מתני' השותפין. שיש להן חצר בשותפות ובתי שניהן פתוחין לתוכו וכל חצירות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר: באמצע. זה נותן מחלקו חצי מקום עובי הכותל וכן זה: גויל גזית כפיסין. הכל מפרש בגמרא: הכל כמנהג המדינה. אם מנהג לבנות בגויל אין חבירו יכול לומר איני חפץ אלא גזית: זה נותן ג' טפחים כו'. שעובי כותל גויל ו' טפחים ושל גזית חמשה ושל כפיסים ד' ושל לבינים ג': לפיכך. הואיל ובתחלת הבנין חייבום חכמים לבנות בין שניהם אם נפל הכותל לאחר שנים רבים אין האחד יכול לומר כל הכותל נבנה בחלקי ומשלי היו האבנים אע''פ שהוחזק יותר מחבירו וכגון שנפל הכותל בחלקו כדמפרש בגמ': וכן בגינה. מחייבין את שניהן לבנות במקום שנהגו לגדור באמצע: אבל בבקעה. שדה הלבן: מקום שנהגו כו'. בגמ' מפרש מאי קאמר: ועושה חזית מבחוץ. מפרש בגמ': ועושין חזית מכאן ומכאן. להודיע ששניהם עשאוהו: גמ' גודא. כותל: (כדתנן). דקרי תנא לגודא מחיצה: מחיצת הכרם. שסמוך לשדה הלבן של חבירו: אומר לו. לבעל הכרם גדור אתה שלא יאסרו גפניך את תבואת השדה משום כלאים לפי שסמך בעל השדה את זרעיו סמוך לגדר כדתנן בפרק שני (דף כו.) היה גדר בינתים זה סומך לגדר מכאן את אילנותיו וזה סומך לגדר את זרעיו מכאן וכשאין שם גדר תנן בפ' שני לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא''כ הרחיק ממנו ד' אמות כדי עבודת הכרם דבהכי הוי כלאים: חזרה ונפרצה אומר לו. לגדור:

מתני' השותפין. כולה נזיקין חדא מסכתא היא כדאמרינן בהגוזל קמא (ב''ק דף קב.) ובפ''ק דע''ז (דף ז.) ואפי' לא הוי חדא מסכתא צריך לפרש למה נשנית מסכתא זו אחר ב''מ כדאשכחן דדייק גמ' בריש מס' שבועות (דף ב:) מכדי תנא ממכות סליק מ''ש דקתני שבועות וכן בכמה מקומות והא דאמר (ב''ק קב.) בתרי מסכתות אין סדר למשנה היינו. לענין מחלוקת ואח''כ סתם משום דרבי לא שנה לתלמידיו כסדר המסכתות ופעמים שנה האחרונה קודם הראשונה ואור''י דהיינו טעמא משום דקאי אהך פירקא דלעיל (ב''מ דף קטז:) הבית והעלייה של ב' שנפלו חולקים בעצים וכו' וקרי להו התם בגמ' שותפין וקתני נמי (שם דף קיח:) ב' גנות זו ע''ג זו וירק בינתים דהוי ענין שותפות: כפיסין. מפרש בגמ' ארחי וקשה לר''י והכתיב (חבקוק ב) וכפיס מעץ יעננה משמע שהוא של עץ ואור''י דשמא היו מניחין עצים מלמעלה ומלמטה: בגויל זה נותן ג' טפחים כו'. והא דלא קאמר בגויל ו' טפחים משום דלא נטעי למימר ו' לכל אחד וא''ת אמאי אצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתנן הכל כמנהג המדינה כמו שנהגו כן יעשו וי''ל דאם נהגו יותר מו' בגויל לא יעשה וכן כולם אלא כשיעור המפורש ומיהו אם נהגו לעשות פחות מו' יעשה דאפילו אם נהגו בהוצא ודפנא יעשה כדמפרש בגמרא וא''ת ומאי בעי בגמ' הכל כמנהג המדינה לאתויי מאי ומשני לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו ונראה לר''ת דדוקא בהוצא ודפנא אבל פחות מכאן אפילו נהגו מנהג הדיוט הוא ומוכיח מכאן דיש מנהגים שאין לסמוך עליהם אפילו היכא דתנן הכל כמנהג המדינה: לפיכך אם נפל הכותל וכו'. פי' לפי שבונים הכותל בעל כרחם או משום דהקנו זה לזה לעשות גודא ללישנא קמא וכגון דידוע לנו עדיין וזוכרים שהקנו זה לזה וללישנא בתרא משום היזק ראיה וא''ת ומאי איריא משום דבונין הכותל בעל כרחם בלאו הכי נמי הוי של שניהם אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא לזה ולא לזה כדפריך בגמרא גבי בקעה לא יעשה חזית לא לזה ולא לזה ואי הוה דהאיך דנפל לרשותו מאי פריך הא צריך לעשות חזית שלא יפול לרשות אחר ויאמר שלו הן והא דאמרינן בהשואל (ב''מ דף ק.) גבי מחליף פרה בחמור וכן בריש הבית והעלייה (שם דף קטז:) וליחזי ברשות דמאן קיימא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה היינו משום דהתם מתחילה מבורר היה הדבר וברשות אחד מהן נולד הספק אבל הכא מעיקרא נולד הספק ואם היו באין לחלוק בעוד שהכותל קיים היו חולקין בשוה מספק אפילו לרבנן דסומכוס דלית להו ממון המוטל בספק חולקין הכא מודו כיון דליכא הכא חזקה לזה יותר מלזה הילכך אפילו נפל לרשותא דחד מינייהו לא יפסיד האחר כחו והא דלא אמר הכא כל דאלים גבר כמו בזה אומר של אבותי (לקמן דף לד:) התם הוא דליכא דררא דממונא אבל הכא איכא דררא דממונא ומתרץ ר''י דהיינו הך דפריך בגמרא פשיטא כדפירש בקונטרס דאפילו לא פסיק לן דינא דמתניתין שמתחילה בין שניהם עשאוה בעל כרחם היו חולקין בשוה ואפילו דנפל לרשותא דחד מינייהו כדמוכח גבי בקעה ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו פירוש ושהו ברשותו הרבה מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ניהמניה שעשאוה כולה מיגו דאיבעי אמר ממך לקחתיה והיה נאמן משום דשהו הרבה ואף על גב דאמר בריש הבית והעלייה דשותפין לא קפדי אהדדי הכא מיירי דשהו יותר מכדי רגילות דאטו משום דשותפין נינהו לא יקפידו עד עולם ולא דמי לגודרות דאין להם חזקה (לקמן דף לו.) לפי שאין ידוע ביד מי הם אבל הכא לא היה לו להשהותו כל כך ברשותו קמ''ל כיון דמעיקרא על שניהם היה לעשות לא מהימן לומר שהוא עשה הכל דמיגו במקום עדים הוא דאנן סהדי שלא עשאה לבדו כיון שהיה יכול לדחוק את חבירו בדין שהיה עושה עמו אבל בבקעה אם שהו הרבה היה נאמן לומר שעשאה במיגו דאי בעי אמר לקחתיה והאי שינויא אינו אלא מאבנים אבל מקום הכותל לעולם פשיטא שחולקין אותו ואיידי דנקט אבנים נקט המקום: סברוה מאי מחיצה גודא. אע''ג דלבסוף קאי קאמר סברוה לפי שזה הלשון אינו עיקר מחמת פירכא דלקמן ודיחוי בעלמא הוא האי . דמשני וכלשון שני הלכה וכן פוסק ר''ת ואגב דנקט בהאי לישנא סברוה נקט נמי בלישנא אחריתי ועוד אור''י דבפרק קמא דנדרים (דף יא.) איכא סברוה אע''ג דלבסוף קאי ומסיק הכי: כדתניא מחיצת הכרם שנפרצה. יש ספרים דגרסי דתנן ואומר ר''ת שאינה משנה בשום מקום (וא''כ) היכי פשיט מינה בהגוזל קמא (ב''ק דף ק. ושם) דר''מ דאין דינא דגרמי ואם היתה משנה הוה אתי שפיר דסתם משנה ר''מ היא ואומר ר''ת דמשמע ליה דאתיא כר''מ מכח מתניתין דכלאים דמייתי התם המסכך [את] גפנו על גבי תבואתו של חבירו [ה''ז] קידש וחייב באחריותו וההיא סתם משנה היא הילכך ההיא נמי דקתני קידש רבי מאיר היא ואין להאריך כאן יותר: אומר לו גדור. פירוש לבעל הכרם והוא המזיק דארבע אמות שאמרו להרחיק הוא בשביל עבודת הכרם כדאמרי' בפ' שני לקמן (דף כו.) ואפילו ר' יוסי דקאמר לקמן (דף יח: כה:) על הניזק להרחיק את עצמו האמר רב אשי לקמן (דף כה:) מודי ר' יוסי בגירי דיליה ואומר ר''י דלהכי קתני אומר לו גדור ולא קתני חייב לגדור לפי שצריך להתרות בו ואם לא התרו בו לגדור אינו חייב באחריותו ולהכי נקט נמי תרי זימני נפרצה אומר לו גדור אף פעם שניה כשנפרצה צריך להתרותו שאינו סבור להיות חייב לגדור כל שעה ונפרצה פעם שלישית מספקא לר''י אם צריך להתרותו כל שעה או שמא סגי בתרי זימני ואין צריך להתרות בו יותר ור''ת מפרש דלהכי נקט תרי זימני לאשמועינן שאם יש תוספת מאתים בין מה שהוסיף בנפרצה ראשונה ובין מה שהוסיף בנפרצה שניה דאין מצטרפין לאסור ומראשונה ראשונה בטלי והארכתי בהגוזל קמא (ב''ק דף ק: ושם) ובפרק במה אשה (שבת דף סה.):

השותפין דאית להו חצר בשותפות ונתרצו לחלוק ולעשות מחיצה: בונין את הכותל לאמצע:

גמ' גודא. כותל:

כדתנן ^א)עי' בתוס' כאן ד"ה כדתניא. מחיצת הכרם שנפרצה לזה היה לו שדה תבואה ולזה היה לו כרם והיתה כותל מחיצה מפסקת בין השדה לכרם. ועכשיו נפרצה מחיצת כרמו דיש לחוש שלא יתערבו הזרעים בכרם. אומרים לו בית דין לבעל הכרם גדור. נתייאש מן הזמן שקבעו לו ב"ד ולא גדרה ונתערבו הזרעים בכרם הרי זה קידש וטעונין שריפה ככלאי הכרם כדכתיב פן תקדש המלאה ודרשי' לה (חולין קט"ו) פן תוקד אש. ואותו בעל מחיצה חייב באחריות זרעוני של זה שהופסדו וחייב לשלם דמיהן. השתא כיון דאשכחן דהאי מחיצה דמתני' כותל הוא דילפי' לה ממחיצת הכרם דייקא מתני' טעמא דרצו שניהן לעשות מחיצה משום הכי בונין אותו באמצע שניהן ביחד הא לא רצו שניהם לבנות ביחד אלא אחד רוצה ואחד אינו רוצה אין מחייבין אותו שאינו רוצה לבנות חלקו בעל כרחו. והואיל דאין כופין אותו לבנות ש"מ שזה שהמעכב רואה בחצר חבירו אותו היזק ראיה לא שמיה היזק:

מתני': מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסים לבנים בונין הכל כמנהג המדינא. יש לדקדק ליתני הכל כמנהג המדינה והכל בכלל. ולמה פרט כל אלו. ועוד ל"ל למיתני זה נותן ג' טפחים הרי הכל כמנהג המדינה.
לפיכך יש לנו לומר דאי תנא כמנהג המדינה סתם הוה אמינא שאם היה מנהגם לבנות בגויל יותר מו' טפחים שיכוף לבנות כמנהג המדינה להכי תנא הכי לומר לך שאם נהגו בגויל יכוף א' מהם לחברו לבנות גויל ואין משנין ממנהג המדינה ומיהו זה אינו נותן אלא ג' טפחים וזה שלשה ואין הולכין בזה אחר המנהג דבששה טפחיכם קאי טובא ואין צורך לרוחב גדול ממנו ותנא בתר הכי הכל כמנהג המדינה לאתויי הוצא ודפנא. והוא הדין למחצלת הקנים או מחיצה פחותה ממנה אם נהגו בכך אלא אורח ארעא נקט.
ובשם ר"ת ז"ל שמענו שאם נהגו במחיצה פחותה מהוצא ודפנא אין מנהגם אלא מנהג שוטים וכופה אותו לעשות מחיצה מתקיימת. ואין זה נכון והיינו דאמרינן בגמרא למימרא דכל ד' אמות בגבהה אי הוי ה' טפחים קאי ואי לא לא קאי ואי ס"ד מתני' מנהגא תני לעולם אימא לך בבציר נמי קאי ושאני הכא שבכך נהגו. אלא ש"מ דמתני' לא קתני מנהג אלא לבנין הגויל והגזית אבל לא לרחבן. וכן נראה מפרש"י ז"ל, והיינו דבעי בגמרא הן וסידן או הן בלא סידן ואי ס"ד מנהגא קתני מאי נפקא לך מינה.
ופירוש מקום שנהגו של מנהג בני המדינה. שאם מנהגם לבנות כל אחד ואחד בשל עצמו גויל אף השותפי' כופין זה את זה לבנות גויל ואם שאר כותלי העיר שיש לכל אח' בשלו גזית השותפ' בוני' גזית וכל אחד ואחד נותן כפי השיעור הקצוב במשנתנו אבל בודאי אם היה שם מנהג ידוע לשותפין כגון שהתנו עליו אנשי העיר במעמד כלן כופין זה את זה לבנות כמנהגם הידוע ואפי' נהגו לבנות גויל רחב ד' אמות ואע"ג דהאי כותל דקתני מתניתין לא עבדינן ליה אלא משום היזק ראיה כדאסיקנא בגמרא והוצא סגי לה אפילו הכי כופין זה את זה לבנות כותל בנין שמא יפול והלה אינו רוצה לבנות ונמצא צריך להתעצם עמו בב"ד ובין כך ובין כך יהא ניזוק מהיזק ראיתו.
ושמעתי שלא נאמר דברים הללו אלא בכותל טיט אבל בכותל סיד אין צריך בגויל ו' טפחים שהדבר ידוע דבציר מהכי קאי על ד' אמות. ודאקשי' עלה מאמה טרקסין רמויי בעלמא הוא משום דמופלג שיעורא ואע"ג דאיכא טפח יתירא קס"ד למרמינהו ורמיזא בגמרא וה"מ טינא אבל ריכס' וכו'. ולא אמרו סידא וכן כל כותל האמור במכלתין שמעתי שהוא של טיט וכן פרש"י ז"ל כולן בשל טיט. הילכך בשל סיד אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ע"פ מומחי' ולא לעבור על פי רבותיו.

זה נותן ג' טפחים וכו'. כיון דתנא בונין את הכותל באמצע בדין הוא דמצי למיתני גויל ו' וגזית ה' אלא לישנא דקתני טפי עדיף לי'.

כפיסין. פירשו בו חתיכה. והלשון כולל בין חתיכת עץ ובין חתיכת אבן או לבנה ומפני שהוא חצי לבנה קרוי כך וכן כתוב (חבקוק ב,יא) וכפיס מעץ יעננה.

לפיכך אם נפל הכותל המקום זה והאבנים של שניהם. ואע"ג דאוקימנא בחצר שאין בה דין חלוקה נהי דאין יכול לכוף זה את זה לחלוק מ"מ כיון שרצו לחלוק הרי החצר חלוק לפיכך כופי' זה את זה לבנות הכותל לפי' אם נפל המקו' והאבני' של שניהם ואע"ג דפנינהו חד לרשותיה ואע"פ שאין שם חזי' לא מכאן ולא מכאן ולא עוד אלא אפילו היה שם חזי' מצד אחד הכל של שניהם דאמרינן ליה כיון שאתה יכול לכופו לבנות לא בנית משלך והאי חזית את הוא דבנית ליה דאי לא תימא הכי יעשו חזית מכאן ומכאן דילמא קאים חד מיניהו ועביד ואמר כולה דידי הוא כדאמרינן גבי כותל בקע', וכן כתב הרב ר' יהוסף הלוי אבן מג"ש ז"ל.
וא"ת למטלה מד' אמות הרי אין כופין זה את זה לבנות ומפני מה אין אתה מאמינו שכולה שלו למעלה מד' אמות אם נזה חזית ואין לו לזה זו אינה שאלה שכיון שהמקום והכותל עד חציו של שניהם נמצא הלה מוצי' מרשות חברו דבר המוחזק לו ולא סגי ליה אלא בראיה גמורה ולא בחזי'. ועוד שלא אמרו חזי' לחצי כותל. וראיתי מי שפירש' כגון שיש עדים שנתרצו שניהם לחלוק וקנו מידם ברוחות דאי לאו הכי יכול לומר לא נתרצית לי לחלוק אלא אם כן אני בונה משלי. וליתא דכיון שאם הלה מעכב לא היה לו לחלוק כלל שהרי אין בה דין חלוקה והרי נתרצו לחלוק וכיון שנתרצו לחלוק הדין נותן שכופין זה את זה לבנות כותל.
לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואע"ג דנפל לרשותיה דחד מיניהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה ולא דמי לבקעה שאם רצה כונס לתוך שלו ובונה.
ואיכא דקשיא ליה, הכא משמע טעמא שכופין זה את זה אבל בכותל בקעה לא. וא"כ היכי אקשינן לקמן לא יעש' לא לזה ולא לזה הא מהני חזי' דאי פנינהו חד לרשותיה לא מהני כיון דידיע' לי' מילתא דשותפי ואם אין שם חזי' אי פנינהו חד לרשותיה מהני ליה וניחא ליה מתניתין דלקמן קתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם משמע נחזית שמכאן ומכאן מהני להיות המקום של שניהם לפיכך ניחא ליה לתרוצי משום דילמא קאי חד מיניהו ועביד.
ולדידן לא קשיא, שכבר פרש"י ז"ל ולא יעשה לא לזה ולא לזה והרי סימן שלא עשאה האחד משלו אלו עשאה היה עושה חז' מבחוץ אבל בכותל חצר שלא תקנו בו חכמים חזי' אי פנינהו חד לרשותי' בדין היה שיהא נאמן מפני שכופין זה את זה לבנות כותל באמצע.

גמרא: סברו' מאי מחיצ' גודא. האי סברוה אמסקנ' דהני לישנ' נמי הכי הוא וכן סברו' דלישנ' בתרא וכיוצא בה בפ' המוכר את הבתים ובפרק קמא דנדרים וכבר כתבתי זה בפ' המקבל (ב"מ ק"ט ע"ב).

מאי מחיצה גודא כדתניא וכו'. הך ראיה כדי נסבא, שכמה משניות וברייתות שנויות בתלמוד בלשון מחיצה שהוא גודא, אלא חדא מיניהו נקט דחביבא ליה משום שהוא חדוש גדול דמינ' שמעי' דינא דגרמי.

הכי גרסינן: כדתניא מחיצת הכרם. וכן כתוב בפי' ר"ח ז"ל, ולא גרסי' כדתנן דלא מתני' היא אלא מתניתא דמיתניא בתוספת' דכלאים, ורש"י ז"ל גריס כדתנן וכן הגיהו מגיהי ספרים והוזקקו לומר כן משום דאמרי עלה בפרק הגוזל עצים ר' מאיר הוא דדאין דינא דגרמי ומנ' לך דר"מ היא אלא משום דסתם מתני' ר"מ ולא היא דמשום הכי קים לן דר"מ קתני משום דתנן התם במסכת כלאים פרק ז' ומייתו לה בפ' הגוזל בגמ' המסכך גפנו על גבי תבואתו של חברו הרי זה קדש וחייב באחריותו ר' יוסי ורש"א אין אדם אוס' דבר שאינו שלו. א"ר יוסי מעשה בצלמון בא' שזרע כרמו בשביעית ובא מעש' לפני ר"ע ואמר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. פי' קסבר זרוע ובא שנאסר בתו' דרבנן הוא והאי כיון דלא עבד איסור' לא קנסוה רבנן ושביעית נמי של אחרים הוא, א"נ מדכתיב לא תזרע כרמך כלאים [פן] תקדש זורע כרמו או מקיים כלאים לדעתו מקדש שאינו זורע ואינו מקיים לדעתו אינו מקדש וכך משמע שם בירוש' והיינו נמי דלא קדש אלא א"כ נתיאש הימנ' ולא גדר' כדבעי' למימ' קמן קתני מיהא מתני' קדש וקיימ' לן כל סתם מתני' ר"מ ולפיכך קים לן דהך בריית' ר"מ דמאן שמעת ליה דאמר אדם אוסר דבר שאינו שלו רבי מאיר וקתני חייב באחריותו אלמא איהו דאין דינא דגרמי ומה שיש לדקדק בה בדינא דגרמי כבר כתבתי במקומו [בקונטרס דינא דגרמי].

נפרצה אומר לו גדור. ואע"ג דקי"ל כר' יוסי דא' על הניזק להרחיק את עצמו כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהערבוב מבטל את השורה מחייבין אותו לגדור שהוא המקיים כלאים בכרם שבא לתחומין של חברו ואין חברו נכנס בתחומו. כך נ"ל.
ואחרים אמרו דלא אתיא כר' יוסי אלא כרבנן דאמרינן על המזיק להרחיק את עצמו ואע"ג דקי"ל כי הא מתניתא נהי דקיימא לן כותיה דדיינינן דינא דגרמי אבל היא גופ' ליתה.

אומר לו גדור. פירשו רבותי' הצרפתי' ז"ל שאומרים לו גדור ואם לא אמר לו גדור לא קדש אע"פ שלא היה בדעתו לגדרה וכן פי' נתיאש הימנה ולא גדרה שאם אמרו לו לגדור ולא שמע להם ונתיאש הימנה הרי זה קדש אבל לא נתיאש הימנה אבל היה דעתו לגדרה ולא הספיק עד שהוסיף במאתים לא קדש שאין זרוע מאליו נאסר בתוס' אלא ברוצה בקיומו דתנן במסכת כלאים הרואה ירק בכרם ואמר לכשאגיע לו אלקטנו מותר כשאחזור אלקטנו אם הוסיף במאתים אסור ושנינו עוד הרוח שעלעלה את הגפנים על גבי התבואה יגדור מיד אם אירע בו אונס מותר הא למדת שאין זרוע מאיליו ובא נאסר בתוספות אלא ברוצ' בקיומו או במתיאש וזה שאין הגפנים והתבואה של אחד וכסבור שעל שניהם לגדור אם לא אמרו לו לנדור ונתיאש לא קדש ואף ע"פ שהוסיף במאתים.

הכי גרסי' בכולהו נוסחי וכן גרש"י ז"ל נפרצה אומרים לו גדור. ויש אומרין למה שנאן שתי פעמים לומר לך שאע"פ שהתרו בה פעם ראשונה וגדרה אם חזרה ונפרצה אומרין לו פעם אחרת לגדור ואין אומרין כיון שכבר התרינו בו בפרצה ראשונה יודע הוא שעליו לגדור שמא הוא סבור שאין עליו לגדר' פעם אחר פעם לעולם לפיכך צריך התראה ואם לא התרו בו לא קדש ואינו חייב בה כשם שלא קדש בפעם ראשונה בלא התראה.
ורת"ם ז"ל כתב בספר הישר שלו דהא אתא לאשמועינן שאם נפרצ' והוסיף (בד' אמות) [במאתים] שאין תוספת זו מצטרפת לתוספת ראשונה והכי קתני נפרצה אומרי' לו נדור נתיאש הימנה ולא גדרה עד שהוסיף במאתים עכשיו הרי זה קדש אבל בתוספות קמא לא נאסר שכיון שגדר בנתי' בטל תוספ' ראשונה שלא היה כדי לאסור וראשון ראשון נתבטל כענין שאמרו בפ' בתר' דע"ז (ע"ג ע"א) בענין מערה יין נסך.
והשיבו עליו, א"ה כל זרוע ובא נאסר בתוספת לימ' ראשון ראשון בטל. ולא קשיא דשאני התם כיון שסופו לבא והוא הולך וגדל מאיליו אינו בטל מה שאין כן במערה שאינו איסו' הבא מאליו אלא תלו, בדעתו של מערה ובמעשה שלוו מיהו בכלאים בשגדר נתבטל שהרי אין סוף איסור לבא שהעירבוב הוא האוסר דתנן זה סומך לגדר מכאן וזה סומך לגדר מכאן.
וקשה לי והא לא קיי"ל כמ"ד בענין יין נסך ראשון ראשון בטל וראיתי בתוספ' (שאין) סומכין עליה ומפרשין אותה במערה ומפסיק לפי דעת רבינו תם ז"ל. ולדעתנו אפשר דשאני יין נסך שאיסורו חמור שהוא במשהו אבל שאר איסורין שיש להן שיעור במאה או במאתים כגון הכלאים והערל' אמרי' ראשון ראשון בטל. ומיהו דוקא בשלא יגיע האיסור לנותן טעם אבל אם הי' בנותן טעם כגון יין של כלאי הכרם או של ערלה שנתערב ביין היתר ויש בו כדי ליתן טעם שלא במינו דהיינו ששים אפי' לא נפל שם בבת אחת לא אמרי' ראשון ראשון בטל שהרי נצטרף עד כדי ליתן בו טעם וטעמ' לא בטיל. וזהו ששנינו סאה של תרומה שנפלה למאה ולא הספיק להגביהה עד שנפלה אחרת הרי זו אסור' ואית' בשבת בפ' נוכיל והוא הדין לערלה וכלאים אע"פ שאינו צריך להרים והיא מפורשת אצלנו בארוכה בפרק בתרא דמסכת ע"ז (עג,א).
מ"מ לענין כלאים המחוברים אפשר כדברי רת"ם ז"ל דאמרי' בהו ראשון ראשון בטל כיון דגדר וכבר נפסק האסור ונעשה בו מעשה גדול להתירו וההי' דאמרינן בנדרים בצל של שביעית שנטעה בשמינית ורבו גידוליו על עיקרו מהו גדוליו התר ועיקרו איסור כיון שרבו גדוליו מותר ולא אמרי' ראשון ראשון בטל התם נמי סוף גדולין לבא הוא.
וי"א התם היינו טעמא משום דגידוליו היתר והתירא לא בטל ואף לדברי זה יכולין אנו לומר בכלאים נמי התירא הוא שהרי זה בפני עצמו וזה בפני עצמו ואין אחד מהם אסור עד שהוסיף במאתים. לפיכך זרוע ובא נאסר בתוספת ולא אמרינן ראשון ראשון בטל דהיתרא לא בטיל אבל כשגדר בנתים כבר בטלו בידים ונתבטל ושוב אינו חוזר ונעור.
ויש חולקין ואומרין שאם הוסיף בין שתי הפרצות במאתים נאסר ולא אמרי' ראשון ראשון בטל ולפיכך שנו בברייתא אומרים לו גדור שתי פעמים לומר לך שאם נתיאש ולא גדר עד שהוסיף במאתים עם תוספות ראשונה הרי זה קדש וחייב באחריותו.

מתני': השותפין שרצו וכו'. תמיה לי, אמאי לא תני סתמא השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע. ולמה פרט בחצר. ויש לומר, דאי אפשר למיתני סתם, דהא בעי לפלוגי בין חצר לגנה ובקעה. ואי נמי יש לומר, דאצטריך בין למאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק בין למאן דאמר לא שמיה היזק, דלמאן דאמר שמיה היזק אצטריך לאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק, וכיון דרצו לחלוק בונין את הכותל באמצע, ולמאן דאמר לא שמיה היזק נמי אצטריך, דאי תנא סתם דילמא אתינן למטעי ולמימר דאפילו בבית נמי לא שמיה היזק, וטעמא דרצו הא לא רצו לו, קא משמע לן דדוקא בחצר, הא בבית אפילו לא רצו נמי כופין זה את זה, דהיזק ראיה בבית לכולי עלמא שמיה היזק, וכדאמרינן בגמרא (ב, ב) היזקא דבית שאני. ואף על גב דבהדיא תנינן בפרקין דלקמן (בבא בתרא כב, א) החלונות מלמעלה ומלמטה ארבע אמות, ותני עלה (כב, ב) מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה וכו', אפילו הכי לאו אורחיה דתנא למיסתם לישניה בהאי פירקא ולמסמך אמאי דתני בפירקא אחרינא. וגדולה מזו שנינו במשנה ראשונה דיבמות, דקתני ט"ו נשים וכו', ואקשינן עלה (ג, א) וליתני אסורות, ופרקינן אי תנא אסורות וכו' אבל מיחלץ חלצן וכו', ואף על גב דבהדיא תנינן מן החליצה ומן היבום, והכי נמי הוה מצי למיתני אסורות לחלוץ ולייבם. ועוד דאי מהתם הוה אמינא דילמא שאני התם דכבר הורגל בעל הבית לעשות תשמישו בהצנע, וכטעמא דיהבינן בגמרא (ב, ב) גבי כותל חצר שנפל, נפל שאני, כלומר וכבר הורגלו לעשות תשמישן בהצנע והשתא לא מצי לאצנועי.

הכל כמנהג המדינה. י"א כמנהג בניני העיר. ודבר של תימה הוא, האיך נצריך כותל חזק בארבע אמות העשוים לסלק היזק ראיה בלב, (בכותל) [ככותל] גבוה לסמוך בו תקרתו ועליותיו. ובהדיא משמע בגמרא דלא בעינן אלא מה שראוי לעמוד בגובה של ארבע אמות ואף על פי שלא היה עומד גבוה יותר, וכדאמרינן (לקמן בבא בתרא ג, א) למימר דבגזית כל ארבע אמות בגבהה אי הוה חמשה טפחים קאי ואי לא לא קאי. ואם איתא מאי קאמר כל ארבע בגובהא, דדילמא בגובה ארבע בבציר מהכי סגי, אלא שכן נהגו לעשות בבניני העיר שהן כותלין גבוהין, ומשום דלא קיימי בבציר מהכין כיון דגבוהין, וכיון דבניני העיר הגבוהין צריך חמשה, הצריכוהו בכך אפילו בכותל זה של היזק ראיה. ואפילו תימצא לומר דאי לאו דלא קאי, אפילו בגובה ארבע אמות לא היו מצריכין אותו בכותל של היזק ראיה, אף על פי שצריך לעשות כן בכותלי העיר הגבוהין, אף אנו נאמר דאף על פי שנהגו לעשות בנין חזק לכותלי העיר הגבוהין, בכותל של ארבע אמות הנמוך לא, לפי שאינו צריך לכך. ובודאי דבגזית אי הוי גבוה יתר מארבע אמות לא סגי ליה בפותיא חמשה, כדמוכח בהדיא בגמרא (שם) גבי אמה טרקסין, ואפילו הכי בכותל של היזק ראיה לא הצריכו אלא חמשה (אמות) בלבד, דאלמא אין הולכין בהן אחר בניני העיר אלא אחר בניני השותפין ברחבן של כותלים, ולפיכך אף בבנין כן, שאין עיקר הענין אלא שלא יבנה בנין רעוע שמא יפול ויצטרך זה לצעוק עליו תמיד, אלא דכשנהגו השותפין ממש אין משנין מן המנהג שלהן.
ויש מפרשים שאין הולכין אלא אחר מנהג השותפין, כשמתרצין לחלוק ביניהן שבונין גויל או גזית, ודומיא דהא דקתני לקמן מקום שנהגו לגדור דהיינו מקום שנהגו השותפין. וכן פירש מורי הרב זצ"ל. וכן נראה עיקר.

זה נותן שלשה וזה נותן שלשה וכו'. יש מפרשין דלא נאמרו השיעורין הללו אלא בכותל טיט, אבל בכותל סיד לא בעי כולי האי, דבבציר מהכי קאי. ולא אזלינן ביה בתר הני שעיורי אל[א] בונין על פי בקיאין. וכן נראה קצת ממה שאמרו בגמרא (שם) והני מילי בטינא אבל ריכסא בעי טפי, ואיכא דאמרי הני מילי בריכסא אבל בטינא לא בעי כולי האי, דאלמא לכאורה משמע דמתניתין לא בסידא, אלא או בטינא או בריכסא. אלא ודאי קשה, דאם איתא, מאי קא מקשי עלה מאמה טרקסין, דשאני התם דהוי בסידא, דטיט בהר הבית ליכא, כדאיתא בשבת בפרק כל כתבי הקדש (קטו, א), וכל שכן בעזרות ובקדש הקדשים.

בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה. כתב מורי הרב ז"ל דבעיר [חדשה] אין אחד מהן יכול לכוף את חבירו אלא בפחות שבכותלים הנזכרים במשנה, או כפיסין או לבנים, אבל מכל מקום בהוצא ודפנא לא, מדקתני סופא דמתניתין הכל כמנהג המדינה, ואמרינן בגמרא (ד, א) לאתויי מאי לאתויי באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא, מדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהוג בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא, שמעינן מינה דבמקום שאין שם מנהג לא סגי להו בהכי.
איכא מרבוותא ז"ל דפירשו דאפילו למאן דאמר היזק ראיה דמיה היזק, וכל שרצו בונין את הכותל בעל כרחן, הני מילי בעיר חדשה וכל שכן במקום שנהגו ממש לגדור, אבל במקום שנהגו כולן שלא להקפיד על היזק ראיה אין מחייבין אותן לבנות, אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה. והביאו ראיה מהיזק ראיה דגנה דחמיר טפי מהיזק דחצר, דאפילו מאן דאמר דלא שמיה היזק בחצר בגנה מודה, וכדאמרינן בגמרא (ב, ב) גינה שאני, ואפילו הכי משמע בגמרא (לקמן בבא בתרא ד, א) דדוקא סתם גנה מחייבין, הא מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלמא כל שכן בחצרי דלא חמיר כולי האי דאם נהגו שלא לגדור אין מחייבין.
ואין דינם יפה בעיני, דאפילו תמצא לומר דבגנה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, בחצר מחייבין, ולא אמרו בגמרא דגינה חמירא אלא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק, אבל למאן דאמר שמיה היזק ודאי חצר חמירא טפי. ותדע לך, דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור בחצר מחייבין אותו, מדקתני במתניתין הכל כמנהג המדינה, ואמרינן עלה בגמרא (ד, א) הכל לאיתויי הוצא ודפנא, ומדקאמרינן לאיתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאיתויי כל מידי ואפילו מחצלת, שמע מינה שאין הולכין אחר המנהג בפחות מהוצא ודפנא דמנהגם טעות הוא, וכן כתב רבינו תם ז"ל, וכיון שכן, הגע עצמך, בפחות מהוצא ודפנא אין מנהגם מנהג, שלא לגדור כלל לא כל שכן. ואפילו תאמר דשאני התם דכיון שמקפידין אין שמירתן בפחות מיכן שמירה, לפי שצריך לצעוק תמיד על חבירו כשתפול מחיצתו, ומה בכך, כבר נהגו שלא להקפיד על מה שמ(ח)זיקו בין נפילה לבנין. ועוד דאפילו בגנה נמי מוכח בירושלמי דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו, דגרסינן התם תני בגינה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין. ולפי זה הא דאמרינן בגמרא וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו אותו, לאו למימרא דבמקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין, אלא איידי דבעי למימר דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבין, אמר דגנה סתם מחייבין, שכן דרכם לקרב הענינים. כך נראה לי.
עוד יש מרבוותא ז"ל שפירשו דכולה מתניתין בשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו, לפי שחבירו אומר לו לא אסייע עמך אלא אם כן נבנה כבניני העיר או השותפין, אבל אם רוצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמה שירצה ואפילו בהוצא ודפנא. ותדע, שלא הוזכר חיוב בנין אבנים או לבנים אלא במקום שבונין באמצע, אבל בזמן שזה ובנה וזה בונה, כגון שני גנים בשני צדי רשות הרבים ואי נמי גג הסמוך לחצר חבירו, לא הוזכר שם אלא מעקה, דמשמע כל דהוא. ואף על גב דגבי שני גגין בשני צדי רשות הרבים (ו, ב) אמרינן לא ניחא ליה דתתרע אשיתאי, דמשמע בנין אבנים שהוא מכביד על הגג. לא תורת חיבו אמרו, אלא שדרכן של בריות בכך כשבא לבנות בתוך שלו אינו בונה עראי, כדי שלא יהא זקוק לבנות תמיד.
ואינו מחוור בעיני כלל, שהרי כל עצמן לא אמרו במשנתינו שכופין זה את זה לבנות גויל וגזית אלא כדי שלא יצטרך זה להזמין את חבירו בכל יום בבית דין להקים מחיצתו הנופלת, וכיון שכן מה לי שאינו כונס לתוך שלו מה לי כונס. ועוד דהא מתניתין בכופין זה את זה קאי מייר, שזה אומר גזית נבנה וזה אומר לא כי אלא כפיסין או הוצא ודפנא כדי שלא יתמעט תשמיש חצרי, ובכי הא הוא דקתני בונין את הכותל כמנהג המדינה, ואם איתא בשופטני עסקינן כשרואה זה שבית דין מחייבין אותו בעל כרחו לתת שלשה טפחים בקרקע ודמי יתירי בגויל וגזית יכנוס לתוך שלו ויבנה מחיצה של הוצא כמו שרצה. ועוד שבזה נחלקו רב הונא ורב חסדא לקמן (שם) גבי חצרות זו למעלה מזו דרב הונא אמר תחתון בונה מכנגדו ועולה, כלומר הוא לבדו בלא סיוע של עליון, לפי שהעליון יכול לומר לו איני צריך ליסוד, שאני יכול לבנות עראי בתוך שלי ואפילו בהוצא, ורב חסדא סבר עליון מסייע מלמטה, דקסבר דאף זה בונה על כרחו כמנהג המדינה וצריך הוא ליסוד, שאם אין יסוד אין בנין, וקיימא לן כרב חסדא, ותניא התם כותיה, וכן פירש הראב"ד ז"ל, וכן עיקר, לפי שיכול זה לומר לו אף כשתכנוס בתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודיינא.

לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. ופרישנא בגמרא (ד, א) דאיצטריך לאשמועינן דאפילו היכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה ואמר דידי נינהו, אפילו הכי מוציאין אותן מידו, דאנן סהדי דכיון דיכולין לכוף זה את זה מתחלתן לבנות בשיתוף, לא ויתר האחד לחבירו ובין שניהם בנאוה. ואי לאו דאשמעינן מתניתין דינא דכפייה, הוה אמינא דמי שתופס בהן הוי מוחזק והוי אידך מוציא מחבירו ועליו הראיה. ואיכא למידק, והא בקעה שאין מחייבין אותו לגדור, ותנן לקמן ואם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושין לו חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ואמרינן עלה בגמרא (ד, ב) ולא יעשה לא לזה ולא לזה, ופרקינן דילמא קדים חד מינייהו ועבדי ואמר כוליה דידי הוא, ואם איתא מאי קא מקשה לא יעשה לא לזה ולא לזה, הא מהני חזית היכא דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה, דכיון דידיע מילתא דשותפי היא לא מהני ליה, הא אם אין שם חזית מהני ליה. ורש"י ז"ל נשמר מזה ופירש לא יעשה לא לזה ולא לזה והרי סימן שלא עשאה האחד משלו, שאלו עשאה היה עושה חזית מבחוץ. אבל בכותל חצר שלא תקנו חזית בו אי אפנינהו חד לרשותיה בדין היה שהיא נאמן, ומפני מה אינו נאמן מפני שיכולין לכוף זה את זה לבנות כותל באמצע.

סברוה מאי מחיצה גודא וכדתניא מחיצת הכרם שנפרצה. כמה משניות וברייתות שנויות בתלמוד בלשון מחיצה שהיא גודא, ולא היה צריך להביא זו, אלא דנקט להא משום דחביבא ליה, דמינה שמעינן חדוש גדול דדייני' דינא דגרמי.

הכי גרסינן: וכדתניא מחיצת הכרם. ולא גרסינן דתנן, דלאו מתניתין היא בשום מקום, וברייתא היא שנויה בתוספתא דכלאים (פ"ג ה"ד). ור"ח ז"לּ גם כן הכי גריס. ובפירושי רש"י ז"ל דתנן. וכן היא במקצת הספרים, והוזקקו לגרוס כן משום דאמרינן עלה בפרק הגוזל עצים (בבא קמא ק, א) ר' מאיר היא דדאין דינא דגרמי, ומנא להו דר' מאיר היא, אי לאו משום דסתם מתניתין ר' מאיר. וליתא, דהא דאוקימנא לה התם כר' מאיר משום דאשכחן סתמא אחרינא במתניתין דאיתא ליה דינא דגרמי, דתנן במסכת כלאים פרק ז' (משנה ד–ה) ומייתו לה התם בפרק הגוזל (בבא קמא ק, א) המסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו הרי זה קדש וחייב באחריותו ר' יוסי ור' שמעון אומרים אין אדם אוסר דבר שאינו שלו, וסתם מתניתין מני ר' מאיר, אלמא אית ליה לר' מאיר דינא דגרמי, הילכך ברייתא נמי דמחיצת הכרם שנפרצה סתמא ר' מאיר היא דשמעינן ליה דאית ליה הכין.

נפרצה אומר לו גדור. ואפילו לר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, הא מודה הוא בגירי דעל המזיק להרחיק את עצמו, והכא נמי גירי נינהו וטפי מגירי, דמשום ערבוב גפניו שמתערבין עם תבואתו של זה הוא שנאסרה התבואה.

אומר לו גדור. פירשו בתוספות דלכך קתני אומר לו גדור, דאם לא אמרו לו לא קדש ואפילו הוסיף באחד ומאתים, וטעמא דמלתא משום דכתיב (דברים כב, ט) המלאה הזרע את תזרע, ודרשינן מינה איסור יניקה, וכדאמרינן (פסחים כה, א) זרוע מעיקרו בשרשה זרוע ובא בתוספת, ותקש מלאה להזרע מה זורע ניחא ליה אף מלאה דניחא ליה, והיינו דתנן (כלאים פ"ה מ"ו) הרואה ירק בכרם ואמר לכשאגיע לשם אלקטנו מותר, לכשאחזור אלקטנו אם [הוסיף] במאתים אסור. ותנן (שם פ"ז מ"ז) [הרוח] שעלעלה את הגפנים על גבי תבואה וגדר מיד אם ארעו אונס מותר, אלמא לעולם לא קדש ואפילו בתוספות מאתים אלא אם כן נראה דניחא ליה או שהוא מתיאש מלסלקו, והכא נמי אם לא שאמרו לו לגדור ונתיאש לא קדש, שאני אומר שמא סבור הוא שאינו חייב לגדור, ודקתני נמי נתיאש ממנה ולא גדרה, מן הטעם הזה הוא, שאלו לא נתיאש אף על פי שהוא הוסיף באחד ומאתים בעוד שהוא מתעסק לגדרה לא קדש.
והא דקתני נפרצה אומר לו גדור נפרצה אומר גדור תרי זמני, יש מי שמפרש דאפילו אמרו לו בפעם הראשונה לגדור וגדרה, אם נפרצה פעם שניה לא קדש אלא אם כן התרו בו גם כן, שמא סבור הוא שאינו חייב לגדור בכל פעם שתפול, לפיכך צריך הוא להתרות. ושמא בשני פעמים די לו, שאלו נפרצה (הזעצער: בפעם) שלישית יודע שבכל פעם שנפרצה חייב הוא לגדור שהוא המזיק.
ורבינו תם ז"לּ פירש בספר הישר סי' תריד (תקכ) דהא אתיא לשמועינן שאם נפרצה והוסיף קצת וחזרה ונפרצה והוסיף עוד, עד שהוסיף בין שני הפעמים באחד ומאתים ואפילו בנתיאש מלגדרה, אין תוספת אחרון מצטרף לתוספת ראשון, והכי קתני נפרצה אומר לו גדור נפרצה אומר לו גדור, נתיאש ממנה ולא גדרה עד שהוסיף עכשיו באחרונה באחד ומאתים קדש, אבל תוספת ראשון אינו מצטרף, שכיון שגדר בינתיים ראשון ראשון בטל, כענין שאמרו בפרק בתרא דע"ז (עג, א) בענין יין נף במערה מחבית לבור. ולפי דבריו הא דאסרינן זרוע ובא בתוספת מאתים ולא אמרינן ביה ראשו ראשון בטל, שאני התם משום דכיון שסופו לבא לדייד תוספת מאתים בלא הפסק בכי הא לא אמרינן אבל הכא דאפסקיה בגדר אמרינן. ויש מי שדן מכאן בהפך שאם נתיאש ממנה ולא גדרה עד שהוסיף באחד ומאתים בין שני הפעמים קדש וחייב באחריותו, דלא אמרינן ראשו ראשון בטל, כדלא אמרינן בזרוע ובא דעלמא ובבצל של שביעית שנטעו בשמינית דנדרים (נז, ב) ולא חלקו בין אפסקיה בין לא אפסקיה.

הקדמה

אמר מנחם בן שלמה לבית מאיר י"א זאת המסכת ר"ל מסכת בבא בתרא אמנם היא מסדר נזיקין והורגלנו בלמודה אחר מסכת בבא מציעא לסבה אשר הזכרנו בפתיחת החבור והיא כוללת עשרה פרקים וסדרם לפי שטתנו א' השותפין ב' לא יחפור ג' חזקת הבתים ד' המוכר את הבית ה' המוכר את הספינה ו' המוכר פירות ז' בית כור ח' יש נוחלין ט' מי שמת י' גט פשוט וכבר קדם לנו בפתיחת מסכת בבא קמא על שלושת המסכתות ר"ל בבא קמא ומציעא ובתרא ששלשתן מסכתא אחת חלוקה לשלשה שערים ונקרא הראשון בבא קמא כלומר השער הראשון כי השער יתורגם בלשון ארמי בבא ונקרא השני מציעא והשלישי בתרא וכן ביארנו בענין שלשת המסכיות שהוא סובב לבאר עיקרי הדינין במה שאין בו צד דיני נפשות כלל ובאו עניני השער הראשון לבאר הדינין והתביעות הבאות מזה לזה מצד הזק המגיע ממנו לחברו הן מצד ממונו הן מצד גופו ובאו עניני השער השני לבאר הדינין בתביעות הבאות דרך טענה מאדם לחברו שלא מצד הזק אלא מחמת טענות אחרות כענין המחלוקות במציאה ופקדון ודרכי הקנינים וההלואות והשאלה והשכירות והקבלנות ועניני השער השלישי אשר אנו עסוקים בו עכשיו אמנם יבאו בעניני התביעות הבאות מאדם לחברו מצד קרקעות הן מצד היזק המגיע לשכנים מזה לזה בעניני דירתם וכן בעניני חלוקת הקרקעות המשותפים או חזקת אחר בשלו ובהיזק חברו או חזקתו בשל חברו על איזה צד תועיל ודיני המכירות והירושות והנחלות והצואות ודיני תקון שטרות:

ועל אלו הצדדין יחלקו עניני המסכת לששה חלקים הראשון לבאר בענין השותפין על איזה צד כופין זה את זה לחלוק ובאיזה בנין ועל איזה צד אין כופין הן מתחלת הענין ומעיקרו הן שנחלק כבר ונפלה מחיצה המבדלת ויתגלגל בענין זה דין היזק ראיה וכן בני החצר באלו דברים כופין זה את זה ויתגלגל הענין בבני מבוי ובבני העיר כלה באלו דברים כופין זה את זה השני בהיזק הבא מן השכנים מזה לזה הן מאליו הן מצד מעשה שאחד מהם עושה בשלו ומגיע מאותו מעשה היזק לחברו הן לאלתר הן לאחר זמן על איזה צד צריך להזהר מזה ולהרחיק מעשה שלו מתחום חברו ועל איזה צד אין צריך להזהר השלישי בעניני החזקות ר"ל המחזיק בנכסי אחר וטוען שהוא שלו בטענת מכירה וכבר עמדה בידו זמן שחזקתו מועלת בכך וזו היא חזקה שיש עמה טענה וכן שמחזיק בתוך שלו בקצת דברים שהיה חברו יכול למחות בו מצד היזק המגיע לו בכך ולא מיחה והלה טוען בזכותו מצד מחילה והיא חזקה שאין עמה טענה ושאר דינים שבעניני החזקות הרביעי בעניני המכירות מה שנכלל בענין המכר ומה שאינו נכלל בה וכן דרכי המכירה במטלטלין במה נקנין ובמה אין נקנין ואם נמצא הפסד בהם מה דינו בחזרה או בחיוב אחריות וכן טעות שנמצא במכירת המטלטלין או הקרקעות כיצד הוא דינן החמישי בעניני הנחלות הן סדר הנחלות על ראשון ראשון הן עניני הבכורה הן על איזה צד יכול לרבות לאחד ולמעט לאחר ודיני הצואות ושאר דיני הנחלות והמחלוקות והספקות הבאות בין היורשים זה בזה או ליורשים עם אחרים אם מצד צואת המוריש אם מצד אחר הששי בדיני השטרות והטפסתן ותקונן ושעבוד הלוה והערב והלוקח החלק הראשון יתבאר בפרק הראשון ומעט ממנו בפרק שלישי והשני יתבאר בפרק השני ר"ל לא יחפור והשלישי יתבאר בפרק השלישי ר"ל חזקת הבתים הרביעי יתבאר בארבעה פרקים והם המוכר את הבית והמוכר את הספינה והמוכר פירות והאומר בית כור עפר וכו' החמשי יתבאר בפרק יש נוחלין ובפרק מי שמת הששי יתבאר בפרק אחרון והוא פרק גט פשוט זהו יסוד המסכתא דרך כלל אלא שבאו בה הרבה דינין ארכי הענינים על ידי גלגול כמו שיתבאר:

והפרק הראשון ממנה אמנם יסוד הכונה בו לבאר בו עניני החלק הראשון ורבו יסוב על חמשה ענינים הראשון בשותפין אם כופין זה את זה לחלוק אם לאו ואם חלקו מ"מ באיזה בנין ובאלו מחיצות כופין זה את זה לבנות ויתגלגל בו דין היזק ראיה השני בשלא רצה האחד לבנות ובנה האחר מעצמו אם יש בה צד שיתגלגל אחר הבנין חיוב תשלומין לחברו השלישי במה שכבר נחלק ונפלה המחיצה במה כופין זה את זה ויתגלגל בתוכו קצת מדיני חזקה שאין עמה טענה ואם טען שכבר פרע חלקו על איזה צד נאמן ועל איזה צד אינו נאמן הרביעי בני החצר במה כופין זה את זה ויתגלגל דין זה אף בבני מבוי ואף בבני העיר במה כופין זה את זה החמישי שיעור הקרקע שבשעור זה כופין זה את זה לחלוק עד שבפחות משעור זה לא יהא כח ביד אחד מהם לכוף את חברו בכך מצד שאין כאן דין חלוקה זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיבאו בה הרבה דינין על ידי גלגול כי חק לסוגית התלמוד הוא כמו שקדם:

והמשנה הראשונה ממנו אמנם תכוין להתחיל בביאור עניני החלק הראשון והוא שאמר השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפסים לבנים בונין הכל כמנהג המדינה בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה נותן שלשה טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסין זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בבקעה שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה ועושה חזות מבחוץ לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו ואם עשו מדעת שניהם בונים את הכותל באמצע ועושין חזות מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם אמר הר"ם זו החצר שזכר בכאן הוא חצר שאין בה דין חלוקה ולפיכך אין חולקין אותה אלא ברצון שניהם אבל אם יש בה דין חלוקה ורוצה האחד לחלוק חולקין וכופין לשני על זה וכיון שרצו על זה לחלוק ונתרצה כל אחד משניהם ברוח פלני כגון שהחזיק בקרקע ברגלו וכיוצא בו אין אחד משניהם יכול לחזור בו אלא כופין אותו לבנות כמנהג המדינה וצריך להיות גובה הכותל שחייבין לבנות ארבע אמות כדי שלא יראה כל אחד מחברו כי הראיה היזק ויהיה הכותל שלו בלא חורין כדי שלא יזיקו זה את זה בראיה גויל אבן שאינו חלק ושוה גזית אבן שוה וחלק כפיסין חצי לבנה ולבנים שלמים ומה שהצריך להיות הכותל הבנוי מכפיסין רחב יותר מרוחב הכותל הנבנה מלבנים טפח לפי שעל כל פנים צריך להניח ריוח בין הכפיסין כדי לשום בו הטיט ושיעור זה עם הטיט שטוחים על הכותל הכל לפי המנהג ואם מנהג המדינה לעשות מחיצת קנים בהוצין כופין אותו על זה ובלבד שתהא אותה מחיצה מעובה כדי שלא יראה אחד מהם לחברו המקום והאבנים של שניהם אע"פ שהם ברשות אחד מהם ולא נאמר המוציא מחברו עליו הראיה כיון שהוחזקו שניהם וכן בגנה וכו' פשט משנה זו יש בה חסרון ופירושה כמו שזכרו וזה כי מי שמכר גנה סתם ולא זכר שהיא מעורבת עם גנת פלוני מחייבין ללוקח לעשות מחיצת הגדר ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור אבל מי שמכר בבקעה סתם אין כופין את הלוקח לגדור ואפילו במקום שנהגו לגדור סתם בקעה כמקום שנהגו שלא לגדור ופירוש חזות מחזה כלומר דבר הנראה להודיע למי הוא הכותל והוא שיטוח בסיד מן הכותל שעור אמה בראש הכותל לצד חלק חברו וטעם היותו מבחוץ לצד חברו לפי שאם לא יטוח כלל יוכל חברו לטעון שהכותל של שניהם בשתוף ואם טח אותו לצד חלקו כלומר מבפנים היה חברו טח מצד אחר סמוך לחלקו ויטעון שהוא משותף ביניהם ואם תאמר יקציע אותה הטיחה כיון שהוא לצד חלקו ויטעון שיש לו חלק בכותל זה אי אפשר לפי שמקום הגדירה יהיה נכר ושאר המשנה מובן ממה שקדם מן הפירוש:

אמר המאירי השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע וכו' צריך שתדע בתחלת משנה זו מה שנאמר במשנה אחרונה י"א א' והוא שכל שיש קרקע משותפת בין שני בני אדם על איזה צד שהם משותפים בה הן שירשוה כאחד הן שלקחוה כאחד הן שלקח זה מזה חציה הן שהחזיקו בה שניהם מן ההפקר הן כל צד אחר שקרקע זה מ"מ משתפת בין שניהם אין כופין זה את זה לחלוק אא"כ יש בה שיעור חלוקה ושיעור חלוקה זו יתבאר במשנה אחרונה בכל קרקע וקרקע איזה שיעורו ובחצר יתבאר שם שיעורו ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה:

ואחר שתדע הקדמה זו תדע שבגמרא נחלקו בלשון מחיצה זו לשני פנים קצת התלמידים הבינוה בענין כותל מלשון מחיצת הכרם עושה לו מחיצה וכן רבים ופירשו משנה זו בשכבר נחלקה החצר הן שהיתה בה דין חלוקה וכפו זה את זה לחלוק הן שלא היתה בה דין חלוקה ונתרצו שניהם זה לזה וחלקוה ואע"פ שנחלקה היו סוברין שלא לכוף זה את זה במחיצה והוא שאמר שאם רצו לעשות מחיצה ר"ל שנמלכו שניהם לעשותה בונין אותה באמצע ובעובי שנהגו במדינה על הדרך שיתבאר במשנה זו ולמדת ממשנה זו לשיטה זו שאם לא רצו בכך אין כופין זה את זה ואחר שכן אתה צריך לומר על כרחך שהיזק ראיה אינו היזק ושמא תאמר לדעת זה ומה ענין כפייתם בחלוקה אחר שאין כופין זה את זה לעשות מחיצה בין החלקים והלא תשמישם חוזר ומערב את החלקים אפשר שחולקין בראשי פסיפסין להכרא בעלמא שלא ליכנס אחד בתחום חברו ומ"מ כשנתרצו בכך וקנו מידם א"א להם לחזור ובונין את הכותל באמצע ואין כאן קנין דברים שנאמר עליו שאינו קנין כמו שיתבאר שהרי מקנה אחד לחברו חצי ההוצאה ומשעבד עצמו וכן חצי מקום הכותל ומ"מ כבר נדחית סברא זו בגמ' לומר שכל שנודע חלקו של כל אחד ואחד הן שהיתה שם דין חלוקה וכפו זה את זה לחלוק הן שלא היתה שם דין חלוקה ונתרצו וחלקו והובררה חלקו של כל אחד ואחד כופין זה את זה לעשות מחיצה הראויה לשם לפי המנהג שהרי יש כאן היזק ראיה והיזק ראיה שמיה היזק ומלת מחיצה זו פירושה מענין חלוקה מלשון מחצת העדה ואלו היתה שם דין חלוקה לא היינו צריכים כלל לרצון שהרי אף אחד כופה את חברו אלא משנה זו בשאין בה דין חלוקה ואעפ"כ הואיל ורצו לעשות מחיצה ר"ל שנתרצו זה לזה לחלוק וקנו מידם כופין אח"כ זה את זה לבנות מחיצה הראויה באמצע:

והקשו בגמ' והלא קנין דברים הוא זה ר"ל שקנו מידו שיחלוק לא שישעבד עצמו מעכשו בשום דבר וקנין דברים אינו כלום ופירשוה שקנו מידם ברוחות ר"ל שנפל חלקו של זה לרוח מזרחי וקנו מידו לזכות לחברו כל חלק שהיה לו ברוח מערבי וכן חברו לו ונמצא לשיטה זו שכל שנחלק החצר הן ע"י הכרח כגון שיש בה דין חלוקה וכפו בה זה את זה הן ע"י רצוי וכגון שלא היה שם דין חלוקה ונתרצו זה לזה לחלוק מאחר שנחלק מ"מ על צד שאין יכולין לחזור כגון שקנו מידם ברוחות או שהחזיקו זה בחלקו וזה בחלקו ונעל וגדר זה בפני זה ושתק או אף שלא בפניו וכגון שאמרו זה לזה חזק וקני ויש מפרשים אותה אף בהחזיקו זה שלא בפני זה ושלא אמרו זה לזה לך חזק וקני שמאחר שנתרצו לחלוק וחלקו הרי הוא כמי שאמרו זה לזה לך חזק וקני אחר חלוקתם אע"פ שלא קנו מידם כופין זה את זה לעשות שם מחיצה הראויה וכופה כל אחד מהם את חברו ליתן מחלקו מקום לחצי רוחב הכותל והוא שאמר בונין את הכותל באמצע וכן כופהו בחצי ההוצאה:

ואין עיקר המחיצה ר"ל אם לעשותה ואם שלא לעשותה תלוי במנהג שאין ספק שכל תשמישי חצר ובית אין מנהג בשום מקום שלא לעשות מחיצה בין איש לאיש וכן גובה הכותל לא הוצרך בו למנהג שכל שהוא מצד היזק ראיה עד ארבע אמות וכן אין לענין זה חזקה כלל ר"ל שאפילו עמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו כל זמן שירצה הן בעיקר חלוקה הן בעשיית המחיצה על הדרך שביארנו וכמו שנבאר בגמרא הא מ"מ רוחב הכותל תלוי במנהג המדינה ואין כופין זה את זה למעט באוירו ולהרחיב עובי הכותל אלא לפי המנהג והוא שאמר מקום שנהגו לבנות גויל והוא רוחב ששה טפחים וענין מלת גויל פירושה אבנים שאין משפות ומתוך שאין משפין אותן נשאר בה כל שיעורה שבמקום שנחצבה והוא ששה עם טיחת הסיד שעליה וגזית הוא שהיו משפין אותן ואותו השפוי היה ממעט בהם טפח ונשארו חמשה וכפיסים היו בנין האריחים שכל אחד מהם חצי לבנה שרחבה שלשה טפחים ונמצא שרחבו של אריח טפח ומחצה וכשאדם מחבר שנים מהם ברחב ומערבן בסיד ביניהם בעובי טפח נמצא רוחב הבנין ארבעה טפחים ולבנים הוא בנין הלבנים ואין תוספת סיד ברחבן ונמצא רחב הבנין שלשה ואמר שאיזה מאלו שהיה נהוג באותה המדינה כופה בו אחד את חברו ולא בזולתו:

ומה שאמר אח"כ הכל כמנהג המדינה חזר וכלל שאם המנהג בזולת אחד מאלו כופהו על פי המנהג לבד ואפילו נהגו בקנים ובהוצין ובלבד שיסתלק משם היזק ראיה ר"ל שלא יהא שם אויר שיסתכל בו הא כל שלא נסתלק היזק ראיה יפה אפילו נהגו כופין זה את זה עד שיסתלק ואין המנהג מועיל במקום שלא נסתלק שאם לא כן למה שאלו הכל לאיתויי מאי הא ודאי לאיתויי כל המקומות לפי מנהגם אלא שאף המנהג אינו מועיל במקום שהדין בטל וכן כתבוה חכמי הצרפתים והורו מכאן שאין לסמוך על המנהג במקום שעיקר הענין בטל הא כל שנסתלק היזק ראיה הולכין אחר המנהג ואף במחיצה קלה שבקלות ואין חוששין להיזק שמיעה כלל ר"ל שהקול נכנס משם לכאן להדיא מתוך דקות המחיצה שסתם בני אדם נזהרים בדבורם הם:

ואם היא עיר חדשה ואין שם מנהג כלל יש אומרים שכופין זה את זה ברחב שבבנינים ואני אומר שאין כופין אלא על הנקל ובלבד שתספיק מחיצה זו לשם על פי אומנין שבאותו זמן:

ואמר אח"כ שכל אחד מהם נותן חצי מקום הכותל מחלקו והוא שאמר בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה נותן שלשה טפחים וכן בכלם לפי רחב המחיצה לפיכך אם נפל הכותל הרי המקום והאבנים של שניהם ופירשו בגמ' שאפילו נפלו לרשות אחד מהם או שפנה אותו לרשותו ואין כאן עדים בפנויו וטוען שחברו מכרם לו או נתנם לו שנמצא האחד מוציא מחברו אין לזה בהם חזקה ולמדנו שכל שנודע לשני שותפין אע"פ שהוא עכשו ברשות אחד מהם וטען שחברו מכרה או נתנה לו אינו נאמן אא"כ הוא מביא ראיה או לאחר חלוקה וכמו שכתבנו בפרק הבית והעליה קט"ז ב' ואפילו נשתהא ביד האחד הרבה ואע"פ שכבר שמענו דבר זה בפרק הבית והעליה שמא לא למדנו שם אלא בשהייה מועטת ולמדנו כאן אף בשהייה מרובה או שמא לא למדנו שם אלא מן האבנים ולמדנו כאן אף מן המקום אלא שזה אינו שהמקום אינו בכלל הטענה ולא הוזכר אלא אגב גררא:

וכן בגנה של פירות וירקות מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בקעה והוא שדה הלבן שרחוק הרבה וכן שאין ראיה מזקת בו כלל מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו והקשו בגמ' לסוגיית משנה זו ופירשוה שסתם גינה ר"ל ואין שם מנהג הרי הוא כנהגו לגדור וכופין זה את זה על הדרך שביארנו בחצר ובית הן שיש שם דין חלוקה וכפו זה את זה לחלוק הן שלא היה שם דין חלוקה ונתרצו זה לזה לחלוק ומ"מ נהגו בהדיא שלא לגדור אין כופין ואין הדין כן בבית ובחצר כמו שביארנו אבל בסתם בקעה אין כופין אותו ובמקום שנהגו אף בבקעה כופין אף בבקעה ודבר זה אף הוא נאמר משום היזק ראיה כמו שאמר וכן בגנה ומעתה אף הוא כופהו בגובה ארבע אמות וגדולי המחברים כתבו שאין כופין אותו אלא בעשרה טפחים והוא תמה ומ"מ מאחר שאין כאן אלא משום היזק ראיה אינו כופהו אלא במחיצה שבינו לבינו אבל לגדור ביניהם ובין רשות הרבים אין מחייבין אותו לגדור וכן כתבוה גאוני ספרד וגדולי המחברים מפרשים סתם גנה ובקעה בדרך אחרת וכן פירשו שאף במקום שנהגו שלא לגדור בגנה כופהו והוא שהם כתבו המוכר גנה לחברו סתם והיתה מעורבת עם גנות אחרות כופין את הלוקח לבנות את הכותל ביניהם ואפילו במקום שנהגו שלא לגדור וזה תמה ומ"מ בתלמוד המערב שנאוה בגנה בין במקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין שלא לגדור אין כופין:

אלא אם רצה וכו' כלומר אחר שבבקעה אין כופין אותו לגדור אם רצה אחד מהם לגדור כונס לתוך שלו ובונה ואין כופה את האחר אף במקום הכותל כלל וכיצד הוא עושה להיות הדבר נכר שהכל עשה משלו עושה לו חזות מבחוץ והוא טיחה כמו אמה בסיד מצד חברו ואם היתה של קנים והוצים מחבר עליהם מעט קנים בגובה הכותל מבחוץ ושורקם בטיט והוא סימן שהכל נעשה משלו וכל שנפל לארך הימים ולא נודע מי בנאה החזות מודיע שזה החזות חוצה לו בנאה ומקום ואבנים שלו ומתוך כך אם עשאוה מדעת שניהם שהם בונים באמצע הואיל וסתם מחיצות אלו אינן נעשות בשתוף יעשו חזות מכאן ומכאן להודיע שהיא של שניהם שאם תאמר לא יעשו ממנו כלל שמא יעשנה אחד מהם ברמאות ובחצר אין חזות עושה בו כלום הואיל והיה בידו לכופו ואין צורך לא לאחד ולא לשנים שאף אנו אומרים לו היה לך לכופו והילכך אין צורך לעשות לו שני חזותים שאף אחד אין מועיל בו וכן כתבוה חכמי ספרד ומ"מ יש מי שפירש שאף בחצר אחד מועיל בו וזה שלא הוצרכנו בה לשנים כששנים בונים אותה שאין לחוש שמא יעשנה אחד ברמאות שהרי חצר תשמישה תדיר ויד הזיוף רותתת ונרתעת לאחוריה וכן בגנה לשיטת המדמים אותה לבית ומ"מ לדעתנו במקום שנהגו שלא לגדור אם עשו מדעת שניהם עושין שנים כבקעה וראשון עקר:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

זה שביארנו במשנה שענין זה אין לו חזקה כלל ר"ל שאפילו עמדו שנים רבות בלא חלוקה אין לו חזקה שלא לחלוק פשוטה היא ואין צריכה ראיה ומ"מ גדולי ספרד כתבו הטעם שהרי אין חלקו של אחד מסויים כדי שיחזיק בו אבל מה שביארנו בשחלקו שאף מניעת המחיצה אין להם בה חזקה ר"ל שאע"פ שחלקו של כל אחד מסויים ועמדו שלש שנים בלא מחיצה אין להם טענה לומר זה לזה כבר החזקתי לדור כן טעם הדבר מפני שהיזק ראיה אין לו חזקה מפני שהוא היזק קבוע ודומה לקוטרא ובית הכסא שאין לו חזקה כמו שיתבאר כ"ג א' וזהו שאמרו בגמרא טעמא דרצו הא לא רצו לא אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק ואם תאמר שהיזק ראיה יש לו חזקה היאך מוכיח ממנה שהיזק ראיה אינו היזק שמא ודאי שמיה היזק אלא שבזו כבר החזיקו ואי משום דמתני' סתמא איתניה מ"מ אפשר לפרשה כן ר"ל בהחזיקו אלא שעל כל פנים היזק ראיה אין בו חזקה ומ"מ יש מפקפקין בה ממה שנאמר בסוף פרק חזקת הבתים נ"ח ב' חלון המצרית אין לו חזקה וענינו שאין ראשו של אדם יכול ליכנס לשם והרי חברו יכול לטעון זה שלא מחיתי מפני שלא היה בה עלי שום היזק ומתוך כך כשזה רוצה לבנות כנגד חלון זה בתוך ד' אמות אין בעל חלון יכול לעכבו מטעם חזקה אבל חלון הצורי שראשו של אדם יכול ליכנס בתוכה כיון שיש בה היזק יש לבעל חלון בה טענת חזקת מחילה ומעכב עליו שלא לבנות כנגדו ואף במצרית פרשו שם שאם היה למטה מארבע אמות יש לו בה חזקה שאע"פ שאין ראשו נכנס מ"מ יש כאן ראיה בלא הכנסת הראש והרי הוא עומד ורואה ברשותו ומתוך כך יש לו בה חזקה והא למדת שאף היזק ראייה יש לו חזקה ומ"מ תירצוה גאוני ספרד שכל שהוא עושה מעשה היוצא ממנו היזק ראיה והלה רואה ושותק יש לו ודאי חזקה ר"ל חזקת מחילה ומכיון שפתח ושתק החזיק אבל זו שבכאן אין אנו עסוקים בחזקת מחילה ועל ידי מעשה אלא שלא עשה אחד מהם כלום אלא שיושבים בלא מחיצה ומתוך כך אין כאן חזקה ואם עוד רבות בשנים שדרו בה בדרך זה ואף חלון אין בה חזקה אלא לחלון עצמו הא לראיה ר"ל שיהא יכול לומר הריני עומד בחלון ומעיין ברשותך כרצוני שכך החזקתי לא ומגדולי הפוסקים דחו זה של חלון הצורית לפסוק שאין בה חזקה כל זמן שיהא שם היזק ראיה מפני סוגיא זו של שותפין שכופין זה את זה בכותל ואפילו דרו שם בלא מחיצה כמה שנים ואין צורך בכך כמו שביארנו וכל שכן שאין ראוי לדחות משנה שלמה מתוך דחק שבמשנה:

וגדולי המפרשים מחזקים אותה בדרך אחרת לומר שאף כשנאמר במקום אחר שהיזק ראיה יש בו חזקה בזו אין בו חזקה והוא שכל ששניהם משתמשים בדרך אחת אין להם חזקה זה על זה שהרי זה אומר לו היאך הייתי מוחה ואף אני הייתי משתמש בדרך זה עמו וכשם שהייתי סובל את שלו כך היה הוא סובל את שלי ונמצא טעם זה בין בעיקר החלוקה בין בעשיית המחיצה אחר שחלקו ויראה לי בטעם זה דוקא בששניהם משתמשים בערבוביא זה בשל זה וזה בשל זה כברשות אחד והרי זה מזיק לזה באותו צד עצמו שהוא מזיק לו אבל אם זה סובל לזה נזק אחד והוא סובל לו נזק אחר כגון שזה סובל לו ניעוץ בשלו וזה סובל לו שופכין בשלו כל אחד ואחד טוען בחזקתו ואינה נפקעת מצד מה שהוא מהנהו ממקום אחר וא"כ אף בשאר הנאות היה לנו לומר סובל הייתי בשביל שהיו קצת הנאות מגיעות לי ממנו כך נראה לי ברור ולא עוד אלא שאני חוזר ודן כן אף בנזק של מין אחד הואיל ואין תשמישו בגוף אותו הנזק וכל חלון כנגד חלון או ניעוץ לזה בכאן ולזה במקום אחר אומר אני שהחזיקו:

כבר ידעת שאסור לזרוע תבואה או ירקות בצד הגפנים או ליטע גפן בצד הירק ומ"מ אם עשה כן אינו לוקה אלא שנאסרו התבואה והגפנים אם הם שלו הא של חברו לא קדש שאין אדם מקדש דבר שאינו שלו הילכך המסכך גפנו על תבואתו של חברו נתקדשה גפנו ולא נתקדשה התבואה סכך גפן חברו על תבואת עצמו נתקדשה התבואה ולא הגפנים גפן חברו על תבואת חברו לא נתקדשה אחת מהם רצה זה לזרוע בצד הכרם לכתחלה מרחיק ארבע אמות מעיקרי הגפנים שכל שנתרחק ארבע אמות אין כאן לא יניקה ולא מראית העין היה גדר גבוה עשרה בנתים מותר ליטע כרם בצדו מכאן וירקות או תבואה בצדו מכאן ואע"פ שמ"מ יונקים זה מזה לא אסרו חכמים אלא במקום יניקה ומראית העין אבל יניקה בלא מראית העין כגון היה גדר בנתים או מראית העין בלא יניקה כגון שהרחיק ששה טפחים מותר ויש אוסרין באחת מהן ומפרשים זו של גדר דוקא בשיש תחת הגדר קרקע קשה כסלע שמונע היניקה מזה לזה מלמטה וכן נראה מלשון גאוני ספרד שבראש פרק שני בסוגית הכא במאי עסקינן דמפסיק צונמא נפרצה המחיצה יש כאן צד קדוש אף בשל חברו הואיל וברשות זרע או נטע ומעתה קודם שיבוא האיסור והוא תוספת במאתים אומרין לו גדור וכן אם חזרה ונפרצה כמה פעמים עד שלא הוסיפה במאתים נתיאש הימנה ולא גדרה וכבר הוסיפה (בידים) הרי זה קדש כשיעור הידוע במקומו והוא שתי שורות הסמוכות ועוד ארבע אמות ומן הזרע רחב ארבע אמות על פני כל הזרע וחייב באחריותו מכח דינא דגרמי ואע"פ שלא עשה מעשה הואיל והותרה לגדור ולא עשה ואח"כ בא ההיזק הרי הוא כעושה בידים:

זה שאומרים לו גדור יש מפרשים בו לבעל הכרם אבל לא לבעל הזרעים ולא מפני שהגפנים יאסרו את הזרעים ולא הזרעים את הגפנים ששניהם נאסרים אלא מפני שהגפנים משתרשים ומגדלים נופים והולכים אצל הזרעים והן הם הגורמות עיקר האסור ויש מפרשים שלא נאסר בכרם אלא הענבים שנאמר ותבואה הכרם והרי אם אין כאן ענבים אין כאן נזק לבעל הכרם ומ"מ כל שיש שם ענבים שהביאו שליש על שניהם לבנות והמסרב חייב באחריותו ויש שפירש הטעם מפני שסתם שדות לזריעה הם עומדים והנוטע הוא המשנה ויש מפרשים שלשניהם אומרים לגדור ועל המסרב הוא אומר שחייב באחריותו:

זה שכפל בשמועה זו אומרין לו גדור שני פעמים לאו דוקא ואף בהתראה אחת כן אלא שבא להשמיענו שכל שלא הוסיף במאתים יש לו מתון בכך ויש אומרים שבא להשמיענו שאם שהה פעם ראשונה מעט והוסיף בפחות ממאתים מעט וחזרה ונפלה אין אומרין שהייה זו המועטת השלימה לתוספת מאתים שאין תוספת זה מצטרף עם הראשון להשלים לשיעור האיסור אלא ראשון ראשון בטל ומעתה מתרין אותו אף בזו לגדור אע"פ ששהה כשיעור השלמת מאתים לתוספת ראשון הואיל ומ"מ לא שהה בכדי תוספת מאתים משנפלה פעם שניה וכן כמה פעמים וכן פירשוה חכמי הצרפתים ונראין הדברים אע"פ שיש מי שחלק בה ויש שפירש בה שכל שלא הותרה פעם ראשונה ושניה קדש ולא נתחייב באחריותו אבל נפלה פעם שלישית אפילו לא הותרה חייב באחריותו ועל דרך מה שאמרו בתרי זימני הויא חזקה ויש אומרים שאף בלא התראת בית דין חייב ולא אמרו אומרין לו גדור אלא דרך הודעת הדין:

ויש שואלין בעיקר איסור כלאים כשהוסיפו במאתים מפני מה אין אנו אומרין ראשון ראשון בטל ואינו חוזר וניעור כמו שאמרו ערלה פ"ב מ"ג בסאה ערלה שנפלה למאה שאם נפלה אחרת אין הראשון חוזר וניעור ולא עוד אלא שהיא מצטרפת לבטל האיסור ופירשו הטעם מפני שמחובר לקרקע אינו בטל וכמו שאמרו בפסחים כתוב המלאה וכתוב הזרע הא כיצד זרוע מעיקרו בהשרשה זרוע ובא הוסיף אין לא הוסיף לא ושמא תאמר א"כ אף במאתים היאך בטל הואיל ומחובר לקרקע אינו בטל תדע שלא נאמר לגמרי מחובר לקרקע לא בטיל אלא בנטיעה של ערלה שנתערבה בנטיעות אחרות שהאיסור בעינו ומחובר לקרקע אבל זו שאין שם איסור שלא נתערב בו היתר אין אומרין כן:

וזה שאמרנו בכלאים שאין אדם מקדש דבר שאינו שלו יש שואלין בה ומה בין זה לזורק איסור לתוך קדרת חברו או שטמא טהרותיו שהרי אף זו ע"י מעשה הוא בא ואינו כענין עבודה זרה שהוא תלוי במחשבה והדין נותן בה שלא ליאסר בהמת חברו ואפשר שאף הכלאים תלויים הם במחשבה כמו שאמרו כלאים פ"ה מ"ו הרואה ירק בכרם ואמר כשאגיע לשם אלקטנו אפילו הוסיף במאתים בנתים מותר ויש אומרים שלא נאמר כן אלא בכלאים דרבנן וכגון שהרחיק ארבע אמות משרשי הגפנים וסכך אח"כ הגפנים על התבואה אבל כלאים שמן התורה אוסר אף בשאינו שלו:

סברוה מאי מחיצה גודא. פי' כותל. שהחצר מוחלקת היא ביניהם וכל א' וא' מכיר בחלקו ממנה ולא נשאר ביניהם רק עשיית המחיצה בלבד:

א. השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע. אסיקנא (להלן בבא בתרא ג,א) מאי מחיצה פלגותא, כגון שלא היה לו לאחד מהן חלק מסויים בחצר ונתרצו לעשות חלוקה בחצר כדי שיהא כל אחד מהן מכיר חלקו. וכיון שרצו לחלוק וחלקו, שנמצא שהכיר כל אחד מהן חלקו וקנו מידן זה לזה ברוחות או שהלך זה בעצמו והחזיק בחלקו וזה בעצמו והחזיק בחלקו, ורצה אחד מהם לבנות כותל באמצע כדי לסלק היזק ראיה וחבירו רוצה לעכב, בונין את הכותל באמצע, דכייפינן ליה לנתבע למיתב מנתא בהדיה בשוה בין במקום הכותל בין בהוצאת הבנין, דהיזק ראיה שמיה היזק. והני מילי בשאין בה דין חלוקה, אבל אם יש בה דין חלוקה אע"ג דלא רצו לחלוק נמי פלגי ולא מצי חד מינייהו לעכובי, דיכול כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למבנייה לכותל בהדיה באמצע, דהיזק ראיה שמיה היזק כדבעינן למימר קמן.

ולא תימא הני מילי היכא דשוו חולקי להדדי אלא אפילו היכא דלא שוו חולקי להדדי, כגון בכור ופשוט שבאו לחלוק תרווייהו כי יהבי בין במקום הכותל בין בבנין כהדדי יהבי, דהאי כותל כי מתעביד לאו לאשבוחי לחולקיה דכל חד מינייהו מתעביד כי היכי דתימא כל חד מינייהו לפום מאי דמטי ליה בחולקיה מהאי שבחא הוא דיהיב, דהא לאו אשבוחי משבח אלא מגרע קא גרע, דקא ממעיט בין באוירא בין בתשמישתא כדאמרינן בגמ' בהדיא בריש פרקין (להלן ע"ב), אלא כי מתעביד לסלוקי היזק ראיה מהדדי הוא דמתעביד, וכיון דתרוייהו בהאי הזיקא כהדדי נינהו דתרווייהו מזקי אהדדי ומיחייבי כהדדי לסלוקי היזק ראיה מהדדי, דינא הוא דיהבי ביה כהדדי. ומתניתין נמי דיקא דקא פסיק ותני בונין את הכותל באמצע ולא קא פליג בין דשוו חולקי להדדי להיכא דלא שוו להדדי. וסיפא נמי דקתני לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם בסתמא קאי דלא ידעינן היכי פלגי, דאי ידעינן מאי לפיכך, אלא לאו מסתמא דכיון דמעיקרא מצו למכפא אהדדי למהוי המקום והאבנים משל שניהם, השתא נמי דנפל מסתמא המקום והאבנים משל שניהם, ואי ס"ד מעיקרא כל חד מינייהו לפום חולקיה הוא דיהיב כי נפל הכותל ולא ידע חולקיה דכל חד וחד כמה הוי מחמת דאישתני חולקיה דחד מינייהו, קא מטי ליה פסידא לבכור בין במקום בין באבנים, דיהיב תרי תולתי ולא קא מטי ליה השתא טפי מפלגא. ועוד בר מכל דין ומכל דין אפי' היכא דלא נפל הכותל ואתברר כמה יהיב ביה כל חד מינייהו, אי יהיב ביה בכור טפי מפשוט אית ליה פסידא, דקא יהיב ביה טפי ומשתמש ביה בהדיה בשוה. וכי תימא דמשתמש ביה פשוט תולתא ובכור תרי תולתי, מצי פשוט למימר אנא מאי דצריכנא [משתמישנא] דאי משתמישנא בציר ממאי דצריך לי אית לי פסידא דמפיקנא דמי בתשמישתא דאי לא נמטי עבידתיה לא מתהני לי מיניה ולא מידי. וכי תימא לשתמש פשוט שיעור מאי דצריך ליה ובכור לשתמש על חד תרין מפשוט, אפשר דבכור נמי לא צריך לאשתמושי ביה טפי מפשוט ואית ליה פסידא, דקא יהיב פי שנים בפשוט ומשתמש בהדיה בשוה, אלא ודאי ש"מ דמעיקרא כי יהבי ביה כהדדי יהבי.

וכי תימא אם כן נמצא בכור נוטל במדת הקרקע יותר מפי שנים בפשוט, כיון דמעיקר חלוקה דמשתמודע ליה כל חד מינייהו לחולקיה פי שנים בלחוד הוא דקא שקיל, כי קא יהבי כהדדי בין במקום הכותל בין בבנין לאו אנפא דשייך בעיקר חלוקה הוא אלא כל חד מינייהו כפורע חובתו דמי ומסתמא דמחייבי בה כהדדי הוא דקא יהבי ומעיקרא כל חד מינייהו מאי דחזי ליה קא שקיל ותו לא מידי:

ב. מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפסים לבנים בונין הכל כמנהג המדינה בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה נותן שלשה טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה בכפיסין זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה. האי מקום שנהגו לבנות דקתני אכותל המחיצה קאי, דקאתי תנא למיתב ביה שיעורא, דאפי' היכא דנהיגי בכותל המפסיק בין שתי חצרות מתחלת בנינן לבנות גויל ואילו בכותל המחיצה כי האי גוונא נהגו לבנות לבנים, בלבנים הוא דבנו, דבתר מנהגא דנהיגי בההוא אנפא גופיה דאתי לידן הוא דאזלינן, דאילו מנהגא דשאר כתלי לגבי האי אנפא דאתא לידן לאו מנהג המדינה הוא.

גויל, אבני דלא משפיין. גזית, אבני דמשפיין. כפסים, ארחי, ואריח חצי לבנה. לבנים, לבני. והני שיעורי כולהו לרוחב הכותל נינהו, אבל לגובה הכותל ארבע אמות בעינן, דבבציר מהכי לא מסלק היזק ראיה כדבעינן למימר קמן. והכי קתני, בגויל זה נותן מחלקו ג' טפחים וזה נותן שלשה טפחים, חמשה טפחים לפותיא דאבנא וטפח יתירה למורשא דקרנתא דבלטי מיכא ומיכא. ובגזית דליכא מורשא דקרנתא זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה, דבגזית כל ארבע אמות בגובהא אי הוי חמשה טפחים בפותיא קאי ואי לא לא קאי (כדלקמן בבא בתרא ג,א). בכפסין דאינון ארחי ובנו ליה תרי ארכי ברוחב ושבקי טפח לביני ארכי למלויי בטינא, זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים, טפח ומחצה לחד ארחא וטפח ומחצה לחד ארחא וטפח יתירה לביני ארכי, דאי בנו ליה ברוחב חד ארחא וטפח ומחצה לחד ארחא (ו)כיון דגבי ארבע אמות לא קאי, אבל בלבנים כיון דרחבים הן סגייא ליה בחד ארכא דשלשה טפחים. וממאי דבלבנים קאי טפי מבגויל וגזית, צא ולמד מדור הפלגה דשביק אבני ובנו בלבני, דכתיב (בראשית יא,ג) הבה נלבנה לבנים וכתיב (שם) ותהי להם הלבנה לאבן, אלמא לבנים עדיפי טפי. ולאו משום דבנין לבנים תקיף טפי מדגזית, דהא חזינן דלאו הכי, ושמעתא דפ' הבית והעליה (ב"מ קיז,ב) גבי תחתון שבא לשנות בגויל איפכא משמע, אלא משום דכל היכא דשוו בגובהא ההוא דיקיר טפי בעי דנפיש בפותייא טפי מהאיך דקליל, והיינו טעמא דמתני' דגזית ולבנים דיהבינן ליה להאי שיעוריה ולהאי שיעוריה ההוא דנפיש בפותיא טפי עדיף טפי, והיינו טעמא דשמעתא דפרק הבית והעליה, וכל היכא דשוו בין בפותיא בין בגובהא ההוא דקליל טפי עדיף טפי והיינו טעמא דמגדל.

ומסקנא (דלקמן בבא בתרא ג,ב) דהני שיעורי כולהו הן וסידן נינהו, והני כפיסים ולבנים דקתני לא בכפיסים ולבנים רברבי קמיירי דהוו להו לבנים בני שלשה טפחים והוה ליה ארחא טפח ומחצה כדקתני התם (עירובין יג,ב) והאריח חצי לבנה של שלשה טפחים, דא"כ נפיש ליה שיעוריה בהדי סיד, אלא בזוטרי קאי דבציר משלשה טפחים ובציר ליה אריח מטפח ומחצה, וכי קתני בכפיסים זה נותן טפחיים וזה נותן טפחיים ובלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה נותן טפח ומחצה דהוה ליה רוחב הכותל בכפיסים ארבעה טפחים ובלבנים שלשה טפחים, בהדי מקום הסיד קא חשיב להו, והוא הדין לגויל וגזית כדבעינן למימר לקמן. והוא הדין באתרא דנהיגי בכותל המחיצה בבציר מהכי, הכל כמנהג המדינה ואפילו באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא. ומסתברא דאתרא דאיכא דבנו גויל ואיכא דבנו לבנים בתר רובא אזלינן, דכי אמרינן דבממונא לא אזלינן בתר רובא הני מילי לשעבר דאיכא למימר דילמא האי גברא ממיעוטא הוי אבל לעתיד כי האי גוונא דלמיזל בתר מנהגא דאתרא הוא דבעינן, בתר רובא אזלינן, דאילו מנהגא דמיעוטא לאו מנהג המדינה הוא. ואי פלגא ופלגא אי נמי דלא איתברר מנהגא דרובא, הלך אחר הפחות שבשיעורין שהן בכלל ספק מנהג המדינה דאוקי ממונא בחזקת מאריה:

ג. לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. אוקימנא (לקמן בבא בתרא ד,א) אע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה מהו דתימא להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל דלא, ודוקא היכא דליכא מיגו להימנוניה כדבעינן למימר לקמן (סי' לח). ומאי לפיכך, דכיון דמעיקרא יכיל כל חד מינייהו למכפייה לחבריה בדינא למבנייה לכותל בהדיה באמצע, הרי זה בחזקת שנבנה משל שניהם באמצע. וכי תימא תינח היכא דאית בה מעיקרא דין חלוקה, אלא היכא דלית בה מעיקרא דין חלוקה דלא הוה יכיל למכפייה למפלג מאי לפיכך, ומתני' הא אוקימנא בדלית בה דין חלוקה. ובין דאית בה דין חלוקה ובין דלית בה דין חלוקה תיקשי לך, בשלמא גבי אבנים איצטריך לאשמועינן אע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו כדאמרן, אלא גבי מקום, לא מיבעיא היכא דאתחזק מעיקרא בשותפות דכיון דמעיקרא כולה בחזקת שותפות הוי קיימא השתא נמי דפלגי אכתי מקום הכותל בחזקתו קאי דהא לא אתחזק בחולקיה דחד מינייהו טפי מחבריה, אלא אפילו היכא דלא אתחזק מעיקרא בשותפות כיון דלאו רשותא באנפי נפשא הוא אלא דוכתא דמשמש להני שתי רשויות כהדדי הוא ולית ליה לחד מינייהו בגוויה ראיה טפי מחבריה, הרי כח שתי רשויות הללו שולט בו ומסתמא בחזקת תרוייהו קאי, והיכי תיסק אדעתין דיכיל חד מינייהו למטען ביה טפי מחבריה דאיצטריך לפיכך. וכ"ת דאיצטריך לפיכך גבי אבנים, ואיידי דאשמעינן גבי אבנים אשמעינן נמי גבי מקום, א"כ ליתני אבנים ברישא והדר ליתני מקום. ואפילו גבי אבנים נמי תינח היכא דאית בה דין חלוקה אלא היכא דלית בה דין חלוקה מאי לפיכך.

לעולם דלית בה דין חלוקה, וכי אצטריך לפיכך לאו להיכא דטעין כל חד מינייהו דכולא דידיה הוא דקא מפיק ליה כל חד מינייהו לכותל מהאי חזקה דלפיכך איצטריך, דא"כ לא הוה מהניא ליה לחד מינייהו האי חזקה ולא מידי, אלא להיכא דחד טעין דתרווייהו היא [לאוקמה] בחזקתיה ואידך טעין דכוליה דידיה הוא לאפוקיה מחזקתיה, דאי לאו לפיכך הו"ל דינא כזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דזה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע לא שנא מטלטלי ולא שנא מקרקעי, דכל מילתא דאתיא מכח הודאת בעל דין ליכא לפלוגי בה בין מטלטלי למקרקעי, קמ"ל לפיכך למהוי של שניהם בשוה, דהאי חזקה לאו (לאודועי) [לאורועי] הודאת בעל דין במאי דמודי ביה קאתי אלא לאלומיה לטענתיה קא אתיא, בין בפלגא דמודי ביה בין בפלגא דכפר ביה. דלא מיבעיא היכא דהוה בה מעיקרא בכולה דין חלוקה אלא אפילו היכא דלא הוה מעיקרא בכולה דין חלוקה, כיון דהשתא חזינן לה דפליגא וקיימא אוקמא אחזקתה דהיינו בחזקת חצר של שני שותפין שכל אחד מהן מכיר חלקו דיכלי למכפא אהדדי למבנייה לכותל באמצע משל שניהם. והוא דלא אתברר דבניה חד מינייהו לחודיה כדבעינן לברורי לקמן (ד"ה והני), וה"ה היכא דאתברר דבנייה חד מינייהו לחודיה לבתר דפלגי מסתמא דכיון דיכלי למכפי אהדדי למבנייה לכותל באמצע מוקמינן ליה לאידך בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן, דחזקה עביד איניש דפרע מאי דידע דמיחייב ביה מדינא, מידי דהוי אכותל חצר שנפל דאע"ג דהדר בנייה חד מינייהו הרי השני בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן. ואפילו היכא דאיכא סהדי דהוה משתמיט ליה מעיקרא, דלא גרע ממאן דאתחזק כפרן אממונא דהוה מחייב ביה מדינא דכי הדר טען חזרתי ופרעתי מהימן.

אשתכח השתא דלא שנא אתחזק מעיקרא בשותפות ולא שנא לא אתחזק, לא שנא [דלא] הוה לה בכולה דין חלוקה ולא שנא דהוה בה דין חלוקה, לא שנא איתברר דפליגי בסתמא ולא שנא לא אתברר, כל היכא דלא אתברר דבנייה חד מנייהו לכותל בחולקיה מסתמא המקום והאבנים של שניהם, לא שנא עמד ולא שנא נפל, ואע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו, דכיון דאיכא האי כותל דמסהיד דהני שתי רשויות הוה מיפלגן מהדדי אחזקה דהשתא מוקמינן להו, דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דר' נתן (לקמן בבא בתרא קנג,ב) גבי טענת שכיב מרע הייתי אלא מטעמא דהמוציא מחבירו עליו הראיה, אבל היכא דלא קאי ממונא בחזקתיה דחד מינייהו טפי מחבריה כי הכא אפילו רבנן מודו דאחזקה דהשתא מוקמינן ליה, והרי חצר בחזקת סתם חצר של שנים שכל אחד מהן מכיר בה חלקו דמסתמא יכלי למכפא אהדדי למבנייה לכותל באמצע, ומסתמא כי אתבני האי כותל כדיניה אתבני ומאן דטעין ביה שלא כדין עליו להביא ראיה. ומתני' נמי דקתני לפיכך אם נפל הכותל אפילו לאחר כמה שנים משמע דאע"ג דלא ידעינן מעיקרא היכי הוה מסתמא המקום והאבנים של שניהם. תדע דהא מתני' (הכותל) [אכותל] חצר שנפל בסתמא קיימא דלא ידעינן היכי הויא מעיקרא כסתמא דמתני', ואפילו הכי מחזקינן לה בחזקת חצר השותפין שכל אחד מהן מכיר בה חלקו דהא מחייבינן להו לתרווייהו למבנייה לכותל ולא מהימן חד מינייהו למטען דכוליה דידיה הוא מטעמא דלפיכך. דלא מיבעיא היכא דכל חד מינייהו קא טעין דכוליה דידיה הוא דכיון דקאי ברשותא דתרוייהו ולא אלימא טענתיה דחד מינייהו טפי מחבריה דתרוייהו הוי, אלא אפילו היכא דזה אומר כולו שלי וזה אומר חציו שלי נמי דתרוייהו הוי מטעמא דהאי מתני' כדפרישנא.

והני מילי דלא איתברר מאן מינייהו בנייה, אבל היכא דאיתברר דבנייה חד מינייהו מיהו לא אתברר אי באמצע בנייה ואי כונס לתוך שלו הוה, חזינן, אי הוה בה בכולה דין חלוקה דהוו יכלי למכפא אהדדי למיפלג ולמבנא, אי נמי דלא הוה בה דין חלוקה ואתברר דפלגי בסתמא, אע"ג דאיתברר דתבעיה חד מינייהו לחבריה למבני בהדיה ואישתמיט ליה ואזל האי ובנייה, כיון דהיה יכיל למכפייה למבני בהדיה באמצע מסתמא באמצע בנייה ומדתרוייהו בנייה כדברירנא לעיל. והיכא דהוה בה בכולה דין חלוקה לתרי היינו טעמא דלא תלינן בשותפי סגייא לאפוקא מדין חלוקה דכיון דהשתא לא פליגא אלא לתרי מסתמא אחזקה דהשתא מוקמינן לה כדברירנא לעיל. ואי לית בה בכולה דין חלוקה ולא איתברר דפלגי בסתמא, כיון דאיתברר דחד מנייהו הוא דבנייה מעיקרא מוקמינן ליה לכותל ולמקום בחזקתיה דההוא דבנייה, דהא לא אתחזק חלוקה בהאי חצר ולא דין חלוקה אלא מכח בניין הכותל דמסהיד עלוהי, והאי כותל כי קא מסהיד למריה בלחוד הוא דקא מסהיד, דהא איתברר מאן מינייהו בנייה ודינא הוא דמוקמינן ליה בחזקתיה. ולא דמי לכותל חצר שנפל דאע"ג דאיתברר דבנייה חד מינייהו בתר דנפל ולא מוקמינן ליה בחזקתיה, דשאני התם דכותל קמא לא איתברר מאן בנייה וכי היכי דאהנאי חזקה דלפיכך גבי מקום ואבנים לאחזוקי בכותל השותפין שנתחייבו לגדור משל שניהם באמצע אהנאי נמי לחיובינהו השתא למיגדר כדמעיקרא, וכיון דמידי דמחייבי ביה תרווייהו הוא אע"ג דאתברר דחד מינייהו בנייה הרי השני בחזקת שנתן עד שיביא זה ראיה שלא נתן. אבל הכא דכותל קמא לא הויא ליה חזקה דחיובא כלל דהא לא איתחזק חלוקה בהאי חצר אלא מכח בניין הכותל דמסהיד עלוהי, והאי כותל כי מסהיד לההוא דבנייה הוא דמסהיד דינא הוא לאוקומיה בחזקתיה, ומיגו דמוקמינן ליה לכותל בחזקתיה מקומו נמי בחזקתיה קאי דהא ברשותיה קאי והמוציא מחבירו עליו הראיה.

וכולהו נמי לא אמרן אלא דלא איתברר דכונס לתוך שלו הוה, אבל היכי דאיתברר דכונס לתוך שלו הוה, אפילו היכא דהוה קיימא בחזקת שותפות מעיקרא והוה בה דין חלוקה אי נמי מתברר דפלגי בסתמא, כיון דמקום דידיה לחודיה הוא כותל נמי דידיה לחודיה הוא, דהא איתברר לן דברשותיה דנפשיה הוא דבנייה ולאו מידי דיכול למכפייה לחבריה למיתב מנתה בהדיה הוא ואי נמי יהיב לא מחייב בעל הכותל לקבולי מיניה וממילא הוה ליה כפייה לגבי האי כותל כי דינא דכונס לתוך שלו גבי בקעה דתרוייהו חד טעמא נינהו:

ד. וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו אבל אם רצה כונס לתוך שלו ובונה ועושה חזית מבחוץ לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו. אוקימנא (לקמן בבא בתרא ד,א) להא מתני' הכי, וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו כדין החצר אבל בבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבין אותו. ומאי סתם, אתרא חדתא דליכא מנהגא אי נמי דאיכא דגדרי ואיכא דלא גדרי. ומאי שנא גינה ומאי שנא בקעה, משום דגינה נמי עבידא לדירה ובעייא צניעותא מה שאין כן בבקעה דהיינו שדה הלבן. ודוקא היכא דמקפא גדר בינייהו ובין רשות הרבים מארבע רוחותיהן ולא מיחסרי גדר אלא לאפסוקיה בין תרוייהו אבל היכא דלא מקפי גדר בינן ובין רשות הרבים אפילו בגינה נמי לא מחייב, דאמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מבני רשות הרבים. אבל אם רצה אחד מהן לגדור משלו אפילו בבקעה כונס לתוך שלו ובונה ואין חבירו יכול לעכב עליו, ועושה חזית מבחוץ שתהא לו ראיה שהכותל והמקום שלו. וחזית נמי לשון ראיה הוא, והכרת פני הדבר שמוכ(ר)חת עליו נקראת חזית כדאמרינן בפרק אלו מציאות (ב"מ כא,ב) שאני זית הואיל וחזותו מוכיח עליו. ומאי לפיכך, דאי לאו דתקינו רבנן חזית מבחוץ למהוי ליה ראיה לבעל הכותל אע"ג דעביד חזית נמי לא הויא ליה ראיה עד דמייתי סהדי דדידיה היא, השתא דתקינו רבנן למהוי ראיה אם נפל הכותל המקום והאבנים שלו ואע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאיכא סהדי דהויא ליה חזית מבחוץ בחזקתיה קאי:

ה. ואם עשו מדעת שניהם בונין את הכותל באמצע ועושין חזית מכאן ומכאן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. האי אם עשו דקתני אבנין הכותל קאי. ולאו לשעבר קאמר דאם כן מאי בונין את הכותל באמצע דקתני, מאי דעבוד עבוד, אלא אם באו לעשות קאמר, דלישנא דלשעבר היכא דסמיך ללישנא דאם משמע נמי לעתיד כענין שנאמר אם גלחתי וסר ממני כחי (שופטים טז,יז), אם באו גויים מן המזרח (עירובין לו,ב), זה גיטך אם מתי (גיטין עב,א), הכא נמי אם באו לעשות קאמר. ומאי לפיכך, כיון דתקינו רבנן חזית מכאן ומכאן למהוי ראיה דתרוייהו הוא, אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ואע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאיכא סהדי דהוי חזית מכאן ומכאן בחזקתא דתרווייהו קאי:

יז. גמרא והא דתנן שותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע, סברוה מאי מחיצה גודא. שנמצא שכל אחד מהן היה מכיר חלקו ולא נשאר ביניהם אלא לבנות את הכותל בלבד, והא קמ"ל דאע"ג דלא אירצו להדדי אלא למיעבד מחיצה לא מצי חד מינייהו למימר לא עבידנא אלא פסיפס דהיינו כותל העשוי חלונות, דמסתמא כי אירצו להדדי לסתם מחיצה:

השותפין שרצו לעשו' מחיצה כו' נפרצה אומרים לו גדור כ' רבי יצחק זצוק"ל מה שאנו מחייבין בעל הכרם לגדור יותר מבעל התבוא' משום דהאיסור בא מחמת גפנים ולא מחמת זרעים שהגפנים יונקים למרחוק יותר מן הזרעים ואפי' למ"ד על הניזק להרחיק א"ע דילמא בכה"ג מודה דעל המזיק להרחיק א"ע דכמו גירי' דידי' דמי דכשנפרצה מתחיל לההיזק שבכל שעה גדל באיסור וכמאן דעביד בידים דמי למאן דדיין אצלו דגרמי כדמוכח בהגוזל עצים. ואינו נ"ל כלל מה שאמר דאין זה גירי' שהנזק מאליו יבא ולא מבעיא לר' יוסי אלא אפי' לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק א"ע הי' מן הדין למצע ארבע אמות שביניהן או לבנות הגדר ששניהן מזיקין זא"ז ושניהן נאסרין. אלא טעמא דמילתא הוא כדכתבית במה"ק שאין רשאי אדם לסמוך את גפניו או אילנותיו עד המצר אא"כ הרחיק ד' אמות. או שיעשה גדר ולאו משום טעמא דכלאים דהא בשאר אילנות ליכא כלאים אלא טעמא דמילתא הוי משום עבודת הכרם שלא יכניס מחרישתו בשד' חבירו כדפרישית התם. עוד כתב וגם זה מורה מדייק דתנן המסכך גפנו ע"ג תבואתו של חבירו ה"ז קידש וחייב באחריותו ומסיים בסיפא ר"י ור"ש אומרי' אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מה שייך לומר בכה"ג אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. היכא דעביד מעשה דמה בין זה למטמא ומדמע דלא דמי לשחט בהמת חבירו לע"ז דפליגי אמוראי בשחיטת חולין. ואית דאמר אין אדם אוסר דש"ש דהתם במחשבה תליא מילתא ואין מחשבתו מועלת לחשב על דבר שאינו שלו. וכן המנסך יינו של חבירו נמי במחשב' תליא מילתא אלא הכא כשזורע כלאים חשוב כמטמא ומדמע דבהא כ"ע ל"פ דאוסר דבר של חבירו ומפרש מורי דדרשי ר' יהודא ור' שמעון מלא הזרע כרמך כלאים וגומר דמשמע כרמך ולא של חבירך ונ"ל שגם איסור כלאים במחשבה תליא מילתא שאינן נאסרין אלא בכוונה. אבל שלא בכוונה אינן נאסרין כדכתבית במה"ק והילכך דמי לשוחט ומנסך דאע"ג דאית בהו מעשה בעי מחשבה:

והנכון בעיני נראה לי שאין לומר דבר זה שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא באיסורי הנאה כגון שוחט ומנסך לע"ז ומסכך גפנו על תבואתו של חבירו אבל במידי דלאו איסורי הנאה אלא איסור אכילה בלחוד כגון מטמא ומדמע ליכא מאן דפליג. מידי דהוה אמנבל בהמת חבירו שהיא אסורה באכילה:

השותפין שרצו וכו'. תמיה לי אמאי לא תני סתמא השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין את הכותל באמצע ולמה פרט בחצר. ויש לומר דאי אפשר למיתני סתם דהא בעי לפלוגי בין חצר לגנה ובקעה. ואי נמי יש לומר דאצטריך בין למאן `דאמר היזק ראיה שמיה היזק בין למאן דאמר לא שמיה היזק דלמאן דאמר שמיה היזק אצטריך לאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק וכיון דרצו לחלוק בונין את הכותל באמצע ולמאן דאמר לא שמיה היזק נמי אצטריך דאי תנא סתם דילמא אתינן למטעי ולמימר דאפילו בבית נמי לא שמיה היזק וטעמא דרצו הא לא רצו לא קא משמע לן דדוקא בחצר הא בבית אפילו לא רצו נמי כופין זה את זה דהיזק ראיה בבית לכולי עלמא שמיה היזק וכדאמרינן בגמרא היזקא דבית שאני. ואף על גב דבהדיא תנינן בפירקין דלקמן החלונות מלמעלה ומלמטה ארבע אמות ותני עלה מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה וכו'. אפילו הכי לאו אורחיה דתנא למיסתם לישניה בהאי פירקא ולמסמך אמאי דתני בפירקא אחרינא. וגדולה מזו שנינו במשנה ראשונה דיבמות דקתני חמש עשרה נשים וכו'. ואקשינן עלה וליתני אסורות. ופרקינן אי תנא אסורות וכו' אבל מיחלץ חלצן וכו'. ואף על גב דבהדיא תנינן מן החליצה ומן היבום והכי נמי הוה מצי למיתני אסורות לחלוץ ולייבם. ועוד דאי מהתם הוה אמינא דילמא שאני התם דכבר הורגל בעל הבית לעשות תשמישו בהצנע וכטעמא דיהבינן בגמרא גבי כותל חצר שנפל נפל שאני כלומר וכבר הורגלו לעשות תשמישן בהצנע והשתא לא מצי לאצנועי. הרשב"א ז"ל
ואפשר לומר דלתרץ קושיא זו כתב רש"י ז"ל דכל חצרות ששנו חכמים לפני הבתים הם ורוב תשמישן בחצר. דללישנא קמא אתא לאשמועינן דאפילו בחצר דרוב תשמישם שם ואיכא היזק ראיה טובא לפי שמשתמשים בה תדיר לא שמיה היזק וללישנא בתרא אתא לאשמועינן דאפילו היו שותפים בחצר שעומדת לפני הבתים שרואין זה את זה ויכול ליזהר שלא יעשה שם מילי דצניעותא כי אם בבתים אפילו הכי שמיה היזק. גליון.

כפיסין. מפרש בגמרא ארחי וקשה לר"י וכו' ככתוב בתוספות. וריצב"ש הקשה דבמסכת תעניות משמע דכפיס גופיה הוי דעץ דיליף דקורותיו של אדם מעידין עליו מכפיס מעץ יעננה. לכן נראה דכפיס לשון שבר בין של עץ בין של אבנים. גליון תוספות. וכן פירש הרמב"ן ז"ל.

הכל כמנהג המדינה. יש אומרים כמנהג בניני העיר. ודבר של תימה הוא האיך נצריך כותל חזק בארבע אמות העשוים לסלק היזק ראיה בלבד בכותל גבוה לסמוך בו תקרתו ועליותיו ובהדיא משמע בגמרא דלא בעינן אלא מה שראוי לעמוד בגובה של ארבע אמות ואף על פי שלא היה עומד גבוה יותר וכדאמרינן למימר דבגזית כל ארבע אמות בגובהה אי הוה חמשה טפחים קאי ואי לא לא קאי ואם איתא מאי קאמר כל ארבעה בגובהה דילמא בגובה ארבע בבציר מהכי סגי. אלא שכן נהגו לעשות בבניני העיר שהם כותלים גבוהים ומשום דלא קיימי בבציר מהכי כיון דגבוהין וכיון דבניני העיר שהם כותלים גבוהים צריך חמשה הצריכוהו בכך אפילו בכותל של היזק ראיה ואפילו תמצא לומר דאי לאו דלא קאי אפילו בגובה ארבע אמות לא היו מצריכין אותו בכותל של היזק ראיה אף על פי שצריך לעשות כן בכותלי העיר הגבוהים אף אנו נאמר דאף על פי שנהגו לעשות בנין חזק לכותלי העיר הגבוהים בכותל של ארבע אמות הנמוך לא לפי שאינו צריך לכך ובודאי דבגזית אי הוי גבוה יותר מארבע אמות לא סגי ליה בפותיא חמשה כדמוכח בהדיא בגמרא גבי אמה טרקסין ואפילו הכי בכותל של היזק ראיה לא הצריכו אלא חמשה בלבד דאלמא דאין הולכין בה אחר בניני העיר אלא אחר בניני השותפין ברחבן של כותלים והילכך אף בבנין כן שאין עיקר הענין אלא שמא יבנה בנין רעוע שמא יפול ויצטרך זה לצעוק עליו תמיד אלא דכשנהגו השותפין ממש אין משנין ממנהג שלהם. ויש מפרשים שאין הולכים אלא אחר מנהג השותפין כשמתרצים לחלוק ביניהם בונים גויל או גזית ודומיא דהא דקתני לקמן מקום שנהגו לגדור דהיינו מקום שנהגו השותפין וכן פירש מורי הרב ז"ל וכן נראה עיקר. הרשב"א ז"ל.

בגויל זה נותן שלשה טפחים וזה כו'. איכא למידק אמאי לא קאמר בגויל ששה טפחים. ועוד דאמאי אצטריך למיתני מדת גויל וגזית כיון דתני הכל כמנהג המדינה כן יעשו ושמא אתא לאשמועינן שאפילו בא אחד לכנוס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית חבירו מעכב עליו משום דאמר ליה אם אתה עושה כן לא יהא לי רשות לסמוך וכו' כמו שכתב הרא"ה ז"ל עיין בנימוקי יוסף ומשום הכי קתני זה נותן וזה נותן. ועוד יש לומר דאתא לאשמועינן דלא נימא בונין באמצע דוקא כשיש להם חלקים שוים בחצר והיינו דקאמר באמצע שהמחיצה היא באמצע החצר אבל אם לאחד יש שליש בחצר ולאחר שני שלישים כל אחד יתן מן הקרקע והבנין כפי חלקו להכי קתני זה נותן וזה נותן לאשמועינן דאפילו שאינם שוים בשותפות החצר זה נותן שלשה וזה נותן שלשה ואתי שפיר נמי דקאמר זה נותן שלשה וזה נותן שלשה ולא קאמר כל אחד נותן שלשה טפחים דאי הוה תני הכי הוה משמע שהם שוים בשותפות החצר להכי תני זה וזה שאף על פי שהאחד יש לו יותר בחצר מחבירו אפילו הכי שניהם נותנים בשוה. וקתני תו במתניתין לפיכך כלומר הואיל ואינם נותנים לפי חשבון אלא לעולם בשוה אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ולא אמרינן דמעלין לפי חשבון. ובהכי מיתרצא קושיית התוספות שמקשים דמאי איריא משום דבונים הכותל בעל כרחם בלאו הכי נמי הוי של שניהם אפילו נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא לזה ולא לזה.
אבל רש"י ז"ל מתחלה פירש דבאמצע היינו זה נותן מחלקו כלומר מאיזה חלק שיהיה לו יתן חצי מקום עובי הכותל דלא משמע ליה באמצע החצר בדוקא דבכל גוונא מיירי מתניתין והיינו דנקט ז"ל ברישא דמתניתין שיש להם חצר בשותפות ובתי שניהם פתוחים לתוכו דמשמע בכל מין שותפות שיהיה אין הכוונה אלא שיהיה בתי שניהם פתוחים בתוכו ואף על פי שאין להם בחצר חלקים שוים. ועוד דמלתא דפשיטא הוא כיון שאין עושין אלא משום היזק ראיה כל כך הוא מוטל על האחד לעשות הכותל כמו על האחר וסיפא דזה נותן וזה נותן לא אצטריכא לאשמועינן הא ולזה כתב רש"י ז"ל זה נותן כו' שעובי כותל גויל ששה טפחים כו' כלומר לא אתא וכו' לאשמועינן דשניהם נותנים בשוה כו' אלא שיעור עובי הכותל אתי לאשמועינן. ולעיקר קושיין תירצו בתוספות והא דלא קאמר בגויל ששה טפחים משום דלא ניטעי וכו'. והא דאצטריך למיתני מדת גויל דאם נהגו יותר מששה בגויל לא יעשה וכן כולם. ומיהו אם נהגו לעשות פחות מששה יעשה וכו'. ובזה חולק רש"י שכתב הכל כמנהג מדינה אם מנהג לבנות בגויל יבנו בגויל וכו' כלומר שהמנהג מועיל לפחות מגויל לגזית אבל לפחות מגויל טפח ולעשותו חמשה טפחים אין תלוי במנהג דבציר מהכי לא קאמר וכן הסכימו רוב המפרשים. וכן כתב הרשב"א וזה לשונו חילוקי הבנינים דוקא הוא שתלוי במנהג אם גויל אם גזית אבל שיעורי רחב הכותלים אינו תלוי במנהג שאם נהגו לבנות בגויל של חמשה טפחים מנהג בטעות הוא וכו'. וכל שכן למי שמפרש מקום שנהגו לבנות גויל וכו' מקום שנהגו בבניני העיר דעל כרחך לא סגיא דלא יהיב תנא שיעורא דאי תנא סתמא הוה אמינא דאפילו ברחבן של כותלים אזלינן בתר מנהג בניני העיר ובניני העיר ודאי רחבין הם יותר מן השיעור השנוי במשנתנו דגזית בכותל גבוה ארבע הוא דסגי ליה בחמשה אבל לכותל גבוה יותר מארבע אמות לא סגי ליה בהכי וטפי בעי ולכל חד וחד צריך לפי גבהו כדאיתא בגמרא גבי אמה טרקסין והילכך על כרחך אצטריך תנא לאשמועינן הכא לגובה ארבע בכמה רוחב סגי ליה ולא סגיא בלאו הכי. ואלא מיהו פירושא דמקום שנהגו איכא לפרושי דמקום שנהגו השותפים קאמר כדכתיבנא בסמוך עד כאן לשונו. גליון.

והא דאמרינן גויל ששה וגזית חמשה איכא מאן דאמר שלא נאמרו שיעורין הללו אלא בכותל של טיט וכו'. אבל הרא"ה ז"ל כתב דאפילו הכותל של סיד נאמרו שיעורין הללו דאם לא כן כי מקשינן בגמרא מאמה טרקסין הוה ליה לשנויי דשל סיד הוה והוה עדיף טפי מההוא פרוקא דמפרקינן משום דאיכא טפח יתירה וכי אמרינן בגמרא הני מילי טינא לאו דוקא טינא דלא איתמר אלא לאפוקי ריכסא. הר"ן ז"ל.

בלבנים זה נותן טפח ומחצה וזה וכו'. כתב מורי ז"ל דבעיר חדשה אין אחד מהם יכול לכוף את חבירו אלא בפחות שבכתלים הנזכר במשנה או בכפיסין או לבנים אבל מכל מקום בהוצא ודפנא לא מדקתני סיפא דמתניתין הכל כמנהג המדינה ואמרינן בגמרא לאתויי אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא מדאצטריך לאשמועינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא שמע מינה דבמקום שאין מנהג לא סגי להו בהכי. איכא מרבוותא ז"ל שפירשו דאפילו למאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק וכל שרצו בונים את הכותל בעל כרחו הני מילי בעיר חדשה וכל שכן במקום שנהגו ממש לגדור אבל במקום שנהגו כולן שלא להקפיד על היזק ראיה אין מחייבין אותם לבנות אלא אם רצה כונס לתוך שלו ובונה והביאו ראיה מהיזק ראיה דגנה דחמיר טפי מהיזק דחצר אפילו מאן דאמר לא שמיה היזק בחצר בגנה מודה וכדאמרינן בגמרא גנה שאני אפילו הכי משמע בגמרא דדוקא סתם גנה מחייבים אותו הא מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבים אלמא כל שכן אחצר דלא חמיר כולי האי דאם נהגו שלא לגדור אין מחייבים. ואין דינם יפה בעיני אפילו אם תמצא לומר דבגנה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבים אותו בחצר מחייבים אותו ולא אמרו בגמרא דגנה חמירא אלא למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק אבל למאן דאמר שמיה היזק ודאי חצר חמור טפי ותדע לך דאפילו מקום שנהגו שלא לגדור בחצר מחייבים אותו מדקתני במתניתין הכל כמנהג המדינה ואמרינן עלה בגמרא הכל לאתויי הוצא ודפנא ומדקאמרינן לאתויי הוצא ודפנא ולא קאמר לאתויי כל מידי דאפילו מחצלת שמע מינה שאין הולכים אחר המנהג בפחות מהוצא ודפנא דמנהג טעות הוא וכן כתב רבינו תם ז"ל. וכיון שכן הגע עצמך דפחות מהוצא ודפנא אין מנהגם מנהג שלא לגדור כלל לא כל שכן ואפילו תאמר דשאני התם דכיון שמקפידים אין שמירתן בפחות מכאן שמירה לפי שצריך לזעוק תמיד על חבירו כשתפול מחיצתו מה בכך כבר נהגו שלא להקפיד על מה שמזיקו בין נפילה לבנין. ועוד דאפילו בגנה נמי מוכח בירושלמי דאפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו דגרסינן התם תני בגנה בין מקום שנהגו לגדור בין מקום שנהגו שלא לגדור כופין אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין. ולפי זה הא דאמרינן בגמרא וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבים אותו לאו למימרא דבמקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבים אלא איידי דבעי למימר דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור ואין מחייבים אמר בגנה סתם מחייבים שכן דרכם לקרב הענינים כן נראה לי. הרשב"א ז"ל. ואפשר שהירושלמי חולק עם גמרתנו בזה. הר"ן.
והרא"ש ז"ל כתב לכאורה משמע דתלמוד ירושלמי פליג אתלמוד דידן. ונראה לי דגרסינן בירושלמי בין במקום שנהגו לגדור בין במקום שנהגו שלא לגדור כופין פירוש בין במקום שידוע המנהג שנהגו לגדור בין במקום שאין ידוע שנהגו לגדור דהיינו סתמא כופין דלפי גירסת הירושלמי קשיא דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא דקתני אבל בבקעה מקום שנהגו לגדור כופין הא סתמא אין כופין וסיפא קתני מקום שנהגו שלא לגדור אין כופין משמע הא סתמא כופין. ולמאי דפרישנא ניחא דבמקום שלא נהגו לגדור היינו סתמא. עד כאן לשונו בתוספותיו.
עוד יש מרבוותא שפירשו דכולה מתניתין כשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו לפי שחבירו אומר לו לא אסייע עמך אלא אם כן נבנה כבניני העיר או השותפים אבל אם רצה לכנוס בתוך שלו כונס ובונה כמה שירצה ואפילו בהוצא ודפנא ותדע לך שלא הוזכר חיוב בנין אבנים או לבנים אלא במקום שבונים באמצע אבל בזמן שזה בונה וזה בונה כגון שני גנים בשני צדי רשות הרבים ואי נמי גג הסמוך לחצר חבירו לא הוזכר שם אלא מעקה דמשמע כל דהו. ואף על גב דגבי שני גנים בשני צדי רשות הרבים אמרינן לא ניחא לי דתיתרע אשיתאי דמשמע בנין אבנים שהוא מכביד על הגג. לא מתורת חיוב אמרו אלא שדרכם של בריות בכך כשבא לבנות בתוך שלו אינו בונה עראי כדי שלא יהא זקוק לבנות תמיד. ואינו מחוור בעיני כלל שהרי כל עצמן לא אמרו במשנתנו שכופין זה את זה לבנות גויל או גזית אלא כדי שלא יהא צריך זה להזמין את חברו בכל יום בבית דין להקים מחיצתו הנופלת וכיון שכן מה לי שאינו כונס לתוך שלו מה לי כונס. ועוד דהא מתניתין בכופין זה את זה קא מיירי שזה אומר גזית נבנה וזה אומר לא כי אלא כפיסין או הוצא ודפנא כדי שלא יתמעט תשמישי ובכי הא הוא דקתני בונים את הכותל כמנהג המדינה ואם איתא בשופטני עסקינן כשרואה זה שבית דין מחייבים אותו בעל כרחו לתת שלשה טפחים בקרקע ודמי יתירי בגויל וגזית יכנוס לתוך שלו ובונה מחיצה של הוצא כמו שירצה. ועוד שבזה נחלקו רב הונא ורב חסדא לקמן גבי שתי חצרות זו למעלה מזו דרב הונא דאמר תחתון בונה מכנגדו ועולה כלומר הוא לבדו בלא סיוע של עליון לפי שהעליון יכול לומר לו איני צריך ליסוד שאני יכול לבנות עראי בתוך שלי ואפילו הוצא ורב חסדא סבר עליון מסייע מלמטה דקסבר דאפילו זה בונה בעל כרחו כמנהג המדינה צריך הוא ליסוד שאם אין יסוד אין בנין וקיימא לן כרב חסדא ותניא התם כוותיה. וכן פירש הראב"ד ז"ל. וכן עיקר לפי שיכול זה לומר אף כשתכנוס לתוך שלך איני רוצה להיות עמך בכל שעה בדינא ודיינא. הרשב"א ז"ל.

לפיכך אם נפל הכותל וכו'. ללישנא דמחיצה גודא עד כאן. נראה שצריך לפרשה למשנתנו דדוקא כשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם הא לאו הכי בחצר שיש בה דין חלוקה פשיטא אי פנינהו חד לרשותיה שיכול לומר לא נתרצית לי לבנות עמי ולא יכולתי לכופך משום דהיזק ראיה לא שמיה היזק והוצרכתי לכנוס בתוך שלי בענין שיכול לטעון בבקעה ואפילו בחצר שאין בה דין חלוקה שאי אפשר לחלוק אלא על ידי ריצוי כיון דהיזק ראיה לא שמיה היזק יכול לומר לו לא נתרצית לי אלא לחלוק אבל למעט תשמישך ולבנות עמי כותל באמצע לא. והילכך על כרחך מתניתין דוקא כשיש עדים שנתרצו ולפיכך כיון שכל אחד יכול לכוף את חבירו חזקה לא ויתר אחד מהם על דינו. וקשיא לי כיון שכן מאי שנא חצר ומאי שנא בקעה דבקעה נמי כשיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה וקנו מידם אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ומאי שנא דבחצר לא תנא תקנתא דחזית כבקעה. וסבור הייתי לומר דללישנא דגודא אין הכי נמי אלא דתנא רישא דינא בנתרצו ואיכא סהדי והוא הדין לבקעה ותנא סיפא תקנתא דלא נתרצו והוא הדין לחצר. ואי קשיא לך אם כן ליתני דינא ותקנתא גבי חצר ואמאי נאדי מחצר ותנא בקעה. יש לומר דעל כרחך אצטריך לאשמועינן ברישא דאף על גב דבחצר היזק ראיה לא שמיה היזק בגנה שמיה היזק משום דאסור לעמוד על שדה וכו' וכיון דתנא בגנה דהיזק ראיה שמיה היזק משום קמותיה אצטריך לאשמועינן דבבקעה לא אף על גב דאיהי נמי אית בה הא טעמא וכיון דסליק מבקעה ואשמועינן דבקעה וחצר חד דינא אית להו תנא בה תקנתא והוא הדין לחצר. אלא דקשיא לי דאם איתא דבחצר נמי איכא תקנתא דחזית ואם רצה לכנוס בתוך שלו כונס ועושה חזית אם כן מאי לפיכך דאפילו לא היתה משנתנו מלמדת אותנו דין כפייה כו' ובדרך שאמרו בבקעה ולא יעשה לא לזה ולא לזה כלומר דכיון דכשאחד כונס לתוך שלו תקנו לו חזית כו'. על כן נראה דלא תקנו חזית כלל בחצר כדאמרינן בהוצא דלמה לי תקנתא בחזית אלא בשטרא. ונראה לי טעמא דמלתא משום דלא אפשר דאלו בבקעה הרבה נכנסים שם ורואים ויודעים כשיש שם חזית ואם יסירנו משם או יקלפנו יוודע הענין אבל בבית אי אפשר דמי נכנס בביתו של חברו לראות אם קלפו את האבנים אם לאו הילכך לא אפשר אלא תנא דינא בחצר והוא הדין לבקעה ולא תנא בחצר תקנתא משום דלא אפשר ותנא ליה בבקעה משום דאפשר וכן כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל שאין דין חזית בחצר.

מלישנא דמחיצה פלוגתא יש שפירשו דלפיכך נמי דקתני במתניתין היינו דוקא כשיש עדים שנתרצו שניהם לחלוק וקנו בידם ברוחות. וכתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו הרא"ש ז"ל בתוספותיו לפיכך אם נפל הכותל וכו' פירש רש"י ז"ל הואיל ובתחלת הבנין חייבום חכמים לבנות בין שניהם אם נפל הכותל וכו'. ולמאן דאמר מחיצה גודא צריך לפרש שיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה דאם לא כן אין כופין אותו בתחלת הבנין ומצי למימר אותו שנפלו האבנים לרשותו לא רצית לבנות עמי כותל ובניתי על חלקי משלי. אבל ללישנא בתרא ניחא אפילו אי ליכא עדים שנתרצו לחלוק ולא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית לחלוק אלא שאבנה הכותל משלי על חלקי דמסתמא כיון דהיזק ראיה שמיה היזק נתרצו לחלוק ולסלק ההיזק מעליהם. וכי תימא כיון שיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה מאי קא משמע לן לפיכך פשיטא כיון שיש עדים שנתרצו לעשות מחיצה שהמקום והאבנים של שניהם וכן בבקעה נמי ויש לומר דהא קא משמע לן אם הקנו בסתם לעשות מחיצה צריכין לבנות כותל שלם אף על פי דמסיפס נמי איקרי מחיצה ואף על גב דהיזק ראיה לא שמיה היזק מכל מקום כיון שהקנו לעשות מחיצה מסתמא למחיצה המצלת להיזק ראיה הקנו ודאי לפיכך אהא דקאמר בונים את הכותל ולא מצי למימר אמחיצה גרועה נתרצית לי והוצרכתי לבנות משלי כותל טוב על חלקי. אבל בבקעה אפילו יש עדים שהקנו לעשות מחיצה מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו אמחיצה גרועה נתרצית לי והוצרכתי לבנות כותל טוב. עד כאן.

וזה לשון הר"ן ז"ל לפיכך אם נפל הכותל וכו'. פירוש כיון שיכולים לכוף זה את זה מסתמא שבין שניהם בנאוהו באבנים ובמקום הלכך אפילו אם נפל לרשותא דחד מינייהו וכו ולפיכך יש מי שאומר שאפילו היה שם חזית מצד אחד המקום והאבנים של שניהם וכו' כמו שכתוב בחידושי הרמב"ן ז"ל בדפוס. ואם תאמר והא לתרוייהו לישני דגמרא אינם יכולים לכוף זה את זה דללישנא קמא דאמרי היזק ראיה לא שמיה היזק אין יכולים לכוף זה את זה לבנות גודא דמסיפס בעלמא סגי להו ומשום הכי קתני רצו וכיון שכן מצי אמר חד מינייהו אני הייתי חפץ בגודא ולא נתרצית לי והוצרכתי לבנות בתוך שלי וליהני ליה חזית כדמהני בבקעה. וכן ללישנא בתרא דמוקמינן לה בחצר שאין בה דין חלוקה הרי אין יכולים זה את זה לכוף לחלוק כלל וכיון שכן מצי טעין כל חד מינייהו אתה לא נתרצית לי לחלוק אלא אם כן הייתי כונס לתוך שלי והוצרכתי לעשות כן ובניתי משלי וליהני ליה חזית כדמהני בבקעה. יש לומר דללישנא בתרא כיון שהחצר החלוק לפניך הדבר מוכיח שנתרצו לחלוק שאם לא נתרצו אפילו לכנוס לתוך שלו לא היה רשאי כיון שאין בה דין חלוקה וכיון שהדבר ידוע שנתרצו לחלוק הרי היה לכל אחד מהם לכוף את חברו לבנות באמצע. מאי אמרת דלמא כשנתרצו לא נתרצו אלא על מנת שיבנה אחד מהם משלו. ליתא דריצויין ברור מתוך חלוקתן של אותו חצר ואותו תנאי שאתה אומר אין בו הוכחה כלל וכל כיוצא בזה תופסין את הודאי ומניחים את הספק. ומיהו ללישנא קמא איכא מאן דאמר דכי תנן המקום והאבנים של שניהם דוקא כגון דאיכא סהדי שנתרצו שניהם בגודא הא לאו הכי מצי אמר מתוך שלא נתרצית לי בגודא הוצרכתי לכנוס בתוך שלי ולבנות שלא מדעתך ורשאי הייתי בכך כיון שיש בה דין חלוקה וכיון שכן הוה ליה ממש כבקעה דמהני בה חזית ואינו מחוור זה בעיני דאם כן הוה ליה לתנא למתני שאם לא רצה חבירו לבנות עמו כונס לתוך שלו ובונה ועושה חזית ומדלא תני הכי שמע מינה דלכולהו לישני לא תקנו חכמים חזית בחצר כלל. לפיכך נראה לי דללישנא קמא נמי אף על גב דליכא סהדי שנתרצו בהדיא אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ולא מהני בה חזית דלא דמי לבקעה דהתם כיון שאין יכולים לכוף זה את זה לבנות כותל כלל אין שום הוכחה בדבר שמשל שניהם בנאוהו ומשום הכי מהני ביה חזית אבל חצר שיש בה דין חלוקה הרי יכול כל אחד מהם לכוף את חברו לבנות כותל באמצע ואף על פי שאין יכולים לכוף זה את זה בכותל סתום כזה שהוא חלוק בו עכשיו אני אומר אותו כותל שהיו חייבים לבנות באמצע כענין שהיא עכשיו בנאוהו ואין לי לחדש בדבר תנאי אחר שאינו מוכיח מתוכו וכל שכן למה שפירש רבינו חננאל ז"ל שהמסיפס שוה הוא ברחבו ובבנין שלו לכותל של גודא אלא שיש בו חלונות וכמו שנכתוב בגמרא וכיון שהם חייבים לבנות כותל כזה ממש משל שניהם לא כל הימנו של אחד מהם לומר לא נתרצית לי לעשותו סתום אלא אם כן אכניס בתוך שלי אלא הכל לאמצע כיון שהיו יכולים מתחלה לכוף זה את זה לבנות כותל כיוצא בזה באמצע מה שאין כן בבקעה. עד כאן לשונו.

והתוספות פירשו דלפיכך אם נפל הכותל וכו'. אתא לאשמועינן לשנויא דגמרא דאפילו נפל לרשותא דחד מינייהו ושהו ברשותו הרבה וכו' ככתוב בתוספות. וכן צריך לומר דתימה הוא לומר דלא אסיק אדעתיה האי דפריך פשיטא דנפל לרשותא דחד מינייהו דהא רוב פעמים נופלים לצד אחד כולן או רובן ואין נופלים בשוה חצי לכאן וחצי לכאן כדפריך בהבית והעלייה וניחזי ברשותא דמאן נפול ונהוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה. עד כאן מגליון בתוספות.
אמנם קשה לשיטת התוספות דשהו דהיינו עיקר התירוץ לא פירש התלמוד ועוד מי יגיד לנו שיעור שהייה זו ואפשר שאין אנו צריכין לכל זה אלא דפשט ההלכה אף בלא שהו. ופריך פשיטא אם נפל הכותל ברשות שניהם שחולקים את האבנים דשכיחא שנופל בחבטא כמו בחבטא והא דפריך בפרק הבית והעלייה וליחזי ברשותא דמאן מנחי לאו אשעת נפילה פריך אלא אבתר דפנינהו בני רשות הרבים. ועוד דמשמע ליה דאבנים מנחי ברשותא דתרוייהו דומיא דמקום. ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו מהו דתימא ניהמניה דהוא עשאו לבדו כיון שהאבנים ברשותו דלא נוציא ממון מספק קא משמע לן לפיכך אף על גב דבבקעה נמי וכו' שאני חצר שלא תקנו לעשות בו חזית הלכך אי לאו דיכול לכופו מתחלה לבנות הכותל עמו אם נפל לרשות האחד היה נאמן לומר אני בניתיו מתחלה לבדי ואף על גב שאם באו לדון על הכותל בעודו קיים היינו פוסקים להם הדין שיחלוקו מכל מקום כיון שלא נודע לנו שום ספק בכותל קודם נפילה ואפשר אותו שנפלו האבנים לרשותו אלו היה אומר כשהיה הכותל עומד שלי הוא היה חבירו מודה לו נמצא שלא נולד לנו ספק עד אחר נפילה הלכך דמי למחליף פרה בחמור והבית והעלייה שנפלו ואזלינן בתר חזקת ממון ולא דמי לשנים אוחזים בטלית אחד שכבר נודע הספק קודם שתקפו האחר. תוספי הרא"ש ז"ל.
ועוד נראה לר"י לפרש לפיכך שבונים את הכותל בעל כרחם אם נפל הוי של שניהם ואפילו אם עשה האחד חזית והא דפריך בגמרא פשיטא הכי פריך פשיטא שמשום הכי הוא ומאי לפיכך וכהאי גוונא איכא באלו מציאות דבעי מאי לפיכך גבי רבי עקיבא אומר לפיכך אם אבדו חייב באחריותן. עד כאן מגליון תוספות.

גמרא סברוה בני הישיבה. מאי מחיצה גודא. פירוש כותל מלשון על כל גדותיו. חידושי הראב"ד ז"ל.

מחיצה גודא. פירוש כותל שנמצא שהחצר מוחלקת ביניהם וכל אחד מהם מכיר הוא חלקו ממנה ולא נשאר בינייהו אלא עשיית המחיצה בלבד. הר' יהוסף הלוי ן' מיגש ז"ל

כדתניא מחיצת הכרם שנפרצה. אף על גב דמחיצה דכלאים בכל דהו סגי ואפילו של קנים מייתי ראיה דמחיצה לאו היינו פלוגתא. גליון.

אומרים לו גדור. פירוש אומרים לו לבעל הכרם שהוא נתחייב להרחיב ארבע אמות משדה חבירו או לעשות מחיצה ולסמוך כדתנן לא יטע אדם וכו' ותני עלה ארבע אמות שאמרו כדי עבודת הכרם ופירוש שלא יכניס מחרשתו לשדה חבירו שהיו רגילים לחרוש כרמיהם בשוורים. ואפילו רבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וכו' מודה בהא דהויא כגיריה וכל שכן דחיישינן להיזק גמור שמא יכנוס מחרשתו או יכנוס וידרוס בשדה. ונראה לי מכאן דהא דתנן היה גדר בנתים זה סומך לגדר וזה סומך לגדר דוקא בגדר של עשרה טפחים דבהכי ממנע מלעבור בשדה לזמור ולארות מדקאמר הכא אומר לו דמשמע שהגדר שיגדור יתיר לענין כלאים. ובפרק קמא דעירובין משמע דמחיצות כלאים כמחיצות שבת ואין מחיצה פחותה מעשרה טפחים. וטעמא דמלתא דמחיצה שמצלת לענין כלאים אף על גב דאיכא יניקה תוך ארבע אמות ואיסור יניקה מן התורה כדכתיב פן תקדש המלאה הזרע ודרשינן זרוע ובא בתוספתא לפי שאיסור כלאים תלוי ביניקה וערבוביא. והא דקתני אומר לו גדור ולא קתני חייב לגדור לפי שצריך להתרות בו דלא מסקי אינשי אדעתייהו להתחייב על כך ואין לחייב על בנין זה מדינא דגרמי בלא התראה ראשונה. עליות ה"ר יונה רבו של הרשב"א ז"ל.

נתיאש הימנה ולא גדרה. ואם תאמר מאי שנא מהא דאמרינן במנחות פרק הקומץ זוטא מעשה באחד שזרע כרמו של חברו סמדר ובא מעשה לפני חכמים ואסרו את הזרעים והתירו את הגפנים וקיהיב טעמא התם דלא אסרה תורה אלא קנבוס ולוף ושאר זרעים דרבנן והאי דעבד איסורא קנסוהו רבנן האי דלא עבד איסורא לא קנסוהו רבנן. ויש לומר דהכא בזרעים דאורייתא בקנבוס ולוף אי נמי חמשת המינים והתם בכלאים דרבנן וכדמפרש טעמא התם. הרשב"א ז"ל.

תוס' בד"ה השותפין כולה כו' מכדי תנא ממכות סליק מ"ש דקתני שבועות כו' עכ"ל ולא ניחא להו למימר דלמ"ד כולה נזיקין חדא מסכתא פריך דשבועות ומכות מנזיקין הן משום דסתמא דתלמודא ודאי למ"ד נמי דלא הוי חדא מסכת פריך הכי וק"ל:

בד"ה בגויל זה כו' ומיהו אם נהגו לעשות פחות מו' יעשה כו' עכ"ל והרא"ש כתב למעט נמי בפחות דמנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה וראייתו מדלקמן דקאמרינן בגזית ד' אמות גובה אי הוה ה' טפחים קאי אי לא לא קאי כו' ע"ש ויש ליישב לדברי התוס' כמ"ש שם לקמן דה"ק דלא קאי כמשפט גזית כו' שיעמוד ימים רבים כו' וק"ל:

בד"ה לפיכך אם נפל כו' או משום דהקנו כו' וכגון דידוע לנו עדיין כו' וללישנא בתרא כו' עכ"ל ללישנא בתרא נמי צ"ל דהקנו זה לזה לעשות מחיצה כיון דאיירי מתני' באין בה דין חלוקה אלא דאין צ"ל דידוע לנו שהקנו זה לזה דהא כיון דכבר היה כאן מחיצה ע"כ דרצו אבל ללישנא קמא היה אפשר לומר דלא רצו אלא שאחד היה כונס בתוך שלו והיה בונה וע"כ צ"ל דידוע לנו כו' וק"ל:

בא"ד אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא כו' עכ"ל בפשיטות ה"מ להקשות דלא יועיל בנפל לרשותא דחד דשותפין לא קפדי כדמסיק בריש הבית והעליה כמ"ש לקמן ויש ליישב דלא אמרינן שותפין לא קפדי אהדדי אלא במלתא דידיעא דהוי לתרוייהו כמ"ש לקמן בפרש"י בשם ר"ח ודו"ק:

בא"ד אבל בבקעה אם שהו הרבה היה נאמן לומר שעשאה במגו כו' עכ"ל וליכא לאקשויי דא"כ הדרא קושיין לדוכתין מאי פריך לא יעשה חזית כו' הא צריך לעשות חזית שלא יפול לרשות אחר וישהה שם ויאמר שהוא עשאה די"ל דמשום הך חששא בעלמא ודאי דלא תקנו לעשות חזית דהא אכתי יכול לטעון לקוח הוא בידו וליכא תקנתא אלא שצריך ליזהר עצמו מלשהות שם אבניו והכא במתני' דינא אשמועינן בחצר דאף אם שהה הרבה אינו נאמן דהוי מיגו במקום עדים וק"ל:

רש"י ד"ה השותפין וכו' וכל החצרות וכו' ורוב תשמישן בחצר. נראה לי דכתב הכי משום דמסקינן בשמעתין שטעם שבונים את הכותל באמצע היינו מטעם היזק ראייה ולכך כתב וכל חצרות וכו' דאילו החצר שאחורי הבתים אין שם רוב תשמיש ואין שם שום היזק ראייה:

תוס' ד"ה השותפין וכו' צריך לפרש למה נשנית מסכתא זו אחר בבא מציעא. פירוש למה נשנית רוצה לומר למה סידר רבי מסכתא זו אחר בבא מציעא כשבא לכתבן מסכתא אחר מסכתא דאילו הלמוד ששנה לתלמידים הא קאמרו התוס' בסמוך דרבי לא שנה לתלמידיו כסדר המסכתות:

ד"ה בגויל וכו' ומיהו אם נהגו לעשות פחות וכו'. והשתא הא דתני זה נותן וכו' דקתני בה מדת גויל וגזית אתא לאשמועינן שאם נהגו יותר מזה לא יעשה והכל כמנהג המדינה אתא לאשמועינן שאם נהגו לעשות בפחות מזה יעשה כמנהגם ויש לדקדק ואימא איפכא דהא דקתני מדת גויל וגזית אתא לאשמיעינן דלא יפחות והא דקתני הכל כמנהג המדינה אתא לאשמועי' שאם נהגו ביותר מזה יעשה כמנהגם וי"ל הכל כמנהג המדינה משמע דלאקולי אתא ולפחות דכן משמע לישנא דקתני גויל וגזית כפיסין לבינין דפוחת והולך והדר קתני הכל כמנהג המדינה משמע דהכל כמנהג המדינה אתא לפחות:

בא"ד ואם תאמר ומאי בעי בגמרא וכו' לימא לאתויי כמנהג כל המקומות כמו שנהגו. ר"ל דאי לאו דפרישנא הכי לא יקשה מידי דאי קאמר לאתויי כמנהג כל המקומות הוה אמינא דאם נהגו בגויל פחות מששה טפחים ובגזית פחות מחמשה יעשה כמנהגם וזה אינו ולכך קאמר לאתויי הוצא ודפנא דדוקא בזה אזלינן בתר המנהג אבל אם נהגו לפחות מהשיעור דתנן גבי בגויל ובגזית לא יעשה כמנהגם דכל הפוחת משיעור שנתנו חכמים אין החומה מתקיימת כדאיתא באשר"י אבל השתא דכתבו התוס' ומיהו אם נהגו לעשות בפחות מו' וכו' יעשה וכו' קשה א"כ לימא סתמא לאתויי כמנהג כל המקומות:

ד"ה לפיכך אם נפל הכותל וכו' פירוש לפי שבונים הכותל בעל כרחם או שהקנו זה לזה וכו' ללישנא קמא וכו'. ר"ל הא דקתני לפיכך הוי פירושא דמשום הכי אמרינן באם נפל הוה של שניהם משום דידוע הוא לנו שמתחלה היו שניהם מוכרחים לבנות הכותל בעל כרחם ללישנא קמא דאיתא בגמרא דמפרש דמאי מחיצה גודא וטעמא דרצו וכו' דהוי פירושו שרצו ע"י שהקנו זה לזה וא"כ כיון שהקנו זה לזה היו מחוייבים שניהם לבנות הכותל בעל כרחם וכי תימא היאך פסיק התנא ותנא לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם מטעם דהקנו זה לזה והיאך ידעינן דנתרצו שניהם ע"י קנין לבנות דלמא לא נתרצו ובנה אותה אחד מהן משלו וא"כ האבנים והמקום הוא של אחד מהן לכך כתבו וכגון דידוע לנו וכו' ר"ל דללישנא קמא על כרחך צ"ל דמתני' דקתני לפיכך וכו' איירי דידוע לנו ויש עדים שזוכרים עדיין שהקנו זה לזה לבנות שניהם הכותל לפיכך כשנפלה הוי של שניהם וללישנא בתרא דאמר מאי מחיצה פלוגתא וכו' אתי כפשוטה דהא היו מחוייבים שניהם לבנות הכותל משום היזק ראייה ויש לדקדק דמשמע מדברי התוס' דללישנא בתרא אין אנו צריכין לומר שהיו מוכרחים לבנות הכותל משום דהקנו זה לזה ואין אנו צריכין לומר דאיירי כגון שזוכרים עדיין הקנין וקשה והא ללישנא בתרא איירי מתני' בחצר שאין בו דין חלוקה אלא שנתרצו ע"י קנין לחלוק החצר ואי לא שנתרצו ע"י קנין לא היה האחד יכול לכוף את חברו שיבנה עמו וא"כ צריך גם כן לומר שאנו זוכרים שהקנו זה לזה דאם לא כן יאמר לא נתרצו והאחד בנה אותה משלו וכי תימא אי לא נתרצו היה השני יכול למחות בידו מלבנות אפילו משלו כיון שאין בו דין חלוקה אם כן על כרחך הואיל ואנו רואים שהיה החצר חלוק על ידי כותל על כרחך הוא שנתרצו לחלקו הא מכל מקום יש להקשות שמא לא נתרצה האחד לשני אלא על תנאי שיבנה אותה השני משלו ושמא הכותל הוא של האחד ואם כן צריכין אנו גם כן לומר דאיירי כגון שאנו זוכרים שהקנו זה לזה לבנות הכותל משל שניהם ואין זה קושיא דהא כבר כתב הרא"ש על לפיכך וכו' דמתניתין וז"ל ואע"ג דמתניתין איירי בשאין בו דין חלוקה לא מצי למימר אותו שהאבנים נפל לרשותו לא רצית לחלוק כי ידעת שאם תחלוק אכוף אותך לבנות הכותל ולא נתרצית אלא על מנת שאבנה הכותל על חלקי ומשלי דמסתמא כיון שהיזק ראייה שמיה היזק שניהם נתרצו לסלק ההיזק מעליהם עכ"ל וא"כ אין אנו צריכין לומר שזוכרים הקנין וק"ל:

בא"ד והא דאמרי' בהשואל וכן בהבית והעלייה וליחזי ברשות דמאן קיימא וכו'. מקשין העולם אמאי קשה להו להתוס' דהא התם בהבית ועלייה משני על הא דפריך וליחזי ברשות דמאן קיימי כגון דבנינהו ברשות דשניהם ואיבע"א שותפין שאני דלא קפדי אהדדי ופירוש סוגיא זו מביאים התוס' בסוף דבור זה פירוש ואין בזה שמונחים ברשותיה דחד שום חזקה לומד שהוא מוחזק ולהוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה ואם כן הכא נמי במתניתין דשותפים נינהו ליתרצו התוס' נמי הכי אבל אין זה קושיא דלא שייך לומר שותפין לא קפדי אהדדי אלא בדבר ידוע שהיה מתחלה של שותפות ולכך אפילו נמצא אחר כך ברשות של אחד לא מקרי מוחזק וכן משמע מדברי רש"י שכתב לקמן בגמרא בדף ד' בפיסקא דלפיכך אם נפל וכו' אבל השתא איירי התוס' במה שהקשו דלא ליתני לפיכך ולא יהיו מחויבים מתחלה לבנות הכותל משל שניהם וא"כ כשנפל לא היה ידוע שהיתה מתחלה של שותפות ולכך מקשין התוס' שפיר מהא דפריך מההיא דהשואל ומההיא דהבית והעלייה אבל בסוף דבור זה דמקשו התוס' ואע"ג דאמרינן בריש הבית והעלייה דשותפים לא קפדי אהדדי וכו' היינו דשם קאי התוס' על מתניתין דקתני לפיכך שבונים מתחלה הכותל משל שניחם דידוע הוא שהיתה מתחלה משל שותפים ולכך שייך שפיר בזה דשותפים לא קפדי וכו':

בא"ד אבל בבקעה אם שהו וכו'. ר"ל אבל בבקעה הא דמשמע בגמרא דהיכי דלא עשו חזית לא זה ולא זה אפילו נפל לרשות דחד הוי של שניהם היינו שלא שהו הרבה אבל אין הכי נמי אם שהו הרבה נאמן לומר שעשאה במגו דאי בעי אמר לקחתים ומקשין העולם אם כן מאי פריך בגמרא גבי בקעה ולא יעשה חזית לא זה ולא זה נימא דמשום הכי עושים שניהם חזית משום שמא ישהו הרבה ברשות דחד לאחר נפילה שלא יהא נאמן לומר שהוא עשאה לבדו במגו דלקחתים אבל אין זו קושיא דבשביל זה לא היו צריכין החכמים לתקן שיעשו חזית זה וזה אלא שלא ישהו הרבה ולא יצטרכו לעשות חזית אבל מתניתין דלפיכך דינא אתא לאשמועינן דכיון דחייבוהו חכמים לשניהם לבנות בעל כרחם ואפי' אם אירע כך ששהו הרבה ברשותו דחד לאחר הנפילה אפ"ה הוא של שניהם ואין נאמן לומר שהוא עשאה במגו דלקחתים:

ד"ה כדתניא מחיצת הכרם וכו' ואומר ר"ת דמשמע ליה דאתיא כרבי מאיר מכח מתניתין דכלאים דמייתי התם המסכך גפנו על גבי תבואתו של חברו וכו'. ר"ל דהתם מייתי ההיא מתניתין דכלאים דמסכך גפנו וכו' דתנא קמא אמר קידש ורבי יוסי ור"ש אמרו לא קידש דאין אדם אוסר דבר שאין שלו ופשיט מתנא קמא דהוא רבי מאיר דסתם מתניתין ר"מ היא דרבי מאיר דאין דינא דגרמי ודחי אותה דשאני התם דבידים קא עביד ומייתי ההיא דמחיצת כרם ופשיט מינה דרבי מאיר דאין דינא דגרמי דקתני בה וחייב באחריותו וסבירא ליה דעל כרחך ברייתא ר"מ היא דהוא תנא קמא דההיא דהמסכך גפנו ואי ר' יוסי ור' שמעון דפליגי אתנא קמא הא אינהו סבירא להו דאפילו היכי דבידים קא עביד אינו אוסר אלא ודאי כתנא קמא אתי דאיהו ר' מאיר ושמע מינה דר' מאיר דאין דינא דגרמי אפי' היכי דלא קא עביד בידים:

ד"ה אומר לו גדור וכו' ואפי' ר' יוסי דקאמר לקמן וכו' הא אמר רב אשי לקמן מודה ר' יוסי בגירי דיליה וכו'. והתוס' בפרק הגוזל מסיימים שם והכא גירי דבעל הכרם הוא דחשדינן ליה שיביא מחרישתו לשדה חברו לפיכך צריך לעשות כותל או להרחיק ד' אמות עכ"ל ור"ל דר' יוסי מודה היכא דמטי ליה היזקא מתוך ידיו של מזיק כההיא דהבית והעליה הנהו בי תרי חד דייר עילאה וחד דייר תתאי איפחת מעזיבה וכל אימת דמשי ידיה נפלו עליה דתתאי דכשנופלים מידו ממש על התחתון קרי ליה גירי דיליה וכי פסקי והדר נפלי לא קרי ליה גירי דיליה כן פי' רש"י לקמן בפ' לא יחפור (בבא בתרא דף כ"ו) וסבירא להו להתוס' דזה נמי מקרי גירי דיליה דכיון דטעמא דצריך כותל או הרחקת ד' אמות דחיישינן שלא יביא מחרישתו בידים לשדה חבדו והוי כאילו בא ההיזק מידיו של מזיק עצמו גם מקרי בלי הפסק דהא מיד שנפרץ הגדר מתחיל התוס' של מאתים לאסור התבואה וק"ל נ"ל:

בא"ד ור"ת מפרש דלהכי נקיט תרי זימני לאשמועינן שאם יש תוס' מאתים בין מה שהוסיף בנפרצה ראשונה ובין מה שהוסיף בנפרצה שניה דאין מצטרפין לאסור וכו'. מקשין התלמידים והיכא משתמע ממה דנקיט נפרצה תרי זימני דאין מצטרפין דלמא אדרבה דלהכי נקיט תרי זימני לאשמועינן דמצטרפין ואם יש בין שניהם מאתים קידש כשלא גררה קודם שהוסיף מאתים ונראה דהכי משמע נפרצה בשניה אומרים לו גדור משמע דאם גדרה קורם שנתוסף מאתים בשניה ניתרת ולא נזקקין להשגיח על מה שהוסיף קודם שגדר בראשונה והוי כאילו תני בהדיא אומרים לו גדור וכשגדר נתבטל מה שנתוסף באיסור נפרצה בשניה אומרים לו גדור וכשגדר נתבטל האיסור כאילו אמר קמא קמא שגדר בטל וק"ל:

במשנה בונין אה"כ באמצע כו' זה נותן ג"ט וזה נותן ג"ט כו'. לכאורה ה"נ דז"א אלא כשחלקיהן שוין אבל כשחלק א' גדול משל חבירו נותנין לפי הערך שיש לכאו"א חלק בו. ודומה להא דלקמן (ז' ב) דגובין לפי ממון וע"ש בתד"ה לפי קירוב. וזה אשמע לן התנא באמרו באמצע לומר דמיירי בחלקים שוים. אבל לא כן כתב הטוש"ע בסי' קנ"ז ס"ג. ועל ראיות הגר"א ז"ל שם אומר אני ערבך ערבא צריך:

שם כפיסין לבנים. פי' הרע"ב דשיעור לבנה ג' טפחים. ול"ד במחכ"ת דלפי המסקנא בגמרא משמע דמתני' בזוטרי דעם סידן לא הוין אלא ג"ט:

שם וכן בגנה כו'. עתוי"ט העתקת פי' הרמב"ם בזה (ויש בו ט"ס במש"כ ולא זכר שהיא מעורבת עם גנת פלוני. דצ"ל עם גנה פלונית וכ"ה בפיה"מ וכ"מ להדיא מהה"מ שם וע' ש"ך ר"ס קנ"ח). ושלזה כוון ג"כ בחבורו ומ"מ חלוקין הן דבפירושו כ' דבבקעה סתם אין כופין כו' ואפי' במקום שנהגו לגדור. ובחבורו כ' אלא במקום שנהגו. גם מהכ"מ משמע שהיה גורס (בחבורו) בגנה סתם ואפי' במקום שלא נהגו לגדור. ופי' דבריו דהיינו סתם. ובפירושו כ' ואפי' במקום שנהגו שלא לגדור. אמת דבב"י משמע דגם בחבורו גורס כן (וכגי' שלפנינו) וכן העתיק בשו"ע ואפ"ה פרשהו דהיינו סתם ודוחק:

גמרא מחיצה גודא כדתניא מחיצת הכרם כו'. תימה דהיה יכול להביא מכמה משניות המוזכר שם מחיצה על כוונת גודא. ועי' לשון התוספות לקמן ע"ב ד"ה ואימא. ואולי באותו מעמד נשאו ונתנו בברייתא זו לענין שהובאה בב"ק לכן הביאוה לדוגמא. וכה"ג כתבתי ברפ"ב דשבת ושם (קי"ב ב) עשו"ש:

תד"ה כפיסין. וקשה לר"י כו'. התוי"ט תמה דהא אמרינן בגמ' דכפיסין ארחי גמרא גמירי לה כו'. ולנ"פ דהא גם מקמי דשני ליה גמרא גמירי לה לא פריך אלא דילמא הם ליבני (כ"ה גי' רש"י) דלא משפיין אבל דליהוי עץ לא הוי קס"ד ולכן מקשה ר"י שפיר:

תד"ה סברוה. מחמת פירכי דלקמן. כצ"ל וע' לקמן בתד"ה ואימא:

תד"ה אומר. ונפרצה פעם ג' מספקא לר"י כו'. והוא משום דמצינו בכ"מ דנקיט תרי זימני והכוונה טובא כאשר הבאתי בחי' לס' נת"ע אות י"ג ע"ש:

בסה"ד דראשונה ראשונה בטלי. כצ"ל:

תוס' ד"ה לפיכך וכו' מגו דאי בעי אמר ממך לקחתיה. קשה לי למ"ל מדין מגו ולא בפשוטו כי היכי דנאמן לקחתיה מכח דשהו הרבה מוכח שהוא שלו ה"נ יהא נאמן מדשהו הרבה מוכח שהוא בנה משלו ומאי אולמיה טענת לקוח מטכנת אני בניתי:

בעזה"י מה שחנינו הי"ת בחי' ב"ב בלימוד הישיבה פ"ק פ"ב נגהי ליום ד' ט' כסליו פק"ח לפ"ק. ה' אלוקי שמע קולי ביום אקרא יערה ממרום רוח לאיש נדכה ושחוח ולחברים מסובלים אלופים. הערב נא תורתך בפיות בני רעיתך מדבש ונופת צופים. וחנינו דעה ובינה לדין בכותל גינה ובקעה וחצר המשותפים. הנה בתורתך נשתעשעו והמשכילים כזוהר הרקיע יזהירו וכספירים מעולופים:

השותפים שרצו לעשות מחיצה בחצר עי' תו"ח שנתעורר למ"ש תוס' ר"פ האשה ניקנת דמתחיל בה"ה הידיעה דקאי אאשה דכתוב באוריתא וה"נ מתחיל בה"ה ונדחיק ופשוט דקאי אשותפים דקרא בפ' דברים ושפטתם צדק בין איש ובין גירו ודרש בספרי ומייתי רש"י בחומש דגרו היינו דיורים ושכני' ואהא קאי השותפים וכ' תוס' דכולי' נזיקין חדא מסכת הוא ר"ל ג' בבא כפי' רש"י פ"ק דע"ז [דף ז'] ונקרא מסכת נזיקין דמתחיל ד' אבות נזיקין ונחלק לג' שערים ב"ק ב"מ ב"ב וכן מסכת כלים נחלק לג' בבי ב"ק ב"מ ב"ב עי' בתוספתא דכלים ועי' רשב"ם לקמן קנ"ז ע"ב ד"ה מודעא בתראי וכו' משמע דאיכא ששים מסכתת וכ"כ בתשבי בתיבת גאון ובפיוט מוסף יום שני דשבועות וברמב"ם בהקדמתו (לסדר זרעי') מיחשב כולהו לחדא מסכת ואיכא ס"א מסכתת אך מייתו התם איכא דסברי סנהדרין ומכות לחדא מסכת ולדדהו הוי ס' מסכתת והתימה על הסמ"ג דמחשב ס"ג מסכתת היינו תלתא בבי תלתא מסכתת וק' א"כ גם כלים הוי תלתא בבי ומהרש"א בשמעתין ס"ל כולהו סדר נזיקין חדא מסכת ודעה זו איתא בהרי"א ן' מיגא"ש ריש מס' שבועות וא"כ בצרי להו טובא ועי' תוי"ט בהקדמת עוקצין. טבול יום ידים חדא ע"ש:

שרצו לעשות מחיצה בחצר בש"ס מייתו עלה מחיצת הכרם לכאורה משום דמסיק משו"ה לא תנן אותו דה"א מסיפס בעלמא והיינו משום דמחיצה ה"א כמחיצת הכרם דסגי אפי' בפרוץ מרובה על העומד וצה"פ כמבואר פ"ק דעירובין משו"ה קמ"ל בונין את הכותל אע"ג שרצו רק במחיצה מ"מ כופין לבנות כותל שלימה ומיהו ללישנא בתרא נאיד מגודא משום דא"כ בונין אותו מבעי' לי' ולא דחי לי' דה"א מסיפס בעלמא א"כ להך לישנא לא ניחא לי' למימר דמחיצה פרוצה קאמר ואפ"ה מייתו בריתא דמחיצת הכרם וצ"ל כמ"ש הרמב"ן דהך בריתא חביבא לי' לתלמודא משום דנשמע מינה דנין דינא דגרמי ע"ש ונ"ל לפרש כיון דללישנא דאגודא וכן לס"ד דלישנא בתרא ואימא אגודא ס"ל היזק ראי' לאו שמי' היזק ואפ"ה כיון שהם רוצים בגודא ומקפידי' על היזק ראי' שוב כופין לעשות כותל כדינא ולכאורה לא הי' לנו להכניס כלל מקפידתם דהוא כנפש רעה כיון דלא שמי' היזק ואלו אקפידים ומה לנו ולהם כדאמרי' הני דבי' אלישב דקפדי אמאן דעבר אמצרי דדהו לקמן כ"ט ע"א משו"ה מייתו הך בריתא כיון דקיי"ל דנין דינא דגרמי א"כ למאן דקפיד אהיזק ראי' לא גרע מגרמי לכל הפחות ומזדקינן להו:

בונין את הכותל באמצע ולקמן בגינה תנן מקום שנהגו לגדור ולא לבנות הכותל תנן ש"מ יש הפרש בין מחיצת חצר לגינה ולרמב"ם ניחא דבגינה לא בעי אלא עשרה טפחים ולא ד"א וז"א אלא גדר גבוה י"ט כמבואר בעלמא משא"כ בחצר בעי כותל גבוה ד"א. מיהו החולקי' על הרמב"ם ובעי בגינה נמי ד"א צ"ל משום בגינה מקום שאין שם מנהג לכ"ע בונין בהוצא ודפנא גדר בעלמא משא"כ בחצר נהי דהכל כמנהג המדינה לאתוי באתרא דנהגו בהוצא ודפנא אותו מנהג עוקר ההלכה דתנן כותל מ"מ היכי דליכא מנהגא צריך עכ"פ לבנות כותל שהוא לבינים הכותל הפחותה שבמתני' ולא הוצא ודפנא שהוא גדר בעלמא וזהו דעת רבנו יונה ודלא כמ"ש הרמ"א בש"ע סי' קנ"ז וי"ל קו' סמ"ע ס"ק י"ג ע"ש וק"ל. ולפ"ז כדפריך בונין אותו מבעי' לי' הומל"ש ה"א דסגי גבוה עשרה כמו גדר דגינה ולרבנו יונה ה"א היכי דליכא מנהגא לא יבנה לבינים אלא הוצא ודפנא קמ"ל כותל אלא שכ"ז בכלל תי' הש"ס ה"א מסיפס בעלמא ומיושב קו' תוס' ד"ה ה"א במסיפס בעלמא וק"ל:

ודע דנסתפקתי בעיר חדשה שאין בו מנהג ובחצר שאין בו דין חלוקה וקנה זה מזה מרצונם לחלוק וכפו זא"ז לעשות כותל הפחותה שבמתני' כדעת ר' יונה או כרמ"א הנ"ל ועמדה הכותל כך כמה שנים ובין כך נתיישבה העיר ונהגו בגזית ושוב נפלה כותל השותפי' וכופי' זא"ז לחזור ולבנותה מהו מי מצי למימר לא נתרצו הראשוני' לחלוק חצר שאין בו דין חלוקה אלא על דעת לבינים ולא על דעת גזית ובפרט למעט מקום החצר שאינו ד"א ימעטנו עוד בעובי כותל גזית אלא יחזור ויבנה לבינים או דילמא נימא בשעה שקנו זה מזה הי' בכל זה שהתחייבו לבנות לעתיד כל ימות עולם לפי שינוי המנהג או נימא באופן שלישי כיון שבנין הראשון שבעיר הי' עפ"י ב"ד בפחות שבנינים שוב כל השותפי' שבעיר כל ימי עולם בונין כן ולא אזלי שוב אחר מנהג שאר הבונין אע"ג דכ' רמ"ה דנהי בעלמא אין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ הכא הולכין אחר רוב בניני' שבעיר י"ל היינו כשנזקקי' למנהג אבל הכא שהתחילו הב"ד לבנו' עפ"י דין שוב כל שותפי' יבנו' כן לעולם וזה נ"ל באמת מסברא אך אין לי ראי' על זה:

מיהו הא פשיטא דללישנא דגודא בחצר שיש בו ד"ח והיזק ראי' לא שמי' היזק ונתרצו לגודא ונפלו אז פשיטא דצריך לבנו' כמנהג בגזית ולא מצי למימר מתחילה לא נתרציתי לעשות אלא גודא של לבינים דכיון שהורגלו לעשות מידי דצינעא שוב הוה כבית ויש בו היזק ראי' כמ"ש תוס' ד"ה נפל' וכו' ועתה בונין בכפי' לא מרצונם כי קא מבעי' לי' באין בו דין חלוקה שיכול לומר עתה לא אחלוק כלל ואין כאן מקום תשמיש לא בצינעא ולא בפרהסי' כיון שאין בו דין חלוקה ואדעתא דהכי לא נתרציתי לחלוק כלל:

גויל וגזית וכו' פליגי בטעמא דמילתא הרא"ש והי"מ שבני' והרא"ה מכללם דהרא"ה וסייעתו ס"ל דטעין לא בעינא למיזל בדינא ודיינא בכל שעה שתפול הכותל הגרוע ע"כ על כרחך תבנה עמי במקום שנהגו והרא"ש ס"ל דאין לזה טענה דיש אלקי' שופטי' בארץ אלא כיון שצריך זה ליתן חלק מקום וצרכי בנין יטעון אינו רוצה לעשות מעות אנפרות לבנות בכל שנה ושנה ולפ"ז אם זה ירצה לסלק היזק ראי' בלי סיוע חצי מקום והוצאות של זה ורוצה לבנות על חלקו ועל הוצאותיו הוצא ודפנא באופן שזה לא ניזק ממנו אינו יכול שוב זה לכופו לבנות כמנהג המדינה והקשה ט"ז א"כ כשנפל הכותל לימא כולה שלי שלא רצית לבנות עמי גזית ובניתי הוצא ודפנא על שלך ובניתי אני גזית על שלי ע"ש והנה הק' אינו ק' כ"כ דטענה גרעה הוא דמה"ת יבנה הוא גזית על שלו כיון שחברו כבר סילוק היזק ראי' בהוצא ודפנא על חלקו של עצמו ומ"מ למדנו מזה סברא וטעם לשיטת הרי"ף וסיעתו החולקי' על תוס' סוף ד"ה לפיכך וס"ל דאי אית לי' מגו לקוח או החזרתי נאמן לטעון אני בניתי משלי ולא הוה מגו במקום עדים דלא כדעת התוס' דס"ל להרי"ף כיון דעכ"פ איכא אפשרות רחוק כהט"ז שוב לא הוה אנן סהדי ולא הוה מגו במקום עדי':

הכל כמנהג המדינה כ' תוס' ומיהו אם נהגו לעשות פחות מששה בגויל וכו' והרא"ש פליג ועי' מהרש"א ולולי דמסתפינא הייתי כמכריע דזה יטען הלא נסתלק היזק ראי' אפי' בהוצא ודפנא רק מפני המנהג לזה סגי בגזית פחות משיעורא כמנהג מדינה ולא יכול זה לכופו לעשות גויל וגזית ששה. ולעומת זה יאמר אידך לא אעשה מעותי אנפרות לבנות גזית דלא קאי כמדת גזית ואבנה לבינים דקאי כמדת לבינים ולא יכול זה לכופותו לעשות גזית פחות מכשיעור דלא קאי כמדת גזית ולא יכול זה לכפותו לעשות גזית כשיעור יותר ממה שנהגו במדינה ויבנה לבנים:

לפיכך אם נפל הכותל וכו' הקשו תוס' בלא לפיכך נמי דינא הכי דאפי' שהו יותר מאשר נהגו להשהו' ואית לי' מגו דלקוח אפ"ה הוי מגו במקום עדי' ונ"ל מ"מ איצטריך סברא דשותפי' לא קפדי משום אידך שינוי דקדים ופנינהו [ב"מ קי"ו ע"ב] ואם זה ראה ושתק הי' לנו לומר דה"ל הודאה דאיהו בנאו ועכצ"ל דשותפי' לא קפדי בכך לפנות חפצי השותפי' לגבולו של א' מהם ולהיות שומר עליהם עד עת חלוקה ובזה ניחא דברי הרא"ש שכ' דפנינהו לרשותי' שלא בעדי' מבואר דס"ל מגו לא מהני וא"כ ה"ה שהו יותר מקפידת השותפי' אפ"ה לא מהימן דהוה מגו במקום עדי' וכמ"ש תוס' ושוב כ' דשותפי' לא קפדי אהדדי ואפי' נשתהו ברשותו משמע דוקא כשיעור קפידא ולא יותר וכבר הקשה כן בב"י סי' קנ"ז וע"ש בהג"ה הטור החדשי' אות י"ב ולהנ"ל י"ל קצת דעכ"פ צריך לזה דשותפי' לא קפדי משום שינוי דפנינהו אך סיום דברי הרא"ש ואפי' נשתהו ברשותו הוא ללא צורך ואולי ט"ס הוא:

אמנם הרי"ף וסיעתו ס"ל דמהימן במגו ומיירי דוקא שלא נשתהו יותר משיעור הראוי ולפ"ז י"ל קו' תוס' כמ"ש הרמ"ה דאי לא לפיכך אי הוה טען אני בניתי לעצמי ואידך טעין תרווי' בנינהו הו"ל כשנים אוחזין זה אומר כולה שלי וזה אומר חצ"ש דזה נוטל ג"ח וזה נוטל רביע לכן הוצרך לומר לפיכך ע"ש וצ"ל דמה שכל א' תפוס בחצר הוה כתפוס בכרכשתא ומקום הכותל הוה כבי מיצעי ערפ"ק דב"מ [דף ז' ע"ב] וצ"ל דבבקעה פריך שפיר ולא ליעבד לא זה ולא זה פי' ואם יטעון זה אני בניתי יטעון הוא אדרבא אני בניתי כולה וממילא יחלוקו כנ"ל ומיהו עיי' לקמן ל"ד ע"ב תוס' ד"ה ההוא ארבא וכו' תמצא לחלק בין ב' אוחזין לדהכא וק"ל:

אומר לו גדור כ' תוס' ואם לא התרו בו לגדור אינו חייב באחריותו משמע עכ"פ קידש אלא שאינו חייב באחריותו והטעם מבואר דהרי ידע דין כלאים ורצה בקיומו אלא שסבר שאין עליו לגדור משו"ה אינו חייב באחריותו אבל עכ"פ הי' לומר את חברו שיגדור הוא וא"כ רצה הוא בקיומו וקידש. אמנם בחי' רמב"ן כ' להדיא בלא התראה ולא קידש כלל אך רמב"ן גרס אומרי' לו גדור בלשון רבים משמע דאב"ד קאי שמתרי' בו ומודיעם לו איסור כלאים ובהא ודאי אי לא התרו בו ויכול לומר שלא ידע איסור כלאים ולא שייך רוצה בקיומו ולא קידש:

חזרה ונפרצה וכו' פר"ת לומר שאין מצרפי' ובב"ק כ' תוס' בשמו דאע"ג בכלאים לא אמרינן קמא קמא בטיל כיון שגדול כך בלי הפסק זא"ז מ"מ כשגדר בנתים הוה הפסק ולא מצטרף ואמנם ברמב"ן בשמעתין אייתו ראשוני' דס"ל בהיפוך דמשו"ה נקיט ב"פ לומר שמצטרפי' ולא בטיל קמא קמא ע"ש ולולי שאיני כדי הייתי מסביר להכריע עפ"י דעת רמב"ן בשמעתין ובר"ן פ' בתרא דע"ז בשמו דאין היתר בהיתר בטיל דדוקא באיסור דרכו להתבטל ואע"ג כלאים בטיל במאתים זה לא הוה היתר בהיתר ממ"ש דקפיד רחמנא על תערובתן ושוב חכך רמב"ן בזה ע"ש והנלע"ד אם בשנפרצה בראשונה נתיאש מלגודרה והוסיף באיסור עד ק"צ ושוב חזר בו וגדרו טרם שהוסיף מאתים הרי נתבטל קמא והפסיק בעשית גדר אם אח"כ פני' חדשות בא לכאן ואין הראשון מצטרף אך אם כנפרצה ראשונה לא נתיאש ועסיק והלך בעשיית גדר ובין כך הוסיף מאתים פחות עשרה ושוב גדרה ווהוסיף רק עשרה ה"ז מצטרף למה שהוסיף בראשונה שההוספה הראשונה הי' בהיתר כיון שעסק בגדר והיתר בהיתר אינו מתבטל וכח הגפן שבתבואה עומד בעינא וכן כח התבואה שבגפן וע"כ כשנתוסף עוד עשרה הו"ל מאתים ואסור כנלע"ד: