יב. הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות. מאי הזיז עד טפח יש לו חזקה [ו]יכול למחות, שאם הוציא על אויר חצר חבירו זיז טפח על טפח יש לו חזקה באויר החצר להשתמש באותו זיז מלמעלה להניח על גביו כלים או לבנות על גביו. לפיכך יכול למחות בבעל החצר שלא יבנה כלום באויר שעל גבי הזיז. וכי קתני ויכול למחות אבעל הגג קאי, דיכול למחות בבעל חצר, והכי אוקמא רב הונא לסופא דמתני' בהדיא, דכי קתני סופא אינו יכול למחות בבעל הגג קאי דאינו יכול למחות בבעל חצר, ומדסופא בבעל הגג רישא נמי דקתני יכול למחות אבעל הגג קאי דיכול למחות בבעל חצר כדפרישנא. ודוקא לאחר שלשים יום, אי נמי דחבריה בטינא או במסמר ואפילו לאלתר. ואידי ואידי דחזייה בעל החצר ושתיק כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ו,ב סי' נט ד"ה וכולהו) גבי כשורא דמטללתא.
ודוקא נמי היכא דבעי בעל החצר למבני מידי באויר שעל גבי הזיז [הוא] דיכול בעל הגג למחות בו, אבל היכא דבעי בעל חצר לבנות באויר שתחת הזיז אפי' מן הקרקע ועד הזיז הדין עמו, דהא לא מעכיב עליה האי בנין שתחת הזיז מתשמישו של זיז מידי אלא למיתלא ביה מידי, וכי אהני האי חזקה לבעל הזיז לאו למיתלא ביה מידי אהניא ליה, דאם כן מאי שנא עד טפח דאית ליה חזקה ומאי שנא פחות מטפח דאין לו חזקה, הא בהדיא אמרינן בגמרא דפחות מטפח נמי חזי למתלא ביה מידי, אלא משום דכי אהניא ליה האי חזקה לאשתמושי על גביה הוא דאהנייא ליה, ואמטול הכי כי לית ביה טפח על טפח כיון דלא חזי לאשתמושי על גביה לא קביעא תשמישתיה ולית ליה חזקה. וכיון דאתברר דכי אהניא ליה האי חזקה לאו למיתלא ביה מידי אהניא ליה, כי בעי בעל חצר למבני תותיה הדין עמו, דלא קא מעכיב עליה דבעל הגג מתשמישתיה דזיז ולא מידי. תדע נמי דהא עיקר תשמישיה דזיז לאשתמושי ביה מלעיל הוא, ולא עדיף מדינא דמרזב דעיקר תשמישיה למשדא מיא מלעיל לתתאי בחצר הוא, ואפי"ה קי"ל דאם רצה לבנות מתחתיו בונה.
וסופא דקתני פחות מטפח, פחות מטפח על טפח קאמר, דלא חזי לאשתמושי על גביה, ואפילו היכא דמשיך טפי מטפח, כיון דלית ביה רוחב טפח לא חזי לאנוחי עליה כלים ולא למבנא עליה בנין, וכיון דלא קביעא תשמישתיה לית ליה חזקה. ואע"ג דחזי למתלא ביה מידי, תשמיש עראי הוא ולית ליה חזקה. וסופא דקתני ואינו יכול למחות פרושי קאמר, לפיכך אינו יכול למחות בבעל חצר שלא יבנה על גביו. ומסתברא דכיון דאין לו חזקה בחצר, אם רצה בעל החצר לסלקו הדין עמו, דלא ליתי למתלא ביה מידי ולעיוני בחצר כדבעינן למימר קמן. הדין הוא סברא דילן. וחזינא להו לרבואתא דקא מפרשי ליה להאי יכול למחות ואינו יכול למחות דהא מתני' להיכא דבעי בעל חצר למבנא תותיה, ואנן הא ברירנא דליכא למימר הכין מהני טעמי דכתבינן:
רעג. הרי אמרו אזיז (על) [עד] טפח יש לו חזקה א"ר מני החזיק בטפח החזיק בארבעה מאי קאמר אמר אביי הכי קאמר החזיק בטפח במשך ארבעה החזיק ברוחב ארבעה. ויכול להרחיבו עד ארבעה. לפיכך אם בא בעל החצר לבנות על גבי אויר הזיז בעל הזיז מעכב עליו ברוחב ארבעה על ארבעה, ונמצא צריך להניח אויר מן הזיז ועד הרקיע ברוחב ארבעה טפחים על ארבעה טפחים. ודוקא כשהחזיק בטפח במשך ארבעה, דכיון דאקני ליה שיעור מקום באורך, כי היכי דאמדינן לה לדעתיה ברוחב אלא למדה ידועה פחות משיעור מקום קא נחית, ומאי דאקני אקני ומאי דלא אקני לא אקני. וכן אם החזיק בטפח במשך עשרה לא החזיק ברוחב ביתר מארבע, דהא טעמא דמילתא לאו משום דאקני ליה ברוחב כשיעור מאי דאקני ליה באורך הוא, דאם כן אפילו פחות מארבעה נמי. ועוד לאשמועינן סתמא דכל היכא דאחזיק מדה ידועה באורך החזיק כנגדה ברוחב, אלא מדאיכפל לאשמועינן במשך ארבעה ש"מ בשיעור מקום תליא מילתא, וכי היכי דאי אחזיק באורך טפי מטפח בפחות משיעור מקום לא אחזיק ברוחב טפי ממאי דאחזיק, הכי נמי כי אחזיק באורך טפי משיעור מקום לא אחזיק ברוחב טפי משיעור מקום:
רעד. הרי אמרו פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אמר רב הונא לא שאנו שאינו יכול למחות אלא בעל הגג בבעל החצר, שאם רצה בעל החצר לבנות על גביו אין בעל הגג יכול למחות בו, משום דלא קביעא תשמישתיה, הילכך לית ליה חזקה בחצר, אבל בעל חצר בבעל הגג יכול למחות בו שלא יוציאנו שם לכתחילה, שלא יהא רגיל להשתמש בו ויראה מה שבחצר חבירו. ורב יהודה אפילו בעל חצר בבעל הגג אינו יכול למחות בו שלא יוציאנו לכתחילה. ואסיקנא דכולי עלמא היזק ראיה שמיה היזק, והכא בהא קא מפלגי, רב יהודה סבר מצי בעל הגג למימר ליה לבעל חצר לתשמישתאי לא חזי, למאי חזי למתלא ביה מידי, מהדרנא [אפאי] ותלינא. ורב הונא סבר מצי אמר ליה בעל חצר זימנין דבעיתת ומהדרת אפך כלפי חצר וקא דוית. וקימא לן כרב הונא דחייש להיזק ראיה, דהא ר' אילעא נמי חייש להיזק ראיה אפילו היכא דלא משכחת לה אלא במתכוין, וכל שכן היכא דמשכחת אפילו בשאין מתכוין, וקימא לן כרבי אלעא:
רעה. שמעינן מינה לכולי עלמא דהאי אינו יכול למחות דקתני במתני', בעל הגג בבעל חצר הוא דאין יכול למחות שלא יבנה על גבי אוירו כלום, ודכותה רישא דקתני הזיז עד טפח יכול למחות, בעל הגג בבעל חצר הוא דיכול למחות שלא יבנה על גביו כלום. ופרושי קא מפרש, [עד טפח] יש לו חזקה בחצר הילכך יכול למחות, פחות מטפח אין לו חזקה בחצר לפיכך אינו יכול למחות. אבל אם בא לבנות תחתיו, לא שנא טפח ולא שנא פחות מטפח אין בעל הגג יכול למחות, דמאי פסידא אית ליה, אי למתלא ביה מידי, הא כי אהניא ליה חזקה לאו למתלא ביה מידי אהניא ליה, דאם כן אפילו פחות מטפח נמי תהוי ליה חזקה, דהא בהדיא אמרינן [דבפחות מטפח] נמי חזי למתלא ביה מידי, אלא לאו ש"מ דכי אהניא ליה חזקה לבעל הזיז לאשתמושי על גביה, אבל לאשתמושי תותיה למיתלא ביה מידי לא אהניא ליה. וממילא שמעת דהאי יכול למחות דקתני רישא, היכא דבעי בעל חצר למיבני על גבי אוירו של זיז מלמעלה היא, דיכיל בעל הגג למחויי ביה, אבל היכא דבעי למבנא תותיה הדין עמו ואין בעל הגג יכול למחות.
ושמעינן נמי דרישא דקתני הזיז (על) [עד] טפח יש לו חזקה, בטפח על טפח קאי, דחזי לאשתמושי על גביה, אבל היכא דלא הוי טפח על טפח כיון דלא חזי לאנוחי (מיא) [מידי] אגביה ולא למבנא עילויה לית ליה חזקה. תדע דכי לא הוי טפח על טפח לא משכחת לה דתהוי ליה חזקה, דאי דמשיך טפח ולא הוי ביה רוחב טפח הא לא חזי אלא למתלא ביה מידי, ובהדיא אמרינן דחזקה דתלייה לאו חזקה היא, ואי דהוי רחב טפח ולא משיך טפח אפילו למתלא ביה מידי נמי לא חזי, הילכך לית ליה חזקה. וסופא דקתני פחות מטפח אין לו חזקה, בפחות מטפח על טפח קאמר כדפרישנא:
יג. לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין בנה עליה על גבי ביתו לא יפתחנה לחצר השותפין אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו ובונה עליה על גבי ביתו ופותחה לתוך ביתו. הא דקתני רישא לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין, טעמא דמילתא משום היזק ראיה הוא, ולא מיבעיא קאמר, לא מיבעיא לחצר חבירו דמצי מעכיב אלא אפילו לחצר השותפין נמי אע"ג דסוף סוף בעי אצטנועי מיניה בחצר מצי מעכיב כדבעינן למימר קמן. מיהו מציעתא דקתני לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין, לאו משום היזק ראיה הוא אלא מפני שמרבה עליהן את הדרך. הלכך לא מיבעיא היכא דאתי למפתחיה לההוא בית אחר לבר מביתיה דאשתכח דקא בעי לטפויי פיתחא בחצר השותפין דמצו לעכוביה עלויה, אלא אפילו היכא דפתח ליה לגו ביתיה דלא קא מטפי פיתחא בחצר מצו לעכובי עליה, דמכל מקום הא קא מטפי בית דירה בחצר ונמצא מרבה עליהן את הדרך. וסופא דקתני אבל אם רצה בונה את החדר לפנים מביתו, לא שיוסיף חדר בביתו ולא שבונה עלייה בפני עצמה על גג הבית, אלא מאי חדר שחלק חדרו לשנים, ומאי עליה אפתא, כלומר שמפסיק גבהו של בית ועושה שם אוצר, שנמצא שהחדר והעלייה שהוסיף מכלל הבית עצמו שהיה לו בחצר השותפין הן, וכבר נשתעבדה חצר השותפין לדרוך עליה לבית זה כדבעינן למימר קמן. ומדאיירי בכולהו הני בחצר השותפין ולא איירי בהו במבוי ש"מ דכולהו הני במבוי שפיר דמי. וכבר ברירנא להא מילתא בפירקין קמא (לעיל בבא בתרא יא,ב סי' קמו) בשמעתא דרבוי דרך בירור יפה:
רעו. והא דתנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין דייקינן עלה מאי אירייא לחצר השותפין אפילו לחצר חבירו נמי. ופרקינן לא מבעיא קאמר לא מבעיא לחצר חבירו דלא [אלא] אפילו לחצר השותפין נמי דס"ד אמינא מצי אמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מינאי בחצר קמ"ל דאמר ליה עד האידנא הוה בעינא אצטנועי מינך בחצר בבית לא הוה בעינא לאצטנועי מינך השתא אפילו בבית נמי בעינא לאצטנועי מינך. כלומר אפילו לחצר השותפין שהוא שותף בה, דסד"א מצי אמר ליה סוף סוף לאו קא בעית אצטנועי מינאי כדקאימנא בחצר, קמ"ל דאמר ליה עד האידנא הוה בעינא אצטנועי מינך כדקיימת בחצר אבל כי קיימת בבית לא הוה בעינא לאצטנועי מינך, השתא אפילו כי קיימת בבית נמי בעינא לאצטנועי מינך, דיתבת קמי חלון דידך וקא דוית בי. ושמעינן מינה דכל מאן דבעי לחדושי מידי דאתי מיניה היזק ראיה, אי איתיה לההוא היזיקא גופיה בלא ההוא חידוש מאנפי אחרינא לא מעכבינן עליה, דאמר ליה סוף סוף הא בעית אצטנועי מאנפא אחרינא, ואי קא מפיש בהיזיקא דינא הוא דמעכיב עילויה:
רעז. ת"ר מעשה באחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין בא לפני רבי ישמעאל ברבי יוסי אמר לו החזקת בני החזקת בא לפני רבי חייא אמר ליה יגעת בני ופתחת לך יגע בני וסתום. האי מעשה לא מיתוקם אלא בדחזייה חבריה ושתיק, דר' ישמעאל ברבי יוסי סבר כיון דפתחיה לחלון באפיה דחבריה ושתיק ליה חבריה לאלתר הוי חזקה, ורבי חייא סבר לא הויא חזקה לאלתר אלא כשאר נזקין ותשמישין דקיימא להו חזקה בתלתין יומין, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דאיתברר דחזייה חבריה ושתיק, אבל היכא דלא איתברר דחזייה חבריה ושתיק לא קיימא ליה חזקה עד תלת שנין. ומנא תימרא דטעמא דרבי חייא משום דלא קיימא ליה חזקה לאלתר הוא, חדא מדאמרינן עלה ולסתום לאלתר הוי חזקה, מכלל דטעמיה דרבי חייא לפתוח משום דלא קיימא ליה חזקה לאלתר הוא. ועוד דהא אוקימנא לדרבי ישמעאל ברבי יוסי במעשה דרב ענן (לעיל בבא בתרא מא,א) בשיטתיה דרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, דשמעת מינה דכי פליג רבי חייא עילויה דקסבר לאלתר לא הוי חזקה. וקיימא לן כר"ח, דסוגיין התם במעשה דרב ענן כוותיה, ותו הא דרב נחמן קאי כוותיה, מדאמר ר"נ לסתום לאלתר הוי חזקה, דש"מ דלפתוח לא קי"ל חזקה לאלתר.
ברם צריך את למידע דאע"ג דאוקימנא להא דרבי ישמעאל ברבי יוסי בשיטתיה דרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, לאו למימרא דטעמיה דרבי חייא דפליג עליה דרבי ישמעאל ברבי יוסי וטעמייהו דרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה חד טעמא נינהו, דהא ודאי שאני דינא דנזקין ותשמישין מדינא דחזקת הבתים והבורות וכיוצא בהן דלמיקנא גופא דארעא קא בעו, אלא למימרא דרבי ישמעאל ברבי יוסי דברייתא ורבי יהודה דמתניתין תרויהו בין בחזקת הבתים בין בחזקת דנזקין ותשמישין חד דינא אית להו דסבירא להו כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, ורבנן דפליגי עלייהו סבירא להו דאידי ואידי לא הויא חזקה לאלתר אלא לאחר זמן, מיהו האי כי דיניה והאי כי דיניה. חדא, מדאשכחן בכשורא דמטללתא דקיימא ליה חזקה בתלתין יומין, ש"מ דחזקה דנזקין ותשמישין לא בעיא שלש שנים אלא בתלתין יומין סגיא להו. ועוד מדאמרינן בהדיא (לעיל בבא בתרא נ,ב) אין דין חזקה לנזקין, ש"מ לא בעו שלש שנים. וכי תימא וממאי דהא קמ"ל דלא בעי שלש שנים, דילמא לעולם אימא לך דנזקין נמי בעו שלש שנים, והא קמ"ל דלא בעו טענה. על כרחיך כיון דלא בעו טענה ממילא שמעת דלא בעו שלש שנים, דהא טעמא דשלש שנים משום טעמא דטפי מתלת שנין לא מזדהר איניש בשטריה הוא, והאי טעמא לא שייך אלא בחזקה שיש עמה טענה דמכרתה לי או שנתתה לי במתנה דאיכא למימר שטרא הוה לי ואירכס, אבל בחזקה שאין צריכה טענה אלא טענה דחזית ושתקת דלא שייך בה טעמא דשטרא הוה ליה ואירכס לא שייכא בה נמי חזקת שלש שנים, אלא בתורת קבע ובתורת עראי תליא מילתא, כדברירנא בפירקא קמא (לעיל בבא בתרא ו,ב סי' נט) גבי שמעתא דכשורא דמטללתא ובפרק לא יחפור (לעיל בבא בתרא כג,א סי' פג) גבי מתני' דאם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו.
והוא הדין גבי חלון היכא דקביעא תשמישתיה, כגון חלון הצורי בין למטה מד"א בין למעלה מארבע אמות, אי נמי בחלון המצרי למטה מד"א היכא (דהיינו) [דאינו] עשוי לאורה, אי נמי בחלון העשוי לאורה ואפילו כל שהוא בין למטה מארבע אמות בין למעלה מארבע אמות, כיון דקביעא תשמישתיה, אי עביד להו מילתא דקביעותא כגון דשיעינהו בטינא או בסידא וכיוצא בהן, אי נמי עביד להו מלבן, אפילו ר' חייא מודי דאי איתברר דחזייה בעל חצר ושתיק לאלתר הוי חזקה, מידי דהוה אכשורא דמטללתא דאי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה. ואי [לא] עביד להו מילתא דקביעותא, עד תלתין יומין לא הוי חזקה, דאע"ג דקביעא תשמישתייהו איכא למימר כי שתיק ליה משום דהוה סלקא דעתיה דכי פתחיה מאריה להאי חלון בתורת עראי פתחיה לפי שעה, ובעל חצר נמי כי שתיק ליה לפי שעה הוא דשתיק ליה ולאו למשבקיה התם, ולכי מלו יומי עראי דידיה הוה דעתיה למחויי עליה. מיהו ודאי כיון דחלפו עליה תלתין יומין ואיתברר דחזייה בעל חצר ושתיק מוכחא מילתא דממחל מחיל גביה לגמרי וקיימא ליה חזקה לבתר תלתין יומין. ואי לא איתברר דחזייה חבריה ושתיק, לא שנא דעבד ליה מילתא דקביעותא ולא שנא לא עבד ליה מילתא דקביעותא, לא קיימא ליה חזקה אלא בשלש שנים, והוא דטעין ברי לי דחזית ושתקת, דמיגו דאי בעי אתי מחמת טענה דמתנה או זביני מהימן וקיימא ליה חזקה ככל חזקה שיש עמה טענה, כי טעין נמי בריא לי דחזית ושתקת מהימן. ואי לא טעין בריא לי דחזית ושתקת אפילו לאחר שלש שנים נמי לא קיימא ליה [חזקה] דאימור לא חזייה ולא שמע ביה, דהא טעמא דשלש שנים לרבנן דפליגי עליה דרבי יהודה לאו כי היכי דלישמעו בעלים בתוך שלש שנים הוא, אלא משום דטפי מתלת שני לא מזדהר איניש בשטריה, והאי כיון דלא אתי מחמת טענה לא שייכי ביה חזקת שלש שנים אלא להימוניה דחזא ושתק משום מיגו, וכיון דאיהו גופיה לא בריא ליה כי היכי דלהימניה לא קיימא ליה חזקה כלל.
והני מילי בחלון דקביעא תשמישתיה, אבל בחלון דלא קביעא תשמישתיה, כגון חלון מצרי למעלה מארבע אמות היכא דלא עביד לאורה, אפילו לאחר שלש שנים ואיתברר דחזייה בעל חצר ושתיק לא קיימא ליה חזקה למחזיק. והוא דלא אתי מחמת טענה, אבל היכא דאתי מחמת טענה קיימא ליה חזקה בשלש שנים כשאר חזקות דעלמא שיש עמהן טענה, ואע"ג דלא איתברר דחזייה בעל חצר ושתיק. וכן הלכתא. וכי תימא מכדי האי שיעורא דשלש שנים אע"ג דלאו שיעורא דשמעי ביה בעלים הוא, דאם כן אתאן לרבי יהודה דאמר כל שבפניו לאלתר הויא חזקה, אלא שיעורא דמזדהר איניש בשטריה הוא, מ"מ על כרחיך סבירא לן דלא סגיא דלא שמעי ביה בעלים בהנך שלש שנים, דאי לא תימא הכי אמאי מחזיקין בנכסי בורח, ותנן נמי (לעיל בבא בתרא לח,א) שלש ארצות לחזקה וכו' אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, טעמא דיהודה וגליל דסתם יהודה וגליל כשעת חירום דמי, הא לאו שעת חירום קיימא ליה חזקה ואע"פ שאין עמו במדינה, דחברך חברא אית ליה וחברא דחברך חברא אית ליה, דלא סגיא דלא שמעי ביה בעלים בתוך ג' שנים. דאי ס"ד אע"ג דלא שמעי ביה בעלים נמי הויא חזקה, אם כן בורח מחמת מרדין אמאי אין מחזיקין בנכסיו. והא דתנן נמי אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה ואוקימנא בשעת חירום, וכי שעת חירום מאי הוי, הא לא בעינן דלשמעו ביה בעלים. אלא משום דסבירא לן כיון דאחזיק ביה שלש שנים לא סגיא דלא שמעי ביה בעלים, ואמאי לא קיימא ליה חזקה. לא תיקשי לך, דכי אמרינן דכי אחזיק ביה ג' שנים לא סגיא דלא שמעו ביה בעלים, הני מילי בחזקת הבתים והבורות וכיוצא בהן, דכיון דרשות בפני עצמה היא אית לה קלא מאן נחית לגוה, וכיון דאחזיק ביה האי מחזיק ג' שנים אע"פ שאין הבעלים עמו במדינה לא סגיא דלא שמעי ביה בעלים, דבעלים גופייהו לא סגיא דלא בדקי בתר ארעייהו למידע מאן נחית לגוה ומודעי להו אינשי. אבל בנזקין ותשמישין דלית להו קלא, ולא בדקי אינשי בתר רשותא דכל חד וחד למידע אי חדיש בה איניש תשמישא או נזקא ואי לא, ואי נמי בדיק ליכא דמודע ליה, דליכא דידע היכי הויא מעיקרא כי היכי דלידע אי איחדש בה מידי ואי לא כי היכי דלודעינהו לבעלים, אלא בעלים הוא דידעי לכי חזו לה, [וכיון] דלא איתברר אי חזו ליה בעלים ואי לא, לא קיימא עלייהו חזקה אלא היכא דטעין מחזיק בריא לי דחזית ושתקת דמהימן משום מיגו כדברירנא לעיל:
