה הוא כלל א"י להקנותו בדרך גררא ע"י גוף החפץ כעין דקל לפירותיו, אבל אם הוא בעצמותו בר הקנאה יכול להיות ג"כ בלא קנין המיוחד לו ע"י הקנאת גוף החפץ שיקנה החפץ לשבח' דכיון דשייך בו התפסת קנין נגרר הוא בתר קנין דגוף החפץ, ולזה נקטו תרווייהו דא"י מגופו ולא עבידי דאתי, והיינו דבדקל לפירותיו אף דלרבנן דר"מ הפירות לחודייהו אין נתפס בהם קנין כלל כיון דאין בעולם, מ"מ יכול להקנות ע"י הדקל כיון דיוצא מגופו וכן בהיפוך בקנס ובכפל אם הי' הדין דלר"מ יכול להקנות הכפל והקנס בעצמותו ע"י קנין אג"ק והי' יכול להקנותם ג"כ ע"י העבד והפרה דמקנה העבד והפרה לקנס, ומש"ה הוצרך הש"ס למנקט בדרך זה כיון דלא עבידי דאתי גם לר"מ אין להם קנין בעצמותו, ול"ש בהו התפסת קנין מש"ה לא מהני עבד לקנס וגרע מדקל לפירות דלרבנן דהתם יוצא מגופו משא"כ בקנס ומדקדק שפיר לישנא דהש"ס ואפי' לר"מ דהיינו דלרבנן אף אם היה הקנס עבידי דאתי לא מהני כיון דאינו בר התפסת קנין א"י להקנות ע"י עבד ופרה לקנס, אלא דאפי' לר"מ ג"כ בעצמותו לאו בר קנין הוא כיון דלא עבידי דאתי, ולזה הקשה הרשב"א שפיר מחורב' דהא התם ג"כ אויר לאו בר הקנאה כיון דאין בו ממש, וגם אינו יוצא מגופו ואעפ"כ מהני, בזה נלענ"ד מה דקשה לכאורה בדברי תוס' דנקטו בקושייתם אפי' דעבידי דאתי האיך יקנה הכפל במעות ששילם הא מעות אינם קונות והיינו ע"כ דכוונתם דאלו הי' מעות קונות אף דפשיט' דאין שייך להקנות תשלומי כפל במעות, מ"מ הי' אפשר לומר דבשעה ששילם מקנה לי' הפרה לכפילא, ולכאורה קשה הא אף אי קונה הפרה לכפילא הא כיון דבשעת ההקנאה היינו בשעה ששילם כבר נגנב א"כ איך יזכה בכפל במה שקונה הפרה לכפילא אחר שנגנב, אח"כ מצאתי שעמד בזה הפ"י, ולפי' הנ"ל ניחא די"ל דאם הי' מעות קונות הי' אפשר לומר דמקנה לו אף הפרה, או פרה לשבח יוקרא וגם מקנה לו תשלומי כפל, וכיון שמקנה לו הפרה ותשלומי כפל בב"א והקנין מעות נתפס על הפרה ונתפס ג"כ על הכפל כמו במקנה לו מעות ומטלטלי' בחליפי', והש"ס פריך דכפל לאו בר הקנאה כלל וא"י להתפס בקנין א' עם הפרה דהוי כמו קני את וחמור, ולזה הוצרכו להקשות מכח הדין דמעות אין קונות ולא קנה אפי' הפרה:
ובדרך מרווח יותר היה נ"ל למה שכתבנו לעיל דלפ"מ דנקט הנ"י דאו שאבדו קאי לענין יוקר ממילא גם לס"ד דזכה ביוקר, ואעפ"כ פריך הש"ס דלא ליזכי בכפילא דאם מקני לו הפרה לשבחא אף דנכלל בו גם שבח דעבידי דאתי, מ"מ השבח דלא עבידי דאתי לא קנה, ובלאו דברי הנ"י לכאורה מוכח כן מדהוצרך בלישנא בתרא למימר דמקנה סמוך לגניבה וצריכין לדחוק דקיימא באגם לא קנה, ואמאי לא משני בפשיטות דמקנה לי' הפרה במעכשיו לשבח דלאחר הגניבה, וגם יוקר' וגיזות וולדות בכלל, ואף די"ל דגם יוקר' וגיזות וולדות דלאחר גניבה מקרי לא עבידי דאתי משום ב' מי יימר, הא' מי יימר דמגנב' והב' מי יימר דמשתכח גנב, מ"מ נלענ"ד כיון דעכ"פ השבת עבידי דאתי בעולם היינו היוקר והגיזה, אף דאפשר שלא יזכה בהם השומר מ"מ לא מקרי דבר שאינו בעולם, [ודוקא כפל דאי לא מגנב ולא משתכח הגנב אין הכפל כלל בעולם] אע"כ דמ"מ הכפל דלא עבידי דאתי לא קנה:
והנה הסמ"ע [סי' ר"ג] הביא בשם המרדכי דבמקנה לו מטלטלי' ומעות בחליפי' אף דמטבע אינו קונה בחליפי' מ"מ כיון דנקנו המטלטלי' קנה גם המעות, אף דקיי"ל קני את וחמור קנה מחצה, היינו משום דאין קנין לחמור כלל, אבל מעות דבר קנין הוא קנה הכל, ולפ"ז י"ל בפשוטו דהאיבעי' הוא ביסוד אם שייך כלל קנין פרה לכפילא כיון דא"י מגופו, אלא דהי' מקום לומר כיון דמקנה גם הפרה ליוקר' דמקרי יוצא מגופו ממילא זכה גם בכפל כסברת המרדכי הנ"ל, ולזה קאמר דכפל לחודא לאו בר הקנאה הוא אף לר"מ כיון דלא עבידי דאתי והוא כמו קני את וחמור ולא קנה הכפל, ובסוגי' דגיטין דמקנה רק הקנס י"ל דמיירי בהקנאה אג"ק דהוא ראוי לקנות הקנס בעצמותו ובכפל, י"ל כיון דקונה היוקרא קנה גם את הכפל, ונכון בעזה"י:

בגמרא אלו ת"ח ששגגות נעשות להם כזדונות ובע"ה להיפוך. והקשה מהרש"א דא"כ מצינו חוטא נשכר (ואע"ג דבעלמא כי אמרינן דהקב"ה מדקדק עם הצדיקים יותר מברשעים היינו שנפרע מהם בעה"ז כדי להשלים שכרן בעה"ב וברשעים להיפך אבל הכא לא שייך לומר כן) ע"ש באריכות שכתב דהא למעליותא אמרוה דלת"ח עצמו נעשו שגגות כזדונות לענין שנזהר מהשגגות כמו מזדונות ולא לענין עונש איתמר ודפח"ח אלא דאכתי קשה דהא קרא לאו הכי מידרש דכתיב הגד לעמי פשעם ודרשינן אלו ת"ח משמע דנחשב לו לפשע ולפירושו צ"ע ע"כ נראה כפשטא דמלתא לענין עונש ואפ"ה לא לקתה מדת הדין דנהי דבע"ה אין נפרעין ממנו על השגגות ואדרבא דאפילו על הזדונות מקילין עליו לאו מעליותא הוא לדידיה דכבר כיילי ליה בכיילא רבא על עון ביטול ת"ת ששקולה כנגד כל העבירות ובזה נכללו כל השגגות ונחשבו לו כזדונות בהאי עון דביטול תורה שאילו למד לא בא לכלל כל אלו ומש"ה אמרינן נמי דתחילת דינו של אדם על ביטול תורה וא"כ אחר שכבר קיבל דינו על ביטול תורה תו לא שייך בעונש גדול על השגגות דעבירות עצמן וכן על הזדונות מקילין עליו שכבר נכלל ענשן בהדי ביטול תורה משא"כ בתלמיד חכם דאיירי הכא שעוסק בתורה כל ימיו אלא שעסק במשנה יותר מבתלמוד כדפרש"י וא"כ לא שייך לעונשו כלל על ביטול תורה דאדרבא משנה נמי מידה שנוטלין עליה שכר היא אלא אם נכשל באיזה עבירה ע"י התעצלותו בתלמוד שלא ידע להזהר היטב במעשיו מחמירין עליו בגוף העבירות דכמזיד דמי שהיה לו ללמוד ודו"ק:

שם ושמא תאמר ישראל יבושו. פי' דאף ע"ג שכבר כלל הנביא כל הכתוב כא' שאמר ונראה בשמחתכם מ"מ י"ל דלענין לראות בשמחת הצדיקים שווין הם שהכל רואין אבל הללו רואין ושמחין עמהן והללו רואין ומתביישין כדכתיב יראו שונאי ויבושו ומסיק דא"א לומר כן מדכתיב והם יבושו וע"כ אעכו"ם קאי דאי ס"ד דאע"ה קאי הם ל"ל הא מינייהו סליק אלא ע"כ דע"ה בכלל השמחה הם ויבושו לא קאי אלא אעכו"ם ומדברי התוספות נראה דלא גרסי כלל להאי ושמא תאמר ישראל יבושו אלא בפעם א' יליף הכל מדכתיב ונראה בלשון רבים משמע דכל ישראל ישמחו וק"ל:

סליק פרק אלו מציאות

המפקיד פרק שלישי

במשנה נשבע ולא רצה לשלם כו' ולכאורה יש לתמוה דהאי בבא מאי קמ"ל מלתא דפשיטא היא. ובשלמא לרבא בפ' הגוזל דף ק' דדייק מהך בבא דסיפא דהיכא שנשבע ושילם לאחר שבועה הכפל להנפקד א"כ א"ש משא"כ לאביי דדייק מרישא איפכא ודאי קשיא דנהי דדחיק לפרש נשבע ולא רצה לשלם היינו שלא רצה לשלם קודם השבועה אלא לאח"כ ע"ש מ"מ זה הדין לא נזכר בפירוש ואדרבא אי הוי שתיק מהך בבא דסיפא כ"ש דהוי שמעינן להך דינא מבבא דרישא. ונראה דעיקר דינא אתי לאשמעינן דשייך מיהא כפל מהגנב לבעלים היכא שנגנב מבית השומר ולא נימא דהגנב פטור לגמרי דלא בע"ד דבעלים הוא. ועוד דסד"א דבכה"ג לא קרינן ביה וגונב מבית האיש כקושיית הריטב"א קמ"ל דאפ"ה חייב. ועי"ל דקמ"ל דלא מהני הודאת הגנב להשומר כיון שהכפל לבעלים וכדאיתא בפרק הגוזל. ועי"ל דשפיר איצטריך לאפוקי מדרב דאמר בפרק הגוזל דף ק"ו דשבועה קונה לגמרי ומשמע שם להדיא דאפילו בפקדון אמר למילתיה דאף ע"ג שנשבע שנגנב ממנו ובאו העדים שהיה בידו אפ"ה פטור לגמרי וזוכה בפקדון ויליף לה התם מקרא דולקח בעליו ולא ישלם וא"כ משמע דכ"ש היכא דבקושטא אישתבע שזכה בפקדון ע"י השבועה קמ"ל מתניתין דלא אלא הקרן והכפל לבעל הפקדון ולרב גופא י"ל דנהי דזכה בפקדון היינו היכא דהוי תחת ידיה בשעת השבועה משא"כ הכא שנמצא תחת יד אחר עדיין ברשותה דמריה קאי וק"ל:

בפרש"י בד"ה ולא רצה לישבע שבועת שומרים שלא פשע בה ושלא שלח בה יד עכ"ל. וכוונתו בזה דודאי שבועה שאינה ברשותו צריך לישבע כדאמרינן לקמן בגמ' מיהו לפי תירוץ שני שכתבו התוס' בד"ה המפקיד דאיירי שידוע לנו שנגנבה א"ש דאין צריך לישבע כלל כשמשלם וכ"נ פשטא דלישנא דמתני' ולא רצה לישבע משמע דבהכי איירי שמשלם לפי שאינו רוצה לישבע אפי' באמת וא"כ ע"כ אחר התשלומין ליכא שבועה כלל וק"ל:

בתוספות בד"ה המפקיד אית דלא גרסי או שאבדו כו' עכ"ל. והנ"י כתב ליישב הגירסא דבאבידה נמי נ"מ לענין אם נתייקרה הבהמה לאחר השבועה דהוי דנפקד דשבחא דאתא מעלמא הוא:

בד"ה כגון פירות דקל כו' וא"ת כו' והלא מעות אינן קונות כו' עכ"ל. ויש לתמוה על קושייתם דהא טעמא דמעות אינן קונות היינו מדרבנן שמא יאמר נשרפו חיטיך בעלייה וזה לא שייך הכא ועוד דאמרינן בפרק הזהב דבמילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן ואוקמוה אדאורייתא ואין לך מלתא דלא שכיח יותר מההיא דהכא ועוד דיותר היה להם להקשות דבשעת השבועה לאחר שנגנבה אינו יכול להקנותה ולמוכרה מטעם שאינה ברשותו דקי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדיש ומשמע בכמה דוכתי דכ"ש שאינו יכול להקנותה כדאיתא במרובה גבי לא כתבינן אורכתא ע"ש בתוספות מיהו י"ל דתנאי היא כדאשכחן לר"ל במרובה דס"ח דאמר שהקדישה בעלים ביד גנב ואמרינן דס"ל כתנא דצנועין ולפ"ז לולי פרש"י ותוספות שכתבו דהמקשה אמתני' קאי היה אפשר לומר דדוקא אצריכותא קאי דבלא"ה היה אפשר לומר דמשעת תשלומין מקני ליה וס"ל דבכה"ג מעות קונות ומשום מוכר דבר שאינו ברשותו נמי ליכא דס"ל כתנא דצנועין אבל מהאי צריכותא משמע להדיא דמשעת הפקדון מקני ליה מקשה שפיר מיהו א"א לפרש כן דנהי דס"ד דבשעת התשלומין יכול להקנות לו גוף הפרה כדכתיבנא מ"מ היאך יכול להקנות לו הכפל למפרע דכפל חל משעת גניבה ומהא גופא ה"ל לתוספות להקשות דלא קאי אשעת תשלומין אלא אשעה שמכרה לו וכמ"ש רש"י להדיא מי יימר ודו"ק:

כדדריש רבי יהודה בר אלעאי מאי דכתיב הגד לעמי פשעם ולבית יעקב וכו'. אפשר דקשיא ליה דאמרו בספרי פרשת שלח דהקב"ה מחשיב עון צבור כחטא וא"כ למה אמר לעמי פשעם ועוד מהו הגד דאין הגדה אלא חכמה כמשז"ל. לז"א כי לעמי אינו כוללות רק לת"ח והגד הוא חכמה דלפי חכמתם שגגות נעשות כזדונות:

שמ"ת אבד סברם ובטל סיכויים. אפשר במ"ש מרן ז"ל דביאת האדם בעה"ז לסגל מצות ותורה לאור באור פני מלך דבלא"ה מאן דאכיל דלאו דידיה בהיל לאסתכולי וז"ש שמ"ת אבד שברם שבר שמקוים ובטל ראייתם זהו סיכויים שלא יוכלו לחזות בנועם ה' ת"ל ונראה בשמחתכם שישמחו על השכר ועל הראיה:

אלו תלמידי חכמים שזדונות נעשות להם כשגגות וכו'. ראיתי בספר חדש זה שמו שמן רק"ח להרב מהר"ר אלעזר אב"ד דק"ק פילץ. וכמו רגע נראה לי מיד עובר ארח וראיתי אגב רהטא שכתב דף ס"ג ע"ג דלפי פשוטו תמוה וכי אתגורי אתגור הע"ה וכו' אלא ה"פ הת"ח נחשב להם כזדונות כלומר אף אם עשה עבירה בשוגג ירא וחרד כאלו עשה במזיד ושב בתשובה שלימה אבל הע"ה להפך הזדונות קלים בעיניו כשגגות ואינו מתחרט בלב שלם ע"ש באורך והפשט אמיתי ולק"מ מה שתמה ומה שהקשה דאמאי שגגת תלמוד עולה זדון הלא יהיה כע"ה ולמה יגרע לק"מ דהת"ח יודע לקרות ולהבין ומשו"ה הוא פשיעה אבל הע"ה לא גמיר ולא סביר. ועוד כי לפי גדולת נשמת הת"ח הוא פגם גדול ע"ד וסביביו נשערה ועוד דיש סרך ח"ה משא"כ נשמת הע"ה הוא בעשיה ואינו פוגם כ"כ ודוק כי קצרתי:

או שאבדו כו' תוס' שטוען כו'. לכאו' ל"ל תרווייהו בין לפי' א' דתוס' בין לפי' ב'. וי"ל דס"ד דהא דמקני כפל שעי"ז יתרצה הנפקד יותר לשלם שיש לו ספק ריוח. וזה דוקא ביודע עכ"פ שנגנב משא"כ במסופק שאבד. ואי תני טוען שאבד י"ל נגד המפקיד כנ"ל שהספק רחוק מקני משא"כ אומר נגנב שספק ריוח קרוב וכענין מ"ש בש"ס דנפרש כפלי'. וכן לפי' ב' דתוס' י"ל כנ"ל דעל שיהי' עדים שנגנב קרוב הספק ריוח יותר כנ"ל. ולהפ' דשאינו ברשותו עיקר והשאר גלגול ליכא למימר תי' ב'. וע"כ תוס' ס"ל שלא פשעתי ג"כ עיקר. ואף דהא ר"ה אמר אמתני' ומשביעין שאינו ברשותו אף ששילם ומשמע באין עדים שנגנב. י"ל דקאי רק על גוף הדין. ודוחק:

ובפשיטות י"ל או שאבדו כו' שנאבד דלא ידע היך אותבהו דפשיעה הוא וחייב והוא ברשותו וכשנמצא הגנב שנגנב אח"כ מרשותו. ג"כ קני כפל במה ששילם בעד שנאבד ושפיר רבותא אף דחייב מדינא. וגם דאין ח' שמא לא נאבד כלל. דבשלמא נגנב איגלאי כשנמצא גנב שבאמת לא ברשותו הוי משא"כ בנאבד קמ"ל כיון דנשבע שאינו ברשותו מהני לגבות הכפל כו' ומיושב דר"פ ש"ח פשעתי דדייק לה ממתני' ונגנבו כו' שילם ולא רצה לישבע כו' תמוה כמ"ש תוס' למה לא אשמעינן רבותא אף בפשעתי דחייב מדינא מ"מ קני כפילא. וב' תירוצי תוס' אינם מורווחים. תירוץ א' אורחא דמילתא כו' תמוה למה הדרך לטעון שקר אדרבא כיון שרוצה לשלם אורחא לומר האמת. דאיסורא איכא ועכ"פ גניבת דעת שסובר שנותן בחנם ובאמת חייב. גם תי' ריב"ן אינו מובן דלשון המשנה שהרי אמרו כו' נשבע ויוצא משמע שבועת אמת וגם סתם גניבה ואבידה הוא הפטור בש"ח ולע"ד י"ל דאדרבא בכה"ג רבותא טפי. דהא לר"ש פ' מרובה דקדשים שחייב באחריותן חייב הגנב כפל וארבעה וחמשה דגורם לממון כממון. ומה בהקדש דפטור ואעפ"כ חייב הגנב משום גורם כו' מכש"כ כאן בנפקד מהדיוט דיהי' הכפל וד' וה' דשומר משום גורם לממון דע"י גניבתו נתחייב זה. וה"א מש"ה חייב ומשלם לנפקד אם הי' שומר שכר או בפשיעה. ולא הוי ידעינן כלל לדידן טעמא דקנויה מעכשיו כדמסיק. אבל עכשיו בשומר חנם בגניבה דבאמת פטור לא הוי כלל גורם לממון דהא פטור. ולא מיבעיא להפוסקים בחמץ דאחריות פשיעה לא חשיב גורם לממון א"כ ודאי מוכח עכשיו דלאו מטעם גורם לממון דהא שומר חנם הוא. רק דאף להפוסקים בחמץ דגם אחריות פשיעה חשיב גורם כו'. וא"כ גם בשומר חנם עדיין י"ל כנ"ל. אך ז"א דכמו דאמר פ"ק דפסחים לחד לישנא דע"כ לא אמר ר"ש אלא שם דבגניבה זו גורם שישלם. משא"כ בחמץ דעדיין לא נגנב ע"ש. ממילא גם לאידך לישנא דלר"ש אף דבעין אמרינן אלו מיגנב כו' חשיב גורם לממון. מ"מ היינו דוקא כשהוא בעין שייך גורם כו' אלו מיגנב בפשיעה להפוסקים הנ"ל. אבל כאן שכבר נגנב שלא בפשיעה א"כ גם לר"ש לא חשיב גניבה זו שגנב דבר של השומר משום אלו מיגנב בפשיעה דהא כבר פקע זה הגורם דנגנב שלא בפשיעה שהוא פטור. וגם לר"ש לא שייך לשלם לשומר מטעם גורם כנ"ל. ומוכח שפיר דהטעם לכשתגנב כו' קנויה לך. משא"כ אי הוי תני בנגנב בפשיעה ה"א טעמא משום דר"ש כנ"ל וא"ש:

י"ל דממילא שמעינן דגם בפשיעה שחייב ג"כ מקני ליה דאם לא הי' קונה רק כשמשלם בחנם א"כ כשלא נשבע ושילם יש ספק שמא פשע ולא קני הכפל א"כ לא הי' שניהם יכולין לגבות כפל מהגנב דלכל חד מצי מדחי כמו ב' יוסף בן שמעון דא"מ שט"ח על אחרים. לבעלים פטור שמא לא פשע השומר. דבעצמם אין יודעין. ולשומר שמא פשע ואף דשילם לא קני כפילא דהא התורה עשתה זה לספק. ואף דהשומר נגד הגנב הוי ברי ושמא מ"מ הא קי"ל דלאו ברי עדיף ואף די"ל כמו חנוני על פנקסו שכתב הש"ך כיון דעכ"פ ל"א חייב ליכא חזקת ממון וברי עדיף וכן כאן. ז"א דבקנס לא שייך זה כיון דכל כמה דלא מחייבו ליה ב"ד אין שום חיוב עליו אף לצאת ידי שמים. שפיר מצי מדחי ויש חזקת ממון שאינו חייב וגם לב' מדחי ולא יוכלו לחייבו וממילא אין חיוב ואוקי ממונא בחזקתו כנ"ל. ולמסקנא דהפרה קנויה לו י"ל דמוקמינן מספק אחזקת מרא קמא ואומר פשע ולא קנאו וממילא גם הכפל לבעלים כיון שדנין על הפרה. וכהא דהדרא ארעא והדרי פירי. ושפיר מוכח דגם אי באמת פשע הקנה לו כנ"ל:

ומיושב מה דקשה לרבא דאף נשבע ושילם מקני ליה ליתני רבותא אף נשבע ושילם. ולהנ"ל א"ש דאי נשבע ה"א משום דמהימן ע"י השבועה שלא פשע וה"א דאי פשע או לא נשבע לא קני כלל. וקמ"ל שפיר גם בלא נשבע כנ"ל:

י"ל דקמ"ל דהוי ש"ח דהא לכאורה למאי דמסיק כשתשלם כו' פרתי קנויה מעכשיו א"כ כמו לוקח כלי כדי לבקרו כו' הוי שומר שכר בזביני מציעא דהוי הנאה דלוקח שבידו לקנות כשירצה. א"כ גם בנפקד כיון שיש לו זכות כשיגנב וירצה לקנותה למפרע יכול לקנות והכפל וד' וה' שלו. והספק זה ש"פ שוב יהי' שומר שכר כנ"ל. בפרט לצריכותא דאמר בהמה דנפיש טרחא מש"ה מקני ליה הוי ליה שכר שמירה והא באמת הוי ש"ח. אך החילוק דשם נהנה שחפץ של הבעלים ספק זה מה שבידו לקנותו דהא הקנין מכאן ולהבא א"כ עכשיו שעדיין של הבעלים ויש לו הנאה שיוכל לקנותו הוי שומר שכר. אבל בזה שהוא תנאי דמעכשיו א"כ אם ישלם ויתקיים יהי' שלו אז למפרע ולא הי' כלל שומר של המפקיד. וכשלא יתקיים ולא ישלם אין לו הנאה. א"כ לעולם אין לו שכר מחפץ של המפקיד כלל. וכן נראה דלא מצינו בתנאי שבידו לקיימו וכשלא נתקיים יהי' שומר שכר משום בידו לקיימו כיון דאם יקוים הי' שלו למפרע. א"כ שפיר קמ"ל דאף דהכפל שלו כשמשלם מ"מ ש"ח הוא ובידו לישבע אם רצה כו' שהרי אמרו כו'. ובזה מיושב תמיהת תוס' הא עבדי לקנס בעיא בש"ס גם לרבנן. ותי' דקאי את"ל דלא מהני תמוה מ"מ מאי פריך וגם ר"ז ורבא איך הכל לס"ד. ולמ"ש י"ל דהנה עדיין קשה למאי דאמר רבא כלשון ב' לכשתגנב כו' סמוך לגניבתך קנויה כו' דשוב יהי' ש"ש דהא כל זמן שהוא דבעלים אף שמשלם אח"כ ומ"מ יש לו הנאה זו שיכול לקנות עם הכפל וזה הקנין הוא משעת הגניבה. ושוב יהי' שומר שכר. ובפרט אי באמת פשע וחייב הוי עכ"פ זביני מציעא ואפשר חריפא מה דלא אטרחיה לב"ד ומשלם וקונה ע"י זה מסמוך לגניבתה כנ"ל. והא באמת אינו רוצה להיות שומר שכר ואינו מקבל רק כש"ח. וממילא נימא דאינו נקנה כלל. דאין סברא לומר דהאומדן דעת יהי' כאלו התנה שומר שכר להיות כשומר חנם דזה ליתא. אך לא קשה דאי אמרינן סמוך לגניבתך אם כן עד אז יכולין שניהם לחזור בהם ככל קנין דלאחר ל'. וגם המפקיד יכול לחזור ואין כאן הנאה. וא"כ ממילא לא קשה אי מעכשיו לא הוי שומר שכר דהי' שלו. וללישנא דסמוך לגניבה שוב הוי אחר ל' דיכול לחזור ואיננו בידו לקנותו בע"כ דמפקיד הגם שיש לדחות:

וא"כ א"א לומר כקושיות תוס' דמקנה הפרה לכפל דהוי כדקל לפירות. דאם כן שוב קונה נפקד מיד במשיכת הפרה קנין זה לכפילא וא"י המפקיד לחזור ואעפ"כ גוף הפרה דמפקיד אם כן שוב יהיה ש"ש דשפיר אית ליה הנאה מפרה דמפקיד מה שקונה לכפילא אם ירצה לשלם דהא חלק זה נתן לו בעד השמירה שיהיה שלו לכפל אם ירצה וישלם. והא כיון שאינו רוצה להיות רק שומר חנם אי אפשר לומר כנ"ל פרה לכפילא רק או דקנאה לגמרי מעכשיו או סמוך לגניבה כנ"ל. ולכך הקדים הצריכותא בהמה דנפיש טירחא כו' דבלא זה היה אפשר דלא חשיב זה בעד השמירה. משא"כ להנ"ל דמקנה לו רק בשביל דטרח פריך שפיר כנ"ל:

שם ולא רצה לישבע שהרי אמרו כו'. משמע עכ"פ דוקא שהיה יכול לפטור עצמו אף בשקר כפירוש התוספות אבל ביש עדים שנגנב בפשיעה דא"א לפטור לא קני כפילא וכדאמר בגמרא אי בעי פטר כו' ובירושלמי אמר דגם בעדים קני עיין שם. וקשה לשון המשנה. וכן גמרא דידן משמע שלא כנ"ל ועיין בפוסקים וגם סברת הירושלמי קשה למה יקנה לו כיון דבלא זה חייב לשלם. וי"ל דלכאורה בנגנב בפשיעה למה ישלם כלל הגנב כפל. הא כדאמר בשומר שכר דלא משכחת לה בטוען טענת גנב כפל. דהא לא בעי למפטר נפשי' ואף אי קפץ ונשבע חייב מ"מ פטור עיין שם. ואף עכ"פ כפר לו גוף החפץ. וע"כ כיון דמשלם לא מיחייב כפל על גניבת גוף החפץ דהוי כדבר שאינו שוה ממון. וכמו דלא מחייב שבועת התורה שאינו ברשותו כשמשלם כנ"ל. ואם כן לכאורה בנגנב בפשיעת השומר דחייב לשלם וקיי"ל דבר הגורם לאו כממון דמי. וא"כ לשומר לא מחייב הגנב לשלם דהוי רק גורם לממון אם כן לבעלים גם כן לא יתחייב דלהם לא גנב רק גוף החפץ בלי הפסד ממון דהשומר חייב לשלם להם. ומאי חילוק בין שחייב הוא עצמו. או חיוב השומר כנ"ל. מ"מ יש לבעליו דמי החפץ כנ"ל:

אך י"ל להנ"ל בטוען טענת גנב דפטור דגם בגנב שגנב חפץ והניח מעות תחת החפץ ברשות בעלים דפטור מכפל. דחמסן דיהיב דמי לא חייבה תורה כפל. ומהאי טעמא טוען טענת גנב פטור כיון דחייב דמי' בש"ש. אבל זה שגנב לגמרי דגנב מיקרי שוב אף דיש לבעלים דמיהם משומר מ"מ הוא גנב מיקרי ולא חמסן וחייב כפל. מ"מ אינו מוכרח. וי"ל כיון שאינו מפסיד השיוי לא מיקרי גנב שהפסידו דבר השוה. וכיון דלמ"ש פוסקים שטרות וחובות יכול ג"כ לשלם דהוי שוה כסף. אם כן מה שעל ידי גניבתו עדיין יש לבעלים חיוב על השומר אם כן הוי כיש להם דמי החפץ אך היכא דאין החיוב ברור ואפשר לשומר להפטר בשבועה שוב ודאי הגנב חייב כדאמר פרק הגוזל בחמץ אלו מיגנב כו' וכן מודה שח' אני עליו דהוי כפירה. אף לדידן דקיימא לן דלא כר"ש דגורם לממון כממון דמי. מכל מקום בזה שהחפץ שלו רק לענין אי הוי כפירת ממון בזה סגי אם אפשר שיהי' כפירת ממון אלו מיגניב כו' בקיימא באגם עיין שם. אם כן שפיר חייב הגנב דשפיר יש שיווי ממון דאם יפטר השומר עצמו בשבועה יהיה גניבה שיש בו ממון כנ"ל אבל ביש עדים שפשע דאי אפשר לפטור שוב י"ל דהי' פטור הגנב [כנ"ל דלא גנב זה שיש הפסד ממון כנ"ל]. אמנם כיון דהשומר קנאו למפרע דהוי כאומר לכשתגנב כו' קני' מני' מעכשיו אם כן שפיר חייב הגנב כפל דהא גנב של השומר שהפסידו לגמרי דנגדו יש שוי' כנ"ל. ולכך שפיר משלם. וא"כ מיושב סברת הירושלמי דשפיר מקנה לו אף כשהי' עדים שפשע ונגנב אף דאי אפשר לשומר למיפטר נפשיה. דע"כ לא צריכין לטעם זה דאי בעי פטר. רק היכא דאפשר שיפטר השומר ואם כן אם לא יקנה לשומר יהיה הכפל של בעלים ומפסידים ולמה יקנו לשומר. רק בזה שוב הטעם משום אי בעי פטר נפשיה משום הכי מקני ליה כדי שישלם להם ולא יפטר עצמו. אבל בעדים כנ"ל דאם לא נקנו לשומר לא ישלם כלל כפל גם להם כיון דשומר חייב ואי אפשר לפטור כנ"ל. אם כן שוב בלא זה מקנים לשומר דאין להם הפסד כלל. ואם כן כלל לא בעי פטר נפשיה כנ"ל. ואם כן ממה נפשך מקנים לשומר בין יהיה עדים או לא דכשלא יהי' ויש להם הפסד שוב מקנים משום אי בעי כו' ואם יהי' עדים שוב אין הפסד כנ"ל. ותני שפיר במשנה שילם ולא רצה כו' דהיכא דאיפשר להיפטר בשבועה שוב אינו מקנה לו רק משום שהי' יכול לפטור עצמו כנ"ל ובאינו יכול בל"ז קני כנ"ל:

וא"ש לשון המשנה משלם למי משלם כו' ומיותר. ולהנ"ל קמ"ל דכ"ש בין כך ובין כך משלם אף שלא יקנה לשומר מ"מ משלם לשומר משום שהי' יכול לפטור. משא"כ כשלא הי' צריך לשלם לבעלים רק לשומר שפיר מקנה אף בלא טעמא דשהרי אמרו כו' כנ"ל. וי"ל דבשואל גם לירושלמי לא קני דכיון דמצי פטר במתה מחמת מלאכה ומ"מ לא שייך אי בעי כו' דלא שכיח:

ומ"מ שוב ישלם לבעלים דהוי רק גורם כיון דמ"מ יכול לפטור שוב לא מקני לשומר כיון דלא שכיח ולא אמרינן אי בעי כו'. ולא הוי תרתי דסתרי דלענין גורם כיון שיש צד לפטור שוב הוי כפירה כנ"ל. משא"כ ביש עדים:

אמנם באמת אינו כן דהא קיימא לן שבועות ל"ז דכופר במלוה שיש עליו עדים חייב דחשיב כפירת ממון משום זימנין דמייתי עדים כו'. אם כן אף שיש עדים שפשע מ"מ הוי הגניבה שיוי ממון נגד המפקיד דבשעת גניבה לא העידו והוי ממון כנ"ל ולא דמי לטוען טענת גנב דכבר הודה וכמו שכתבו תוס' שבועות ל"ג ע"ש:

רק הירושלמי י"ל דסובר כרבה התם דכופר במלוה שיש עליו עדים פטור דהוי כפירת דברים וא"כ יש לומר דלא חשיב הפסד ממון כנ"ל. משא"כ לדידן שפיר גם ביש עדים הוי הפסד והיה משלם לבעלים. וי"ל דלא מקני כיון דלא שייך אי בעי פטר כו'. ובל"ז גם כן יש לחלק בין טוען טענת גנב בש"ש דעל כפירתו אתה מחייבו והא השיוי ממון לא כפר לו כלל. משא"כ בגנב דהגניבה היה דבר השוה ממון לגמרי. והחוב על השומר מצד אחר לא נפטר הגנב ע"י זה. וממילא אף היכא שפירש המפקיד שאינו מקנה לשומר מ"מ חייב הגנב לשלם כפל לבעלים כנ"ל:

שם במשנה טבח ומכר משלם כו' למי משלם כו' קשה למה ליה כפל לישנא היה לו לומר משלם למי שהפקדון אצלו. וזה הלשון משמע דזה ב' דינים דקא משמע לן דמשלם וגם שמשלם לשומר. והא מה שמשלם פשיטא כנ"ל. ונראה די"ל דהא לכאו' קשה כיון דקיימא לן גונב אחר הגנב פטור דלא מיקרי מבית האיש. וע"כ הא דחייב כאן הוא משום דפקדון ברשותיה דמרא איתא וקרינן ביה מבית האיש כמ"ש הרא"ש פרק קמא דפסחים דחשיב בבתיכם מהך כל עיין שם:

אמנם כיון דקיימא לן ג' שבועות כו' שלא שלח בהן יד ופירש"י דהשבועה שמא שלח יד והוי גזלן ונתחייב באונסין כו'. ואם כן כל שלא נשבע אם כן יש ספק זה דשליחות יד ואם שלח יד קודם שוב הוי גונב אחר הגנב דלאו ברשות מריה ופטור הגנב מכפל ודו"ה ואם כן בשילם ולא רצה לישבע לא יוכל להוציא כלל כפל מהגנב. רק דנימא כיון דהוי פרתו קנויה מעכשיו כו'. אם כן נעשה של השומר למפרע וגנב את שלו מביתו וחייב כנ"ל. אך אם כן הא מתני' אשמעינן בהמה משום דנפיש כפלייהו והא להנ"ל לא שייך דאם לא יקנה לשומר לא יהיה כלל לבעלים כפל ד' וה' ואין כאן רבותא. ושפיר קא משמע לן מתני' גוף הדין דמשלם כפל ד' וה' אף אם בפירוש לא הקנה לשומר דלא כנ"ל ואמר למי משלם כו' דגם גוף התשלומין רבותא כנ"ל. והטעם דלא מיפטר באמת כנ"ל היא לא מבעי' לשיטת ר"ת תוס' ריש ב"מ דשלא שלח יד היינו שאכלו והיינו דס"ל דכשאין ריעותא ודאי לא מספקינן בש"י דבגזלנא לא מחזקינן. והשבועות שחייב התורה לשומר הוא משום האומדנא כיון שאינו מחזיר מה שהפקיד מסתמא או עדיין בידו או פשע או אכלו. אבל אי ידעינן שנגנב אין שום אומד ע"ז ששלח יד מקודם אינו ספק כלל להשביע ואם כן ודאי לא קשה כאן דהא יודעין שנגנב ושוב אין ספק כלל בשליחות יד. רק גם לרש"י לחד תי' תוס' גם כן רק על ידי גלגול וכשיש עדים שנגנב לא הוי ספק גם כן אתי שפיר. רק לתי' א' של תוס' שם לרש"י דמה דאמרינן יביא ראיה ויפטור היינו רק מב' שבועות אבל שלא שלח יד חייב. אם כן ע"כ דאף שיודעין שנגנב ואין שום הוכחה ששלח יד קודם מ"מ הוי ספק ומשלם כשאינו נשבע אם כן לכאורה כ"ש שלא יוכל להוציא כפל ד' וה' מספק כיון דבכל נפקד ספק כנ"ל. מ"מ נראה דזה אינו דהא ודאי דאף דשולח יד והוזל ילקה ביתור למ"ד דמשלם המותר. מ"מ ודאי דכל נפקד שמחזיר החפץ שהוזל משעת פקדון אינו יכול להשביעו שמא שלחת בו יד ואתה חייב המותר. וע"כ דדוקא כשאינו מחזיר הפקדון דמ"מ זה נפסד ולכך אף דיודעין שנאבד מ"מ כיון דאם שלח יד קודם הוי שלו לאונסין אם כן הוי ספק אם של הבעלים נאבד או דשומר. ואם כן הוי כאילו הבעלים אינם יודעים שנאבד כלל שלהם דשמא שלח ידו. וכיון דודאי הפקידו אצלו ואינו מוחזר להם הוי הספק שלא נאבד כלל על ידי ששלח יד וכמו חזקה דכאן נמצא כו' דהיפך נולד ברשות האומר כנ"ל הטילה תורה שבועה. אבל מחזיר החפץ רק שיהיה ספק מצד עצמו שמא שלח בו יד ודאי אמרי' בגזלנא לא מחזיקינן דהא לא מהימן גנובין אף במיגו כנ"ל. ואם כן נגד הגנב שוודאי חייב כפל וארבעה וחמשה אינו פוטרו כלל ספק זה שמא שלח יד דבגזלן לא מחזקינן וכנ"ל. ושפיר קא משמע לן דמשלם כנ"ל:

אמנם בין השומר והבעלים לכאורה הא אף דמסיק לכשתגנב ותשלם כו' מ"מ אם באמת שלח בה יד קודם לא קני למפרע כיון שנעשה גזלן קודם שנגנב אינו בכלל נעשה כנ"ל. ואף שהיה יכול לכפור שלא שלח בה יד מ"מ לא אמרינן זה בגזלן שבשביל, שמשלם מקנה לו החפץ כנ"ל:

וא"כ כיון שלא נשבע זה אף ששילם לא נקנה הכפל ויהיה דבעלים דלענין הכפל עדיין הספק שמא שלח בה יד קודם לרש"י כנ"ל ולא קנה הפרה והכפל אף ששילם. והא כשאינו נשבע דהדין דחייב לשלם משום ספק דשליחות יד אף דנשבע ב' השבועות. אם כן כ"ש דמספק זה מוקמינן הפרה בחזקת מרא קמא דשלח יד ולא קנאה השומר וממילא כפל ארבעה וחמשה דבעלים כיון שלא נשבע כנ"ל. ונגד הבעלים עשתה תורה זה לספק גמור כנ"ל. אך לענין כפל דו"ה לא קשה כלל דהא הבעלים א"י לגבות מהגנב ממה נפשך אי לא שלח יד הוי הכפל דשומר ואם שלח יד פטור לגמרי מכפל כגונב מגנב כנ"ל. ואם כן שוב שפיר השומר גובה כפל ארבעה וחמשה מן הגנב דבינו ובין הגנב לא מצי פטר נפשיה מספק זה דשליחות יד כנ"ל. גם חזקת מרא קמא דמפקיד לא מהני לשומר כדאמר בכמה דוכתי. ושפיר לשומר כנ"ל:

ומיושב בזה דעת הרמב"ם דגוף הפרה חוזרת לבעלים ותמוה דהא קנויה לו מעכשיו כנ"ל עיין שם ולהנ"ל שפיר דלענין גוף הפרה מוקמי' אחזקת מרא קמא דהא לא נשבע. וספק שליחות יד ולא שייך שישבע עדיין דלא אמרה תורה לישבע וליטול כנ"ל רק לפטור כנ"ל:

עוד י"ל לשון המשנה למאי דבעי סוף מרובה בהודה הגנב לבעלים דפוטרתו מכפל דמ"מ חשיבי בע"ד כו' היכא דעבדת לן כו' עיין שם. אם כן שפיר אמר משלם אז משלם לנפקד משא"כ לענין לפטור מתשלומין. לזה חשיב המפקיד עדיין בעלים שפוטרת הודאת גנב בתביעת המפקיד כנ"ל:

עוד י"ל דהנה קשה למאי דמסיק נעשה כו' חוץ מגזותי' כו'. והא א"י לשייר דבר שלב"ל ג"כ בשייר לעצמו קי"ל דמהני דשייר בגוף הפרה לגזותיה כנ"ל. וא"כ למ"ד פ' מרובה דחיובא דארבעה וחמשה דוקא לאחר יאוש דאהני מעשיו שהועיל המכירה ע"ש ודייק מזה דסתם גניבה יאוש בעלים מדחייב דו"ה ולא בעי לאוקמי' בשמעוני' דאייאש דסתמא כו' ע"ש. וסוף מרובה בעי במכר הגנב חוץ מגזותיה אי חייב דו"ה דמכירה כולה בעינן וסלקא בתיקו ע"ש. וא"כ כיון דקי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש. א"כ בגנב מהנפקד הבעלים לא ידעו. וגם כל שאינו נשבע שאינו ברשותו הבעלים לא מתיאשו כלל דשמא לא נגנב ובידו הוא כדאמר פ' א"מ בסלע שנפל כו' דאינו מתיאש כשיכול להטיל שבועה כנ"ל. וא"כ הא דחייב הגנב דו"ה למ"ד דחיובי' לאחר יאוש ע"כ משום יאוש דשומר שידע שנגנב וכיון דנעשה והוי שלו למפרע מהני יאוש דידיה וממילא אהני מעשיו דמכירת הגנב כנ"ל. אך כיון דשייר המפקיד הפרה לגזותיה כנ"ל. א"כ כיון דהוא לא נתיאש אינו מועיל מכירת הגנב הפרה לענין הפרה לגזותיה שזה של הבעלים שלא נתיאשו ושוב הוי כמכרו חוץ מגזותיה דלא מחייב דו"ה כלל כנ"ל:

אך לא קשה ל"מ לרבנן דהגוזל דשבח שע"ג גזילה דגזלן דקנה בשינוי' א"כ שפיר מהני המכירה לגיזה דאח"כ רק אף למ"ד דשבח כו' דנגזל היינו מקנסא ולטובתו ניתקן ומצי אמר אי אפשי בתקנת חכמים וחייב ארבעה וחמשה ולא מיפטר בשביל התקנה כנ"ל. ושפיר קמ"ל רבותא דמשלם ארבעה וחמשה כנ"ל:

שם למי שהפקדון אצלו. אינו מדויק. ונ"ל דאתי למעוטי קיימא באגם למסקנא דדוקא כשהי' הפקדון אצלו בשעת גניבה. או י"ל דאתי למעוטי טוען טענת גנב ונמצא בידו דלא מיפטר בנשבע ושילם לרבא ולא אמרינן כיון דנעשה והיה שלו למפרע אין חיוב כפל עליו דשלו כפר. דז"א דלא מקני' ליה רק כשנגנב מאחר לא שיגנוב בעצמו אף שישלם. לכך תני למי משלם כו' באחר דוקא כנ"ל:

שם נשבע ולא רצה לשלם. קשה מאי קמשמע לן. וי"ל דקמשמע לן דמשלם וקרינן וגונב מבית איש בפקדון כו'. ואף שגורם לממון. וגם שאי"ל שמא שלח בו יד ולא תועיל השבועה ליטול כפל. דלא האמינה תורה רק לפטור ומרישא לא מוכח דשם י"ל דקנה הנפקד למפרע משא"כ לא שילם. וגם לאביי קמ"ל הדיוקא דרצה אף דלא שילם כר"י דסגי הריני משלם. ולרבא כדאמר ב"ק ק"ח דלא רצה הא שילם אף שנשבע קודם קנה כנ"ל. גם לרב דשבועה קונה היינו לפטור אף בפקדון אבל לא שיטול אף בשבועת שקר מהגנב דשאינו ביד הנפקד כנ"ל. תוספ' כגון פירות דקל כו'. ואם תאמר היך יקנה הכפל במעות ששילם והא מעות אין קונות אלא למי שפרע כו' ע"ש. ותמוה איך מפרשים תוספות לקושייתם. מה ענין קנין מעות ומשיכה וכפל. הא חוב ע"פ אינו נקנה אלא במעמד ג' ועל אחר שיבא לידי גוביינא כיון דלר"מ קיימינן ואז בענין הא מעות אינו נקנה במעות דמטבע אינו נעשה חליפין כו'. וגם כשאין מה למשוך הא מעות קונה כמבואר בש"ס. וגם לא שייך נשרפו חטיך כו':

ונראה דתוס' סוברים גם עכשיו דמקנה פרה לכפל בשעת תשלומין. ואף שכבר נתחייב הכפל אז כשגנב ואין שייכות לקנין הפרה מ"מ י"ל כיון דקנס מחייב בשעת העמדה בדין ושייך לתשלומי הפרה דאמרה תורה שנים ישלם הוי כעדיין הוא שבח של הפרה כמו יוקרא וכה"ג. שניתוסף עליה בהעמדה בדין כפל שויו כיון דעבד לקנס חשיב יוצא מגוף הדבר כדקיימינן עכשיו ושפיר נקנה לו במעות שמשלם הפרה והכפל שיבא או מעות היה קונה. ואף דעתה שנגנב הוי דבר שאינו ברשותו ושניהם אינן יכולין להקדישו כו'. י"ל או דסבר כצנועין עכשיו. או דכיון דלר"מ קיימינן מהני הקנין על כשיבא לרשותו ואף דהשתא לא מהני מ"מ מהני על אח"כ כיון דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולא גרע מלכשאקחנה כו'. ולכך הקשו רק דמעות אינו קונה הפרה. וממילא הכפל לחוד א"א דמטבע אינו נעשה חליפין. או דסברו כדעת רמ"א ס' ר"ג סעי' י' דדבר הנקנה עם דבר שאינו נקנה קני הכל. ורק היכא דאפשר להקנותו רק שקנין זה אינו מועיל. ומשא"כ דבר שלא בא לעולם עם דבר הבא כמ"ש סמ"ע שם וא"כ לר"מ דאדם מקנה כו' מהני קנין הפרה עם הכפל לכשימצא הגנב ויבא לגוביינא אף אי לא נימא כנ"ל ואין הכפל שייך לפרה רק כשאר מטבע מ"מ מקנה לו הפרה ומעות במעות שהיה קונה הפרה ממילא קני הכל דהא מטבע אפשר לקנות אז כשכבר בא ושפיר קני הכל כנ"ל. גם עכשיו מטעם אדם מקנה. והקשו דמעות אין קונה גם הפרה כנ"ל. ושייך גם נשרפו חטיך אז כשבא לגוביינא ותהיה אצל הבעלים אם יהיה המעות קונה לא יציל משא"כ אי לא קני יכול לחזור אף ששילם כנ"ל וא"כ אף דעכשיו לא שייך וגם אין מה למשוך מ"מ כיון דעכשיו אינו ברשותו שנגנב רק דמהני משום אדם מקנה ויחול אז. והא אז שכבר ישנו לפרה אין מעות קונה דאפשר למשוך כנ"ל. וא"כ הוי כמשוך כו' לאחר ל' דכלתה כו'. ורק בכסף לא כלתה דאיתנהו אבל כאן הוי כלתה הקנין כסף דאז כשבא לעולם אין כסף קונה. ועתה א"א לקנות כנ"ל:

אך עדיין קשה הא קודם שבא לעולם יכול לחזור גם לר"מ א"כ הקנין רק על כשיבא לגוביינא. יכולין לחזור קודם. ולמי משלם משמע שאינו יכול לחזור. וי"ל ג"כ דסתמא כל כמה שלא העידו עדים בב"ד אין הבעלים חוזרים דעדיין ספק וכשהעיד חשיב הבהמה ברשותו אחר שחייבו ב"ד וא"י לחזור דבא לעולם:

אך בטביחה קשה דקנאו גנב ע"י שינוי ואין הבהמה חוזרת רק דמים. ומטבע אינו נקנה דלא בא הבהמה לידי גוביינא ולא בא לעולם כלל. וצ"ל כתי' הנ"ל או דחשיב הכל שבח דגוף הבהמה. או דאפשר לר"מ יכולין להקנות דבר שאינו ברשותו ג"כ על הספק אם יבא וחל הקנין מיד וכמו שיכולין למכור כתובה בטובת הנאה וחל מיד מכירת ספק זה. רק מה שאירש כו' לדידן אינו יכול למכור גם הספק דחשיב שאין לו עכשיו זכות והתחלה כלל. משא"כ לר"מ דספק לכשאירש או כשאקחנה חשיב זכות. יכול למכור גם דבר שאינו ברשותו היינו הספק שיש לו שיכול לבא לגוביינא דניהו דאינו ברשותו הודאי אבל הספק הוא ברשותו דהא יש לו ספק זה לגבות מהגנב ושפיר חל הקנין מיד על הפרה וגם להקנס אם היה עבידי דאתי כנ"ל:

ומה"ט נראה מ"ש תוס' יבמות צ"ג דבאומר לכשאקחנה קנויה לך מעכשיו נקיט מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה כו' ע"ש. דתמוה דבדבר שלא בא לעולם דגם לתוס' יכול לחזור מה מהני מעכשיו הא א"א לחול עכשיו. ולמ"ש י"ל דלר"מ חל מעכשיו כנ"ל. וי"ל דוקא מוכר פירות כו' סתמא יכול לחזור קודם דסתמא אינו חל עד שיבא לעולם דלא מכר הספק רק הודאי וזה כשבא לעולם. משא"כ בפירש מעכשיו יכול לחול כנ"ל. או דפירות הוי דבר שלא בא לעולם ואין חל עתה. אבל לכשאקחנה חשיב הרמב"ם דבר שאינו ברשותו ע"ש. י"ל דחל דהספק ברשותו כנ"ל. וקצת דוחק. ואי נימא כנ"ל א"כ לא קשה קושית תוס' כיון דחל עתה כשמוכר במה ששילם והא עתה אין מה למשוך ושפיר מעות קונה. וגם לא שייך נשרפו חטיך כנ"ל:

ופשט לשון הגמ' משמע דלס"ד עכשיו מקנה בשעת תשלומין. ולדיעה שבח"מ ס' ר"ג דמעות וקרקע כו' בחליפין וכה"ג קני הכל רק בס' ר"י דבר. שלא בא לעולם שאין קנין בו שיחול ע"ש. מיושב הגמ' כאן כפשטיה דס"ד דאתי מתני' כצנועין דיכולין להקנות דבר שאינו ברשותו. וממילא גם הכפל כיון דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם משכחת ביה קנין ואפשר דמהני ביה מעמד ג' כשאר חוב כיון דאדם מקנה כו'. ורק שאינו נקנה בקנין זה דתשלומי מעות וכיון דהפרה שפיר נקנה לצנועין. וממילא נקנה במעות ששילם דאין מה למשוך דאינה ברשותו ומעות קונה ושוב כשמקנה הכפל ג"כ עם הפרה בקנין מעות הוי כדין הנ"ל דס' ר"ג שקנה גם הכפל כנ"ל. ולכך פריך רק דלכ"ע הכפל אינו נקנה דהוי דבר שלא בא לעולם א"כ לא מהני לקנותו עם הפרה כה"א דס' ר"י כנ"ל:

וקושיא ב' של תוס' דאי בשעת תשלומין איך אמר מי יימר דמיגנבא הא כבר נגנבה. ולע"ד י"ל דהנה עוד קשה דמשמע דמסיק נעשה כאומר כו' דלס"ד לא צריך לנעשה. והא גם לס"ד צריך לומר נעשה עכ"פ בשעת תשלומין דהא לא אמר כלל שמקנה לו כנ"ל. ונותן המעות רק בעד השבועה כנ"ל:

ולכאורה י"ל דא"צ עכשיו לנעשה כו'. דהא אי אמרינן דלא מקני ליה כפילא והקרן. ואף שמשלם כפשע וכה"ג מ"מ אח"כ שנמצא חוזר לבעלים וכן הכפל לבעלים. וא"כ לכאורה להפוסקים דגם שטרות כשאר שוה כסף ויכול ליתן בדמים כפי השיוי למכור וכמ"ש תוס' פ' מרובה דבשטרות לכ"ע דבר הגורם לממון כממון דיכול למכרם לכל עולם הוי כשאר שוה כסף. וכן טובת הנאה דכתובה אף שהיא ספק שמין הספק כמה שוה וזוממין משלמין שיוי הספק למכור כנ"ל. וא"כ בגניבה אי לאו יאוש בעלים דשייך ג"כ נקיטנא ליה א"כ ספק זה שוה עדיין ממון שימצא הגנב וישלם קרן וכפל. א"כ בנגנב בפשיעה יכול הנפקד לשום ספק זה לבעלים בתשלומין שיש להם עדיין ספק זה אף שנגנב שמא ימצא גנב וישלם קרן וכפל. וישלם לו רק המותר. וינכה שיוי זה ששוה הספק כנ"ל. דבשלמא לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו א"כ אין יכולין למכור זה הספק. ממילא לא חשיב שוה כסף והוי רק גורם לממון ממילא אינו יכול ליתנו בחובו למפקיד ג"כ כיון שפשע או אינו נשבע כנ"ל אבל עכשיו דקיימינן לס"ד כר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם וגם אינו ברשותו כצנועין וכה"ג. כמו שמקנה לשומר זה בשעה שמשלם כן יכולין הבעלים למכור לאחר ספק זה כנ"ל. ושוב ממילא יכול גם הנפקד לשומו בדמים כנ"ל. ולשלם המותר. אך י"ל דהא כולן כאבות לשלם ממיטב. ועכ"פ לאו מיטב הוא. או למ"ד או כסף או מיטב אינו יכול ליתן זה בחובו בעד מה שפשע כנ"ל:

אמנם הא קי"ל שמין לשואל כו' ולנזקין וכ' תוס' פ"ק דב"ק דאף היכא דלא קני בשינוי כו' מ"מ הא במזיק אינו חייב רק מה שהזיקו ממילא פחת נבילה דניזק דזה לא הזיקו והנבילה הנשאר ממה שהי' ממילא של ניזק. דמעולם לא נתחייב רק המותר שהזיקו כנ"ל ע"ש בגמ'. וא"כ כיון דמוכר לקנס מהני עכשיו והי' יכולין הבעלים למכור הפרה גם קודם שנגנב לקנס ולספק קרן וכפל דאם תגנב וימצא הגנב יהי' קרן וכפל של הקונה והי' שוה ממון זכות זה. וא"כ עתה שכבר נגנב ג"כ עדיין נשאר זכות של בעלים שיכולין למכור הספק כשימצא כנ"ל. כיון דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם כנ"ל א"כ לא הזיקו כלל בפשיעתו זכות זה מה ששוה הספק כנ"ל דעדיין זה של הבעלים כנ"ל. וממילא א"צ הנפקד לשלם רק המותר ויכול לשום זכות זה בדמיו כנ"ל:

וא"כ ממילא כשמשלם הכל ואינו מנכה זה הספק שפיר קונה הוא זה הספק דהא נותן דמים בעד זה הספק ג"כ וכאלו מכרו לאחר כיון שלא הי' צריך לשלם זה השיוי ספק כנ"ל. ונותן הכל ממילא קנה זה הספק. וא"צ לומר נעשה כנ"ל:

וא"כ מיושב קושית תוס' דפריך שפיר דאפילו לר"מ אין אדם מקנה כו' דלא עבידי דאתי כו'. מי יימר דמיגנבא דקודם שנגנב לא הי' יכול הנפקד כלל למכור על כשיגנב וימצא דהי' ג' מי יימר ואף אם ב' מי יימר חשיב עבידי דאתי כמ"ש תוס' במוכר עבדו כו' רק ג' מ"מ כאן יש ג' קודם שנגנב ולא הי' לו כלל קודם שנגנב זכות זה שיוי הספק למכור כשיגנב כנ"ל. וממילא אף דאחר שנגנב בפשיעתו יש רק ב' מי יימר דנימא דחשיב עבידא דאתי מ"מ זה נולד שוב אחר שכבר נגנב והזיקו כל הפרה וחייב לשלם. ולשום זה הספק חדש בשיוי שוב אינו יכול דהא לאו מיטב הוא. ושפיר צריך לשלם הכל בעד הפשיעה או השבועה. ולא קנה כלל הספק כפל דהא לא הקנה. ונעשה לא אמרינן כלל לס"ד. ושפיר הוצרך לשנוי נעשה. וממילא משני גם לדידן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו כלל כנ"ל. ועיין מ"ש לקמן שמיושב בזה דברי הרמב"ם ז"ל. ולמ"ש לעיל הפי' במשנה או שאבדו כו' ואח"כ נגנב מיושב כפשטי' מי יימר דמיגנב כו':

תוס' הנ"ל תמהו מה פריך הא פרה לכפילא מהני דמבעי' לי' במוכר עבדו לקנס כו'. ותירוצם אינם מובן דמנ"ל לגמ' להקשות כיון דנשאר בתיקו שם ע"ש:

ולע"ד בפשיטות י"ל. דהא אינו מובן הדמיון שם עבדו לקנס לדקל לפירותיו שהפירות יוצאים מגוף הדקל שייך שקונה מיד כח זה בדקל משא"כ קנס ע"ש ברשב"א. ונראה דתלי' בהא דאמר בש"ס נדרים דף מ"ז דחליפין כגידולין דמי ולכך חליפי איסורי הנאה אסורין כגידולין. ובגדולין יש חילוק בין דבר שזרעו כלה או לא ע"ש. ושפיר מדמי לדקל לפירות כשמקנה חפץ לדמיו דחשיבי חלופי דמיו כגדולין היוצאין מגוף הדבר:

אך הר"ן כ' שם דחליפי איסורי הנאה רק מדרבנן אסורין דהוי כגדולין דזרעו כלה ע"ש וכ"פ כל הפ' דחליפי איסורי הנאה דרבנן. אך הטעם פשוט דבירושלמי הובא בר"ן ריש חולין הטעם שאין [תופסין] דמיהן. והיינו דכיון דשאר איסורי הנאה אין תופסין דמיהם א"כ כיון דאיסורי הנאה הם ואין להם שיוי כלל א"כ הדמים שנותן אינם דמי איסורי הנאה והוי רק גורם שיתן לו ממון זה הוי שפיר כגדולין במה שזרעו כלה דאין יוצאין כלל מגוף החפץ רק גורם לממון ולכך בהקדש ושביעית שתופסין דמיהן אסור מה"ת. וא"כ בדבר שמותר בהנאה שפיר הדמים שנותנין בעד החפץ כגדולין במה שאין זרעו כלה. דהמעות דמי החפץ וכמו בהקדש כנ"ל. ושפיר מהני הקנין החפץ לדמיו כמו דקל לפירות דיוצא מגוף החפץ כנ"ל. וא"כ שפיר מבעי' לי' במוכר עבדו לקנס דמה שחייבה תורה ל' של עבד הוא בעד שיוי העבד רק דתורה אמרה בין שוה מעט ובין הרבה ישלם דמיו דבר קצוב אבל עכ"פ התשלומין דמי העבד וחשיב שפיר יוצא מגוף העבד כחליפין התופסין דמיהם ומהני הקנין לפירות אלו. או דכיון דלא עבידי דאתי אין זכות זה בעולם כלל כל שהעבד קיים. ולא חשיב כלל זכות שיוכל למכרו. היינו דקא מבעי' להו. אבל פרה לכפל דו"ה שהקרן משלם כשעת הגניבה והכפל חיוב נוסף כשעת העמדה בדין א"כ אין הכפל דמי שיוי החפץ כלל רק שקנסה התורה לשלם דמים אלו כמו ששוה החפץ בשעת העמדה בדין. דהא החפץ חוזר לבעליו. והוי ממש כדבר שאין תופס דמיו כנ"ל. והחפץ רק גורם לממון לענין הכפל ושפיר לכ"ע אין יכול להקנות הפרה לכפילא כנ"ל:

ועוד דטבח דחייב ארבעה וחמשה. וכ' תוס' פ' מרובה למ"ד אינו לשחיטה אלא בסוף והא כיון דשחט מקצת קנאו בשינוי לגמר דידי' טבח מ"מ כיון דלעולם כן בהכי חייבה רחמנא ע"ש. וא"כ זה החיוב הוא כגדולין בזרעו כלה. דכבר אינו שלו גוף הפרה ואח"כ נעשה חיוב זה דארבעה וחמשה כנ"ל:

אך באמת גם בכפל מיושב כנ"ל. וראי' דהא לר"ש קדשים שחייב באחריותן משלם כפל לבעלים. ולמה לא חשיב נהנה מהקדש הכפל שלוקחים הבעלים מגנב בעד בהמת הקדש. דנהי דחיובא משום דבר הגורם כו' וזה הוא של הבעלים ז"א דמ"מ גוף הבהמה דהקדש. ודו"ה לא הי' חייב על היזק ממון רק בעד גוף הפרה וגם כפל מזיק פטור רק שזכות זה חשיב שלו גוף הבהמה אבל הכפל בעד גוף הבהמה וכ"ש דו"ה. והוי נהנה כשאר פירות דבהמת הקדש דמועל. וכל הפירות וכל גדולי הקדש עכ"פ איסורא איכא מה"ת ע"ש בב"ב וע"כ דכפל לא חשיב כלל גידולין שאינם חליפי דמים כנ"ל. ומה"ט כתובות פ' הא"ש דגונב בהמת מלוג הכפל לאשה דפירא דאתי מעלמא לא תקינו לי' ע"ש:

ומה"ט נראה לע"ד במקדש באיסורי הנאה דאינה מקודשת דהקשו תוס' דכיון דאפרן מותר תתקדש וכן שלא כד"ה ע"ש דתי' תמוהים דלא מחלקינן כלל בין אפרו ש"פ או לא. וכן למה איסורי הנאה לא ברשותי' הא מצי להנות כנ"ל ויש לו זכות זה. ולהנ"ל לא קשה דזה א"י להקנות כלל כיון דמה דמותר האפר ע"כ שאינו גדולי האיסור ולא חלופיו כלל כיון שנשרף. ממילא אינו יכול למכור החפץ לאפרו כלל כנ"ל:

שם גמרא ואפילו לר"מ כו'. לכאורה לדיעה בש"ע ס' ר"ח דלכשתלד קנה בכל דבר שלא בא לעולם כפי' לכשיבא לעולם ע"ש. א"כ נימא דמקנה לכשיבא לעולם. ואי משום דא"כ יכול לחזור בו קודם שבא לעולם. א"כ למה ניחא לי' לש"ס לר"מ אם הי' עבידי דאתי הא מ"מ קודם שבא לעולם לכ"ע יכול לחזור וע"כ דמיירי בלא חזר בו. א"כ לרבנן ג"כ י"ל כפי' לכשיבא לעולם כיון דמצד האומדנא דנין כפירש כנ"ל:

וי"ל דהא תני למי משלם כו' ומוכח דמחויב הגנב לשלם לנפקד ואין המפקיד יכול לחזור קודם התשלומין עכ"פ. והא אז אף שנתחייב כבר ועמד בדין מ"מ הא חוב אינו נקנה אלא בכתיבה ומסירה או מעמד ג' לכ"ע א"כ בשלמא לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אף שי"ל קודם שבא לעולם מ"מ בא בב"א מיד כשבא לעולם קנה זה. א"כ לא נעשה כלל חוב דמפקיד וכמו בכתוב על שם הקונה דא"צ כתיבה ומסירה. ורק חוב שכבר שלו א"י להקנותו בלא כתיבה ומסירה אבל זה שהקנה קודם מיד כשעמד בדין ונולד החיוב בא לעולם ונתחייב לנפקד. ושפיר מהני וא"י לחזור בו קודם ששילם. ותני שפיר למי משלם כו'. אבל כיון דלא עבודי דאתי ואין מקנה דבר שלא בא לעולם רק לכשיבא לעולם מהני לכשתלד. וזה חל אח"כ כשבא לעולם. והיינו כשעמד בדין ונתחייב למפקיד אח"כ וקנה הנפקד ואז כבר חוב שלו ואינו קונה רק בכתיבה ומסירה כנ"ל. ורק אחר שכבר שילם למפקיד וקנה ממילא יכול המפקיד לחזור קודם ששילם והא תני למי משלם כו' וא"ש:

ומיושב הלשון למי משלם ג"כ דאל"ה ס"ד דמשלם למפקיד והוא יתן לנפקד דס"ד דאז קני כשבא לידו כנ"ל. וקמ"ל דמחויב לנפקד כנ"ל. גם דהוי ס"ד דהא יכולין לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם ומחייב עצמו ליתן לנפקד הכפל. וקמ"ל למי משלם כו' דהחיוב לנפקד כנ"ל: