סנהדרין עב ע"א

דף עב - א

גמרא:

תניא: רבי יוסי הגלילי אומר: וכי מפני שאכל זה תרטימר בשר ושתה חצי לוג יין האיטלקי, אמרה תורה יצא לבית דין ליסקל?!

אלא הגיעה תורה לסוף דעתו של בן סורר ומורה.

שסוף מגמר מכלה נכסי אביו, ומבקש למודו מה שהורגל בבשר ויין, ואינו מוצא, ויוצא לפרשת דרכים ומלסטם את הבריות.

אמרה תורה: ימות זכאי! ואל ימות חייב!

שמיתתן של רשעים - הנאה להם והנאה לעולם. ולצדיקים - רע להם ורע לעולם.

שינה ויין לרשעים - הנאה להם והנאה לעולם, לצדיקים - רע להם ורע לעולם.

שקט לרשעים - רע להם ורע לעולם, ולצדיקים - הנאה להם והנאה לעולם.

פיזור לרשעים - הנאה להם והנאה לעולם, ולצדיקים - רע להם ורע לעולם.

מתניתין:

אחרי שלמדנו שבן סורר ומורה נידון על שם סופו, באה המשנה ללמדנו שגם "הבא במחתרת" נידון על שם סופו.

נאמר בתורה (שמות כא כב): "כי יגנוב איש שור או שה... אם במחתרת ימצא הגנב והוכה ומת - אין לו דמים, אם זרחה השמש עליו - דמים לו".

ופירש רש"י:

אם במחתרת: כשהיה חותר את הבית.

אין לו דמים: אין זו רציחה, הרי הוא כמת מעיקרו, כאן למדתך תורה "אם בא להרגך השכם להרגו", וזה להרגו בא, שהרי יודע הוא שאין אדם מעמיד עצמו ורואה שנוטלין ממונו בפניו ושותק, לפיכך, על מנת כן בא, שאם יעמוד בעל הממון כנגדו, יהרגנו.

אם זרחה השמש עליו: אין זה אלא כמין משל, אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך, כשמש הזה שהוא שלום בעולם, כך פשוט לך שאינו בא להרוג אפילו יעמוד בעל הממון כנגדו, כגון אב החותר לגנוב ממון הבן - בידוע שרחמי האב על הבן ואינו בא על עסקי נפשות.

דמים לו: כחי הוא חשוב, ורציחה היא אם יהרגנו בעל הבית.

הבא במחתרת, נידון על שם סופו.

דין בא במחתרת שהוא דיני נפשות יש לו השלכות על דיני ממונות.

קיימא לן "חייבי מיתות אין משלמין ממון", משום "דקם ליה בדרבה מיניה", כלומר, כיון שהוא נענש מיתה החמורה - אינו נענש ממון הקל. וחיוב מיתה וחיוב תשלומין הבאין כאחד, הריהו פטור בתשלומין ^[1].

וכלל זה הוא אפילו כש"למעשה" אין הורגים אותו, כגון במקום שאין הורגים אותו משום שלא התרו בו, בכל זאת פטור מתשלומי ממון.

ולא רק במקום ש"בית דין" הורגים אותו, אין מוציאין ממנו תשלומי ממון, אלא אפילו "בא במחתרת" שאין מיתתו מוטלת על ה"בית דין", גם כן אמרינן "קם ליה בדרבה מיניה".

וכן ^[2] "בא במחתרת", אף על פי שבעל הבית לא הרגו, וניצול, אם שבר את החבית, וכדומה, פטור מלשלם.

במה דברים אמורים, כש"אין לו דמים", כלומר, שבעל הבית אכן היה רשאי להרגו, אבל אם "יש לו דמים", כגון האב החותר על בנו, שאין הבן רשאי להרגו, כמבואר, הריהו חייב בתשלומים.

וזה שכתבה התורה: "אם זרחה השמש עליו דמים לו - שלם ישלם".

היה בא במחתרת, ושבר את החבית -

אם יש לו דמים - חייב בתשלומי החבית, אם אין לו דמים - פטור.

גמרא:

אמר רבא: מאי טעמא דמחתרת, למה התירה התורה לבעל הבית להרוג את הגנב, הרי - לכאורה - בא לחתור על עסקי ממון בלבד?

הביאור: אינו בא על עסקי ממון בלבד, אלא, חזקה סברה יש כאן, שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, בעל הבית הרואה את איש אחר נוטל ממונו, אינו עומד מנגד ושותק ^[3], והאי גנב יודע כן, לכן מימר אמר אומר בלבו: "אי אזילנא כשאלך לגנוב - קאי לאפאי, יתקומם לנגדי, ולא שביק לי ולא יתן לי לבצע את הגנבה. ואי קאי אם יעמוד לנגדי קטילנא ליה אהרגנו". וכל גנב מתכונן גם לרצוח -

והתורה אמרה: "אין לו דמים" - אם בא להורגך, השכם הקדם אתה להורגו! ^[4]

שנינו במשנתינו: היה בא במחתרת ושבר את החבית... אם אין לו דמים - פטור.

משמע, אם "שיבר" את החבית בכניסתו, הריהו פטור. הגמרא דנה, באם "נטל" כלים, אם חייב להחזיר.

אמר רב: הבא במחתרת חתר את הבית, ונטל כלים ויצא - פטור להחזירם, אף שהם קיימים.

מאי טעמא? בדמים בדמי נפשו, קננהו קנה אותן והם שלו, כלומר, הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם, פטור להחזירם, מדין "קם ליה בדרבה מיניה".

מה קרה לאותם כלים שלקחם? האם הם עדיין קיימים בידי הגנב, או שבינתיים נשברו? על כך דנה הגמרא.

אמר רבא [רבה]: מסתברא מילתיה דרב, שהוא פטור בששיבר אותם, בין בשעת הגניבה, כדין המשנה, ובין לאחר זמן ^[5], דהם ליתנהו, אינם קיימים.

ואם היה חייב, היה צריך לשלם מממונו.

וכיון שבשעת לקיחתם היה חייב מיתה, לכן פטור לשלם כי אין משלמים ממון במקום חיוב מיתה.

אבל אם נטל והם נמצאים בידי הגנב, לא מסתבר מילתיה דרב.

משום דהכלים הם של בעל הבית, אף שהם נמצאים בידי הגנב - הם כ"פקדון" בידו, ומעולם היו של בעל הבית, וגם עתה הם שלו, וכשמחזירם, אינו מדין "תשלומין", אלא החזרת החפץ לבעליו.

עד כאן הם דברי רבא מסברתו, אבל - מוסיף רבא ואומר:

ו"א - לקים"! לשון שבועה, אמר רב: אפילו נטל והכלים קיימים, אינו צריך להחזירם.

ורבא מסביר טעמו של רב, וטעמו, מדוע חולק עליו. -

כשנרצה לבחון את הדבר, האם חייב להחזיר את הכלים או לא, יש לפנינו "מבחן" פשוט. והוא:

כשאכן יש לו דמים, וחייב להחזיר את הכלים, מה יהיה הדין אם הכלים נשברו "באונס", האם יהיה חייב לשלם ממון תמורתם או פטור.

אם יתחייב, משמע שאין לו על הכלים דין "שומר" -

שהרי שומר פטור ב"אונסין", משמע שהגנב קנה את הכלים בשעת הגניבה, והתחייב בממון תמורתן, ומה שהכלים נאנסו אחר כך - אינו ענין לבעל הבית, וההיזק הוא של בעליהם הנוכחי והוא הגנב.

אבל אם פטור ב"אונסין", משמע שהכלים הם עדיין של בעל הבית, אף אחרי הגניבה, כשם שמעולם היו שלו. ולכן, אם נאנסו, הריהו הפסדו של בעל הבית.

ואכן, ההלכה היא שביש לו דמים, חייב באונסין -

ונלמד מכך, שהכלים עברו לרשות הגנב משעת הגניבה.

ולמד מכך רב [לדעת רבא] שב"אין לו דמים", גם כן קנה את הכלים, ואינו חייב להחזירם. אלא מאי, שישלם תמורתן, וזה בודאי אינו צריך כי "בדמים קננהו".

דהא ביש לו דמים ונאנסו - חייב, אלמא ברשותיה של הגנב קיימי נמצאים הכלים -

הכא נמי ב"אין לו דמים" - ברשותיה קיימי הם שלו ואינו חייב להחזירם.

זהו טעמו של רב. אבל רבא בעצמו חולק על כך, וסובר שאין ב"מבחן" הזה יכולת לפטרו מלהחזיר את הכלים.

כי גנב הזה, הלוא אינו שומר, אלא שהתורה נתנה עליו דין שומר. ומה שהתורה נתנה עליו דין שומר הוא לחובתו, שכשם ששומר אם שלח ידו במלאכת רעהו, כלומר שהשתמש בגזלנות בלי רשות בפקדון, אינו יכול ליפטר מתשלומים אם נאנסו אחרי כן, כי בשעת שליחת היד קנהו להפקדון, ואם נאנסו - נאנסו להשומר, כן הגנב הזה אינו יכול להיפטר, אף אם נאנסו.

אבל, שנרחיק לכת בעקבות חיובו ב"אונסין", ונאמר שהגנב קנה את הכלים, איך יתכן כדבר הזה, התורה לא הקנתה לו את הכלים להיות שלו, ובודאי שחייב להחזירם - אם ישנם בעין - כמו שנאמר (ויקרא ה): "והשיב את הגזילה אשר גזל".

ואם תאמר [לפי המהרש"א]: הרי סוף סוף חייב באונסין, משמע שהכלים הם שלו? ומה בכך, הלוא גם "שואל" חייב ב"אונסין", ובכל זאת אינו קונה את הפקדון, וחייב להחזירו אם לא נאנסו. וכשם שהשואל "כל ההנאה היא שלו", היינו שהפקדון ניתן לו לצורך להשתמש בו ולכן חייב אפילו באונסין, כן הגנב הזה "כל ההנאה היא שלו", ולכן משלם אם נאנסו.

ואיך יתכן שיהיה גזלן גרוע משואל?!

ולא היא סברת רב אינה נכונה. כי אוקימנא רחמנא ברשותיה, במה אמרה התורה שהכלים הם ברשות הגנב, רק לענין אונסין להתחייב בתשלומים אם נאנסו, אבל לענין מיקנא לגבי "בעלות" על הכלים, לא הקנתה לו התורה את הבעלות, כי ברשותיה דמרייהו קיימי הם שייכים לבעל הבית, מידי דהוה אשואל וכשם ששואל חייב באונסין, ולא עלה על הדעת שהוא קונה את הפקדון.

הגמרא מוכיחה ממשנתינו שלא כדברי רב.

תנן: בא במחתרת ושיבר את החבית, אם יש לו דמים - חייב, אין לו דמים - פטור. -

משמע טעמא דשיבר, ואז דכי אין לו דמים - פטור, הא אם נטל - לא אינו פטור, וחייב להחזירם.

וקשה לרב, הסובר דאינו חייב להחזירם? ומתרצינן: הוא הדין אותו דין דאפילו נטל נמי ייפטר, והא דקא תני: "שבר את החבית", אינו כדי לדייק שבנטל יתחיייב, אלא קמשמע לן בא להשמיענו חידוש אחר, דכי "יש לו דמים", אף על גב דשיבר נמי חייב.

ומקשינן: פשיטא איזה חידוש יש בכך?! הלוא אם שבר מזיק הוא! ופשוט שהוא חייב.

ומתרצינן: הא קמשמע לן החידוש שבא להשמיענו הוא, דאפילו אם הגנב שיבר שלא בכוונה גם כן חייב.

ומקשינן: מאי קמשמע לן איזה חידוש יש בכך, האם להשמיענו שאדם המזיק מועד לעולם אפילו אם הזיק שלא בכוונה?! אין בכך שום חידוש, כי -

תנינא היא משנה מפורשת במסכת בבא קמא? שנינו:

אדם מועד לעולם בין אם הזיק בשוגג בין במזיד, בין באונס בין ברצון, ועד כאן לא חילקה התורה בין שוגג למזיד ובין אונס לרצון, אלא בשאר דיני התורה, ואילו אדם המזיק חייב לעולם.

ומה החידוש בכך, אלא למה שנתה המשנה "שיבר את הכלים", האם לא כדי לדייק "הא נטל חייב להחזיר"? וקשה על רב.

קשיא אכן, משנתינו קשה לתרוצה אליבא דרב. [הגמרא לא אמרה "תיובתא" שמשמעותה פירכא גמורה, כי רב יכול לתרצה בדוחק, כמו שתירצנו. ולא כתבה המשנה במפורש: "נטל חייב"].

עתה מקשה הגמרא על דברי רבא הסובר שבנטל חייב להחזירם. מתיב רב ביבי בר אביי: שנינו בברייתא:

הגונב כיס ובתוכו מעות בשבת - חייב להחזיר, ואין כאן דין של "קם ליה בדרבה מיניה", אף שהוא חייב סקילה בחללו את השבת בהוצאת הכיס מרשות היחיד לרשות הרבים, שהרי נתחייב בהחזרת הגניבה משעת הגבהת הכיס ברשות הבעלים, וזה היה קודם שיבוא לידי איסור שבת שמתחייב בשעת הוצאתו מרשות לרשות. ולכן אין כאן דין של "קם ליה בדרבה מיניה", כי בשעת הגניבה לא היה חייב מיתה ^[6].

אבל, אם לא קנה את הגניבה בקנין "הגבהה", אלא ב"משיכה", והוא הוצאה מרשות הבעלים לרשות הרבים, ואיך עשה כן, שהיה מגרר את הכיס ויוצא - פטור מתשלומין, שהרי איסור גניבה ואיסור סקילה על חילול שבת באין כאחד בשעת ההוצאה מרשות הבעלים לרשות הרבים.

הרי שבגלל החיוב מיתה פטור להחזיר את הכיס והמעות, אף אם עדיין ישנם. וקשה על רבא?

ומתרצינן: והלכתא, מה ששנתה הברייתא שהוא פטור, מדובר - לדעת רבא - שאינם קיימים, דשדנהו בנהרא שזרקם לנהר, והם אבודים. אבל אם הם קיימים, אכן יש להחזירם ^[7].

ומספרת הגמרא עובדא:

לרבא איגנבו ליה דיכרי במחתרתא גנבים חתרו אצל רבא וגנבו לו אילים. לבסוף, הגנבים אהדרינהו ניהליה החזירו אותם, ולא קבלינהו, רבא לא רצה לקבלם, אף שלדעתו הם שלו כי הגנבים לא קנו אותם, כי אמר: הואיל ונפק מפומיה דרב יצא הדבר מפי רב, ולדעתו הגנבים קנו אותם, ואינם צריכים להחזירם ^[8].

אמרה התורה: "אם במחתרת ימצא הגנב... אין לו דמים. אם זרחה השמש עליו ^[9] דמים לו"

להלן מובאים שתי ברייתות.

התנא של הברייתא השניה, מפרש את הפסוקים כפשוטם "אם זרחה השמש עליו - דמים לו". ואילו התנא של הברייתא הראשונה דורש "סמוכים", ומסמיך שני הפסוקים, ודורש: "אין לו דמים אם זרחה השמש עליו".

תנו רבנן: "אין לו דמים אם זרחה השמש עליו", ויש להקשות, וכי השמש עליו בלבד זרחה?!

אלא נפרש: אם ברור לך הדבר כשמש, שאין לו שלום עמך ובא להרגך - אין לו דמים הרגהו!

ואם לאו שאין ברור לך כשמש, והנך מסופק בדבר אל תהרגהו!

תניא אידך שנינו ברייתא אחרת: "אם זרחה השמש עליו דמים לו", ויש להקשות: וכי השמש עליו בלבד זרחה?! אלא נפרש כך: אם ברור לך כשמש, שיש לו שלום עמך והוא רחמני, ואף אם תעמוד כנגדו לא יהרגוך - דמים לו אל תהרגהו!

ואם לאו ואין ברור לך כשמש, והנך מסופק בדבר - הרגהו!

ומקשינן: קשיא אהדדי. שתי הברייתות סותרות, שהראשונה אמרה שמספק - אל תהרגהו, ואילו השנייה אמרה שמספק - הרגהו?

המשנה החמישית והכוונה לבאר בה ענין החלק הרביעי והוא שאמר הבא במחתרת ידון על שם סופו כלומר זה שהתירה תורה בנמצא במחתרת להרגו אע"פ שהיה לנו לומר אם ממון הוא מתחייב גופו מי מתחייב על שם סופו הוא והוא שחזקתו שהוא בא על מנת שאם יעמוד בעל הבית ויתריס כנגדו שיהרגנו ומעתה הרי הוא כבא להרגו והתורה אמרה הבא להרגך השכם להרגו והיכן אמרה פירשוה במדרש תנחומא מצרור את המדינים כי צוררים הם לכם ולשון צוררים ר"ל מתמידים להצר לכם ומעתה הצרו להם אחר שדעתם להצר לכם ולא סוף דבר שהרשות ביד בעל הבית להרגו אלא אף לכל המוצאו שהרי כרודף הוא חשוב ומעתה כל שנתברר הדבר לבעל הבית ולכל אדם שגנב זה אינו בא על עסקי נפשות ושאפילו יעמוד בעל הבית כנגדו להציל ממונו אין גנב זה בא להרגו כגון אב הבא במחתרת בבית בנו שהדבר ידוע שרחמי האב על הבן אין לבעל הבית ולא לאחרים להרגו ואם הרגו חייב עליו הרי למדנו שיש נמצא במחתרת שאם הרגוהו חייב עליו כגון אב בביתו של בן ויש שאין לו דמים כגון נמצא בבית של נכרי או אף הבן בביתו של אב מעתה כל שבא במחתרת בבית חברו ושבר בכניסתו את הכלים אם יש לו דמים חייב בתשלומין אחר שאינו נהרג ואפילו שלא בכונה שהרי אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד ואם הוא מאותם שאין להם דמים פטור שהרי חיוב מיתה ותשלומין הוא ואפילו ניצל פטור שמ"מ דין מיתה ודין תשלומין באין כאחד:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

זה שביארנו בשבר כלים שהוא פטור כבר ביארנוה כששברם בביאתו ר"ל בעוד שהוא לשם שהיה עליו דין מיתה והרי מיתתו ותשלומין באין כאחד אבל אם נטלם ויצא חייב להחזירם ואין אומרים שקנאם בדמו ובנפשו ולא עוד אלא אפילו שיברם אח"כ חייב לשלם הואיל ובשעת שבירה שהיא שעת חיוב התשלומין כבר ניצול מן המיתה מעתה כל שהם בעין ברשות בעלים הם ואעפ"כ כל שנאנסו ברשותו הם להתחייב כדין שואל וחכמי הראשונים שבגירונדה פסקו בחבוריהם שאם נשברו אח"כ פטור וקשה להם מה שאמרו בשביעי של קמא האי מאן דגזל חביתא לחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה זוזי תברה משלם ארבעה כיון דאלו איתא הדרא בעינה ההוא שעתה גזלה ותירצו דשאני דין רודף מדין גזלן שהרודף קנאם בדמו מעכשיו לכשישברו ואע"פ שאם לא נשברו חוזרין חומרא בעלמא הוא מפני שאין זה תשלומין אלא חזרת ממון לבעלים ושמא תאמר לדעת זה הגונב כיס בשבת יפטר משום מחתרת אפשר שהיא עסוקה בשלא נכנס במחתרת שצריך התראה כמו שיתבאר ויש פוסקין לפטור אף בנטל ושהם בעין מדקאמר והאלהים אמר רב וממה שאמרו ברבא דאיגנבו ליה תורי אהדרינהו ליה ולא קבלינהו ואין זה כלום שזה שאמרו והאלהים אמר רב כבר נדחה בסוגיא כדאמרינן ולא היא וכו' ומעשה של רבא מדת חסידות היתה ולכבודו של רב וכמו שאמרו הואיל ונפק מפומיה דרב ועיקר הדברים כדעת ראשון:

הגונב כיס בשבת והגביהו ברשות בעלים ואח"כ הוציאו לרשות הרבים והלך לו עמו חייב בתשלומי כפל שהרי נתחייב בגנבה משעה שהגביהו שהגבהה קונה בכל מקום ולחיוב נפשו לא בא עד שיצא והוציאו אבל אם לא הגביהו אלא שהיה מגרר ויוצא שנמצא שלא קנאו עד שהוציאו והגביהו בשעת הוצאה או שצרף ידו למטה משלשה וקבלו שאלמלא כן הרי משיכה אינה קונה ברשות הרבים שנמצא חיוב שבת וגניבה באין כאחד פטור מתשלומי כפל ואם נאבד הכיס פטור אף מתשלומיו:

מתני' הבא במחתרת נידון על שם סופו בגמרא מפרש לה. היה בא במחתרת ושבר את את החבית אם יש לו דמים כלומר אם יש לו דין דמים שהשופך דמו נהרג עליו חייב לשלם דלא מתחייב בנפשו הוא ואם אין לו דין דמים שאם נשפך דמו אין חייבין עליו פטור דמתחייב בנפשו הוא ופטור מתשלומין דכתיב ולא יהיה אסון ענוש יענש הא אם יש אסון לא יענשו ואע"פ שניצול ולא נהרג פטור מלשלם הואיל ונתחייב מיתה בשעת שבירת החבית ואפילו למאן דאמר חייבי מיתות שוגגין חייבין לשלם התם הוא דלא הוה חיוב מיתה כלל הכא בההיא שעתא מיהת הוה איכא חיוב מיתה. כיצד אמרו יש לו דמים ואין לו דמים אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך שאם תעמוד כנגדו להציל את ממונך *אינו נהרג ודמים לו אל תהרגהו ואם לאו אין לו דמים והרגהו ובגמרא מפרש לה שפיר לקמן ומשוי חילוק בין הבן שבא על האב ובין האב שבא על הבן:

אמר רבא מאי טעמא דמחתרת דאמר רחמנא אם במחתרת ימצא כו' אין לו דמים חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו אלא טורח להציל בכל דבר ואפי' בנפשו של גנב והאי גנב כיון דאתי למיגנב ודאי אי לאו דדעתיה למקטליה לבעל הבית כי קאי באפיה לא הוה אתי לפיכך אמרה תורה הבא להורגך השכם להורגו וכי תימא אם כן הוה ליה בעל הבית נמי רודף בעל הבית לאו רודף הוא אי משום דקטיל ליה השתא משום דאתי איהו למקטליה הוא דקטל ליה מאי אמרת אי לאו חזקה דאין אדם עמיד עצמו על ממונו לא הוה אתי איהו אדעתא דמקטליה מכל מקום בעל הבית לא קא עביד השתא ולא מידי והשתא אמאי אתי איהו למקטליה הוה ליה רודף והתורה אמרה הבא להרגך השכם להורגו ולא מצינן למימר דהאי דקאמר חזקה אין אדם עמיד עצמו על ממונו דלהצלה בעלמא הוא ולאי לאצוליה בנפשו של גנב דאם כן אכתי מנא ידעי' דדעתיה דגנב למקטליה לבעל הבית כי היכי דלדייניה כרודף האי מימר אמר אי יכילנא ליה לבעל הבית שקילנא ליה לממוניה בעל כרחיה ואי לא שביקנא ליה ולממוניה וערקנא אלא משום דידע ביה בבעל הבית דאי יכיל ליה קטיל ליה הילכך כי אתי אדעתא דקדים איהו וקטיל ליה הילכך הוה ליה רודף כדאמרן:

אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מתשלומין מאי טעמא בדמיה קננהו שהרי אלו הוכה באותה שעה ומת לא היו לו דמים ונעשה כאלו קנאם בדמו ובנפשו דהוה ליה מתחייב בנפשו ופטור מתשלומין:

אמר רבא מסתברא מילתיה דרב בששבר בין עכשיו בין לאחר זמן דליתניהו ותשלומין מדידיה לא מחייבינן ליה במקום מיתה דאין מת ומשלם אבל נטל לא מסתברא כרב דפטר דכיון דאיתנהו ברשותא דמרייהו איתנהו ולא מתשלומין נינהו אלא פקדון בעלמא נינהו. ויש לפרש בששבר מיד אבל לאחר זמן לא מיפטר כדרבא (ב"מ מ"ג.) דאמר האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה כו' תברה או שתיה משלם ארבעה דכיון דאילו הוה איתא הדרא בעינייהו השתא קא גזיל להו והשתא לאו מתחייב בנפשו הוא. והאלהים אמר רב אפי' נטל מאי טעמא דהא כי יש לו דמים ונאנסו לבתר הכי גביה מיחייב לשלומינהו אלמא ברשותיה דגנב קיימי דאי לאו ברשותיה קיימי אמאי מיחייב כי איתנוס ברשותא דמרייהו איתנוס הכא נמי כי אין לו דמים ברשותיה קיימי ולא היא אטעמא דרב קא פריך למימר דליתיה להאי טעמא דרב דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה דגנב לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותא דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל דמיחייב באונסין וכי איתיה לההוא מדעם מיחייב לאהדוריה: ומקשינן עליה דרב ממתני' דקתני היה בא במחתרת ושיבר את החבית אם יש לו דמים חייב אם אין לו דמים פטור טעמא דשבר הוא דכי אין לו דמים פטור הא נטל לא מיפטר. ופרקינן הוא הדין דאפילו נטל נמי פטור והאי דקתני שבר הא קמ"ל דכי יש לו דמים אע"פ דשבר נמי חייב. ומתמהינן פשיטא כיון דיש לו דמים הוה ליה ככל מזיק דעלמא וחייב ומפרקינן הא קמ"ל דאפי' שברה שלא בכוונה חייב. ומתמהינן מאי קמ"ל אדם מועד לעולם תנינא וסלקא ליה בקושיא מיהו תיובתא לא הויא דהא לא בהדיא קתני נטל חייב ואיכא לשנויי כדשנינן וממשנה יתירה לא מסקינן תיובתא:

מתיב רב ביבי בר אביי לרבא דאמר נטל לא הגונב כיס בשבת דרך גניבה קא מיירי ומשום הכי לא איצטריך לפרושי ברישא כגון דהגבהה היה ברשות בעלים והדר אפקיה חייב לשלם שכבר נתחייב בגניבה בשעת הגבהה ומתחייב בנפשו לא הוי עד דאפקיה לרשות הרבים. היה מגרר ויוצא דלא זכה ביה עד שעת הוצאה ומוקים לה בכתובות פרק אלו נערות (כתובות ל"א:) למאן דאמר משיכה לרשות הרבים לא קניא כגון דאפקיה לצדי רשות הרבים קסבר צדי רשות הרבים לאו כרשות הרבים דמו ואיכא דמוקים לה התם בשלשל ידו למטה משלשה ברשות (בעלים) [הרבים] וקבלו למאן דאמר משיכה בר"ה קניא מוקים לה ברשות הרבים ממש. קתני מיהת פטור שאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת בשעת הוצאה מרשות בעלים והא הכא דבנטל קא מיירי וקתני פטור. ומפרקינן הכא במאי עסקי' דשדנהו בנהרא דליתנהו. ואי קשיא לך היכי דמי אילימא דשדניהו בנהרא לבתר דאפקינהו לרשות הרבים אמאי פטור כיון דאי הוו קיימי גביה הוה מיחייב להדורניהו השתא הוא דקא גזיל להו והשתא מיהת איסור שבת ליכא דאמר רבא האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה תברה או שתיה משלם ארבעה מאי טעמא כיון דכי איתא הוה הדרא בעינא ההוא שעתא הוא דקא גזיל לה ואי דמקרב נהרא לרשות בעלים ואפקיה מרשות בעלים ושדייה בנהרא אכתי אמאי פטור ליכא חיוב מיתה כלל דנהרא כרמלית הוא ואשתכח דאפיק מרשות היחיד לכרמלית ואי אפיק מרשות היחיד לנהר ורשות הרבים באמצע האמרי רבנן קלוטה לאו כמי שהונחה דמיא. לא תקשי לך לעולם דשדנהו בנהרא לבתר דאפקינהו לרשות הרבים ודקא קשיא לך ומאי שנא התם דמיחייב אגזילה בתרייתא ומאי שנא הכא דלא מיחייב אגזילה בתרייתא אמרי התם כי מיחייב אגזילה בתרייתא משום דההוא ממונא דמיחייב השתא בגויה אי הוה שכיח בשעת גזילה קמייתא הוה מיחייב נמי בגויה אבל הכא ההוא מידעם דמיחייב בגויה בגזילה דבתרייתא איתי בגזילה קמייתא ואפי' הכי פטריה רחמנא עילויה הילכך תו לא מיחייב עליה בגזילה בתרייתא דהא איפטר ליה עילויה מעיקרא והא דאמרינן לקמן (סנהדרין ע"ג:) כגון שבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה כדרכה דאלמא אע"ג דמדינא הוה מיחייב אביאה ראשונה כדבעי למימר קמן ומשום דניתן להצילו בנפשו הוא דמיפטר כי חזר ובא עליה מיחייב אביאה שניה שאני התם דתרי חיובי נינהו דהא אי לאו דהוה מתחייב בנפשו הוה משלם תרי קנסי מידי דהוה אהיכא דבאו עליה שנים אחד שלא כדרכה ואחד כדרכה כדאיתא בפרק אלו נערות (כתובות מ':) הילכך לאו חדא חיובא אריכא הוא אבל הכא דאי נמי לא הוה מתחייב בנפשו מעיקרא לא מיחייב אלא חד תשלומין כוליה חדא אריכא הוי. ומסתברא לי נמי לאוקומה להא דאמרינן כגון דשדנהו בנהרא כגון דמקרב נהרא לרשות בעלים והאי עומקיה פחות י"ט וקאי ברה"ר כדתנן בפרק הזורק (שבת ק':) אם היה רקק מים ורשות הרבים מהלכת בו הזורק לתוכו ד' אמות חייב וכמה הוא רקק מים פחות מעשרה טפחים וכי תימא אי בפחות מעשרה הוה קאי קמן ליזול ולשקליה הכא במאי עסקינן כגון דאשפליה מיא לנהרא רבא ולרב אשי דמוקים לה בפרק אלו נערות כגון ששלשל ידו למטה משלשה וקבלו לא מצי לאוקומהו כגון דשדנהו בנהרא לבתר הכי דאם כן מיחייב כדרבא אלא כגון דנפלו להו ממילא בנהרא. והאי טעמא בתרא מסתבר לן טפי מההוא קמא דלא מהני ליה פיטורא דמתחייב בנפשו אלא למפטריה ההוא מעשה דעבד בשעת איסור מיתה אבל למפטריה אמאי דעבד בתר הכי לא מהני ליה אלא לטעמיה דרב דאמר בדמיה קננהו ולית הילכתא כותיה דרב מדאמרינן רבה איגניבו ליה דכרי במחתרתא זכרים לרחלים במחתרת אהדרונהו נהליה ולא קבלינהו אמר הואיל ונפק מפומיה דרב אלמא אין הלכה כרב דפטר כלומר מדלא קא יהיב טעמא אלא משום דנפק מפומיה דרב מכלל דלחבובי מימריה דרב בעלמא הוא דעבד ושמע מינה לית הלכתא כרב:

תנו רבנן אם זרחה השמש עליו דמים לו יש אומרים הרי הוא לך כמי שיש לו דם ונשמה ואסור להרגו אין לו דמים הרי הוא לך כמי שאין לו דם ונשמה ומותר להרגו ויש לפרש דמים [לו יש] לדמיו תשלומין כענין שנאמר שופך דם האדם באדם דמו ישפך ולארץ לא יכופר לדם אשר שפך בה כי אם בדם שפכו. אם זרחה השמש כו' וכי השמש עליו לבדו זרחה אלא אם ברור לך כשמש שברור ונראה לכל שהוא רחמני עליך שאם תעמוד כנגדו להציל את ממונך אינו הורגך דמים לו אל תקדום להרגו ואם אין הדבר ברור עליך הרגהו. תניא אידך אם זרחה השמש עליו אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך שאם אתה עומד כנגדו הורגך הרגהו ספק אל תהרגהו והאי תנא בתרא לאו דמים לו קא דריש דא"כ איפכא מסתברא אלא משום דכתיב באידך קרא אין לו דמים וסמיך ליה אם זרחה השמש עליו מדכתיב אם ולא כתיב ואם משמע דאקרא קמא קאי והכי קאמר רחמנא אין לו דמים אם זרחה השמש עליו ודרשיה להאי אם זרחה השמש להכא ולהכא. קשיא סתמא אסתמא מתניתא קמייתא משמע דמסתמא קטלינן ומתניתא בתרייתא משמע דמסתמא לא קטלינן ומפרקינן לא קשיא כאן בבן הבא על האב במחתרת מסתמא ליקטליה אבא לברא דודאי אדעתא דהכי אתי דאי קאי אבוה באפיה קטיל ליה וכ"ש באיניש מעלמא והיינו דקתני אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך ואינו הורגך אל תהרגהו ואם לאו הרגהו וכאן באב הבא על הבן במחתרת מסתמא לא ליקטליה ברא לאבא דרחמי אבא נפישין על בריה וכי אתא לאו אדעתא דמקטליה לבריה הוא דאתא והיינו דקתני אם ברור לך הדבר שאין לו שלום עמך הרגהו ואם לאו אל תהרגהו ומהשתא קרא דאם זרחה השמש לתרי גיסי מדריש אין לו דמים אם זרחה השמש עליו כלומר אם ברור לך שבא להרגך הא סתמא באב הבא על הבן יש לו דמים ודרשיה נמי אסופיה דקרא אם זרחה השמש עליו שברור לך שיש לו שלום עמך דמים לו אל תהרגהו הא סתמא הרגהו ואפי' בבן הבא על האב וכ"ש באיניש דעלמא:

גמרא ת"ר אין לו דמים כו' אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום כו' דמים לו כו' אם ברור הדבר כשמש שיש לו שלום כו' כאן באב על בן וכאן בבן על אב כו' לכאורה ודאי פירוש שמועה זו כמו שפירשה הרא"ם וז"ל שהברייתא המדבקת אם זרחה השמש עם אין לו דמים כו' שאין לו שלום עמך מיירי באב על בן דסתם אב מרחם על בנו כו' ולכך לא ניתן להרגו אלא כשיודע בבירור שבא להרגו כו' והברייתא המדבקת אם זרחה השמש עם דמים לו כו' שיש לו שלום עמך דמים לו מיירי בבן על האב דסתם בן אם יעמוד האב כנגדו יהרגהו ולכן אינו חייב על הריגתו אלא כשיודע בבירור שאם יעמוד כנגדו להציל ממונו לא יהרגהו כו' עכ"ל וכך הביאו התוספות בשמעתין שכתבו אהך דריש פסחים אי פשיטא לך מלתא כנהורא דאנפשות קאתי רוצח הוא כו' דיש לפרש כולה באב על בן דאי קים ליה בגויה ששונאו רוצח הוא כו' עכ"ל ע"ש אבל רש"י בחומש פירש אם זרחה השמש כו' אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך כשמש הזה שהוא שלום בעולם כך פשוט לך שאינו בא להרוג כו' כגון אב החותר לגנוב ממון הבן כו' עכ"ל ע"ש ותמה עליו הרא"ם ז"ל ורש"י ז"ל איך הניח מה שתירצו בגמ' שהסמיכות של אם זרחה השמש עם דמים לו מיירי בבן על אב ויפרש הוא באב על בן וצריך עיון והאי דקאמר אם ברור לך הדבר שיש לו שלום כו' כגון אב החותר כו' לאו בירור ממש קאמר כבירור הברייתות דלעיל דאם כן כו' אלא בירור של סברא והכי קאמר אם הסברא מוכחת שיש לו שלום כו' כגון אב החותר כו' עכ"ל ועוד האריך ע"ש אבל ממה שפירש רש"י לקמן דמים לו לשון רבים הוא להכי אתא לומר דבין בחול בין בשבת אסור לבן להרוג את אביו כו' אין לו דמים לשון רבים דכתיב גבי איניש דעלמא להכי כו' עכ"ל הרי מוכח בהדיא מפירושו דהך ברייתא דאין לו דמים מיירי בבן על אב והך ברייתא דיש לו דמים איירי באב על בן והוא ממש כפירושו בחומש ולכך נראה דרש"י מפרש לה דלמאי דמשנינן בשמעתין כאן באב על הבן וכאן בבן על האב דהברייתא נמי לאו בבירור ממש קמיירי אלא בבירור של סברא ומסתמא קאיירי בהך בירור של פירש"י שבחומש כמ"ש גם הרא"ם דהשתא ברייתא קמייתא מיירי בבן על האב והכי קאמר אם זרחה השמש שברור לך מסברא שאין לו שלום עמך כגון בן על אב וכ"ש אינש דעלמא אין לו דמים והרגהו ואם לאו שיצא מכלל סתם זה אל תהרגהו וברייתא בתרייתא איירי באב על בן והכי קאמר אם זרחה השמש שברור לך בסברא שיש לו שלום כגון האב על הבן אל תהרגהו ואם לאו שיצא מכלל סתם זה תהרגהו והשתא הך ברייתא מפורשת בעצמה כההיא דמכילתא וכפירש"י בחומש וכן משמע מפירש"י בשמעתין במתניתין יש לו דמים חייב אם אינו ראוי ליהרג כגון אב על הבן דתניא לקמן כו' גם ממה שפירש האב הבא על הבן כו' הלכך דמים לו כו' מכל זה מוכח שהוא מפרש הך ברייתא דדמים לו באב על הבן והיינו בבירור של סברא וסתמא ולא כמו שהבין הרא"ם שמועה זו גם מה שהקשה הרא"ם לפירש"י שפירש בחומש כשמש הזה שהוא שלום בעולם כו' דמתוך שמעתין משמע דפירוש אם זרחה השמש אינו אלא לענין ברור שיהי' ברור כשמש ולא לענין השלום כמו שדרשו במכילתא כו' ויש לתמוה מדוע הניח הברייתות הללו כו' עכ"ל ועוד האריך ע"ש ולפי שיטתנו גם בזה אין כאן מקום תמיה לפירש"י בחומש שהרי רש"י בחומש לא הביא רק ברייתא בתרייתא דאם זרחה השמש דבק עם דמים לו כמשמעות הכתוב דאם זרחה השמש הוא תחלת הפסוק ודבק למטה עם דמים לו ואינו דבק עם אין לו דמים שהוא בפסוק אחר לעיל מיניה ולברייתא בתרייתא ודאי דאיכא לפרושי אם זרחה השמש לענין השלום כההיא ברייתא דמכילתא ובאב על הבן דמסברא יש לו שלום עמך כמו השמש שהוא שלום בעולם וזה הוא דרכו של רש"י בחימש להביא דרשה היותר פשוטה והשתא נמי ההיא דריש פסחים לאור יקום רוצח אי פשיטא לך מילתא כו' לפירש"י בחומש ובשמעתין ולדרש המכילתא יתפרש שפיר על הסתמא שברור לך מן הסברא כנהורא דאנפשות קאתי רוצח הוא כו' ובבן על האב כפירש"י שם והתוס' הכא ובפרק קמא דפסחים הבינו שמועה זו כמו שהבינה הרא"ם אבל בפירוש רש"י בחומש ובשמעתין אין לך אלא כמו שאמרו ותו לא מידי:

בפירש"י בד"ה ולא היא כו' דאשכחן בשומרים כו' הא שלח כו' חייב דנעשה עליה גזלן כו' אבל לענין מקני כו' ומהדר להו בעינייהו דכתיב והשיב את הגזלה כו' עכ"ל קצת קשה לפי זה למה ליה לתלמודא למימר מידי דהוה אשואל הא מדין שליחות יד וגזלן גופיה איכא לאוכחי נמי שפיר דלענין אונסין הוה ברשותיה ולא לענין מקני מדחייב ליה באונס בשלח יד ואי איתא הדרא בעיניה כמו שפירש רש"י ואפשר דלא קאמר מידי דהוה אשואל אלא לפרש טעמו של דבר דלכך הוה הכא ברשותיה לענין אונסין אע"ג דלא קני ליה דמידי דהוה אשואל דחייב באונסין דמשום דכל הנאה שלו הא נמי כל הנאה שלו ויש לחייבו באונסין וק"ל:

תוס' בד"ה מסתברא כו' קא משמע לן רב אפילו שיבר אחר כך עכ"ל וכן נראה מפירש"י וכ"כ בעל המאור אבל בעל מלחמות דחה דבריהם על פי שיטת הרי"ף ע"ש:

בד"ה אפילו נטל תימה הא תנן במרובה כו' ואמר רב בגמרא לא שנו כו' אלמא קודם יאוש לא קני ויש לומר כו' עכ"ל ואגופא דקרא דמחייב ליה לגנב לשלם כפל לא תקשי להו לרב דאמר הכא דאפילו נטל ואיתנהו בעין בדמים קננהו דיש לומר דקרא דחיים שנים ישלם דכתיב בהאי פרשה דמחתרת קאי אאם זרחה השמש דמים לו דהיינו בברור לך כשמש דיש לו שלום עמך דאל תהרגהו דלא קננהו בדמים וחייב כפל והאי קרא דישלם שנים לרעהו דכתיב בפרשת שומרין אוקמינן ליה בפרק מרובה בטוען טענת גנב דלא שייך ביה בדמים קננהו ומיהו איכא למאן דאמר התם דהך דפרשת שומרים נמי איירי בגנב עצמו והוה מצי לאקשויי בפשיטות אדרב דהכא דאמר אפילו נטל הא בדמים קננהו והיאך יתחייב כפל אלא דניחא להו להקשות מדרב דהכא אדרב דהתם ודו"ק:

בא"ד ויש לומר דהתם בגנב מגגו כו' אבל הכא במחתרת דמחתרתו זו היא התראתו כו' עכ"ל ומאן דלית ליה לקמן דמחתרתו זו היא התראתו ולא מפליג בין גגו וחצירו ובין מחתרת דבכולהו קננהו בדמים צ"ל דלית ליה הך מלתא דרב דאמר הכא אפילו נטל אי נמי דלית ליה הא דרב במרובה ודו"ק:

אלא הגיעה התורה לסוף דעתו וכו' ומלסטם כו'. גם זה אין ממש סוף דעתו דאם כן אכתי לא היה חייב סקילה החמורה אלא שיבא לידי עבירות החמורות בתורה ויהי' בהם דינם בסקילה וכדאמרי' החייב שתי מיתות נידון בחמורה וק"ל:

שמיתתן של רשעים הנאה כו'. משמע דכל זה בענין בן סורר והוא שמיתתן של רשעים הנאה להם שלא יוסיפו לחטוא כמ"ש ימות זכאי כו' והנאה לעולם כמ"ש לסוף יוצא ומלסטם את הבריות:

ואמר יין ושינה הנאה לרשעים כו'. שמתוך הנאת יין שמשתכר בו בא לידי הנאת השינה בבקר עד ד' שעות כמ"ש במלכי עכו"ם וכן הוא בבן סורר ומורה שהנאה לו היין והשינה והנאה לעולם שכל זמן שיש לו ממה לקנות בו יין והוא ישן אינו מלסטם עד אחר שמגמר נכסיו ואמר שקט לרשעים רע דלכך אמר בבן סורר ומורה שיסרו אותו אביו ואמו שלא יהיה שקט ושליו לעשות רע ורע לעולם. ואמר כנוס לרשעים רע כו' כמ"ש בבן סורר אכל בחבורה שכולה סריקין חייב אכל בחבורת מצוה פטור והיפך בזה הפיזור ובצדיקים בכל זה ההיפך וק"ל:

בתוס' ד"ה אפילו נטל וכו' אלמא קודם יאוש לא קני פירוש לא אמרינן בדמי קנינהו אף על גב דכל גנב שלא נמצא במחתרת אלא שנכנס הגנב דרך פתחים בר קטלא הוא כדלקמן בסמוך בדף זה ע"ב ותירצו ויש לומר דהתם בגנב מגגו וכו' דלאו בר קטלא הוא פירוש אף על גב דילפינן לקמן מדכתיב ימצא הגנב מכל מקום דאפילו בגגו חצרו וקרפיפו בר קטלא הוא היינו כשהתרו בו ובמרובה איירי דלא התרו ביה דאז לאו בר קטלא הוא ולא שייך לומר בדמים קנינהו ולכך קודם יאוש לא קני:

גמ' אמר רבה מסתברא כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה יש לו כו' להורגו חייב לשלם כו' הד"א:

בד"ה אבל נטל כו' מילתא דרב דפטר בה כו' כצ"ל:

בד"ה ולא היא מסקנא דמילתא דרבה הוא כו' כצ"ל:

בד"ה מתיב רב ביבי לרבה פריך כו' כצ"ל:

בד"ה פטור מן כו' בדמי קננהו כו' דאמר נטל לא כצ"ל:

בד"ה ה"ג כו' הרגהו וכו' אין לו כו' והד"א:

תוס' בד"ה לא קבלינהו כו' ודש בה ואתנן כו' כצ"ל. ונ"ב פירוש שלוקה ומשלם ממון כדי לצאת ידי שמים דומיא דאתנן של אמו דמן התורה פטור מן אותה אתנן שהרי מתחייב בנפשו מכל מקום לצאת ידי שמים משלם לה ונקרא אתנן ואסרה תורה:

גמרא אמר רבא מ"ט דמחתרת כו'. כצ"ל בל"ו:

רש"י ד"ה אבל לענין מקנה. לשלומי אם נאנס וכל כמה כו'. כצ"ל:

תד"ה אפילו. וי"ל דהתם בגנב מגגו כו'. לכאורה קשה דהא אמרי' אליביה דאפי' ביש לו דמים ברשותיה קיימי. אבל לק"מ דהא בזה ל"פ רב דבקיימת מחזירה בעינה כדכתיב והשיב אה"ג כדפירש"י וכדמוכח מכמה משניות רק שסובר דזה גזה"כ הוא דיחזירנה בעינה אע"פ שקנאה כמו שפסקה התורה בנזקין לשלם מן העדית דוקא אם יש לו ולכן אין הגונב ממנו משלם תשלומי כפל הואיל דהוא מחויב להחזירה בעינה א"כ אינה שלו לגמרי אבל לאחר יאוש קנהו לגמרי אף לענין שא"ח להחזיר אלא דמיה. ודע דמש"כ דלאו בר קטלא הוא דבעי התראה. פשוט דל"ד להא דתני דבי חזקיה לקמן (עט ב) ועי' כתובות (לה) דהכא בלא התראה אמרי' דלא עביד כלל דבר שחייבין עליו מיתה דלא אתא אדעתא דנפשות:

תד"ה לא. ואתנן אסרה כו'. מה שהגיה הגרי"פ דצ"ל אתנן הוא לל"צ כמש"כ שם בס"ד:

שֶׁיָּמוּת זַכַּאי, וְאַל יָמוּת חַיָּב, שֶׁמִּיתָתָן שֶׁל רְשָׁעִים, הֲנָאָה לָהֶם וַהֲנָאָה לָעוֹלָם (דברים כא, יח). קשא הוה ליה למימר 'שֶׁמִּיתָה לָרְשָׁעִים' כדנקיט בשאר בבי 'הַשֶּׁקֶט לָרְשָׁעִים יַיִן וְשֵׁנָה לָרְשָׁעִים פִּזּוּר לָרְשָׁעִים' ולמה אמר מִּיתָתָן? ויש לומר בס"ד דאי הוה נקיט 'מִּיתָה לָרְשָׁעִים' הוה משמע על מיתה טבעית הנהוגה בעולם לכך נקיט 'מִּיתָתָן' ללמד דאיירי במיתה פתאומית שראויה להם ואינה נהוגה בעולם והיינו שימותו קודם זמנם וזו הנאה להם שלא ירבו בחטאים ועונות.

וְיוֹצֵא לְפָרָשַׁת דְּרָכִים, וּמְלַסְטֵם אֶת הַבְּרִיּוֹת (דברים כא, יח). פירוש שעל ידי כך יבא ממילא להרוג נפשות ואפילו בשבת דאז יתחייב סקילה לכן יסקל מתחילה קודם עשותו הרעה הזאת. ולפי זה קשא הוה ליה למימר 'וְהוֹרֵג נְפָשׁוֹת' ולמה נקיט 'מְלַסְטֵם'? ונראה לי בס"ד דהקשו המפרשים איך בן סורר נידון על שם סופו והלא גבי ישמעאל אמר רחמנא אין אני דן אותו אלא באשר הוא שם (בראשית רבה נג, יד)? ותרצו התם לא התחיל עדיין באותה רעה אפילו במקצת אך בן סורר התחיל ברעה דאין נעשה בן סורר אלא עד שיגנוב משל אביו ויאכל וישתה. ובזה מובן הטעם דנקיט 'מְלַסְטֵם' ללמד מה שנידון על שם סופו בשביל דהוא אחר כך מלסטם וכבר התחיל בזה שגנב מאביו עתה ואכל ושתה.

שֶׁקֶט לָרְשָׁעִים, רַע לָהֶם וְרַע לָעוֹלָם. קשא הוה ליה למנקט שקט שהוא רע אחר יין ושינה ופיזור דהם הנאה? ונראה לי בס"ד דתרי בבי של מיתה ושקט תרווייהו אצטריכו ליה למנקט להו כדי לבאר ענין זה של סורר ומורה והוא דאיתא בגמרא אינו חייב אלא עד שיגנוב משל אביו ויאכל ברשות אחרים משום דלא בעית אבל גנב משל אביו ואכל ברשות אביו אינו חייב משום דבעית מאביו, ועל זה קשה מה טעם יש בזה דבעינן שלא יהיה בעית דאז הוא חייב? לכך הביא בבא דשקט לרשעים רע להם ורע לעולם והיינו טעמא דעל ידי השקט ימשך לכמה עבירות לכן פטור בבעית כי כיון דבעית אין לו שקט אלא בלבול ועל ידי כך אינו נמשך לבו אחר דברים רעים יותר מדי. לכך סמך בבא דשקט לבבא דמיתה משום דבתרוייהו איכא לפרש טעמא דמלתא בבן סורר דנהרג אבל בבי דיין ושינה ופיזור לא שייכי בענין בן סורר ונקטינהו הכא דרך אגב מפני שיש בהם הפכיות בין צדיקים לרשעים כדרך שיש בתרי בבי קמייתא.

גמ' אמר רבא מסתברא. כעין זה כתובות קב ע"ב גיטין יג ע"ב:

תוס' ד"ה לא. לא היו רוצים להחזיר. עי' טורי אבן חגיגה באבני שוהם דף י ע"א ד"ה נפש:

בגמרא ומלסטם את הבריות: ק"ק למה קרי ליה זכאי בתחלתו כשגנב מאביו ולבסוף כשגזל את הבריות מקרי חייב מ"ש לאו דגניבה מלאו דגזילה י"ל דבאמת משום איסור לאו מקרי זכאי לגבי דין מיתה והא דקאמר ומלסטם את הבריות היינו שיהרגם דאיכא חיוב מיתה וכן פי' הרמב"ם בפי' המשניות והא דדיינינן ליה בסקילה אף דרוצח גופא אינו אלא בסייף היינו משום שיבא גם לידי איסור סקילה כגון שיגזול את הבריות או יהרגם בשבת והא דאמרינן לעיל (דף ע' רע"א) שהכל מצויין אצלה בעבירה ופי' רש"י ומרגלת לבריות לעבירה בשביל אתנן התם ג"כ תבא לידי איסור סקילה כשתרגיל את הבריות לעבירה כשתהיה נערה המאורסה:

הגונב כיס בשבת: ק"ק מאי קשיא ליה דלמא באמת הכיס גופא צריך להחזיר שאין זה תשלומין אלא חזרה כדין פקדון והתשלומין דאיירי ביה בברייתא היינו הכפל שזה תשלומין מעליא הוא ופטור גם לרבא כמו בשיבר וכן משמע ג"כ מדנקטה הברייתא גונב דוקא ולא גוזל:

קשיא סתמא אסתמא: א"ל כיון דהברייתא ראשונה ע"כ דרשה סמוכים כמו שפי' רש"י וביבמות (דף ד' ע"א) אמרינן דר"י לא דריש סמוכים רק במשנה תורה א"כ מאי מקשה דלמא ברייתא ראשונה כרבנן ושני' כר"י די"ל דמ"מ פריך שפיר לרבנן כיון דדרשי אין לו דמים לאם זרחה השמש כש"כ דצריכין למדרש גם דמים לו לאם זרחה דכתיב בהאי קרא גופא וא"כ סתרי אהדדי:

ברש"י ד"ה אין לו דמים. דק"ל חייבי מיתות שוגגין: ק"ק דא"כ תקשי לרב דימי אליבא דר"י דסבר שם בכתובות (דף ל"ד) דחייב והוא לא אקשי שם אלא מהא דתנא דבי חזקיה:

בתוספות ד"ה מסתברא. וא"ת מאי קמ"ל תנינא: ודאי ארב ל"ק מאי קמ"ל דהא קמ"ל טובא דאפילו נטל פטור דלא שמעינן ממתניתן אלא הקושיא היא ארבא למה ליה למימר דבשיבר סובר כרב פשיטא מתניתן היא ולפ"ז מה שתירצו התוס' קמ"ל רב אפילו שיבר אח"כ האי רב צ"ל רבא:

בד"ה אפילו נטל. אלמא קודם יאוש לא קני: עיין במהרש"א ולא זכיתי להבין דעתו דאי דין תורה איירי ביש לו דמים א"כ גם הך דגונב אחר גנב איירי הכי ומאי קשיא להו להתוס' ולפענ"ד י"ל דוודאי אקרא לא קשיא ליה איך משכחת דין כפל לרב די"ל דמשכחת בבן שגנב מאביו אבל אהתם מקשה שפיר דגם אי בגנב שני ליכא מיתה כגון שהוא בן אצל אביו מכ"מ אביו גופא קננהו בדמים וזה דוחק להו לאוקמי מתניתן ומיעוטא דמבית האיש ולא מבית הגנב כגון שאביו גופא גנב מאביו דהיינו מאבי אביו של הגנב השני ובזה א"ש ג"כ הא דלא הקשו התוס' איך משכחת דין כפל גם לרבא דאף דקרן בעי לאשתלומי כשהוא בעין מטעם פקדון הא הכפל תשלומין הוא וקננהו בדמים אבל לפ"ז ניחא ג"כ דמשכחת בבן אצל אביו:

בא"ד. דמיתתו זו היא התראתו כדלקמן: עיין במהרש"א שנדחק איך יתרץ רב לאידך ברייתא דסברה דמחתרת ג"כ בעי התראה. ולפענ"ד לק"מ דהתוס' לא נקטו רק חד מהנך דינים שאין בהם מיתה אבל ודאי משכחת טובא כגון בגנב מן השדה ודייר וסוהר דליכא דין מיתה כמו שכתב הרמב"ם (פ"ט מה' גניבה) וכן בשהיו עדים שם וכן ביום ליכא דין מיתה להראב"ד שם וי"ל דבהכי איירי:

ד"ה לא קבלינהו. כדאמר בפרק הפועלים: פירוש דרבא גופא אמר שם הכי ולא ניחא להו למימר דרבא רצה להחמיר על עצמו לצאת גם ידי דעת אביי דמשמע שם דלא סבר הכי מדאוקי לברייתא כיחידאי כר"מ ושלא אליבא דהלכתא ולא אוקי באוקימתא דרבא דרק ידי רב שייך לומר שרצה לצאת שהיה רבו וכן משמע מדקאמר הואיל ונפיק מפומיה דרב משמע שמפני כבודו של רב נהג כן:

משנה. היה בא במחתרת ושבר את החבית, אם יש לו דמים חייב אם אין לו דמים פטור.
עיין ברש"י (ד"ה אין לו דמים) וז"ל כגון שאר כל האדם שניתן רשות לבעל הבית להורגו פטור מלשלם דחיוב מיתה וחיוב תשלומין באין כאחד, ואף על פי שניצל פטור מן התשלומין, דקיימא לן (כתובות לה.) חייבי מיתות שוגגין כגון שלא התרו בהן אין משלמין ממון שעם המיתה, אף על פי שאין נהרגין עכ"ל. ומשמע דרש"י מפרש דהטעם דבאין לו דמים פטור הוא מדין תנא דבי חזקיה, וצ"ע דלכאורה הבא במחתרת פטור מתשלומין מדין קלבד"מ בעלמא, ולמה הוצרך רש"י להזכיר ההלכה דתנא דבי חזקיה. ונראה דבאמת יסוד הפטור מתשלומין דבא במחתרת הוא מדין קלבד"מ בעלמא, ורש"י רק הביא את הדין דתנא דבי חזקיה כהוכחה דקלבד"מ מהוה חלות דין פטור, ואין יסוד הדין דקלבד"מ הלכה בב"ד שאין ב"ד מענשין משום ב' רשעיות, דהרי חל דין פטור תשלומין אליבא דתנא דבי חזקיה אפילו באופן שאין ב"ד מענישים אותו בעונש מיתה החמור, ומוכח מתנא דבי חזקיה דקלבד"מ מהוה חלות דין פטור דחיוב העונש החמור מפקיע את החיוב הקל, וא"כ י"ל דאף הבא במחתרת פטור מתשלומין מדין קלבד"מ אע"פ דהבא במתחרת אינו נענש בב"ד.
ועיין בגמ' כתובות (דף ל.) דנחלקו התנאים האם חל דין קלבד"מ בחייבי כריתות או לא, ונראה לבאר דיסוד המחלוקת הוא בגדר הדין דקלבד"מ, דלמ"ד שסובר דחל דין קלבד"מ רק בחייבי מיתות י"ל דס"ל דקלבד"מ הוי דין בב"ד שאין ב"ד מענישים משום ב' רשעיות, ואילו המ"ד שסובר דחל דין קלבד"מ אף בחייבי כריתות סובר דדין קלבד"מ הוי חלות דין פטור שהחיוב החמור מפקיע ופוטר מהחיוב הקל, ולכן חל דין קלבד"מ אף בחייבי כריתות. ונראה דהוקשה לרש"י דאי קלבד"מ הוי דין בב"ד שאין מענישין משום ב' רשעיות איך חל דין קלבד"מ לפטור בא במחתרת מתשלומין, והרי חיוב מיתה דבא במחתרת אינו מסור לב"ד וא"כ אמאי אינו חייב בתשלומין. וע"ז תירץ רש"י דמתנא דבי חזקיה מוכח דיסוד הדין דקלבד"מ הוי חלות דין פטור דהחיוב מיתה פוטר ומפקיע את החיוב ממון, ואין זה דין שאין ב"ד מענישין אותו משום ב' רשעיות דאף בחייבי מיתות שוגגין דליכא עונש מיתה חל פטור לפוטרו מחיוב ממון (לתנא דבי חזקיה), וכמו"כ חל דין קלבד"מ לפטור את הבא במחתרת מתשלומין אע"פ שניצל מן המיתה⁴⁵⁰.
גמ'. אמר רבא מאי טעמא דמחתרת חזקה אין אדם מעמיד עצמו על ממונו. והאי מימר אמר אי אזילנא קאי לאפאי ולא שביק לי, ואי קאי לאפאי קטלינא ליה והתורה אמרה אם בא להורגך השכם להורגו.
עיין בר"ן (בד"ה ואי קאי לאפאי קטלינא ליה) שכתב וז"ל ודאי שאין כל הגנבים באין על עסקי נפשות ואי קאי בעל הבית לאפיה ושקיל ממוניה מיד גנב לא קטיל ליה דאי לא יכול גנב למיגנב ליזיל לנפשי' אלא בעל הבית הוא העומד כנגדו על מנת להרוג אם לא יניח לו את הכלים מיד, שאע"פ שאינו בדין להורגו על כך חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, והגנב שהוא יודע זה כשהוא עומד כנגדו על עסקי נפשות הוא עומד והוא שהתחיל במריבה ובא במחתרת עשאו הכתוב רודף ואמר שאין לו דמים עכ"ל. ונראה דאליבא דהר"ן יש מציאות דחזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו, ומשו"ה הגנב שיודע את זה נעשה לרודף דבא ע"מ להרוג הבעה"ב כדי לגנוב את הגניבה ולכן אין לו דמים. ויש להעיר דבגמ' (עב:) איתא ד"אין לו דמים בין בחול בין בשבת", וצ"ע דמאי קמ"ל לכאורה זה פשוט דהרי הוא רודף, דמאחר שיש חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו והגנב בא לגנוב על כרחך דהוי רודף, וא"כ פשוט שאין לו דמים אף בשבת.
ולולא דברי הר"ן יתכן לומר דהא דאמרינן דאין אדם מעמיד עצמו על ממונו אין הכוונה דיש חזקה במציאות בעלמא שאדם מעמיד עצמו על ממונו אלא דהוי חלות דין זכות – דיש לבעה"ב זכות להעמיד עצמו על ממונו, וזכות זו להעמיד עצמו על ממונו הוי זכות כ"כ חזקה עד שמכח זה הגנב בא ע"מ להרוג את בעה"ב והוי כרודף שמותר להורגו, וסד"א דיש לבעה"ב זכות להעמיד עצמו על ממונו רק ביום חול ולא בשבת משום שיגרום שהגנב יעבור על עבירת חילול שבת, וקמ"ל דאף בשבת יש לבעה"ב זכות להעמיד עצמו על ממונו וממילא הגנב הוי רודף ומותר להורגו אף בשבת.
גמ'. אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו, אמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא, והאלוקים אמר רב אפילו נטל דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי, ולא היא כי אוקימנא רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי מידי דהוה אשואל.
עיין בר"ן (בד"ה אמר רב הבא במחתרת) וז"ל פי' ס"ל לרב דכי היכי דאם שיבר את הכלים במחתרת פטור דאין אדם מת ומשלם ה"נ אם נטל את הכלים והוליכן לביתו והם בביתו פטור והיינו דקאמר בדמי קננהו כלומר שבעת שנטלן וזכה בהן נתחייב בנפשו והוא פטור מתשלומין לעולם שמשעת גניבה זכה בהן. וקאמר רבא מסתברא מילתא דרב בששבר כלומר ששברן הגנב במחתרת הן בשוגג הן במזיד דאין אדם מת ומשלם. אבל נטל והכלים הם ברשותו לא זכה בהם הגנב וחייב להחזירם, שאע"פ שעל שעת הגניבה אינו חייב בתשלומין דההיא שעתא מתחייב בנפשו הוי מ"מ עכשיו שהכלים בבית הגנב שאינו מתחייב בהן היאך יזכה בממונו של זה. ורבה העיד על רבו שהוא רב והאלהים אמר רב אפילו נטל לומר שזכה הגנב בכלים עצמן, ופי' טעמו של רב שהוא סבור שאלו הכלים הן קנויין לגמרי ביד הגנב, לפי שבשעה שהגביהן בבית בעלים זכה בהן שבאותה שעה שהיה ראוי להתחייב עליהן דהיינו בשעת הגבהה, ואלו גנב שיש לו דמים באותה שעה נתחייב באונסין וזה שאין לו דמים כיון שהוא נפטר משום דנתחייב בנפשו שעה אחת בעת קנייתו הם קנויים לו לעולם, לא שיהא סבור רב כל גנבים דעלמא שיש להם דמים יהיו זוכים בכלים מיד ולא יהיו חייבים לשלם לבעלים אלא דמי הכלים שהרי ודאי אין לגנב ולגזלן קנייה בכלי שגנב או גזל אלא לאחר יאוש ורב גופיה הוא דאמר הכי בפרק מרובה (דף סה) אלא כי אמר רב בענין זה שאין לו דמים הוא דאמר פטור והיא הנותנת שיפטר מהן מכל אף על פי שהכלים ברשותו בעין, אבל כשאינו מתחייב בנפשו שחייב בתשלומין אין פוטרין אותו בנתינת הדמים מאחר שהכלים ברשותו אלא א"כ נתיאשו הבעלים שאחר שישלם אין לומר שישלם לו דמים ויזכה בכליו בע"כ וכו' עכ"ל. ומבואר דהר"ן מפרש דאע"פ שיש לגנב בעלמא קניני גניבה וכדמוכח מהא דגנב פטור מלשלם עבור תשמישו בחפץ הנגנב (ב"ק דף צז.), ומהא דאין שמין לגנב (ב"ק יא.) מ"מ אין לגנב קנין גמור בחפץ, משא"כ כאן רב מחדש דבא במחתרת יש לו קנין גמור בחפץ הנגנב, ודוקא באופן שאין לו דמים דמתחייב בנפשו אזי קאמר רב דפטור דקנה את החפץ להיות שלו. וצריך ביאור דהיכן מצינו שדין קלבד"מ מועיל לעשות קנין בחפץ שאינו שלו, דלכאורה קלבד"מ הוי חלות פטור תשלומין והיאך מועיל אליבא דרב כדי שיקנה הגנב את החפץ.
והנה שיטת רב היא שהבא במחתרת קונה את הבעין לגמרי ואינו חייב להחזירו. ונראה לומר בביאור שיטתו שבדין הוא שגנב דעלמא יקנה את החפץ שגנב מטעם קניני גניבה אלא שחיוב ההשבה פוגם את קנינו, ולפיכך חייב להשיב את הגניבה. ואילו הבא במחתרת שפטור מהשבה דקלבד"מ קונה את החפץ לגמרי.
ועוד י"ל דבאמת רב סובר דכל גנב בעלמא ואפילו גנב דיש לו דמים קונה את החפץ שגנב לגמרי דהוי שלו (ולא רק דיש לו קניני גניבה בחפץ הגנוב), והא דחייב בתשלומין הוא מגזה"כ "והשיב את הגזלה אשר גזל", דהתורה חייבתו לשלם את החפץ אשר גזל, והא דמחזיר את החפץ אינו מדין ממוני גבך דמחזיר את ממון הבעלים לבעלים, אלא דמשלם את החפץ מדין תשלומין, וכמו דמצינו דיש הלכות בדיני תשלומין דמזיק משלם מן העידית שבקרקעותיו כמו כן יש דין בהל' תשלומי גזילה דמשלם ע"י החזרת החפץ שגזל (וכן משמע מפירוש הרש"ש בסוגיין⁴⁵¹). ורב מוכיח את שיטתו דגנב בעלמא קונה את החפץ מהא דגנב חייב באונסין, דאי נימא דגנב בעלמא אינו קונה את החפץ וחיוב השבה הוא מדין ממוני גבך א"כ צ"ע למה יהיה הגנב חייב באונסין, ומהא דגנב חייב באונסין מוכח שקנה הגנב את החפץ וחל חיוב תשלומין לשלם את החפץ לנגנב ואם אירע אונס ואינו יכול לשלם את החפץ אזי חייב לשלם תשלומי ממון במקום החפץ. והיכא דחל קלבד"מ פטור הוא מחיוב השבה וממילא הגנב קונה את החפץ.
ובביאור סברת רבא י"ל דרבא חולק על רב וסובר דגנב אינו קונה את החפץ להיות שלו, והא דגנב חייב באונסין היינו בתורת חיוב אחריות, דהתורה הטילה על גנב חיוב אחריות דחייב לשלם אפילו על אונסין. ועוד יתכן לומר דרבא נמי סובר דיש לגנב קנין בחפץ ומשו"ה גנב חייב באונסין, והמחלוקת בין רב ורבא הוא האם הקנין חל מיד (שיטת רב) או דבשעת האונס חל הקנין למפרע משעת הגניבה, ומשו"ה חייב באונסין דשלו נאנס. ועוד י"ל דרבא מודה דהגנב קונה את החפץ הנגנב והוי שלו ממש מיד בשעת הגניבה, וכן נמי מודה דחיוב השבת החפץ הוא מדיני תשלומין ורב ורבא רק נחלקו בדין קלבד"מ, דהרי מצינו שיטות בראשונים דאין קלבד"מ חל לפטור כל חיוב ממון, דכתב השיטמ"ק (ב"ק דף ע:) בשם חכמי הצרפתים דלא אמרינן קלבד"מ לפטור חיוב תשלומין שחל מדין התחייבות מדעת, ורק בחיוב תשלומין דהוי משום "רשעה" חל קלבד"מ. ויתכן לומר דבדומה לזה רבא סובר דלא חל דין קלבד"מ לפטור גנב מחיוב השבת החפצא, דס"ל דחל דין קלבד"מ רק לפטור מחיוב תשלומין דהוי חלות חיוב משום "רשעה" אך חיוב השבת החפץ אינו חיוב משום "רשעה" ולכן סובר רבא דבנטל לא פטור הגנב מתשלומין.⁴⁵²
והנה נחלקו הראשונים (עיין בתוס' כתובות דף לא: ד"ה וברשות) אם גנב מתחייב באונסין היכא שמשך את הגניבה לרה"ר או רק אם משך את הגניבה לרשותו. ונראה לבאר דקיי"ל דמשיכה ברה"ר אינו קונה ללוקח, דכדי לקנות מטלטלין לא סגי בהוצאה מרשות המוכר אלא בעינן הכנסה לרשות הלוקח. ולפי"ז י"ל דנחלקו לענין גנב אם מתחייב באונסין בהוצאה מרשות הבעלים בלבד או שצריך הכנסה לרשות הגנב כדי להתחייב באונסין. וי"ל דיסוד המחלוקת הוא האם חיוב גנב באונסין הוא משום דהחפץ הוי שלו, או מדין חיוב אחריות, דאם יסוד החיוב הוא משום שקנה את החפץ ושלו נאנס אזי י"ל שצריך הכנסה לרשותו כדי להתחייב באונסין, משא"כ אם יסוד החיוב הוא בתורת אחריות אזי י"ל דחל חיוב אחריות בהוצאה מרשות הבעלים וחל חיוב אחריות במשיכה לרה"ר. ובדומה לזה יש לחקור בדין שואל דחייב באונסין האם זה משום דיש לו קנין בחפץ ושלו נאנס או"ד דחייב מדין אחריות אפילו באונסין, ולכאורה יש לתלות בזה מחלוקת האמוראים ב"ק (דף יא.) אי שמין לשואל או לא, דאיתא שם שאין שמין לגנב ולגזלן, וכתבו התוס' (שם ד"ה אין וכו') וז"ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים וכו' וה"ט דמ"ד אף לשואל כיון דחייב באונסין נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. ומבואר דאליבא דתוס' למ"ד אין שמין לשואל השואל משלם מחמת שיש לו קנין בחפצא כמו גנב וגזלן, ואילו למ"ד שמין לשואל הוא משלם מדין אחריות דשומר ולא מחמת שיש לו קנין בחפצא.⁴⁵³
גמ'. אמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא.
בשיטת רבא פליגי רש"י ותוס' והבעה"מ עם הרמב"ן (במלחמות ה' על הרי"ף דף יז א). רש"י (שם ד"ה מסתברא) ותוס' (ד"ה מסתברא) והבעה"מ (דף יז. בדפי הרי"ף ד"ה תמה הוא) כתבו שהבא במחתרת שגנב פטור על שבירת הכלי בין ששיברו במחתרת ובין ששיברו לאחר זמן משיצא מהמחתרת. מאידך הרמב"ן סובר שפטור רק אם שיברו במחתרת דקלבד"מ ואילו אם שיברו אח"כ חייב, וז"ל כיון שלא קנאו משעה ראשונה ועל אותה שעה אתה פוטרו אם שבר לאחר זמן אמאי פטור הרי על שבירה זו אתה מחייבו כדאמרי' במאן דגזל חביתא דחמרא במס' ב"ק ומציעא וה"נ כיון שנפטר ממיתה ועכשיו הוא שובר כליו של חבירו אמאי פטור כו' עכ"ל. ולכאורה צ"ע בשיטת רש"י והבעה"מ דלמה יפטר על שבירת הכלי לאחר שיצא מהמחתרת, ומ"ש מכל מזיק וגזלן דעלמא שחייבים לשלם על שבירת כלי.
והנה יעויין בגמ' ב"ק (דף סה.) "האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה, מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי, תברה או שתייה משלם ד', איתבר ממילא משלם זוזא", ונחלקו הקצה"ח והנתיבות בגדר יסוד החיוב דתברא ושתייה, דהקצות החשן (סימן ל"ד ס"ק ג') סובר דהחיוב דתברא ושתייה הוא מדין מזיק, ואילו הנתיבות (סימן ל"ד ס"ק ה') ס"ל דהחיוב דתברא ושתיא הוא מדין גזילה. והגר"ח זצ"ל הביא סמוכים ליסוד זה ששבירת הגזילה לבסוף מחייבת בתורת גזילה ולא מדין מזיק, מפסק הרמב"ם (פ"א הל' גניבה הלי"ד) שכתב וז"ל גנב בהמה או כלי כו' היה שוה בשעת הגניבה שנים ובשעת העמדה בדין ארבעה אם שחט או מכר או שבר הכלי או אבדו משלם תשלומי כפל או דו"ה כשעת העמדה בדין. ואם מתה הבהמה או אבד הכלי מאליו משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה עכ"ל. הרמב"ם פסק שאם הכלי נאבד מאליו הגנב משלם כפל כשעת הגניבה, ומאידך אם הגנב שיבר את הכלי בידים משלם כפל כשעת העמדה בדין. וצ"ע כי התינח שישלם את הקרן כשעת השבירה בידים מדין מזיק, אך למה ישלם כפל כשעת העמדה בדין. אלא מכאן מוכרח שגנב ששיבר את הכלי בידים אינו חייב לשלם רק מדין מזיק דעלמא כי אם מדין גנב, שהגניבה הראשונה נמשכת ונגמרת בשעת השבירה בידים, ומשו"ה משלם כפל על שעת השבירה וכשעת העמדה בדין.
ולפי"ז נראה לבאר את שיטת רש"י והבעה"מ דאע"פ דהבא במחתרת שגזל פטור מחיובי הגזילה שחלין מחמת מעשה הגזילה דקלבד"מ, מ"מ קנה קניני גזילה בחפצא, ומשום הכי אם אח"כ שבר את הכלי שגזל פטור מלשלם ואינו חייב מדין מזיק כי קנין הגזילה שיש לו פוטר אותו מחיוב מזיק. וכמו שגזלן אינו משלם עבור שימושו בחפץ הגזול דיש לו קניני גזילה (כדמבואר בגמ' ב"ק צז.) ה"נ אינו חייב לשלם מדין מזיק. ונראה דגזלן דעלמא ששיבר את הכלי שגזל חייב לשלם כשעת השבירה, אך אין חיוב זה חל מדין מזיק אלא מדין גזילה (כשיטת הנתיבות). ונראה לבאר דשבירת הכלי לבסוף הוי המשך של מעשה הגזילה דמעיקרא ומחייב מדין גזילה. ואילו בבא במחתרת מכיון שבמעשה הגזילה חל פטור דקלבד"מ גם השבירה שלאח"כ אינה מחייבת מדין גזילה, כי השבירה גומרת את חיוב הגזילה דמעיקרא שחל בשעת הגזילה, ואילו בבא במחתרת שמעשה הגזילה הוא בפטור דלקבד"מ הגזלן פטור גם על השבירה לבסוף.⁴⁵⁴
והנה הרמב"ן (במלחמות שם) חולק עם רש"י ותוס' וסובר שהבא במחתרת שאח"כ הזיק את הגניבה חייב לשלם. ויתכן לפרש את שיטתו בב' אופנים:
א) י"ל שסובר שגנב שהזיק חייב מטעם מזיק דעלמא, ולא חל פטור דקלבד"מ על השבירה מכיון דבאותה שעה לא היה חייב מיתה וחל חיוב חדש בפנ"ע מדין מזיק. אך פירוש זה היא דלא כשיטת הרמב"ם שהרי הגר"ח זצ"ל הוכיח שממה שהרמב"ם מחייב את הגנב שהזיק בכפל מוכרח שאינו מחייב מדין מזיק דעלמא אלא מדין גניבה.
ב) א"נ י"ל שמאחר שהגנב הבא במחתרת פטור על מעשה הגניבה מדין קלבד"מ ה"ה נמי דאינו קונה קניני גניבה, כי רק גנב המתחייב בחיובי גניבה קונה קניני גניבה אבל לא גנב שהוא פטור מחיובי גניבה. ולפיכך אם הבא במחתרת אח"כ הזיק את החפץ חייב כי אין לו קניני גניבה וממילא חייב מדין מזיק דעלמא. ולפי"ז יתכן שהרמב"ם ג"כ סובר כרמב"ן.⁴⁵⁵
ולענין פסק הלכה רוב הראשונים פסקו כרבא דבנטל חייב, אמנם יתכן דרש"י סובר דהלכה כרב דבנטל פטור. דברש"י (ד"ה קשיא) כתב דמתניתין קשיא לרב אך אין זה תיובתא, ומשמע קצת דס"ל דקיי"ל להלכה כרב. וכן משמע ממה שפרש"י (בד"ה והלכתא) דהמשנה מיירי בשדינהו בנהרא ואין פירוש הלשון "והלכתא" קביעות הלכה כשאר והלכתא שבש"ס, אלא דפירוש המשנה הוא בכהאי גוונא דשדינהו לנהרא, ומשמע רק דקמפרש להמשנה הכי אליבא דרבא אך לא שהגמ' קבעה דהלכה כרבא.
גמ'. תנו רבנן אין לו דמים אם זרחה השמש עליו וכי השמש עליו בלבד זרחה אלא אם ברור לך הדבר כשמש שאין לו שלום עמך הרגהו, ואם לאו אל תהרגהו. תניא אידך אם זרחה השמש עליו דמים לו וכי השמש עליו בלבד זרחה, אלא אם ברור לך כשמש שיש לו שלום עמך אל תהרגהו, ואם לאו הרגהו. קשיא סתמא אסתמא לא קשיא, כאן באב על הבן כאן בבן על האב.
עיין ברש"י (ד"ה אב הבא על הבן וד"ה בן על האב) שפירש דאב הבא על הבן במחתרת אל יהרגהו מספק דודאי רחמי האב על בנו ואפילו מציל את ממונו לא יהרגנו הלכך דמים לו עד שיודע לך כשמש שהוא אכזרי עליך ושונאך. ובבן הבא על האב וק"ו שאר בנ"א הרגהו מספק דודאי אדעתא דהכי אתא דאי קיימת ליה לאפיה קטיל לך עד שיודע לך כשמש שהוא רחמני עליך כאב על הבן. ומשמע דסובר דמותר להרוג ספק רודף. ויש לעיין האם בעלמא מותר להרוג ספק רודף, וכן יש לעיין מהו הגדר ושיעור רדיפה שיקבע בו חלות שם ספק רודף. ויתכן דדין זה דמותר להרוג ספק רודף נאמר דוקא בבא במחתרת, דמחתרתו זו היא התראתו ומשבא במחתרת הו"ל ספק רודף דמותר להרגו, משא"כ ברודף דעלמא אין הורגין אותו היכא דיש ספק אם הוי רודף או לא.^456
450 ועיין בקצה"ח סימן כ"ח ס"ק א'.
⁴⁵¹ עיין בחידושי הרש"ש דף עב. תוס' ד"ה אפילו.
⁴⁵² וע"ע ברשימות שיעורים למס' קידושין דף יג. בענין קידושין בגזל (עמ' ר"פ – רפ"ב).
⁴⁵³ ועיין עוד ברשימות שיעורים מס' ב"ק דף יא. ד"ה תוס' אין שמין, וברשימות שיעורים למס' ב"מ דף פב: בענין אדם המזיק (עמ' תקנ"ז).
⁴⁵⁴ ועיין ברשימות שיעורים למס' ב"ק דף כו. ד"ה אדם מועד לעולם אות ב' (עמ' קפ"ג) שביאר שם רבינו זצ"ל את שיטת הבעה"מ שכתב (המאור הקטן דף יז. בדפי הרי"ף) וז"ל דשאני דין רודף מדין גזלן דרודף מכי אתו לידיה קננהו בדמי מההיא שעתא, דידיה קא תבר ופטור מלשלם, ואף על גב דכי איתנהו הדרי בעינייהו חומרא הוא דרמו רבנן עליה דליהדר ממונא למריה כיון דאיתיה בעיניה כו' עכ"ל. דבעה"מ סובר שהבא במחתרת שהזיק דפטור מדין אחריות דגזילה פטור נמי מתשלומי נזק, כי גזלן שהזיק החפצא הגזול משלם רק מדין האחריות דגזלן. ובמקום שאינו חייב מדין האחריות דגזילה אינו חייב לשלם משום מזיק. ויסוד סברתו היא כי יש לגזלן קנינים בחפצא, ולכן אם הזיק אינו חייב לשלם מדין מזיק, בדומה למי שהזיק את שלו שאינו נחשב למזיק ופטור, וכל חיוב דגזלן בנזק הוא מדין גזילה. סמוכין לשיטת בעה"מ מהגמ' (ב"ק דף צז א) שגזלן אינו משלם עבור השתמשות בגזילתו, כי קניני הגזילה שיש לו בדבר הגזול פוטרים אותו מלשלם וה"ה לתשלומי מזיק. ואילו הרמב"ן מבחין בין חיובי ההשתמשות ותשלומי מה שנהנה וס"ל דקניני הגזילה פוטרים את הגזלן מלשלם עבור מה שנהנה משא"כ לגבי חיוב מזיק, וסובר שגזלן אכן משלם נזק מדין מזיק. וע"ע ברשימות שיעורים למס' ב"ק בהקדמה לפרק הגוזל (עמ' תק"נ – תקנ"ב), וברשימות שיעורים למס' קידושין דף יג. בענין קידושין בגזל אות א' (עמ' ר"פ – רפ"ב).
⁴⁵⁵ עיין במגיד משנה פ"ג מהל' גניבה ה"ב שנקט דהרמב"ם חולק על הרמב"ן. אך עיין ברמ"א (חו"מ סימן שנ"א) ובביאור הגר"א (שם ס"ק ג') דהרמב"ם ס"ל כשיטת הרמב"ן.
⁴⁵⁶ ויתכן דבעלמא אסור להרוג ספק רודף, ושאני בא במחתרת דנהרג מדין הבא להרגך השכם והרגו דאזי מותר לנרדף דוקא להורגו ואפילו אם הוא ספק רודף. ועוד דלא מצינו בבא במחתרת שחל דין שאם יכול הבעה"ב להצילו בא' מאבריו שלא יהרוג את הבא במחתרת, אע"פ שדין זה חל ברודף בעלמא, אך יתכן דבא במחתרת נהרג מדין אחר דהבא להרגך השכם והרגו, וכ"כ ברבינו יהונתן מלוניל על הרי"ף (מסכת סנהדרין (דף יז עמוד א מדפי הרי"ף ד"ה הבא במחתרת נידון על שם סופו) וז"ל כלומר הבא במחתרת שאמרה תורה יהרג נידון על שם סופו דהא לא קטיל ומיקטיל אלא מפני שסופו להרוג את בעל הבית כשיעמוד כנגדו להציל ממונו הילכך התירה לו תורה לבעל הבית שיהרגנו מאחר שהוא בא להרגך השכם להרגו, ואף על גב דלשאר רודף מדקדקינן שאם יכול להציל באחד מאיבריו אין לו להרגו, ועל זה נענש אבנר, אבל בבא במחתרת לא מדקדקינן כולי האי כיון דלילה הוא אינו יכול לדקדק כל כך בעל הבית איך יציל עצמו ממנו באחד מאיבריו עכ"ל. ועיין בספר דברי יחזקאל סימן כ"ג ס"ק י' שדן אם בא במחתרת נהרג מדין רודף דעלמא או דהוי דין מסוים דבא במחתרת.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 2022), באדיבות ספריא.