דף כג - א
מתניתין:
פרק זה חוזר לבאר את דיני בית דין ודיני עדות.
דיני ממונות בשלשה.
מבואר בפרק ראשון, שדיני הודאות והלואות נידונין אף בפני שלשה הדיוטות, ואילו גזילות וחבלות צריכין בית דין מומחין.
שלשה מומחין, ואף שלשה הדיוטות [עיין תוס' ה א ד"ה דן], ואף יחיד מומחה, יכולים לכוף את הנתבע לבוא להתדיין לפניו, אם הנתבע מסרב.
אך אם הנתבע אינו מסרב להתדיין, ומוכן לבוא לבית דין, אלא שטוען שאין בית דין זה מקובל עליו, אם משום שהם הדיוטות, או משום שהם קרובים, או שרוצה לילך לבית דין אחר שבאותה העיר - אזי בעלי הדין "בוררין" להם דיינים מוסכמים על שניהם.
ברישא של משנתנו מבארת המשנה, איך בוררין להם דיינים.
בעל דין זה בורר לו בית דין אחד, שהם שלשה דיינים, וכן בעל דין זה השני בורר לו בית דין אחד, שהם שלשה דיינים.
ושניהן, שני בעלי הדין, בוררין להם עוד בית דין אחד, וביחד הם תשעה דיינים. אלו הם דברי רבי מאיר.
וחכמים אומרים: שני דיינין. כלומר, שני בתי הדין, הם בוררין להן עוד בית דין אחד, ולא בעלי הדין.
והגמרא תבאר למה צריכים תשעה דיינים, והרי שנינו "דיני ממונות בשלשה".
ועתה מבארת המשנה, האם יכול בעל דין אחד לפסול את הדיינים [או דיין] שבירר הבעל דין שכנגדו, ולומר: לא אדון לפניו!
בעל דין זה, פוסל דיינו של זה, ובעל דין זה, פוסל דיינו של זה [והגמרא תבאר האיך יתכן לפסול], אלו הם דברי רבי מאיר.
וחכמים אומרים: אימתי יכול לפוסלו, בזמן שמביא עליהם על הדיינים ראיה בעדים, שהן קרובין [לתובע או לנתבע, או קרובין זה לזה], שאינם רשאים לדון במקרה הזה, או שהן פסולין לדון בכלל, כמו גזלנים ועוברי עבירה, שאינם רשאים לדון כלל. אבל אם היו הדיינים המבוררים כשרין, שאינם קרובים או עבריינים, או שהן מומחין מפי בית דין, כלומר, מומחין לרבים, אינו יכול לפוסלן.
ועתה מבארת המשנה, אם יכול צד אחד לפסול את עדי הצד השני.
בעל דין זה, פוסל עדיו של זה, ובעל דין זה, פוסל עדיו של זה. אלו הם דברי רבי מאיר. [והגמרא תבאר: איך יתכן לפסול עדים שאינם קרובים או פסולים, לדעת רבי מאיר, כי אם הם קרובים או פסולים, גם חכמים סוברים שאפשר לפוסלם].
וחכמים אומרים: אימתי יכול לפוסלן? בזמן שמביא עליהן, על העדים, ראיה בעדים שהן קרובין הפסולין להעיד, או פסולין גזלנים ועוברי עבירה. אבל אם היו כשרין - אינו יכול לפוסלן.
גמרא:
שנינו במשנתנו: זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד. ומשמע [1] שכל אחד בורר לו בית דין של שלשה, ועוד שלשה הנבררים על ידי בעלי הדין או על ידי בית הדין, וכל התשעה דנים, לכן מקשה הגמרא, הרי די בשלשה דיינים לדיני ממונות!
מאי פירוש זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד? הרי בתלתא שלשה דיינים סגי די לדון!
ומתרצת הגמרא: הכי קאמר: כשזה בורר לו בית דין אחד, וזה בורר לו בית דין אחד ואין ביניהם הסכמה - שניהם בוררין להן עוד בית דין אחד המוסכם על שניהם.
דהיינו, אכן, ידונו שלשה. ופירוש המשנה הוא כך: אם בעל דין אחד רוצה לדון בפני בית דין אחד, ובעל דין השני רוצה בית דין אחר, אזי אין דנים לא בפני זה ולא בפני זה, אלא בפני בית דין שלישי המוסכם על שני הצדדים [ובקיצור: צד אחד אינו יכול לקבוע לפני איזה בית דין יתדיינו, אלא בהסכמת שני הצדדים.]
ומקשה הגמרא: והאם אפילו הלוה מצי לעכב יכול לומר לא אתדיין לפני בית הדין שבירר המלוה?!
והא, בסוגיא אחרת לקמן אמרו שהלוה אינו יכול לעכב, ששם [לא ב] אמרה הגמרא, שאם צד אחד רוצה לילך לבית הועד, והוא מקום קיבוץ תלמידי חכמים, ואומר כן בכוונה כדי שהצד השני יתבייש מהם, יכול לכופו להתדיין לבית הועד.
ועל דין זה אמר רבי אלעזר: לא שנו שיכול לכופו לילך לבית הוועד - אלא דאמר מלווה נלך לבית הוועד, שאז חייב הלוה ללכת עמו לשם, ולעמוד שם לדין. אבל אם הלוה רוצה לילך לבית הוועד, לא חייב המלווה להסכים לכך, אלא כופין אותו את הלוה, ודן בפני בית דין שבעירו. והטעם, מפני שהלווה משועבד להמלווה, משום "עבד לוה לאיש מלוה".
ואם כן קשה, איך רצו לפרש את המשנה שכל צד יכול לסרב לילך בפני בית הדין שבירר הצד השני?
ומתרצת הגמרא, כי זה שהלוה אינו יכול לסרב לילך לבית דין שבירר המלווה, אמור רק בבית דין מומחין, אבל אי אפשר לכופו להתדיין בפני בית דין שאינם מומחין ["ערכאות שבסוריא"].
ולפי זה מדובר במשנתנו בערכאות שבסוריא.
כמו דאמר רבי יוחנן בהמשך המשנה: בערכאות שבסוריא שנו, שהמשנה מדברת בדיינים שאינם מומחים [2].
הכא נמי ברישא, בערכאות שבסוריא שנו, ולכן יכול הנתבע לסרב להתדיין לפניהם, אבל אם התובע תובעו בפני בית דין מומחין, לא יכול הנתבע לסרב.
רב פפא מוסיף עוד פירוש, לפי דרך זו, שמדובר בשני בתי דין באותה העיר, ושניהם מומחין, ואז יכול הנתבע לברור לו בית דין כרצונו, שהרי אינו מטריח את התובע לילך למרחקים למקום בית הוועד, ובאופן זה אומרת המשנה שאם אינם מסכימים, זה לבית דין של זה, הרי הם בוררין להם בית דין המוסכם על שניהם.
רב פפא אמר: לא חייבים להעמיד את המשנה דוקא בערכאות שבסוריא. אפילו תימא תאמר, שמדובר במומחין, אלא שמדובר, בכגון בי דינא דרב הונא ובי דינא דרב חסדא, ששניהם היו בעיר אחת, [3] שאז, אם התובע בירר לו בית דין אחד מהן, עדיין יכול הנתבע לסרב להתדיין לפניו, ולדרוש להתדיין עמו בבית דין האחר, משום דקאמר ליה הנתבע לתובע: מי קא מטרחנא לך, האם אני מטריח אותך ללכת למרחקים.
לסיכום: בערכאות שבסוריא, או בשני בתי דינים בעיר אחת, לא יכול צד אחד לכוף את הצד השני להתדיין לפני בית הדין שבירר.
אלא צריך בית דין המוסכם על שניהם, ובאופנים אלו כותבת המשנה ששניהן בוררין להם בית דין המוסכם על שניהם.
אבל בבית דין מומחין, אם מציע ללכת לבית הועד, יכול המלוה [התובע] לסרב להתדיין לפניו. ואין הלוה יכול להטריח את המלוה לבית הועד, אלא חייב להתדיין לפני בית הדין שבירר המלוה. ובאופן זה אין המשנה מדברת.
ומקשה הגמרא, שביאור זה במשנה, אף שהוא נכון לדינא, ואף שאפשר לפרש כן דברי רבי מאיר, אבל המשך לשון המשנה, אי אפשר לפרש כן. שהרי -
תנן: וחכמים אומרים, שני ה"דיינין" [שלפי פירוש זה הוא שני בתי הדין] בוררין להן עוד בית דין אחד.
ואי סלקא דעתך, אם עלה בדעתך, כמו דקא אמרינן, כמו שפירשנו, שבית דין הם שמבררין להם בית דין אחר, האם בית דין, בתר דפסלי להו, שאין שני הצדדים נותנין בהם אימונם, אזלו ובררו להו, הולכים ומבררים בי דינא אחריני בית דין אחר?! מי יסכים לכך, הלא אינם מקובלים על בעלי הדין, ולא ניתנת להם סמכות זו, מחוסר אימון.
ועוד קשה על פירוש זה: מאי פירוש "זה בורר לו אחד, וזה בורר לו אחד", שמשמעות הלשון היא שכך הוא הדין. והלא לדברי הפירוש הזה, דבר זה אינו אלא במקרה מסוים, כאשר אינם מסכימים, אזי בוררין להם בית דין שלישי. ולפי ביאור זה היה צריך להיות לשון המשנה: אם בירר זה אחד וכו'.
ולכן, הגמרא חוזרת בה מהפירוש ששני בעלי הדין או שני בתי דיינים בוררים להם בית דין שלישי, ומבארת שכל בעל דין בורר לו דיין אחד, והדיין השלישי יבורר או על ידי בעלי הדין או על ידי הדיינין. ומתורצת הקושיא הראשונה.
ועוד, שאין הכוונה שחייבים לעשות כן, אלא שרצוי להרכיב בית דין באופן הזה. והגמרא תבאר מה התועלת בדבר.
אלא, הכי קאמר תנא של המשנה: זה בורר לו "דיין" אחד, וזה בורר לו "דיין" אחד, ושניהם בוררין להן עוד דיין אחד.
ודנה עתה הגמרא: מאי שנא דעבדי הכי!? מדוע הם עושים כך, כלומר, למה אינם מתדיינים בבית דין הקבוע בעיר, ומה התועלת [והעדיפות] בדבר.
אמרי במערבא, אמרו בארץ ישראל משמיה בשם דרבי זירא: מתוך שזה בורר לו דיין אחד, שנותן בו אימונו שיהפוך בזכותו, ככל יכולתו, וכן זה בורר לו דיין אחד, ושניהן שני בעלי הדין בוררין להן עוד אחד המוסכם על שניהם, ומהפך בזכות שניהם, לכן יצא הדין לאמיתו. ששני בעלי הדין יהיו מרוצים מפסק הדין, ואף המפסיד בדין ישמע בקול פסקם [מה שאין כן אם יפסיד בבית דין קבוע בעיר, הוא לא יהיה מרוצה מפסק הדין] [4].
שנינו במשנתנו: וחכמים אומרים: שני דיינין בוררין להן עוד אחד.
הגמרא סברה שטעמם של חכמים הוא, משום שאין שני הדיינין מסכימים שכל אדם ישב עמהן. ואילו רבי מאיר אינו מסכים לסברה זו.
לכן שואלת הגמרא: האם נימא נאמר, כי בדרב יהודה אמר רב - קא מיפלגי, חולקים חכמים ורבי מאיר.
דאמר רב יהודה אמר רב: אין העדים חותמין על השטר עם כל אדם, אלא אם כן יודעין ומכירים מי הוא העד השני אשר חותם עמהן, שמא הוא עד פסול, ותתבטל העדות כולה, ונמצאו אלו בושים בדבר. [5]
רבי מאיר לית ליה אינו סובר את הדין דרב יהודה אמר רב, ולכן גם בדיינים הוא סובר שאין צריכין הסכמת שני הדיינין על השלישי שישב עמהן. ואילו רבנן אית להו דרב יהודה אמר רב, לכן הם סוברים שהדיינין בוררין להם את השלישי [וקשה לומר שדין רב יהודה אמר רב אינו מוסכם על כל התנאים].
ומתרצת הגמרא: לא מוכרחים לומר כן.
אלא דכולי עלמא כל התנאים אית להו דרב יהודה אמר רב.
ודעת הדיינין - כולי עלמא לא פליגי, אין מחלוקת, דבעינן שצריכן הסכמתם עם מי הם יישבו לדון. [6] כי פליגי, במה חולקים רבי מאיר וחכמים לגבי דעת בעלי דינין מי יהיו כל דייניהם.
רבי מאיר סבר: דעת בעלי דינין - נמי בעינן, כדי שבעלי הדין יהיו מרוצין מפסק הדין. ואילו רבנן סברי: דעת הדיינין - בעינן, דעת בעלי דינין - לא בעינן.
ואגב שהביאו מאמר רב יהודה אמר רב, מביאים ברייתא המורה עוד דינים [והנהגות מוסריות] דומים.
גופא, שנינו לעיל, אמר רב יהודה אמר רב: אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן יודעין מי חותם עמהן.
תניא נמי הכי, וכן שנינו בברייתא כדבריו: כך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין: לא היו חותמין על השטר, אלא אם כן יודעין מי חותם עמהן.
ולא היו יושבין בדין, אלא אם כן יודעין מי יושב עמהן.
ולא היו נכנסין בסעודה אלא אם כן יודעין מי מיסב עמהן, שגנאי הוא לתלמיד חכם לישב עם עם הארץ בסעודה.
שנינו במשנתנו: זה פוסל דיינו של זה וזה פוסל דיינו של זה.
ומקשה הגמרא: כל כמיניה, וכי יש כזה כח בידו, דפסיל דייני!? שיכול לפסול את הדיין שבירר הצד השני?! והלא אינו מביא עליו ראיה שהוא קרוב או פסול?!
ומתרצת הגמרא: אכן אם בירר דיינים מומחין, גם רבי מאיר מודה שאינו יכול לפוסלם, אלא שהמשנה מדברת שבירר דיינים שאינם מומחין.
אמר רבי יוחנן: בערכאות שבסוריא [7] שנו, נשנו דברי רבי מאיר. [8] ואותם יכול לפסול.
אבל דיינים מומחין - לא סובר רבי מאיר שיכול לפוסלם, ולומר "איני רוצה להתדיין לפניהם".
ומקשה הגמרא על אוקימתא זו: הא, הלא ממה דקתני סיפא, משמע שרבי מאיר סובר שאפילו מומחין יכול לפוסלם, לפי ששנינו בהמשך המשנה: וחכמים אומרים, אימתי אנו מודים שיכול לפסול, בזמן שמביא צד אחד ראיה עדים שהדיינים שבירר הצד השני הן קרובין או פסולין. אבל אם היו כשרין או מומחין מפי בית דין - אינו יכול לפוסלן.
ומכלל דברי חכמים אנו למדים, דרבי מאיר - מומחין נמי קאמר שיכול לפוסלם, שאם לא כן, במה חולקים חכמים על רבי מאיר.
ואם כן, חוזרת הקושיא "כל כמיניה", האיך יפסול דיינים מומחין?!
ולכן מעמידה הגמרא אוקימתא שלפיה אין מחלוקת בין רבי מאיר וחכמים במומחין, שבודאי אינו יכול לפוסלם, וכן אין מחלוקת בקרובים ופסולים, שבודאי יכול לפוסלם, אלא שהם חולקים בערכאות דסוריא, שלדעת רבי מאיר יכול לפוסלם, ולדעת חכמים אי אפשר לפוסלם. וכך פירוש דברי המשנה הוא:
הכי קאמרי חכמים: אבל אם היו כשרין, שאינם קרובין או פסולין, הרי אף שהם יושבי קרנות, נעשו כמו מומחין מפי בית דין, ואינו יכול לפוסלן.
ועתה הגמרא מקשה על אוקימתא זו, מדברי הברייתא.
תא שמע, בא שמע ראיה נגד אוקימתא זאת ממה ששנינו בברייתא: אמרו לו חכמים לרבי מאיר: לא כל הימנו, אין לו את הכח והזכות, שפוסל דיין שהוא מומחה לרבים!
ומוכח, שחכמים חולקים עם רבי מאיר בדיין מומחה.
ומתרצת הגמרא: גם בלשון הברייתא צריכים להעמיד שמדובר בערכאות דסוריא.
אימא, תאמר ותשנה באותה הברייתא, שכך אמרו חכמים לרבי מאיר: לא כל הימנו שפוסל דיין "שהמחוהו רבים עליהם", כלומר, שהוא מקובל על דעת רבים, למרות שהוא יושב קרנות. ועל כך חולק רבי מאיר וסובר שאפשר לפוסלו, ולומר "לא אדון אלא בפני דיין מומחה מפי בית דין".
ועתה הגמרא מביאה ברייתא אחרת, שמשמע ממנה, כדברי אוקימתא זו.
תניא נמי הכי: לעולם הוא פוסל והולך עד שיקבל עליו [בפני] בית דין שמומחה לרבים, כלומר, דיין מומחה, דברי רבי מאיר. הרי שרבי מאיר מודה שאינו יכול לפסול דיין מומחה.
אך על אוקימתא זו מקשה הגמרא, מהמשך דברי המשנה.
שהרי שנינו במשנתנו "זה פוסל עדיו של זה וזה פוסל עדיו של זה, דברי רבי מאיר". ואין מדובר שהוא רוצה לפסלו מטעם קרוב או פסול, שהרי מדברי חכמים "אימתי בזמן שמביא עליהן ראיה שהן קרובין או פסולין, אבל אם היו כשרין - אינו יכול לפסלן", משמע שרבי מאיר סובר שעל אף שאינם קרובין או פסולין יכולים לפסלן.
ואם כן, סובר המקשן, שאם רבי מאיר סובר, שיכול לפסול עדים בלי שיביא ראיה שהוא קרוב או פסול, כן יכול לפסול דיין בלי שיביא ראייה שהוא קרוב או פסול.
וקשה, על מה שתירצו, שרבי מאיר סובר שאינו יכול לפסול דיין מומחה.
והא והלא עדים - כמו מומחין דמי, היינו, שפוסלן בלי ראיה שהם קרובים או פסולים, ובכל זאת אמר רבי מאיר: זה פוסל עדיו של זה, וזה פוסל עדיו של זה.
ומתרצת הגמרא, שבודאי אין פירוש דברי רבי מאיר שיכול לפסול עדים בלי ראית קרוב או פסול [והגמרא תבאר באריכות ותעמיד את המשנה שאינה כפשוטה - אלא באופן מסוים].
הא, הלא איתמר שנינו עלה על הסיפא דמשנתנו: אמר ריש לקיש: האם יתכן שרבי מאיר, שהוא פה קדוש, יאמר דבר זה, שבעל דין יכול בשרירות לב לפסול עדים שהביא הצד שכנגדו, בלי להביא עליהן ראיה שהן קרובין או פסולין?!
אלא, מבאר ריש לקיש, ומעמיד את המשנה: תני, צריך לשנות בלשון המשנה בלשון יחיד: עדו. שרוצה לפסול רק עד אחד.
וטרם שהגמרא מבארת את אוקימתת המשנה לפי דברי ריש לקיש, מבררת הגמרא את דעת ריש לקיש: למאי, לאיזה דבר הביא צד אחד עד אחד, והשני רוצה לפסלו.
אילימא אם נאמר לעדות ממון.
קשה, למה צריך בעל הדין לפוסלו, הרי רחמנא פסליה התורה פסלתו עד אחד להוציא ממון על פיו!
ואי, ואם מביא עד אחד לחייבו שבועה, קשה, הימוני מהימן, התורה האמינתו לעד אחד להשביע, כבי תרי, כמו שני עדים לענין ממון!
והגמרא מבארת את דברי ריש לקיש, שמדובר באופן שבעלי הדין הסכימו ביניהם להאמין לעד אחד, ועתה רוצה צד אחד [או שני הצדדים] לחזור בו, ובאופן זה חולקים רבי מאיר וחכמים, שלדעת רבי מאיר יכול לחזור בו, וזה הפירוש "זה פוסל עדו של זה", וחכמים סוברים שאינו יכול לחזור בו, כיון שקיבלוהו עליו. [9]
לא צריכא, המשנה מדברת, באופן דקבליה עליה, הבעל דין הסכים לקבלו כמו בי תרי, שלעדותו יהיה תוקף נאמנות של שני עדים, ועתה הוא רוצה לחזור בו מקבלתו.
ומקשה הגמרא: מאי קמשמע לן, מה בא רבי מאיר להשמיענו, דמצי הדר ביה, שיכול הוא לחזור בו, והרי דין זה תנינא, שנינו אותו במשנה הבאה: אמר לו, צד אחד לצד השני, "נאמן עלי אבא", אבי נאמן לדון בינינו, למרות שהוא פסול מן התורה להיות דיין בהיותו קרוב, או שאמר לו "נאמן עלי אביך", או שאמר לו "נאמנין עלי שלשה רועי בקר", אנשים פשוטים שאינם מומחין, ועתה רוצה לחזור בו, רבי מאיר אומר: יכול לחזור בו. וחכמים אומרים: אינו יכול לחזור בו.
הערות
[1] רש"י מפרש, שהמקשן הראשון סבר שיושבין תשעה דיינין, ולכן מקשה שבתלתא סגי. ותירץ לו התרצן, כשאינם מסכימים ביניהם, אז שני בתי הדין בוררין בית דין שלישי של שלשה. והקשה המקשן על פירוש זה. והמסקנא היא, שכל בעל דין בורר לו דיין אחד, ואת השלישי בוררין ביחד - לדעת רבי מאיר, ולדעת חכמים - הדיינין בוררין אותו. התוס' [ועוד ראשונים] מפרשים שגם המקשן הראשון סבר שלא ידונו תשעה, אלא שלשה, אלא שקושיתו היתה: וכי חייבין לעשות כן? [והרמב"ן מוסיף, שכוונת המקשן היא, שבודאי אי אפשר לברור מי שאינו מקובל על השני, כמו שאמר רבי מאיר בהמשך המשנה, ולכן הקשה - שאם הדיינים הם בהסכמת שניהם, מה שייך לומר "בורר". ועיין עוד בחידושי הר"ן]. ותירץ לו התרצן, וחידש לו, שהכוונה שזה פוסל "בית דין" של השני, כשאינם מסכימים על בית הדין, אזי יבררו בית דין המוסכם על שניהם. והקשה המקשן ודייק מלשון המשנה וחכמים אומרים שני "הדיינין" וכו' משמע שני המבוררים, ולא משמע שני בתי הדין, ומתרץ "כשזה בורר לו וכו"' - כדעת רש"י. התוס' מקשים על רש"י, איך היתה ההוה אמינא שצריך תשעה, הרי המשנה מקדימה לומר "דיני ממונות בשלושה". ועוד הקשו הרמב"ן ותוס' הרא"ש וחידושי הר"ן, על דעת רש"י הסובר שהמקשן סבר שהן תשעה, אם כן מה חידש לו התרצן "כשזה בורר בית דין אחד וכו"' הרי גם המקשן סבר לומר שהפירוש הוא בית דין אחד. הלא עיקר התירוץ הוא: שכל אחד פוסל בית דין שבירר השני, ואם כן חסר העיקר מהתירוץ, והיה לו לומר "כשזה פוסל בית דין השני". ועוד הקשו הרמב"ן והר"ן על דעת רש"י, ממה שאמר המקשן בהמשך "ואי סלקא דעתך כדאמרינן "בית דין", בית דין בתר דפסלי להו וכו' ", הרי דרק התרצן סבר לומר בית דין, ועליו קשה, ואילו לדעת רש"י היה לו לומר "ואי סלקא דעתך פוסל וכו' "
[2] עיין לקמן הערה ז' פירוש ערכאות
[3] התוס' מקשים על פירוש זה, שהרי אמרה הגמרא במסכת עירובין (סב ב) שרב חסדא לא היה מורה לפני רב הונא אפילו ביעותא בכותחא. (ועיין לעיל ה ב בתוס' ד"ה אלא). והמהרי"ק (שורש קס"ט) מיישב קושית התוס', שרש"י סובר שבדיני ממונות לא שייך הדין של מורה הוראה בפני רבו. וכן כתב התורת חיים. והטעם, שרק בהוראה בדיני איסור והיתר, נראה הדבר כמנהג הפקרות נגד רבו, אבל בדיני ממונות - מצינו שגם משה רבינו מינה שרי אלפים ושרי מאות. ועיין ב"תומים" סימן י"ד סק"ב. והתוס' מפרשים שהיו באותה העיר, אבל רחוקים זה מזה. והר"ן מפרש, שהכוונה לתלמידי רב הונא ורב חסדא.
[4] וכתב הרא"ש: "מפני שיש חסרי דעת טועין בדברי רש"י, ולמדין ממנו שהדיין יש לו להפך בזכות אותו שבירר ועומד במקומו, לחפות בדברים אשר לא כדין, ונהגו כמה אנשים לברור להם בעל תחבולות, ונתלין בדברי רש"י שמשמע שיש לו להפך בזכותו. וחלילה וחס! לא דקדקו בדבריו, שכתב: דסברי הרי אני ביררתי, כי הוא [הבעל דין] סובר כך שיהפך בזכותו יותר מבזכות האחר ומתוך כך ציית לדיניהן, אבל הדיין עצמו חלילה לו למצוא סברא לזכותו, אם לא שיראה לו דין גמור. אבל אם היה יכול להטעות את חבירו לקבל סברתו, אף על פי שהוא מסופק בה, הרי זה בכלל מטה משפט. אבל מתוך שזה ביררו, מבין דבריו לאשורו, ואם יש לו צד זכות - נושא ונותן עם חברו, וכן עושה הדיין האחר לשני. נמצא לא נשאר זכות נסתר ונעלם לשניהם, והשלישי שומע משא ומתן של שניהם ומכריע ביניהם ויוצא הדין לאמתו".
[5] עוד פרש היד רמ"ה, שאם יחתום עמהם פסול, יחשדו גם בכשרים שבעדים.
[6] האם צריכים דעת הדיינים רק על הדיין השלישי, או גם על השנים הראשונים המבוררים. הר"ן מביא בזה שתי דעות. א. שגם על השנים הראשונים צריכים הסכמתם זה לזה. ב. שרק על הדיין השלישי צריכים להסכמת הראשונים טרם שיבררו אותו, משום שמא אם אחרי שיבררו אותו, לא יסכימו השנים לדון עמו ויצטרכו לברור אחר, ותהיה לו בושה. אבל השנים הראשונים, אין לדיין בושה אם הדיין האחר אינו מסכים לדון עמו. ועיין בהגהות הב"ח ברש"י (אות ב').
[7] מי הם ערכאות שבסוריא? רש"י מפרש, שלא היו בקיאין בדין תורה. והר"ן מוסיף, שהעמידו אותם במקומות שאינם בני תורה, והם פוסקים לפי אומד דעתם. ומבאר הר"ן, שולכן סובר רבי מאיר, שיכול בעל הדין לטעון שאינו רוצה להתדיין לפניו. ומקשה הר"ן: אם כן למה סוברים חכמים שאינו יכול לפוסלם, הרי בודאי פסולים הם. [דמה שאמרה הגמרא (ג א) שהדיוטות כשרים מדרבנן - הוא מטעם "אי אפשר דליכא בהו חד דלא גמיר", אבל כאן בדיין אחד והבעל דין אינו רוצה להתדיין לפניו, הרי הצדק אתו.] ועוד מקשה, שהגמרא בהמשך מביאה ברייתא שאמרו חכמים "לא כל הימנו שפוסל דיין שהמחוהו רבים עליהם", מה זכותם של הרבים, ואיך יכולים רבים להכשיר דיינים הפסולים. ומתרץ, שחכמים סוברים, שכיון שכל בני המקום אינם בעלי תורה, והמחוהו רבים עליהם, הרי הוא כקיבלוהו עליהם. וחכמים לשיטתם [לקמן כ"ד] שאפילו בשלשה רועי בקר, אם קבלוהו עליהם, הרי הם כשרים לדון, ואין יכול לפוסלם. ובסברא זו חולקים רבי מאיר וחכמים. עוד פירוש מביא בשם רבינו דוד, שבכל שלשה דיינים שבערכאות דסוריא יש אחד שיודע דין תורה [כמובא לעיל מדף ג], ולכן סובר רבי מאיר שבעל הדין יכול לטעון שלש טענות. א. שהדיין שביררתי הוא הדיין היודע דין תורה, והדיין שביררת הוא הדיוט גמור. ב. שהנני רוצה לברור מומחה, והוא אינו רוצה לישא וליתן עם הדיוט גמור. ג. הדיין שביררתי הוא נקיי הדעת. וחכמים משיבין שאינן טענות, כיון שהמחוהו רבים עליהם, ולכן יודע קצת דין תורה [מרוב התמחות]. לכן, א. אינו הדיוט גמור. ב. וממילא יכול לישא וליתן עמו. ג. ואין לו חלישות הדעת. והנפקא מינה בין שני הפירושים. שלדעת הר"ן ערכאות אינם פוסקים דין תורה אלא לפי אומד שכלם, ולכן דרגתם פחותה משלשה הדיוטות האמורים בדף ג'. ולדעת רבינו דוד, הערכאות הם הם ההדיוטות של דף ג', ומבין שלשתם ייצא דין תורה. [ועיין שם בתוס' ד"ה אי, שמדמים הדיוטות לערכאות, משמע שסוברים כשיטת רבינו דוד]. והמאירי מוסיף עוד חידוש, שחכמים סוברין שאם המחוהו רבים עליהם, אינו יכול לפוסלו אפילו כשיש מומחין, בלעדיהם שמאחר שכל אחד בורר לעצמו, דין הוא שיברור מי שירצה אפילו במקום מומחין, משום שיש לו קצת המחאה. ועיין עוד שם.
[8] וכתב המהרש"א, דאף שכבר השמיענו רבי מאיר לעיל [לפי ההוה אמינא של הגמרא -] שאפשר לפסול ערכאות, מכל מקום, כאן חידש, שאף שיכול בעל דין השני לטעון כנגדו "אנכי ביררתי ערכאות, ברור לך כפי רצונך", בכל זאת יכול בעל הדין לפוסלו.
[9] ולפי פירוש זה מה שאמרו חכמים: אימתי בזמן שמביא עליהן ראיה שהן קרובין או פסולין, צריך לומר בלשון "יחיד" - אימתי בזמן שמביא עליו ראיה שהוא קרוב או פסול". וחכמים מודים שאם קיבל עליו עד אחד והוא קרוב או פסול, יכול לחזור בו ולפוסלו. והטעם שיכול לחזור בו, הרי קיבל עליו: כתב היד רמ"ה שכיון שהוא קרוב או פסול, יש לו שני חסרונות, האחד, שהוא עד אחד, והשני, שהוא קרוב או פסול. ולפי זה מקשה בתוס' הרא"ש [ולא הביא את היד רמ"ה] וכן הקשה הגאון רבי עקיבא איגר, על מה שכתבו התוס' -עיין הערה הבאה - שרק רב דימי מחדש שמחלוקת רבי מאיר וחכמים היא בחסרון אחד, עיי"ש, הלא מתוך דברי המשנה מוכח שמחלוקתם היא בחסרון אחד. ומתרץ התוס' הרא"ש [וכנראה חולק עם היד רמ"ה] שאין פירוש קרוב או פסול מטעם שני חסרונות, אלא שמביא עליו ראיה שהוא קרוב או פסול, וטוען שלא ידע מכך ולכן קבלוהו, וקבלתו היא בטעות, ועתה נודע לו. ולכן סוברים חכמים שיכול לחזור בו. [ובכך מיושבים דברי התוס', אבל דברי היד רמ"ה אי אפשר לפרש כן, וקשה שהרי הוא בעצמו כותב כדברי תוס'. ודו"ק]. ועיין בתורת חיים, וערוך לנר.
משנה. דיני ממונות בשלשה זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד וכו'.
לכאורה משמע קצת מלשון המשנה דזבל"א היא עיקר דין ב"ד בדיני ממונות, וצ"ע בזה דלכאורה יש לדון דיני ממונות בב"ד קבוע של ג' שבכל עיר ועיר, וא"כ צ"ע מדוע קתני לה במתני' הכי "דיני ממונות בשלשה זה בורר לו אחד וכו'", דמשמע דב"ד דזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות. ובאמת מלשון הרא"ש משמע קצת דלא גרס במשנה "דיני ממונות" אלא גרס "זה בורר לו א' וזה בורר לו אחד". ולפי הגירסה שלפנינו יתכן דהמשנה באה להשמעינו דבדיני ממונות בעינן דעת והסכמת בעלי הדין לדון בפני הב"ד, דעצם חלות שם ב"ד בדיני ממונות הוא דוקא בב"ד שהוא מדעת בעלי הדין. משא"כ בדיני נפשות אין צריך דעת בעלי הדין לדון בפני הב"ד.
ויש לעיין היכן דנין באופן שא' מבעלי הדין רוצה לדון בב"ד קבוע דהוי גדול בחכמה והבעל דין השני רוצה לדון בזבל"א, ועיין בר"ן (דף כג: ד"ה ואפילו לוה) וז"ל וסובר הרמב"ן ז"ל דה"ה דאם המלוה אמר נלך למקום ב"ד חכמים גדולים יותר מב"ד שבעירו דשומעין לו אף על גב דליתיה בית הוועד, ומ"ה פריך שפיר דאע"ג דלוה בירר ב"ד של עיר אחרת שומעין לו אף על גב דליתיה בית הועד ואמאי האמר ר"א וכו'. ויש מי שסובר דהא דר"א דוקא היכא דקאמר לבית הוועד אבל אם אמר מלוה נלך לב"ד של עיר אחרת אף על גב דהוי גדול מב"ד של עירו אין שומעין לו, וכן דעת ה"ר דוד תלמידו. והביא הרמב"ן ז"ל ראיה לדבריו מן הירושלמי דגרסינן התם א"ר אלעזר זה אמר בטבריא וזה אמר בצפורי שומעין לזה שאומר בטבריה. א"ר אלי' הדא דאמר ר"א זה אומר בטבריא וזה אומר בצפורי כגון דאינון יתבין בחדא משכנה מיכא ולכא תשעה מילין ומיכא ולכא תשעה מילין זה אומר בטבריא וזה אומר בצפורי שומעין לזה שאומר בטבריא כלומר לפי שהוא גדול מאותו שבצפורי כדמוכח לקמן בסוף פירקן. וגרסינן תו התם א"ר יוסא ואת ש"מ תרתי בר נש הוה לון דון בטבריא זה אומר בב"ד הגדול וזה אומר בב"ד הקטן שומעין לזה שאומר בב"ד הגדול. ע"כ. פירוש בין שאמר מלוה בין שאמר לוה. הרי נתבאר מכאן שלעולם הולכין אחר הגדול שבאותה העיר או אפילו הוא בעיר אחרת כדברי הרמב"ן ז"ל. ופלוגתא דבעלי דינן דזבל"א וזבל"א דוקא כשזה בורר ערכי וזה ערכי או זה מומחה וזה מומחה והן שוין זה מומחה וזה חכם (והוא אפילו בעיר אחרת) שומעין למלוה, זה ב"ד הקטן (הב"ד של זבל"א) וזה ב"ד הגדול שומעין לזה שאומר לב"ד הגדול בין לוה בין מלוה זה דעת הרמב"ן ז"ל. וה"ר דוד דחה ראיית רבו ואמר שעל זה אמרו שם שכופין אותו ללכת לטבריא לפי ששם היה בית הוועד והם ב"ד הגדול בימי האחרונים מעשר גליות שגלתה סנהדרי וכדאמרינן בפ"ק זוג בא מרקת דהיינו טבריא וכדאמרינן בסוף פירקן השיאוהו ויראה פנינו בטבריא אבל למקום אחר לא וכו' נמצא עכשיו לפי שיטה זו שבעיר אחת או במקום השוה לשניהם אף כשהמלוה בורר מומחין אין הלוה שומע לו שיברור לעצמו עד שיסכימו שניהם. אבל לעיר אחרת אין המלוה רשאי להוציא ללוה אלא לילך לבית הוועד שהם סוף הוראה אבל לחכמים אחרים אף על פי שהם גדולים מאלו לא שלענין ידיעת הדין אין הפרש בין מומחה כל צרכו למי שהוא מומחה יותר ואף כשהן בעיר אחת המומחין והיותר מומחין שוין בברירתם ואינם יכולין לברור אלא בהסכמת שניהם. אא"כ היה ב"ד מומחה שבדור כי ההיא ברייתא דצדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה וכו' וכדכתיבנא לעיל. ואם בירר האחד ערכאות והאחד מומחין והם בעיר אחת שומעין למי שבירר מומחין ואפילו לוה עכ"ל.
ומבואר דנחלקו הרמב"ן וה"ר דוד, דלשיטת הרמב"ן הדין דזבל"א חל רק באופן ששניהם שווים אבל אם יש ב"ד שגדול מהם בחכמה, והמלוה אמר שרוצה לדון בפניהם שומעין לו ודנים קודם בפני ב"ד שגדול בחכמה לפני שדנים בזבל"א. משא"כ ה"ר דוד סובר שב"ד דזבל"א קודם לשאר ב"ד ואפילו לב"ד שגדול ממנו בחכמה (חוץ מבית הוועד). ועיין ברמב"ם (פ"ז מהל' סנהדרין ה"א) וז"ל אחד מבעלי דינין שאמר איש פלוני ידון לי ואמר בעל דינו פלוני ידון לי הרי אלו שני הדיינים שבירר זה אחד וזה אחד הם בוררים להן דיין שלישי ושלשתן דנין לשניהן שמתוך כך יצא הדין לאמתו, אפילו היה האחד שביררו בעלי הדין חכם גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר מי שירצה עכ"ל. וממש"כ הרמב"ם "אפילו היה האחד שבירר בעל דינו חכם גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו שידון אצלו אלא גם הוא בורר מי שירצה", משמע דס"ל כשיטת ה"ר דוד ז"ל דדין זבל"א קודם לדין תורה בפני ב"ד הגדול בחכמה. וצ"ב ביסוד פלוגתתם.
ונראה לבאר דהרמב"ם ורבנו דוד ס"ל דעיקר דין ב"ד בדיני ממונות הוא ב"ד דזבל"א, דבעינן לדון בב"ד שמדעת בעלי הדין, ומאחר שיש לכל א' מבעלי הדין זכות לדון בזבל"א, לכן דין ב"ד דזבל"א קודם לדין בפני ב"ד הגדול בחכמה, דזכות הבע"ד לתבוע לדון בזבל"א אינה נפקעת ע"י האפשרות לדון בפני ב"ד שגדול בחכמה. משא"כ הרמב"ן סובר דדין זבל"א אינו זכות שיש לבעלי הדין לדון בזבל"א, אלא זבל"א הוי עצה ותקנה היכא שיש מבוכה היכן לדון, דהיכא שהבעלי דינים חולקים זה על זה בפני איזה ב"ד הם רוצים לדון, יש תקנה דזבל"א וזבל"א ושניהם יבררו עוד א', וזוהי תקנה כדי להכריע את המבוכה והמחלוקת בין בעלי הדין היכן לדון. אבל אם ב"ד א' הוא יותר גדול בחכמה אזי אין מבוכה היכן לדון, דמחוייבים לדון בפני הב"ד שגדול בחכמה, ובכה"ג לא חל דין זבל"א. ורק היכא שהבעלי דינים הן שווים בטענותיהם דכ"א רוצה לדון בפני ב"ד או דיין ששווים זה לזה בחכמה אזי חל דין זבל"א מדין עצה להכריע את המבוכה היכן לדון.
אולם יש להעיר ע"ז דכתב הרמב"ם (פ"ו מהל' סנהדרין ה"ט) וז"ל וכן הדין בזמן הזה שאין שם בית דין גדול אבל יש מקומות שיש בהן חכמים גדולים מומחין לרבים ומקומות שיש בהן תלמידים שאינן כמותן, אם אמר המלוה נלך למקום פלוני שבארץ פלונית לפלוני ופלוני הגדול ונדון לפניו בדין זה, שכופין את הלוה והולך עמו וכן היו מעשים בכל יום בספרד עכ"ל. וצ"ע דכאן פסק הרמב"ם שהמלוה כופה את הלוה לדון בפני ב"ד החכמים הגדולים ולא אמרינן זבל"א, ואילו (בפ"ז מהל' סנהדרין ה"א) פסק שאפילו היה האחד שביררו בעלי הדין חכם גדול וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו לדון אצלו אלא זבל"א וזבל"א ושניהם בוררין עוד אחד, וצ"ע. וי"ל דהרמב"ם מחלק בין דיין וב"ד שגדול יותר בחכמה לבין ב"ד של גדולי הדור, דהרמב"ם סובר דיש זכות לבעלי הדין לתבוע לדון בזבל"א, והך זכות קודמת לאפשרות לדון בפני דיין חכם בעלמא ואע"פ שהוא גדול יותר בחכמה מהדיין שרוצה הלוה לדון בפניו מ"מ אין כופין את הלוה לדון בפני הדיין שגדול יותר בחכמה, דיש זכות ללוה לדון בזבל"א, ודין ב"ד דזבל"א קודם. אבל אם יש אפשרות לדון בפני גדולי הדור אזי פקע הזכות דזבל"א, ולכן במקומות שיש חכמים גדולים מומחין לרבים (גדולי הדור) כופין את הלוה לדון בפניהם, דבכה"ג פקע הזכות דזבל"א. ונמצא דלפי הרמב"ם זבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות, משא"כ לרמב"ן סמכינן אזבל"א בדיעבד כשאין אפשרות אחרת לדון את הדין.
והנה עיין ברמ"א (חו"מ סימן י"ג סעיף א) שכתב "וי"א דאם הנתבע אומר שהוא יברור שנים והתובע ג"כ שנים והם יבררו חמישי הרשות בידו דכל זמן שהדיינים רבים יותר יוצא הדין לאמיתו". ולכאורה דין זה מבואר היטב לפי שיטת הרמב"ם דס"ל שבעלי הדינים קובעים את הב"ד בדיני ממונות, ודין זבל"א הוי עיקר דין ב"ד בד"מ, די"ל דכמו שבעלי הדין קובעים את הב"ד שידון אותם כמו"כ הם קובעים את מנין הדיינים שבב"ד, דדין ב"ד בדיני ממונות חל מדעת בעלי הדין. משא"כ אליבא דהרמב"ן דס"ל דזבל"א הוי רק דין עצה ותקנה כשיש מבוכה היכן לדון דטענות הבעלי דין שויים וכ"א אינו יכול לכוף את חבירו לדון בפני ב"ד זה, דחל דין זבל"א להכריע היכן לדון, וליכא דין שיש זכות לבעלי הדין לקבוע את הב"ד שידונו בו, א"כ צ"ע מהיכא תיתי דיש להם כח לברור את מנין הדיינים, דלכאורה סגי בג' דיינים, ומנלן שיכולים לכוף לדון בפני ה' דיינים.
וי"ל דלפי הרמב"ן הא דמקדימין ב"ד הגדול בחכמה לזבל"א אינו דין דוקא בגדול בחכמה אלא אף בב"ד שגדול במנין, דבאמת ב"ד שגדול במנין הוי נמי ב"ד שגדול בחכמה, דיש ריבוי דעות וממילא יש בב"ד ההוא יותר חכמה. וראייה לזה דקיי"ל אין ב"ד יכול לבטל את דברי ב"ד חבירו אא"כ הוא גדול ממנו בחכמה ובמנין, וכתב הרמב"ם (פ"ב מהל' ממרים ה"ב) וז"ל בית דין שגזרו גזרה או תקנו תקנה והנהיגו מנהג ופשט הדבר בכל ישראל, ועמד אחריהם בית דין אחר ובקש לבטל דברים הראשונים ולעקור אותה התקנה ואותה הגזרה ואותו המנהג, אינו יכול עד שיהיה גדול מן הראשונים בחכמה ובמנין, היה גדול בחכמה אבל לא במנין, במנין אבל לא בחכמה, אינו יכול לבטל את דבריו, אפילו בטל הטעם שבגללו גזרו הראשונים או התקינו אין האחרונים יכולין לבטל עד שיהו גדולים מהם, והיאך יהיו גדולים מהם במנין הואיל וכל בית דין ובית דין של שבעים ואחד הוא, זה מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו בית דין הגדול ולא חלקו בו עכ"ל. ומבואר דב"ד שגדול במנין היינו משום מנין חכמי הדור שהסכימו וקבלו הדבר שאמרו ב"ד הגדול, ולכאורה ר"ל דמשו"כ הוי ב"ד שגדול בחכמה דיש ריבוי דיעות, ודלא כפירוש הראב"ד (פ"א עדיות מ"ה) שגדול במנין ר"ל מנין שנים209. וכן י"ל אליבא דהרמב"ן דאם מוסיפין במנין הדיינים אזי הו"ל ב"ד שגדול בחכמה דיש יותר דיעות ויותר חכמה, ומשו"ה אם רצו מוסיפין בזבל"א לחמשה דיינים וכו' ואין דנים זבל"א רק בג', דהך ב"ד דחמשה הוי ב"ד שגדול יותר בחכמה. ונראה דלכן כתב הרמ"א "דכ"ז שהדיינים רבים יותר יוצא הדין לאמיתו", דר"ל דע"י הוספת הדיינים הו"ל ב"ד שגדול בחכמה ויצא הדין לאמיתו. משא"כ לפי הרמב"ם י"ל דכמו שיש זכות לבעלי הדין לדון בזבל"א ולקבוע מי הוי הב"ד שידונו בפניהם כמו"כ יש להם זכות לקבוע את מנין הדיינים.
והנה עיין בגמ' "מאי זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד בתלתא סגי, הכי קאמר כשזה בורר לו ב"ד אחד וזה בורר לו ב"ד אחד שניהם בוררין להן עוד אחד", ופרש"י (ד"ה שניהן) וז"ל כלומר אין יכולין לכוף זה את זה אלא בוררין ב"ד שיתרצו בו שניהם עכ"ל. ומשמע מרש"י כסברת הרמב"ן דהדין דזבל"א אינו אלא עצה להכריע היכן לדון, דשניהם אינם יכולים לכוף זה את זה לדון בפני הב"ד שבררו ולכן בוררין עוד ב"ד שמתרצין בו שניהם לדון לפניו. ועיין בתוס' (ד"ה מאי) וז"ל ולהכי פריך מאי זה בורר לו אחד כלומר לא סגי בלאו הכי ומשני כשזה בורר כלומר אין חובה לעשות כן אלא מתני' מיירי אם אירע כך עכ"ל. ומבואר דהמקשה הק' וכי זבל"א הוי חובה דלא סגי בלאו הכי, והגמ' מתרצת דאינה חובה אלא עצה ותקנה מה לעשות כשטענותיהן שווים ואינם יכולים לכוף זה את זה לדון בב"ד שבררו, וכסברת הרמב"ן. ואליבא דהרמב"ם דס"ל דזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות צ"ע בתירוץ הגמ' "כשזה בורר לו ב"ד אחד וזה בורר ב"ד אחר שניהם בוררין עוד אחד", דמשמע דהוי רק עצה בעלמא.
והאמר רבי אלעזר לא שנו אלא מלוה אבל לוה כופין אותו ודן בעירו.
ופרש"י (בד"ה לא שנו) וז"ל אחד אמר נידון כאן ואחד אמר נלך לבית הוועד כופין אותו והולך לבית הוועד. אלא דקאמר מלוה נלך לבית הוועד דעבד לוה לאיש מלוה עכ"ל. והנה עיין ברמב"ם (פ"ו מהל' סנהדרין ה"ז) וז"ל וכן אם טען זה שהזיקו או גזלו ורצה הטוען לעלות כופין ב"ד שבעיר את הנטען לעלות עמו וכן כל כיוצא באלו עכ"ל. ומבואר דהדין דמעלין לבית הוועד אינו דין דוקא במלוה ולוה אלא זוהי הלכה שחלה לגבי כל תובע ונתבע. משא"כ רבינו דוד ס"ל דדין זה נאמר דוקא במלוה ולוה ולא בשאר טוען ונטען. ונראה לבאר פלוגתתם, דהרמב"ם סובר דבכל טוען ונטען חל שעבוד הגוף על הנתבע בנוסף לחיוב תשלומים שהתובע יכול לקבוע ולברר את הב"ד ולהעלות את הנתבע לבית הוועד. ואילו רבינו דוד סובר דבנזקין וגזילה חל שעבוד הגוף על הנתבע לשלם אבל אין עליו שעבוד הגוף בנוגע לבירור הב"ד, דזה חל רק במלוה ולוה דיש התחייבות מדעת, די"ל דנכלל בהתחייבות מדעת של הלוה התחייבות ושעבוד הגוף שהמלוה יכול לקבוע את הב"ד ולכוף את הלוה לילך ולדון בבית הוועד. משא"כ בשאר חיובים כגון גזילה ונזקין דהוי חיוב דרמיא התורה על הגזלן ומזיק והחיוב חל ממילא מחמת מעשה הגזילה וההיזק בלי התחייבות מדעת י"ל דחל שעבוד הגוף לגבי תשלומין, דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא, אך ליכא שעבוד הגוף לגבי ברירת וקביעות הב"ד. ונראה דתהיה נפ"מ בין רבינו דוד והרמב"ם לגבי שומרים דלשיטת הרמב"ם דין זה חל אף בשאר תובע ונתבע ולא רק במלוה ולוה, אזי י"ל דאף בשומרים חל דין זה דהמפקיד יכול לכוף את השומר לילך לדון בבית הוועד, משא"כ לרבינו דוד י"ל דהשומר התחייב מדעת רק לגבי עצם חובת השמירה אך התורה הטילה עליו חיוב התשלומין משעת האבדה, ודומה למזיק וגזלן דליכא שעבוד הגוף לגבי ב"ד. משא"כ במלוה ולוה דחל שעבוד הגוף מחמת התחייבות מדעת.
גמ'. ואפילו לוה מצי מעכב והאמר רבי אלעזר לא שנו אלא מלוה אבל לוה כופין אותו ודן בעירו כדאמר רבי יוחנן בערכאות שבסוריא שנו הכא נמי בערכאות שבסוריא שנו אבל מומחין לא. רב פפא אמר אפילו תימא מומחין כגון בי דינא דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך.
יש להעיר דבשלמא אליבא דהרמב"ן דזבל"א הוי עצה ותקנה אזי ניחא היטב קושיית הגמ', דהיכא שהמלוה רוצה לדון בב"ד שבעירו כופין את הלוה לדון בב"ד שבעירו ואינו יכול לטעון דרוצה לדון בזבל"א, דזבל"א הוי רק עצה ותקנה כשאין אפשרות להכריע היכן לדון, אבל באופן שהמלוה בירר ב"ד שבעירו אין ללוה טענה לדון בזבל"א. אמנם לפי מש"נ אליבא דהרמב"ם דיש זכות לבעלי הדין בדיני ממונות לתבוע לדון בב"ד דזבל"א, צ"ע אמאי אין הלוה יכול לברר את הב"ד, דלכאורה הזכות לדון בזבל"א הוי זכות של המלוה והלוה בשוה, ואין למלוה יותר זכות לתבוע דין דזבל"א מזכותו של הלוה.
ועוד צ"ע אליבא דהרמב"ם בתירוץ הגמ' "בערכאות שבסוריא שנו", דבשלמא לפי סברת הרמב"ן דזבל"א הוי עצה ותקנה י"ל דהיכא דאיכא ב"ד של מומחין אין הלוה יכול לעכב מלדון לפניהן ולטען דרוצה לדון בזבל"א, דזבל"א הוי רק עצה ותקנה כשיש מבוכה היכן לדון, ומכיון דיש כאן מומחין ליכא מבוכה דחייבין לדון בפני המומחין, ורק באופן דערכאות שבסוריא אזי יכול הלוה לעכב מלדון לפניהם ולטעון דרוצה לדון בזבל"א. אולם לפי הרמב"ם דזבל"א הוי זכות של בעלי הדין, ודין זבל"א קודם לשאר ב"ד צ"ע אמאי אין הלוה יכול לעכב אלא בערכאות שבסוריא, דלכאורה אית ליה זכות לדון בזבל"א אף היכא שיש כאן מומחין.
ומדברי רב פפא "אפילו תימא מומחין כגון בי דינא דב הונא ורב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך", משמע כשיטת הרמב"ם דחל דין זכות לבעלי הדין לדון בזבל"א, דאף הלוה מצי טעין לדון בזבל"א אע"פ שיש ב"ד מומחין, ובלבד דהוי ב"ד שבאותו העיר. ולשיטת הרמב"ם י"ל דר' יוחנן ורב פפא נחלקו האם זבל"א הוי זכות בעלי הדין, דלרב פפא חל זכות לבעלי הדין לדון בזבל"א וחל זכות זה אף במקום שיש ב"ד מומחין, ואילו לר' יוחנן זבל"א הוי רק עצה בעלמא וחל דוקא במקום שאין ב"ד מומחין לדון בפניהם. ולרמב"ן י"ל דר' יוחנן ור"פ לא נחלקו לגבי דין זבל"א אי הוי זכות או עצה דלכו"ע זבל"א הוי עצה בעלמא, ונחלקו לגבי דין כפייה וכגון באופן ששני הב"ד שווים האם יכול המלוה לכוף את הלוה לדון בפני הב"ד שבירר או לא, דלר"א המלוה יכול לכוף את הלוה וממילא אין דין זבל"א. משא"כ לרב פפא ליכא דין כפייה וממילא חל דין זבל"א.
גמ'. רב פפא אמר אפילו תימא מומחין כגון בי דינא דרב הונא ודרב חסדא דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך.
ומבואר דהלוה יכול לכפות את המלוה לדון בזבל"א בבית דין שבאותו העיר דקאמר מי קא מטרחנא לך, אבל כשאין הב"ד באותו העיר אינו יכול לעכב, ואין לו זכות לתבוע לדון בזבל"א בעיר אחרת. וצ"ע בזה דהרי הדין שהולכים לב"ד הגדול בחכמה אין זה דין של זכותים אלא הוי הלכה מדיני ב"ד מדין צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה (סנה' לב:), ונאמרה בזה הלכה שאין הלוה יכול להכריח את המלוה לדון אצל חכם בעיר אחרת ולהוציא מנה על מנה. אולם הדין דזבל"א אינו מדין צדק צדק תרדוף הלך אחר ב"ד יפה, אלא הוי דין זכות דבדיני ממונות יש לבעלי הדין זכות לקבוע את הב"ד ע"י זבל"א (לשיטת הרמב"ם), וצ"ע דלכאורה לפי הרמב"ם דזבל"א הוי זכות בעלי הדין בד"מ לקבוע את הב"ד אזי י"ל דאף כשב"ד בעיר אחרת יש להן זכות לתבוע לדון בזבל"א, ולא רק באופן שהב"ד באותו העיר, ובגמ' משמע דאין הלוה יכול לתבוע זבל"א אלא כשהב"ד באותו העיר דאמר מי קא מטרחנא לך. ועכצ"ל דאי הב"ד הוי בעיר אחרת אין הלוה יכול לכוף את המלוה לדון באותו ב"ד מדין זבל"א כדי שלא יוציא המלוה מנה על מנה, וצ"ל דהיכא דיצטרך המלוה להוציא מנה על מנה פקע זכות הלוה לדון בזבל"א, ולכן דוקא באותו העיר יכול לכוף לדון בזבל"א.
גמ'. אלא הכי קאמר כשזה בורר דיין אחד וזה בורר לו דיין אחד שניהם בוררין להן עוד אחד.
לכאורה מסקנת הגמ' משמע כשיטת הרמב"ם דיש דין זכות לבעלי הדין לקבוע את הב"ד, וזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות.
גמ'. וחכמים אומרים וכו' דכולי עלמא אית להו דרב יהודה אמר רב, ודעת הדיינין כולי עלמא לא פליגי דבעינן, כי פליגי דעת בעלי דינין רבי מאיר סבר דעת בעלי דינין נמי בעינן, ורבנן סברי דעת הדיינין בעינן דעת בעלי דינין לא בעינן.
יש לעיין אליבא דהרמב"ם דס"ל דזבל"א הוי עיקר דין ב"ד בדיני ממונות, דיש זכות לבעלי הדין לקבוע את הב"ד, לכאורה מסתבר כשיטת ר"מ דבעינן דעת בעלי הדין לקבוע ולברר את הדיין השלישי, וצ"ע דהרמב"ם פסק (פ"ז מהל' סנה' ה"א) כרבנן שהדיינים בוררין את הדיין השלישי. וי"ל דמכיון ששני הדיינים הם מהפכים בזכות של אלה שביררם (עיין ברש"י ד"ה יצא) שהדיין השלישי בא להכריע את הדין בין ב' הדיינים, משו"ה שני הדיינים צריכים לברר את הדיין השלישי, ולא בעלי הדין.
ולכאורה לשיטת הרמב"ן דזבל"א הוי רק עצה כדי לקבוע את הב"ד במקום שיש מבוכה היכן לדון, ואין דין בעצם שבעלי הדין צריכים לקבוע את הב"ד, א"כ צ"ע בסברת ר"מ דבעינן דעת בעלי הדין לברור את הדיין הג', דאמאי אין ב' הדיינים יכולים לברור את הדיין הג', וצ"ע.
והנה הרמ"א (חו"מ סימן י"ג סעיף א') הביא את שיטת מהר"י ווייל דיתכן לדון ב"ד דזבל"א בשני דיינים כששניהם מסכימים לדון ולהשוות את עצמן, וא"צ לברור דיין שלישי, וב"ד דזבל"א שאני מב"ד דעלמא שאין דנים בשנים. ונראה לבאר שיטתו עפ"י הנ"ל דא"צ את הדיין השלישי אלא כדי להכריע בין הדיינים ואם ביררו ב' דיינים ושניהם הסכימו לפסק הדין דיניהם דין, וא"צ דיין שלישי לדון בזבל"א. ועוד נראה לבאר שיטתו עפ"י שיטת הרמב"ם דזבל"א הוי זכות של בעלי הדין בעיקר דיני ממונות לדון בזבל"א דאזי י"ל דזבל"א הוי חלות שם ב"ד בפנ"ע, וי"ל דמשו"ה חל דין ב"ד דזבל"א אף בשני דיינים. וי"ל דשאר הראשונים ס"ל כשיטת הרמב"ן דיסוד הדין דזבל"א הוי רק עצה ותקנה היכן לדון, אולם אין דזבל"א חלות שם ב"ד בפני עצמו ובעינן ג' דיינים לדון בזבל"א כב"ד דעלמא.
גמ'. כל כמיניה דפסיל דייני.
ונראה לבאר את קושיית הגמ' דבעינן עדות של שנים לפסול את הדיין, וכן בעינן עדות של שנים לפסול את העדים, וכדמבואר ברמב"ם (פי"ב מהל' עדות ה"א) שכתב וז"ל כל הנפסל בעבירה אם העידו עליו שני עדים שעבר עבירה פלונית אע"פ שלא התרו בו ואינו לוקה הרי זה פסול לעדות עכ"ל. וצ"ב מ"ט בעינן שני עדים כדי לפסול את הדיין או העדים. ונראה לבאר עפ"י הגמ' בקידושין (דף סו.) "איבעיא להו אשתו זינתה בעד אחד ושותק מהו, אמר אביי נאמן, רבא אמר אינו נאמן הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים. אמר אביי מנא אמינא לה דההוא סמיא דהוה מסדר מתנייתא קמיה דמר שמואל, יומא חד נגה ליה ולא הוה קאתי, שדר שליחא אבתריה. אדאזיל שליח בחדא אורחא, אתא איהו בחדא. כי אתא שליח אמר אשתו זינתה, אתא לקמיה דמר שמואל א"ל אי מהימן לך זיל אפקה ואי לא לא תפיק מאי לאו אי מהימן עלך דלאו גזלנא הוא, ורבא אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, ואי לא לא תפקה", ומבואר דאביי ורבא נחלקו בדין עד א' מעיד שאשתו זינתה והבעל שותק האם נאסרה עליו או לא, דרבא סובר דאינה אסורה משום דהוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים. וצ"ב בסברת רבא דאמאי הוי דבר שבערוה, דלכאורה הגדר של דבר שבערוה היינו שמעיד בדבר שנוגע לחלות אישות כגון עדות בגיטין וקידושין, ואילו עדות לגבי איסורי ביאה ואיסורי עריות לא הוי דבר שבערוה, ולמשל אם עד א' מעיד שזוהי אחותו או קרובתו לא אמרינן דהוי דבר שבערוה דאינו אלא עדות דחל איסור עריות ואיסור ביאה, ואיסורי ביאה ל"ש משאר איסורים כגון איסורי מאכלות אסורות, ולגבי איסורין קיי"ל דעד א' נאמן באיסורין. ויש להביא ראייה לזה מדברי התוס' (גיטין דף ב: ד"ה עד אחד נאמן באיסורין) דילפינן דעד א' נאמן באיסורין מנדה דכתיב וספרה לה, ומיירי לגבי איסור ביאה בזבה ומוכח דאיסור ביאה לא הוי בכלל דבר שבערוה, דיסוד דין דבר שבערוה היינו חלות אישות, וא"כ צ"ע בסברת רבא, דלכאורה האיסור של אשה שזינתה לבעלה הוי חלות שם איסור ביאה בעלמא, ולמה זה נחשב לדבר שבערוה. ועוד צ"ע דבגמ' שם הוכיחו משבויה דבעי תרי עדים לאוסרה לכהן, וצ"ע דלכאורה איסור שבויה לכהן הוי חלות שם איסור ביאה, ואין כאן עדות על חלות אישות דלהוי דבר שבערוה. וכמו"כ צ"ע דבגמ' קידושין (סו:) הביאו ראייה לרבא דב"ג ובן חלוצה נפסל לעבודה עפ"י ב' עדים, וצ"ע אמאי הוי עדות דב"ג וב"ח דבר שבערוה. ועכצ"ל דמוכח דלרבא יסוד הגדר דעדות של דבר שבערוה אינו רק בעדות על חלות אישות אלא אף כשהעדות היא על חלות פסול וחלות שם שחל בגברא. ומשו"ה ס"ל לרבא דעדות על אשתו שזינתה או על אשה שהיתה שבויה הוי דבר שבערוה מכיון דע"י עדות זו חל בה חלות שם זונה בגברא, ועדות לענין פסול שבגברא הוי בכלל הדין דאין דבר שבערוה פחות משניים. ולפי"ז י"ל דה"ה עדות לפסול דיין או עד דהוי עדות על חלות שם פסול שבגברא בעי שנים דהוי בכלל ההלכה דאין דבר שבערוה פחות משנים. (והגר"מ זצ"ל הסכים לביאור זה).
גמ'. אמר ר' יוחנן בערכאות שבסוריא שנו.
עיין בחידושי הר"ן (ד"ה א"ר יוחנן בערכאות שבסוריא) שכתב וז"ל י"מ ערכאות שבסוריא הם הדיינין שאין יודעין דין תורה אלא שהם ממונים באותן המקומות שאינן בני תורה כפי אומד דעתם, ומ"ה אמרינן שהוא פוסל דיינו של חבירו אף על פי שהוא בורר דיין אחד לעצמו לפי שאינו בדין שיבא לפני דיין שאינו יודע דין תורה. והאי פרושא לא נהיר דא"כ מאי טעמייהו דרבנן דפליגי עליה דר"מ דודאי מי שהוא מוחזק לנו שאינו יודע הדין פסול הוא ואין דינו דין כדאמרינן לקמן גבי שלשה רועי בקר שהם פסולים א"ה כל תלתא דלא גמירי נמי, אלמא מאן דלא גמיר פסול מדאורייתא, והא דמכשרינן בפ"ק שלשה הדיוטות היינו טעמא דסמכינן מן הסתם על ההוא טעמא דאמרינן לעיל אי אפשר דליכא בינייהו חד דגמיר. ועוד מאי טעמא דרבנן דאמרי לא כל המינו שיפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם, ואי דיין זה פסול ואין דינו דין מה תועיל בטענה זו המחאת רבים עליהם הרי זה קשר רשעים ואינו מן המנין כדאמרינן לקמן. ולי נראה לקיים זה הפירוש דטעמייהו דרבנן דאמרי דאינו יכול לפסול דיין שבירר חבירו משום דכיון דמיירי במקומות שאינן בני תורה כל בני העיר קבלו על עצמן כל אותן שנתמנו להיות ערכיים שלא יוכלו לפוסלן, ומ"ה קאמרי רבנן לא כל הימנו לפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם, ואף על גב דלא גמירי דינא דאורייתא משום דהוו להו כשלשה רועי בקר דלא גמירי דינא כלל דכשרים כדקבלו עלייהו ובהא מיתרצי כולהו קושיי. וה"ר דוד ז"ל פי' דהני ערכאות יושבי קרנות נינהו וכל תלתא מינייהו מן הסתם א"א דלא גמיר חד מינייהו. ולשון ערכאות הן דיינין הממונין על דיני ממונות כדאיתא בפרק קמא. ובהא פליגי רבי מאיר סבר יכול האחד לפסול הדיין הערכי שבירר חבירו משום דמצי למימר ליה חבריה הדיין שביררת אינו יודע דין תורה ודיין שביררתי יודע הדין, ועוד אני רוצה לברור מומחה ולא יוכל לישא וליתן עם מי שאינו יודע ספר. ועוד שלא ירצה להיות נמנה עמו כי הוא מנקיי הדעת. ורבנן סברי דכיון שמינוהו העיר ערכי עליהם אין בזה שום חלישת הדעת מהמומחה אם יתמנה עמו כיון שהמחוהו בני העיר עליהם. ועוד שהוא רגיל קצת בדינין. ואף על גב דבסוגיא דלעיל אמרינן דהאחד יוכל לפסול ערכאות שבירר חבירו, התם היינו טעמא שכשהאחד בירר לו כל השלשה דיינין בהא אמרינן שלא כל המינו לברור כל הב"ד לעצמו. אבל כשזה בורר לו א' וזה בורר לו ערכי שהמחוהו רבים עליהם אין יכול לפוסלו. ומיהא שמעינן דכיון דטעמא דרבנן משום דלא כל הימנו שיפסול דיין שהמחוהו רבים עליהם הא בירר הדיוט שאינו בקי בדינין כלל שלא המחוהו רבים עליהם יכול חברו לפוסלו בטעמיה דר"מ. ולפיכך במקומות הללו שאין לנו ערכאות קבועין לדון אלא שבוררין להן הבעלי דינין דיינין כרצונם ומי שעושה דין זה אינו עושה דין כל אדם יכול הוא לפסול הדיין שבירר חבירו אם הוא הדיוט כהדיוט ערכאות. הא אם הם בקיאין בדינין לא עכ"ל.
ומבואר דלפי הר"ן מיירי בדיינים עמי הארץ שאינם יודעים דין תורה אך בני העיר קיבלוהו עלייהו, דלרבנן אינו יכול לפוסלן מאחר שהמחוהו רבים עלייהו, משא"כ ר' מאיר סובר שיכול לפוסלן. ולכאורה י"ל דלהר"ן ר"מ ורבנן נמי יחלוקו באופן דקיבלו הקהל עלייהו אף שאר פסולים כרשע וקרוב, דלרבנן מועיל קבלת הקהל ולר"מ אינו מועיל. אך לפי רבינו דוד מיירי בהדיוטות היודעים לדון אך אינם סמוכים, ורבנן ור"מ נחלקו האם יכולים בעלי הדין לפסול דיין שיודע הדינים אך הוא מן ההדיוטות כדי לדון אצל דיין שיותר גדול בחכמה דהוי סמוך, אבל קבלת הקהל אינה מועילה להכשיר דיין ע"ה או שאר פסולים.
והנה בגמ' לעיל איתא דבערכאות שבסוריא אפילו לוה מצי מעכב דיש לו זכות לתבוע זבל"א, ויש להעיר דלפי הר"ן שפי' דערכאות שבסוריא היינו דיינים עמי הארץ שבני העיר קיבלו על עצמן שיכולים לדון אעפ"כ הלוה יכול לתבוע זבל"א, וצ"ע דלכאורה קיבלו בני העיר עליהם דומה לקיבלו בעלי הדין על עצמן, ולקמן במשנה איתא (כד.) "אמר לו וכו' נאמנים עלי שלשה רועי בקר, רבי מאיר אומר יכול לחזור בו, וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו." ובגמ' שם נחלקו באיזה אופנים מיירי דבעלי הדין שקיבלו עליהם יכולים לחזור בהם (במחול לך, אתן לך, קנו מידו), וכאן בערכאות שבסוריא דאליבא דהר"ן מיירי בקיבלו בני העיר עליהם לא מוזכר כל התנאים האלו. וצ"ל דיש חילוק בין קבלת בעלי הדין לקבלת בני העיר, דבקבלת בני העיר עדיין יש זכות ללוה לתבוע זבל"א אע"פ שקיבלו בני העיר עליהם דיינים אלו, משא"כ בקבלת בעלי הדין דיכולים לחזור בהם רק כפי התנאים המוזכרים בגמ'.
209 ועיין בתוספות יו"ט פ"א עדיות מ"ה.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.
210ימים לסיום הש״ס