דלג לתוכן
פורטל הדף היומי 204ימים לסיום הש״ס

שבועות מב ע"ב - Steinsaltz

The Gemara challenges: All other cases where the defendant is required to take an oath due to a partial admission are also cases of a claim of others and his own admission. Yet in the baraita Rabbi Eliezer ben Ya’akov introduces his opinion with the term: There are times, indicating that the case to which he is referring, of one taking an oath on the basis of his own claim, is not the standard case of an oath due to a partial admission.

The Gemara answers: Rather, Rabbi Eliezer ben Ya’akov and the Rabbis disagree with regard to the statement of Rabba, as Rabba says: For what reason did the Torah say that one who admits to a part of the claim must take an oath? It is because there is a presumption that a person does not exhibit insolence by lying in the presence of his creditor, who did him a favor by lending money to him. And this person who denies part of the claim actually wants to deny all of the debt, so as to be exempt, and this fact, i.e., that he does not deny all of it, is because a person does not exhibit insolence in the presence of his creditor.

Rabba continues: And in order not to exhibit insolence, he wants to admit to the creditor with regard to all of the debt; and this fact, i.e., that he did not admit the entire debt to him, is because he may be temporarily avoiding paying him. He rationalizes doing so by saying to himself: I am avoiding him only until the time that I have enough money, and then I will repay him. And therefore, the Merciful One says in the Torah: Impose an oath on him in order to induce the debtor to admit the entire debt to him.

With regard to this principle, Rabbi Eliezer ben Ya’akov maintains: It is no different with regard to the creditor himself, and it is no different with regard to his son; the debtor would not exhibit insolence and deny the debt. And therefore, he is not deemed as one returning a lost item on his own initiative; rather, this is an ordinary case where one admits to a part of a claim and is therefore required to take an oath. And the Rabbis maintain: It is in the presence of the original creditor that one would not exhibit insolence; but in the presence of his son, who did not lend him the money, he would exhibit insolence and deny the claim entirely. And since this debtor is not exhibiting insolence, as he could have denied the loan completely but instead is opting to admit to part of the claim, he is deemed as one returning a lost item, and his claim is accepted without his taking an oath.

The Gemara asks: Can you interpret the mishna in accordance with the opinion of Rabbi Eliezer ben Ya’akov? Isn’t it taught in the former clause that if the claimant said: My late father had one hundred dinars in your possession, and the defendant responded: You have only fifty dinars in my possession, he is exempt from taking an oath, as he is like one returning a lost item? The Gemara answers: There, it is referring to a case where the claimant did not say: I am certain that you owe my father this money, but rather made an uncertain claim. In such a case, Rabbi Eliezer ben Ya’akov agrees that the defendant is like one returning a lost item. Here, by contrast, it is a case where he said: I am certain that you owe him.

Returning to the Gemara’s question with regard to the last clause of the mishna, which states that one takes an oath to a minor, or to a representative of the Temple treasury, Shmuel said a different answer: When the mishna spoke about taking an oath to a minor, it was referring to a case where the debtor died; the creditor must take an oath to the minor heir attesting that he was not repaid in order to collect from the minor’s property. Similarly, if one’s debtor consecrated his property, he takes an oath to a representative of the Temple treasury in order to collect from the consecrated property.

The Gemara challenges: The halakha that one takes an oath to a minor in order to collect from a minor’s property is one that we learn in the mishna (45a): A woman who comes to collect the payment for her marriage contract from the property of orphans collects only by means of an oath. Why do I need two mishnayot to teach this halakha?

The Gemara answers: By mentioning this halakha twice, the Mishna teaches us this: The halakha applies with regard to both minor and adult orphans, in accordance with the statement of Abaye the Elder; as Abaye the Elder taught: The orphans of which the Sages spoke are adult orphans, and needless to say, the same halakha also applies to minor orphans. This principle applies with regard to both the halakha that a debt can be collected from the property of an orphan only by means of an oath, and to the halakha that a debt can be collected from the property of an orphan only from inferior-quality land.

With regard to Shmuel’s explanation of the mishna that one takes an oath to a representative of the Temple treasury in order to collect a debt from consecrated property, the Gemara asks: We learn this halakha in the mishna (45a): From liened property that has been sold one collects a debt only by means of an oath. And what difference is it to me whether the property was liened to an ordinary person, and what difference is it to me whether the property was liened to the Most High, i.e., it was consecrated?

The Gemara answers: It was necessary for this halakha to be stated separately with regard to collecting a debt from the Temple treasury. Otherwise it might enter your mind to say that it is specifically in order to collect a debt from an ordinary person that one is required to take an oath, as a person is liable to collude with another against an ordinary person who purchased property, by producing a promissory note for a debt that was already repaid in order to collect property from the purchasers of land that had been liened to that debt. But one might have thought that in order to collect a debt from the Temple treasury, a person is not required to take an oath, as a person does not collude with another against the Temple treasury. Therefore, the mishna teaches us that one is required to take an oath even in order to collect a debt from the Temple treasury, as one is suspected of collusion in this case as well.

The Gemara asks: But doesn’t Rav Huna say that in the case of a person on his deathbed who consecrated all of his property, and said: So-and-so has one hundred dinars in my possession, his statement is deemed credible, as the presumption is that a person does not collude with another against the Temple treasury? The Sages said in response: That statement applies only in the case of a person on his deathbed, as a person sins only for his own benefit. One is not suspected of deceiving the Temple treasury for the benefit of his heirs. But with regard to a healthy person, we are certainly concerned about collusion, even against the Temple treasury.

MISHNA: And these are items concerning which one does not take an oath by Torah law: Canaanite slaves, and financial documents, and land, and consecrated property. In a case where these items are stolen, there is no payment of double the principal, nor is there payment of four or five times the principal in a case where one stole a consecrated animal and slaughtered or sold it. An unpaid bailee who lost one of these items does not take an oath that he was not negligent in safeguarding it, and a paid bailee does not pay for the loss or theft of one of these items.

Rabbi Shimon says there is a distinction between different types of consecrated property: With regard to consecrated property for which one bears the financial responsibility to compensate the Temple treasury in the event of their loss, such as in a case where he vowed to bring an offering and then set aside an animal to be sacrificed in fulfillment of the vow, one takes an oath concerning them, as they are considered his own property. But with regard to consecrated property for which he does not bear the financial responsibility for their loss, one does not take an oath concerning them.

Rabbi Meir says: There are certain items that are physically on the land but are not treated like land from a halakhic perspective, and the Rabbis do not concede to him concerning this point. How so? If one makes the claim: I assigned you ten grapevines laden with fruit to safeguard, and the other one says: They are only five vines, Rabbi Meir deems the defendant liable to take an oath, as he admitted to a part of the claim, and although the claim concerned grapevines, the primary aspect of the claim was the grapes. And the Rabbis say: The halakhic status of anything that is attached to the land is like the land itself, and therefore he is exempt from taking an oath.

One takes an oath only concerning an item that is defined by size, by weight, or by number. How so? If the claimant says: I transferred to you a house full of produce, or: I transferred to you a pouch full of money, and the other person says: I do not know how much you gave me, but what you left in my possession you may take, and the amount in the house or pouch at that time is less than that claimed by the claimant, the defendant is exempt from taking an oath, as the amounts in the claim and the admission are undefined. But if this party says that the house was full up to the ledge, and that party says that it was full up to the window, the defendant is liable to take an oath, as the dispute relates to a defined amount.

GEMARA: From where do we derive that one is exempt from the payment of double the principal with regard to the items mentioned in the mishna? It is as the Sages taught in a baraita with regard to the verse that discusses double payment: “For every matter of trespass, whether it be for an ox, for a donkey, for a sheep, for clothing, or for any manner of lost thing…he shall pay double to his neighbor” (Exodus 22:8). This verse is expounded in the following manner: The phrase “for every matter of trespass” is a generalization; the phrase “whether it be for an ox, for a donkey, for a sheep, for clothing” is a detail; and when the verse states: “Or for any manner of lost thing,” it then generalized again.

Consequently, this verse contains a generalization, and a detail, and a generalization, and one of the thirteen principles of exegesis states that in such a case you may deduce that the verse is referring only to items similar to the detail. Applying this principle here, one may conclude that just as each of the items mentioned in the detail is clearly defined as an item that is movable property and has intrinsic monetary value, so too, anything that is movable property and has intrinsic monetary value is subject to double payment.

Land is therefore excluded, as it is not movable property. Canaanite slaves are also excluded, as they are compared to land in many areas of halakha. Financial documents are excluded, since although they are movable property, they do not have intrinsic monetary value. The value of the paper itself is negligible; documents are valuable only because they serve as proof of monetary claims. Finally, consecrated property is excluded because it is written in the verse: “He shall pay double to his neighbor,” i.e., to his fellow man, but not to a representative of the Temple treasury.

The mishna teaches: And there is no payment of double the principal, nor is there payment of four or five times the principal for stealing consecrated animals. The Gemara asks: What is the reason for the exclusion of the payment of four or five times the principal? The Gemara answers: Since payment of double the principal is excluded, that leaves, in a case where one steals and then slaughters or sells a consecrated animal, a total payment of only three or four times the principal, as the payment of double the principal is included in the larger payment for selling or slaughtering it. Therefore, since the Merciful One states in the Torah fourfold or fivefold payment, and not threefold or fourfold payment, one who steals a consecrated animal and slaughters it or sells it is exempt from the additional payments.

§ The mishna teaches: An unpaid bailee who lost one of the excluded items does not take an oath. The Gemara asks: From where are these matters derived? The Gemara answers that it is as the Sages taught in a baraita:

תלמוד בבלי מהדורת נהרדעא החדש מהוצאת ח. וגשל - © כל הזכויות שמורות

דף מב - ב

אך טוענת הגמרא שאי אפשר לקבל את ההסבר הזה, כי לא יתכן להעמיד את המחלוקת בין חכמים לרבי אליעזר בן יעקב בגדול הבא בטענת אביו, ושדבר כזה יהיה מוגדר כמי ש"נשבע על טענת עצמו" היות ש"טענת אחרים והודאת עצמו" היא.

והרי כולהו, כל הטענות שמתחייבים עליהם משום הודאה במקצת - נמי טענת אחרים והודאת עצמו נינהו! ומהו שאמר רבי אליעזר "פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו", והרי בכל טענות והודאות כך הוא! [13] לכן, חוזרת בה הגמרא, ואומרת שאכן אין מדובר כאן בגדול הבא בטענת אביו, אלא הנידון הוא במקרה שטוענו קטן ממש.

אולם, לא מדובר בטענת קטן בעלמא. שהרי זאת כבר שנינו ברישא ש"אין נשבעין על טענת קטן", כיון שאין נתינתו חשובה כנתינה עד שטענתו תיחשב כטענה להשביע על הודאתה וכפירתה.

אלא, הנידון הוא בקטן הבא בטענת אביו. [14] וטענתו טענה, כיון שנתינת אביו, נתינה היא.

ומה שאמר רבי אליעזר "פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו", היא משום שתמיד נתינת קטן אינה נתינה, וטענתו לגבי עצמו אינה טענה, ולכן קורא רבי אליער בן יעקב לכל הנשבע על טענת קטן "נשבע על טענת עצמו", גם במקום שהקטן בא ותובע מכח נתינת אביו, וטענתו טענה.

אולם אם כן, במה נחלקו רבי אליעזר בן יעקב וחכמים, ומדוע פטרוהו חכמים וקראו לו "משיב אבידה"?

אלא: בדינו של רבה קמיפלגי:

דאמר רבה: מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע? והלא אם היה כופר הכל, היה נאמן אף ללא שבועה. שהרי כופר הכל פטור הוא משבועה. ואם כן, כעת כאשר מודה במקצת, נאמינו אף ללא שבועה כיון שבגדר "משיב אבדה" [15] הוא, שהרי אם היה רוצה לשקר, היה כופר בכל ונפטר משבועה. [16]

ועל זה תירץ רבה, שאינו משיב אבדה. משום שחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. אין אדם מעיז להכחיש את חובו בפני בעל החוב ולטעון שלא היו דברים מעולם. [17] ולכן אינו נחשב כמשיב אבדה. משום שבאמת האי, אותו שהודה במקצת, בכוליה בעי דליכפריה. רצה לשקר יותר ולכפור הכל, והאי דלא כפריה בכל החוב הוא משום דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו לכפור הכל.

וכיון שלא היה יכול לכפור הכל, אינו נחשב כמשיב אבדה. [18] וחייב להישבע על טענתו לפי שהודה במקצת!

ואם תאמר, אם אנו חושדין בו שמשקר, היאך נאמין לו בשבועתו, הלא קיימא לן שהחשוד על הממון חשוד גם על השבועה - [19]

תשובתך: אין הוא כלל חשוד על הממון, ובכוליה בעי דלודיה ליה. עיקר רצונו הוא להודות על כל התביעה. והאי דלא אודי ליה, על הכל, הוא מחמת שכעת אינו יכול לשלם הכל,

ולכן, בינתיים, אישתמוטי הוא דקא מישתמט מיניה, משתמט הוא מבעל חובו בכך שכופר במקצת - סבר, עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה. ודעתו היא להשיב את חובו כאשר יהיה לו את הכסף.

ורחמנא אמר: רמי שבועה עליה! חייבה אותו התורה שבועת מודה במקצת, כי היכי דלודי ליה בכוליה, כדי שיודה בכל החוב.

והוא אינו נחשב חשוד על הממון, שהרי אין בכוונתו לגזול את הממון, אלא להשיבו לאחר זמן.

ומעתה, רבי אליעזר בן יעקב וחכמים, נחלקו בדברי רבה:

רבי אליעזר בן יעקב סבר - לא שנא בו ולא שנא בבנו [של התובע] אינו מעיז הנתבע לכפור בכל התביעה. והלכך, לאו "משיב אבידה" הוא, כיון שאינו מעיז לכפור.

ורבנן סברי, בפניו של בעל חובו עצמו הוא דאינו מעיז לכפור.

אבל בפני בנו מעיז לכפור הכל.

ומדלא מעיז, ואינו כופר הכל אלא מודה במקצת - הרי משיב אבידה הוא, ופטור מדאורייתא במיגו דכופר הכל.

ומעתה, מבוארים דברי המשנה "נשבעים על טענת קטן" - אותם העמדנו לפי רבי אליעזר בן יעקב הסובר ש"אדם נשבע על טענת עצמו".

והיינו, בקטן הבא בטענת אביו ואינו נפטר משבועה כיון שאין אדם מעיז פניו אפילו בפני בנו של בעל חובו. ולכן איננו כמשיב אבידה - ונשבע.

אלא כעת מקשה הגמרא: מי מצית מוקמת לה למשנתנו כרבי אליעזר בן יעקב?

הא קתני ברישא של משנתנו: אם תבע התובע: מנה לאבא בידך. וענהו הנתבע: אין לך בידי אלא חמשים דינר, פטור הנתבע מפני שמשיב אבידה הוא,

ומוכח שמשנתנו אינה כרבי אליעזר אלא כחכמים הסוברים שבבנו של התובע - מעיז הנתבע פניו. ומשום כך כאשר הוא מודה, הריהו משיב אבידה ולכן פטור במיגו שהיה יכול לכפור הכל.

וקשה, איך העמדנו את המשנה הזו כרבי אליעזר הסובר כי אם התובע הוא בנו של בעל החוב, אינו משיב אבדה?

ומתרצת הגמרא: התם, ברישא, מדובר דלא אמר התובע בתביעתו ברי וודאי לי שחייב אתה לאבי, אלא בא בטענת שמא.

וכל שבא בטענת שמא, יש לפטור את הנתבע משבועה. כיון שתיקנו חכמים שהוא כמשיב אבדה. ופטור מפני תיקון העולם.

אבל הכא בנשבעים לקטן מדובר. דאמר הקטן: ברי לי, ודאי לי, [20] שחייב אתה לאבי! וכל שבא התובע בטענת ברי, אין לפטור את הנתבע מתקנת חכמים, אלא נשבע ככל מודה במקצת. [21]

שמואל אמר: מה שאמרה משנתנו נשבעין לקטן, אין הכונה בזה לשבועת התורה של מודה במקצת. אלא מדובר בשבועה אחרת.

והיא, דמשביעין מדרבנן את מי שבא ליפרע מנכסי קטן על ידי שטר שיש לו עליו. שהרי תיקנו חכמים שהבא ליפרע מנכסי יתומים - אינו נפרע אלא בשבועה שעדיין לא פרע לו אביו! ובשבועה זו דברה משנתנו דנשבעין לקטן.

וכן הוא הביאור בהמשך דברי המשנה דנשבעין להקדש. והיינו, דנשבעין שבועה מדרבנן למי שבא ליפרע חובו מנכסי הקדש. [22]

וכגון שהקדיש הלווה להקדש נכסים המשועבדים למלוה. ובא המלוה לגבות חובו מהנכסים שהוקדשו, אף בזה הדין הוא שלא יפרע מן ההקדש אלא בשבועה דרבנן.

ומקשה הגמרא, איך יתכן להעמיד דברי משנתנו "בקטן", שהכוונה היא לשבועתו של הבא לפירע מנכסי קטן.

והלוא דין זה דשבועת הבא ליפרע מנכסי קטן תנינא במשנה לקמן: הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה?!

תרתי, כפילות זו, למה לי? הא קמשמע לן כפילותו של דין זה משמיענו כדברי דאביי קשישא.

דתני אביי קשישא: יתומין, שעליהם אמרו חכמים שהבא ליפרע מהם חייב שבועה, הינם אפילו יתומים גדולים. ואין צריך לומר יתומים קטנים, שודאי אין נפרעים מהם אלא בשבועה.

ואם כן מבואר, שמשנה אחת דנה בדינם של יתומים גדולים שאף מהם לא נפרעים אלא בשבועה, ואילו המשנה השניה מדברת בקטנים.

ודינו של אביי קשישא שתיקנו חכמים ליתומים גדולים, הוא בין לשבועה שאין נפרעין מהם אלא בשבועה, ובין לזיבורית, שהנפרע מהם אינו גובה אלא מקרקע זיבורית.

ועוד מקשה הגמרא לשמואל שביאר את דברי משנתנו "להקדש", שהכונה היא להבא ליפרע מנכסי הקדש, שלא יפרע אלא בשבועה.

והרי תנינא לקמן: מנכסים משועבדים, לא יפרעו אלא בשבועה. ודין זה כולל גם את הבא להיפרע מנכסי הקדש, כי מה לי נכסים המשועבדים להדיוט, ומה לי משועבדים לגבוה? ומשניהם לא יפרע אלא בשבועה. ואם כן, שוב קשה הכפילות שיש בשתי המשניות הללו?

ומתרצת הגמרא: איצטריך למשנה של הבא ליפרע מנכסי הקדש!

כי סלקא דעתך אמינא - רק הדיוט הוא שתקנו לו שבועה. כיון דאדם עושה קנוניא על הדיוט, שיודה הלווה שכביכול החוב אינו פרוע, ומחמת כן יטרוף המלוה מן הלוקח ויתחלקו ביניהם בנכס שיוציאו מהלוקח ברמיה.

ולפיכך תיקנו חכמים שבועה, שמא יעשו קנוניא המלוה והלווה.

אבל הקדש אינו כן, דהלוא אין אדם עושה קנוניא על הקדש. ויתכן לומר שלא תיקנו חכמים להשבע כאשר בא המלוה לפרוע חובו מנכסים שהוקדשו לגבוה, כיון שודאי באמת הוא חייב לו. ולא חיישינן שיגבו המלוה והלווה מן ההקדש ברמיה.

קא משמע לן מתניתין, שבכל זאת חששו חכמים לקנוניא, ותיקנו שישבע לפני שיפרע מן ההקדש.

וקשה: האם חוששין שמא עושה אדם קנוניא על ההקדש?

והאמר רב הונא: שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, ואמר לאחר שהקדישם: [23] מנה יש לפלוני בידי, וצריך לשלם לו את חובו מן הנכסים שהקדשתי - נאמן! ונוטל הלה את חובו מן ההקדש אף בלא שבועה.

ואין חוששין שמא אומר כן כדי לעשות קנוניא על ההקדש וכדי לחלוק עם המלווה שגבה מן ההקדש כאילו לחובו, כי חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש?!

ואם כן, מדוע כאן חוששין לקנוניא על ההקדש? ומתרצת הגמרא: אמרי, הני מילי דלא חיישינן לקנוניא, רק כאשר אומר זאת שכיב מרע, כיון דאין אדם חוטא ולא לו, שהרי הוא נוטה למות ונכסיו יהיו לאחרים, ולכן אין חוששין שיחטא עבור ממונם של אחרים.

אבל, לגבי אדם בריא הבא, ליפרע מנכסי הקדש ולהוציא הנכסים לעצמו, ודאי חיישינן שמא יעשו שניהם קנוניא ויודה הלווה שעדיין לא פרע את החוב - אף שכבר פרעו - כדי להוציא ממון מן ההקדש ויחלקו ביניהם. ולזה ודאי חיישינן!

מתניתין:

ואלו דברים שאין נשבעין עליהן: [24] העבדים, והשטרות, [25] והקרקעות, [26] וההקדשות. כל אלו אין נשבעין עליהם לא שבועת מודה במקצת ולא שבועת השומרים.

וכמו כן אין בהם בעבדים, בשטרות, בקרקעות, ובהקדשות - תשלומי כפל על גניבתם, [27] ולא תשלומי ארבעה וחמשה, אם טבח או מכר בהמת הקדש.

וכן שומר חינם שקיבל את כל אלו לידו על מנת לשומרם, אינו נשבע [28] את שבועת השומרין שלא פשע בהם אם נגנבו או שנאבדו. ואילו נושא [שומר] שכר אינו משלם עבורם, גם אם לא שמר עליהם כדין שומר שכר.

רבי שמעון אומר: קדשים שחייב באחריותן, כגון שנדר להביא קרבן והפריש בהמה כפי שנדר ומסרה לחבירו על מנת שישמרנה -

נשבעין עליהן. ואף שמוקדשים להקדש הן ואין נשבעין על ההקדש, אולם כיון שסובר רבי שמעון דדבר הגורם לממון - כממון דמי והרי חייב באחריותן, ו"רעהו" קרינן ביה וכממונו הם, ונשבעין על כך.

אבל, קדשים שאינו חייב באחריותן, גם לרבי שמעון - אין נשבעין עליהן.

רבי מאיר אומר: יש דברים שהן בקרקע, מצד אחד לפי שמחוברים הם לקרקע, אבל מצד שני ואינן כקרקע! ואין חכמים מודים לו בדבר זה. כיצד היא מחלוקתן?

אמר התובע: עשר גפנים טעונות, מלאות באשכולות ענבים מסרתי לך. והלה הנפקד אומר: אינן אלא חמש,

רבי מאיר מחייב שבועה, כדין כל מודה במקצת, כיון שהודה על חמש מתוך עשר שתבעו, [29] וסובר רבי מאיר ש"כל העומד ליבצר כבצור דמי". וכיון שאשכולות אלו הטעונות עומדות הן לבצירה - דינם כאילו בצורות הן. ולכן נחשבים הן כמטלטלין, ולא כקרקע, ומשום כך נשבעין עליהם. [30]

וחכמים אומרים: כל המחובר לקרקע ואפילו עומד הוא ליבצר - הרי הוא כקרקע! דסוף סוף הוא קרקע ואין נשבעין עליהם.

אין נשבעין אלא על דבר שמוגדר הוא במדה מסוימת ושבמשקל ושבמנין! [31]

כיצד היא תביעה מוגדרת, וכיצד היא תביעה שאינה מוגדרת? כגון: בית מלא תבואה ופירות מסרתי לך לפקדון. וכיס מלא מסרתי לך לפקדון, והלה אומר: איני יודע כמה הפקדת בידי אלא, מה שהנחת - אתה נוטל! פטור הנפקד משבועת מודה במקצת.

ואפילו נמצא שהתבואה שבבית אינה ממלאת אותו, שהרי לא הודה הנפקד בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין, אלא אמר הודאה סתמית "מה שהנחת אתה נוטל". [32]

אבל אם זה התובע אומר: בית מלא תבואה המגיעה עד הזיז היוצא מן הכותל הנחתי לך לפקדון, וזה הנפקד אומר: אין התבואה מגיעה אלא עד החלון בלבד - חייב שבועה! [33] משום שהתביעה "עד הזיז" הינה תביעה מוגדרת שהרי לא תובע בסתמיות "בית מלא". ואף המודה טוען טענה מוגדרת "עד החלון", ולפיכך הרי התביעה וההודאה - מוגדרות במדה הן, ולכן חייב שבועת מודה במקצת. [34]

גמרא:

שנינו במשנתנו: העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות - אין בהם תשלומי כפל.

מנלן דין זה? דתנו רבנן: נאמר (שמות כב ח) בפרשת שומר חינם, לגבי חיוב כפל של גנב או של השומר הטוען טענת גנב [שטוען כי נגנב ממנו הפקדון] - ונמצאה הגניבה בידו: "על כל דבר פשע - על שור, על חמור, על שה, על שלמה - על כל אבדה".

ודורשת הגמרא:

"על כל דבר פשע" - כלל.

"על שור ועל חמור ועל שה ועל שלמה" - פרט.

"על כל אבדה" - חזר וכלל.

וקיימא לן שכאשר נאמר דין התורה באופן זה, שבתחילה נקט הכתוב "כלל" [לשון כללית, כמו "על כל דבר"], ואחר כך פרט [דברים מסוימים ומפורטים], ואחר כך חזר הכתוב וכלל, דנים ממנו במידת "כלל ופרט וכלל" שהיא אחת מן המידות שהתורה נדרשת בהן.

וכך דנים: "כלל ופרט וכלל", אי אתה דן אלא כעין הפרט. דהיינו, ה"כלל", שהוא כל דבר שנגנב ואתה רוצה לחייב כפל על גניבתו, נידון כעין ה"פרט", שהם הדברים המפורטים בפסוק!

ומשום כך, אין הגנב חייב בתשלומי כפל אלא רק כאשר גנב דבר שהוא כעין הפרט שבפסוק -

מה הפרט המפורט בפסוק [שור, חמור, שה, שלמה] הוא דבר המטלטל וגופו ממון, אף כל דבר המטלטל וגופו ממון - חייב הגנב בתשלומי כפל.

יצאו קרקעות, שהגוזל אותן פטור מתשלומי כפל כיון שאין הם מטלטלין,

יצאו עבדים, שהוקשו לקרקעות, ודינם כמותם,

וכן יצאו שטרות, שאף על פי שהן מטלטלין ומצד זה יש להתחייב עליהן, מכל מקום, אין גופן ממון! [שאין הם עומדים אלא לראיה בלבד].

וכמו כן הגוזל מן ההקדש אינו משלם כפל כיון ש"כי יתן איש אל רעהו", כתיב באותה פרשה. והקדש אינו בכלל רעהו. [35]

ועוד שנינו במשנה: ולא ארבעה וחמשה,

ומבארת הגמרא: מאי טעמא אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה אם גנב את אחד מכל אלו וטבחו או ומכרו? תשלומי ארבעה וחמשה אמר רחמנא, ולא תשלומי שלשה וארבעה!

כיון שפטור הגנב עליהם מתשלומי כפל, הרי ללא הכפל הוא אינו משלם אלא שלשה וארבעה.

וזאת, כיון שחיוב תשלום ארבעה וחמשה כולל בתוכו: א. תשלום בהמה אחת בשביל הקרן. ב. בהמה אחת כפל. ג. שניים או שלשה כדין ארבעה וחמשה.

ואם פטור הוא מן הכפל, נמצא משלם שלשה או ארבעה, ולא זה מה שחייבתו תורה!

וכן שנינו: שומר חנם אינו נשבע,

מנא הני מילי?

הערות

[13] ומוסיף רש"י בביאור קושית הגמרא: "ורבנן, אמאי פליגי עליה?", שהרי אין חולק על כך שבטענה של אחרים והודאה שלו חייבים שבועה.

[14] כך מפרש רש"י. אולם התוספות בכתובות יח ב כתבו שמדובר דוקא בטוענו בנו גדול.

[15] כך פירש רש"י בבבא מציעא [ג א] את דברי רבה. וכתבו התוספות [שם ד"ה כי], ששאלת רבה היא, שיש לפטור את המודה במקצת משבועה, משום שיש לו "מיגו", שמתוך שהוא משקר על מקצת החוב, היה יכול לשקר על כולו, ומחמת כן נאמין לו שאינו משקר כלל ונפטור אותו משבועה. והר"ן לקמן בריש פרק "כל הנשבעין" הביא את דברי התוספות האלו, וכתב שכן פירש רש"י. וכן ביארו רוב הראשונים שהסיבה לפטור את המודה במקצת, היא משום מיגו.

[16] דעת הר"י מיגא"ש [לקמן מה ב והביאו הרא"ש בפרק כל הנשבעין סימן ג] שגם היכן שנאמן במיגו, אין נאמנות זו מועילה כדי לפטור משבועה. והר"ן שם וכן הרא"ש הוכיחו שלא בדבריו מדברי הגמרא כאן. שהרי כאן מבואר שאם היה לו מיגו היה נפטר משבועה מודה במקצת. ועיין ב"אורים ותומים" סוף סימן פ"ב בכללי מיגו ס"ק י"ג.

[17] בטעם חזקה זו נחלקו הראשונים. דעת רש"י [בבא קמא קז א] שחזקה זו נאמרה דוקא בהלואה. משום שאין אדם מעיז פניו בפני חבירו שעשה עימו טובה והלוה לו כסף. אבל בפקדון שלא עשה עימו טובה - מעיז. אבל התוספות חלוקים בזה, וכתבו שסברא זו שאין אדם מעיז פניו נאמרה בכל מקום. משום שעצם כך שהתובע העומד כנגדו מכיר בשקרו, מהוה הדבר סיבה שאינו מעיז פניו כנגדו.

[18] לפי מה שביארו הראשונים שהסיבה בהוה אמינא להאמינו היא משום מיגו, הקשו מהמבואר בגמרא בבא בתרא [לו א] שמבואר שם שגם במקום העזה אומרים מיגו. והיינו שאם היה יכול לטעון טענה יותר טובה, אף שהיא טענה שיש בה העזה, בכל זאת יש לו מיגו. ואילו כאן מבואר שאין אומרים מיגו במקום שהטענה שיכל לטעון היא טענת העזה, שהרי אמרינן הכא חזקה אין אדם מעיז פניו, ולכן אין לו מיגו. ותירצו הנימוקי יוסף בבבא בתרא שם וכן הרמב"ן בבבא מציעא [ג א], שכדי להיפטר מממון מועיל מיגו, אף שהוא מיגו דהעזה. וצריכה הטענה שיכול לטעון שתהא טענה שאין בה העזה. ובביאור החילוק כתב בקובץ שיעורים [ח"ב סימן ג], לפי המבואר בדברי רבותינו האחרונים, שבמיגו יש ב' דינים. האחד, הוכחה שהוא אומר אמת. שהרי היה יכול לשקר ולהיות נאמן בטענה האחרת, ולזכות. וכיון שלא טען כך, מוכח שכעת אומר אמת. והשני, כח נאמנות. שאותו כח נאמנות שהיה לו אילו היה טוען את הטענה האחרת שבה היה זוכה, יש לו גם בטענה זו שטוען עכשיו. ולפי זה כתב הקובץ שיעורים שב'מיגו דהעזה', חסרה רק ההוכחה. כי בכך שלא טען את הטענה השניה אין הוכחה שאמר אמת, כי יש להניח, שמה שלא טען את הטענה הטובה [היינו כפירה בכל] הוא משום שאינו מעיז. אבל הדין השני שבמיגו, שהוא כח הנאמנות שיש בטענה שטוען עכשיו מכח מה שהיה יכול לטעון, כח זה קיים גם בטענה הזו, ולכן נאמן, אף שזהו מיגו דהעזה! ואם כן, מבואר בזה מדוע בממון אומרים מיגו דהעזה ואילו בשבועה לא אומרים כן. כיון שכדי להיפטר מתביעת ממון די בנאמנות זו של 'כח הטענה'. ולכן נאמן הוא אף ע"י מיגו דהעזה. כיון שגם בזה ישנו את כח הטענה. אולם, כדי להיפטר משבועה צריך מיגו של הוכחה ובירור הבא במקום השבועה שתפקידה לברר עם מי האמת שבין שני הצדדים. ומשום כך צריך המיגו להיות אף הוא מיגו המברר. ולכן לא מועיל בזה מיגו דהעזה כיון שמה שאינו טוען את הטענה השניה - אין זה מוכיח ומברר כדבריו שטוען עכשו. כיון שאינו מעיז פניו. ולכן לגבי שבועה לא נפטר ע"י מיגו דהעזה.

[19] כך פירש רש"י בסוגיא בבבא מציעא שם. אולם בנימוקי יוסף ובתוספות שם ג א ד"ה בכוליה, פירשו את קושית הגמרא כך: מאחר ויש חזקה שאין אדם מעיז פניו כנגד בעל חובו, אם כן כאשר טוען הוא שחייב לו במקצת, נאמין לו מכח חזקה זו שאינו משקר. שהלא אינו יכול לשקר, כי אין אדם מעיז פניו כנגד בעל חובו. ואם כן, כשטוען שחייב במקצת, נאמין לו מכח חזקה זו שאינו משקר, שהרי אינו יכול לשקר, שאין אדם מעיז פניו כנגד בעל חובו.

[20] ומבואר שרבנן הפוטרים משום שהוא כמשיב אבדה - פוטרים אף כאשר טוען הבן ברי, דהוי משיב אבדה. כתב הראב"ד, שכל היכא שהתובע טוען ברי ממש - גם רבנן מודים שחייב שבועה ואינו משיב אבדה. וכל מה שנחלקו רבנן על רבי אליעזר בן יעקב הוא באופן שטענו "כך אמר לי אבא שאתה חייב לו מנה", ובזה חולקים רבי אליעזר בן יעקב ורבנן. אם מעיז פניו כנגד טענה זו או לאו. אך כאשר טוען הבן טענת ברי, כגון "אני יודע שלוית מאבי מנה", בזה לכולי עלמא אינו משיב אבדה. אולם הרמב"ן חלק על זה, וכתב שאם אין הבן יודע מעצמו, אלא רק מכח מה ששמע מאביו - אין זה נקרא טענת ברי. והוכיח כן מדברי הגמרא בבבא בתרא [קלה א] שמבואר שם, שהאומר "זה אחי" כדי לשתפו בירושת האחים - אינו נאמן לחייב את האחים האחרים לחלוק עמו בירושה. ואף אם שאר האחים טוענים שמא הוא אחינו שמא לאו, והוא טוען ברי - אינו נאמן. ואפילו למאן דאמר ברי ושמא ברי עדיף. כיון שהתובע עצמו, היינו האח המוטל בספק, אינו טוען זאת אלא רק אחיו טוען כן. הרי שאין טענה זו מועלת לו. כיון שאין טוענים טענת ברי ע"י ידיעת אחר אלא רק ע"י ידיעת התובע בעצמו. ואם כן, קשה על דברי הראב"ד, שלפי זה לא ניתן להעמיד את מחלוקת רבנן ורבי אליעזר בן יעקב באופן שטוען הבן ברי רק מחמת מה שאמר לו אביו, שהרי באופן זה אין זאת טענת ברי כלל. אלא צריך שהטוען עצמו הוא שידע מהדבר שעליו טוען. ויישב הר"ן, שהסוגיא בבבא בתרא היא רק לפי רבנן הסוברים שטענת ברי ע"י אחר, אינה טענה גם לגבי שבועה. שהרי פוטרים הם משבועה באופן זה. אולם לרבי אליעזר בן יעקב, גם טענה כזו ששמעתי מאחר, אף היא טענת ברי, ונשבעים על כך! ועיין בתוספות רבי עקיבא איגר על המשניות מסכת שבועות [אות ט"ל], שתמה על הר"ן: שהרי בסוגיא כאן משמע שסיבת הפטור לפי חכמים היא מפני שאדם מעיז פניו בבן המלוה. ולפי הר"ן, אין צריך לטעם זה. אלא כיון שאין הבן טוען ברי, אין ראוי להשביע על טענת שמא שלו. לפי שאין נשבעין על טענת שמא, אלא בשבועת השומרים. [ועיין עוד בקהילות יעקב כתובות סימן יז. ובשיעורי רבי שמואל בבא בתרא עמוד שכג. ובעוד אחרונים, והדברים ארוכים]. נמצאנו למידים לפי דברי הראשונים הללו, שלשה אופנים בביאור מחלוקת רבי אליעזר בן יעקב ורבנן: א. היכן שטוען ברי מחמת שיודע כן בעצמו לכולי עלמא - חייב. והמחלוקת היא היכן שטוען ברי שכך שמעתי מאחר, ולרבי אליעזר בן יעקב נשבעים על כך, ולרבנן פטורים - ראב"ד. ב. לדעת הרמב"ן: טענת ברי ע"י שטוען שמעתי מאחר - אינ טענת ברי כלל. ועל כן מחלוקת רבי אליעזר בן יעקב וחכמים היא היכן שטוען הבן טענת ברי מחמת ידיעת עצמו. ונחלקו האם מעיז פניו בפני בעל חובו או לאו. וכן מבואר ברי"ף בפרק כל הנשבעין. ג. בדברי הר"ן מבואר, שמחלוקתם היא האם טענת ברי על ידי שכך שמעתי מאחר נחשב כלל כטענת ברי. רבנן סוברים שאין זה טענת ברי, ולכן פטור בכהאי גונא, ואילו רבי אליעזר בן יעקב סובר דהוי טענת ברי וחייב שבועה.

[21] ומה ששנינו ברישא דמשנתנו "אין נשבעין על טענת קטן" - למרות שטוען הוא ברי, הוא משום שאין נתינתו נתינה, והתמעט הוא מן התורה.

[22] הקשה הריטב"א: היאך נפרעים מנכסי הקדש, והלוא אפילו בשבועה אינו יכול להפרע מהקדש, כיון דקיימא לן [יבמות מו א] שהקדש מפקיע מידי שיעבוד, ואם כן, משעה שהדבר הוקדש, שוב אין גובין ממנו? ותירץ, שרק קדשי מזבח מפקיעין מידי שיעבוד, כיון שנתפסת בהם קדושת הגוף. אולם קדשי בדק הבית, שאינם קריבים על גבי המזבח, ואין בהם קדושת הגוף אלא רק קדושת דמים, אינם מפקיעים מידי שיעבוד [וכן מבואר ברש"י פסחים לא א ד"ה ואתי מלוה.]

[23] כתב הרמב"ם [ערכין ז יט] שחולה אשר הקדיש כל נכסיו, ובשעה שהקדישם אמר: מנה לפלוני בידי - נאמן. שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש. ובהמשך דבריו שם כתב "ואם אחר שהקדיש אמר תנו - אין שומעין לו"! והשיג על כך הראב"ד, שהרי בשעה שהקדיש, כל אדם נאמן לומר מנה לפלוני בידי, כי אין כאן קנוניא, לפי שיחד עם ההקדש הוא גם אומר שחייב מנה לפלוני. וחלק הראב"ד על הרמב"ם, וכתב שאפילו אם אמר כן לאחר ההקדש - נאמן. הרדב"ז הקשה על דברי הרמב"ם ממה שכתב לעיל בהלכה י"א "וכן אינו נאמן לומר אחר שהקדיש מנה לפלוני חוב עלי". ומשמע שרק אחר שהקדיש אינו נאמן. אבל בשעה שהקדיש - נאמן, וכאן כתב הרמב"ם שחולה נאמן רק בשעה שהקדיש. ואם כן קשה מה בין חולה לבריא, הלוא שניהם נאמנים לומר כן בשעת ההקדש. וביאר הרדב"ז ששלשה זמנים הם: א, קודם ההקדש. ב, בשעת ההקדש תוך כדי דיבור. ג, לאחר ההקדש. ובשעת ההקדש תוך כדי דיבור, יש חילוק בין ברי לחולה. בבריא, כיון שהקדיש, שוב אינו נאמן לומר מנה לפלוני בידי, דחיישינן לקנוניא. אבל בחולה שאמר כן בשעת ההקדש או תוך כדי דיבור, נאמן, לפי שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש. אבל לאחר כדי דיבור, חל ההקדש על כל הנכסים.

[24] כתב הריטב"א: אלו דברים שאין נשבעים עליהם, פירוש, שבועת מודה במקצת דאורייתא. אבל שבועת היסת דתקון רבנן בתראי - נשבעין. וכן פסקו הגאונים ז"ל. וכתב במשפטי שבועות לרב האי גאון, והובאו דבריו בחידושי הריטב"א בבא מציעא נו א, דכשם שאין נשבעין על אלו שבועה של תורה, כך אין נשבעין עליהם שבועה דרבנן, ואפילו היסת. ודוקא על דיני שומרין, אבל על כפירתן נשבעים היסת. וכן כתב הרמב"ם [טוען ונטען ה א]: ועל כלן נשבעין שבועת הסת אם היתה שם טענת ודאי וכו'. אולם האור זרוע בבא מציעא ד ב [והובא בהגהות אשרי בבא מציעא פ"א סימן ו] כתב, דהיסת לא משביעין על הקרקעות, וכתב שכן היא דעת הראבי"ה ועוד ראשונים.

[25] כתב בעל התרומות [והובא בש"ך סימן שפ"ו] שאם שרף אדם את שטרו של חברו, ובעל השטר טוען מנה היה כתוב בו, והמזיק מודה לו בחמישים - חייב שבועה דאורייתא. ודין זה הוא לפי מה דקיימא לן שדנים דינא דגרמי [שהגורם הפסד ממון, כגון זה ששרף השטר באופן שלא יוכלו לגבות בו - אף הוא חייב שהרי הפסיד את החוב]. ותמה הש"ך, הלוא מפורש במשנתנו שאין נשבעין על השטרות? והנה, אפילו הסוברין שנשבעין על דמי קרקע, [ראה הערה הבאה] מודים הם שעל דמי השטר פטורים משבועה. כיון שהמזיק את הקרקע, שינה את גוף הקרקע. ולכן גם נשתנה דינה ונשבעין על דמיה. אולם השטר, הרי מעיקרו אין גופו ממון, שהרי אינו עומד אלא לראיה, ולעצם השטר אין כל ערך. ולכן, על ידי שריפתו לא נשתנה בעיקרו, וגם דינו לא נשתנה. ולכן אין נשבעים על דמיו. וצריך עיון בדברי בעל התרומות מדוע נשבעין על השטר. ועיין בקצות החושן [סימן שפ"ו ס"ק ד'] שיישב את דברי בעל התרומות, וכתב שדמי קרקע ודמי שטר שוין הם. ונשבעין על דמי שטר. ואילו המשנה מדברת באופן שתובעו להחזיר את השטרות כאשר הם קיימין, ולא את דמיהם. [וראה בש"ך שדחה אפשרות זו.]

[26] נחלקו הרמב"ם והראב"ד בפרק ה' מהלכות טוען ונטען הלכה ב', האם דמי קרקע הם כקרקע או לאו. כגון: תבעו שהזיק לו קרקע והלוה מודה לו בחצי הנזק - פטור משבועה. אף על גב שכעת הוא חייב לו דמים. והראב"ד חולק וסובר דאינו פטור על הקרקע אלא רק כאשר תבעו למלאות את החפירות. שאז הנידון הוא ממש על תביעת השלמת הקרקע ולא על דמיה.

[27] התוספות בד"ה ואין בהם תשלומי כפל, נתקשה היאך יתכן תשלומי כפל בקרקעות והלוא לא תיתכן גניבה בקרקע כיון שאי אפשר להוציאה מיד הבעלים. והעמיד התוספות, בכגון שהסיג גבול חברו ונחשב לו כגניבה. החקרי לב [חושן משפט חלק ג' סוף פרק ה'] העיר שאפשר להעמיד בכגון שגנב בית חברו ואמר שהוא שלו, ומצא הנגזל עדים שהבית שלו, ויישב, שכנראה כונת התוספות היא לגניבה כעין המובא בבבא קמא עט א. שאינו חייב כפל ותשלומי ד' וה' אלא כאשר הוציא מרשות הבעלים. ואילו בקרקע לא שייך הוצאה ע"י משיכה והגבהה אלא לעולם ברשות הבעלים הוא עומד. ואם כן היאך יקנה הקרקע כדי להתחייב בכפל? ולכן תירץ התוספות שאפשר על ידי שמסיג גבול והוציא מרשותו של זה והכניסה לרשותו. [ומדינא הרי זה הוצאה מרשות לרשות שהרי עובר על זה באיסור תורה של מסיג גבול].

[28] כתב התוספות בד"ה שומר חינם, ששומר חינם אף אינו משלם אם פשע וכמו שומר שכר הפטור מחיוב גניבה ואבדה. ולא הזכירה זאת המשנה משום שהפסוק העוסק בשומר חינם - עוסק בשבועה.

[29] הקשו הראשונים: למאן דאמר הילך פטור [היינו שמודה במקצת ואומר לתובע הילך לפניך מה שאתה תובע] היאך ניתן לחייבו, והלוא כאן הוי הילך שהרי נותן לו את גפניו? ותירצו שמודה הוא שהיו הגפנים חמש אלא שכבר בצרתים ואינם כאן. אך אם כן קשה, שהרי אינו מודה בדבר המחובר לקרקע, אלא במטלטלין גמורים, שהרי מודה הוא בגפנים בצורות? ותירצו, שלענין הודאה במקצת, בתר שעת נתינה אזלינן. כלומר, שההתייחסות לדבר שעליו מודה, אם הוא קרקע או לאו, נקבעת לפי מצבו בשעה שנתנו התובע לנתבע. וכיון שבאותה השעה היו הגפנים מחוברות, רק שעמדו הם ליבצר, הרי שלרבי מאיר חשיב כמטלטלין וחייב. ורבנן סוברים שהם כקרקע.

[30] הקשה הר"ן מהא דמבואר לקמן במשנה שצריכה ההודאה להיות בדבר שבמדה במנין ובמשקל. והלוא כאשר טוען ומודה בה' גפנים, הרי אין קצבה להודאתו כיון שהוא אינו יודע כמה כל גפן היתה טעונה. ותירץ, כיון שעשר וה' הן מנין - שפיר הוי כדבר שבמדה.

[31] יש לעיין אם דין זה נאמר דוקא לגבי שבועת מודה במקצת או אף בשבועת השומרין ועיין תוי"ט ובחזון איש חו"מ סימן י"ב אות ח' שדן בזה.

[32] הקשה הר"ן: מדוע כאשר אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור? והלוא רואים אנו את הפירות והודאתו ידועה לנו? ותירץ, שהטעם הוא משום שבשעה שיוצאת ההודאה מפיו בעינן שיהיה הדבר במדה. ואילו כאשר מודה, עדיין אין אנו יודעים כמה יש בפירות, אלא לאחר שמודדין וסופרים אותם. ואף שאחר כך ההודאה ידועה ושקולה, מכל מקום כיון שבשעת ההודאה הראשונה, כלומר כאשר יצאו הדברים מפיו עדיין לא ידענו כמה יש בפירות, והודאה זו לא חייבתו, שוב אינו חייב. הקצות החושן בסימן עב ס"ק יז [וס"ק יט] דייק מלשון השולחן ערוך שם, שאם אין הנפקד יודע את ערכו של הפקדון בשעה שמודה למפקיד על כך, אינו חייב משום מודה במקצת. אלא עד שיאמר שהפקדון, כגון טבעת שהופקדה בידו, שוה כטבעת אחרת המונחת לפני בית דין. אבל, כשאומר שהטבעת היתה שוה כמו הטבעת שביד השולחני, ואינה לפנינו הרי זה כאומר מה שהנחת אתה נוטל, ואין זה בכלל הודאה במקצת. ובתרומת הכרי [שם ס"ק טו] השיג על דברי הקצות, וכתב שאפילו אם אין הטבעת לפנינו הרי זה מודה בדבר שבמדה. דדוקא כשאומר "מה שהנחת אתה נוטל", אין זה דבר שבמדה. לפי שאנו צריכין לראות בעיקר הודאתו את המדה ובעיקר הודאתו אין כל מידה. אבל, באומר שטבעת זו היא כמו הטבעת שביד השולחני, הרי זה כאומר עד הזיז ועד החלון, דהוי דבר שבמדה. אפילו אם אין הבית לפנינו. לפי שהעיקר הוא שיתלה את הודאתו במדה מסוימת.

[33] העירו הראשונים שלמאן דאמר הילך פטור, ניתן להעמיד בכגון שהרקיבו הפירות בפשיעה, ואין ההודאה אלא על הריקבון. ואומר הנתבע שעד החלון הפקדת בידי והרקיבו בפשיעתי, ואיני וחייב לשלם אלא את הריקבון הזה. ושיש בריקבון הזה הפסד של שוה פרוטה. שהרי ההודאה צריכה להיות שוה פרוטה.

[34] והקשה הגר"ח שמואלביץ זצ"ל, מדוע לא נפטרנו מהשבועה מכח מיגו, שהיה יכול לטעון "מה שהנחת אתה נוטל", והיה אז פטור משבועה [הקושיה היא לפי השיטות הסוברות שאומרים מיגו לפטור משבועה]. ותירץ, שבאופן כזה, שלא היה צריך הנתבע להכנס כלל לויכוח עם התובע, אלא היה יכול לומר לו בפשטות "מה שהנחת אתה נוטל", הרי אם לא טען כך, יש לנו בסך הכל ראיה שהוא אינו יודע לטעון כראוי, אך אין לו זו ראיה שהוא דובר אמת, כי מדוע אכן הוא לא אמר "מה שהנחת אתה נוטל", ולכן אין זה מיגו!

[35] ביאר הריטב"א שמיעוט זה נאמר דוקא כלפי הקדש גבוה, היינו לביהמ"ק. אך לא כלפי הקדש לעניים. לפי שהקדש לעניים, הרי הוא בכלל רעהו.

ותהו: הלוא כל הטענות כולהו נמי [כולן גם כן] טענת אחרים והודאת עצמו נינהו [הן]! ומה ההבדל בין טענה זו ואחרת?

אלא בעקרון שאמר רבה לגבי שבועת מודה במקצת קמיפלגי [חלוקים הם]. שאמר רבה: מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע? חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, שאין בו חוצפה לכפור הכל לאדם שהילוה לו ויודע שהוא משקר, והאי בכוליה בעי דליכפריה [וזה הלווה בכל הסכום רצה לכפור לו], והאי דלא כפריה [וזה שלא כפר בכל] משום שאינו מעיז פניו בפני בעל חובו, ובעצם

בכוליה בעי דלודי ליה [בכל רצה להודות לו], והאי דלא אודי ליה [וזה שלא הודה לו בכל] — אישתמוטי הוא דקא משתמיט מיניה [להשתמט הוא שמשתמט ממנו], סבר [סבור הוא]: אמתין עד דהוי [שיהיו] לי זוזי ופרענא ליה [מעות ואפרע לו], ורחמנא אמר [והתורה אמרה] משום כך: רמי [הטל] שבועה עילויה כי היכי דלודי ליה בכוליה [עליו כדי שיודה לו בכולו].

ובענין זה נחלקו, ר' אליעזר בן יעקב סבר [סבור] כי הלווה מאדם לא שנא [אינו שונה] בו במלוה עצמו, ולא שנא [ואינו שונה] לגבי בנו של אותו אדם אינו מעיז פניו, והלכך [ומשום כך] המודה במקצת לבן לאו [לא] משיב אבידה הוא, אלא אדם שלא מעיז פניו לכפור הכל, ויש מקום לחייבו שבועה. והוא שיטת משנתנו שנשבעים לקטן. ורבנן סברי [וחכמים סבורים]: בפניו של בעל חובו הוא שאינו מעיז, אבל בפני בנו מעיז, ומכיון שכעת הוא לא מעיז ולא אומר שאינו חייב כלום — משיב אבידה הוא.

ומקשים: מי מצית מוקמת לה [האם יכול אתה להעמיד אותה, את משנתנו] כר' אליעזר בן יעקב? הא קתני רישא [הרי שנה בראשה]: "מנה לאבא בידך", ואמר לו: "אין לך בידי אלא חמשים דינר" — פטור, מפני שמשיב אבידה הוא! ומשיבים: התם [שם] מדובר שלא אמר "ברי [ברור ודאי] לי שאתה חייב לאבי", אלא בדרך ספק טען, ולכן הריהו כמשיב אבידה, הכא [כאן] מדובר שאמר "ברי לי שכך היה הדבר".

א שמואל אמר פירוש אחר למשנתנו: "נשבעים לקטן" משמעו — ליפרע מנכסי קטן, שאם הוצרכו לפרוע חוב מנכסי הקטן — יש לתובע להישבע שלא נפרע החוב. וכן מה ששנינו "נשבעים להקדש" — ליפרע מנכסי הקדש, כאשר הלווה הקדיש את נכסיו שכבר היו משועבדים לבעל חובו.

ושואלים: מה שפירש שמואל לקטן כוונתו ליפרע מנכסי קטן, הלוא תנינא [שנינו] במשנה להלן: מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, ואם כן, תרתי [שתי הלכות] באותו ענין למה לי?

ומשיבים: הא קמשמע לן [זה משמיע לנו] כדברי אביי קשישא [הזקן], דתני [ששנה] אביי קשישא [הזקן]: יתומין שאמרו בכל מקום — הרי הם יתומים גדולים שירשו, ואין צריך לומר קטנים, ודין זה שווה בהם, בין לשבועה שצריך להישבע כשבאים להיפרע מהם, בין לזיבורית שאין גובים מקרקעות היתומים אלא מן הקרקע הגרועה יותר.

ועוד שואלים: מה שפירש שמואל שנשבעים להקדש כוונתו שנשבעים כשבאים ליפרע מנכסי הקדש, הלוא גם זה תנינא [שנינו אותו] להלן: הבאים להיפרע מנכסים משועבדים לא יפרעו אלא בשבועה; ומה לי משועבדים שנמכרו להדיוט (לכל אדם) ומה לי משועבדים שהוקדשו לגבוה (להקדש)!

ומשיבים: כאן איצטריך [הוצרך] הדבר להיאמר, שכן סלקא דעתך אמינא [יעלה על דעתך לומר]: במקרה של הדיוט הטעם שנשבעים הוא משום החשש שאדם עושה קנוניא אם הלווה על הדיוט לרמות אותו, שבא עם שטר פרוע לגבות מנכסי הלקוחות, ולכן משביעים אותו, שלא יקבל אלא לאחר שנשבע, אבל הקדש היינו אומרים שאין אדם עושה קנוניא על הקדש לקחת מן ההקדש במרמה, ואינו צריך שבועה. קא משמע לן [משמיע לנו] שבכל זאת חוששים ואינו נוטל מן ההקדש אלא בשבועה.

ומקשים: והאמר [והרי אמר] רב הונא: שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו, ואמר: "מנה לפלוני בידי שאני חייב לו" — נאמן באמירה זו, כי חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש! אמרי [אומרים] בתשובה לכך: הני מילי [דברים אלה] אמורים בשכיב מרע, באדם שהולך למות, שאין לחשוש שהוא מרמה את ההקדש בשביל אחרים (יורשיו), שאין אדם חוטא ולא לו, אבל גבי [אצל] בריא ודאי חיישינן [חוששים אנו] אפילו לגבי הקדש, שמא עושה קנוניא.

ב משנה ואלו דברים שאין נשבעין עליהן שבועה מן התורה: העבדים, והשטרות, והקרקעות, וההקדשות, ואין בהן תשלומי כפל אם גנב מהם, ולא תשלומי ארבעה (על שה) וחמשה (על שור) אם גנב בהמה וטבח ומכר את מה שגנב, ושומר חנם שאיבד אחד מאלה אינו נשבע שלא התרשל בשמירה, ונושא שכר (שומר בשכר) אינו משלם על גניבה ואבידה.

ר' שמעון אומר: בענין הקדשות יש לחלק, קדשים שחייב באחריותן שהמקדיש חייב לשלם להקדש גם אם מתו — נשבעין עליהן, שהרי הם כנכסיו, אבל קדשים שאינו חייב באחריותן — אין נשבעין עליהן, שאין נשבעים על ההקדשות.

ר' מאיר אומר: יש דברים שהן בקרקע ומחוברים לה, ובכל זאת אינן כקרקע לענין הלכה, ואין חכמים מודים לו. כיצד? טענו: "עשר גפנים טעונות פרי מסרתי לך", והלה (הנתבע) אומר: "אינן אלא חמש גפנים" — ר' מאיר מחייב שבועה כמודה במקצת, וחכמים אומרים: כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע.

ועוד, אין נשבעין שבועה שמן התורה אלא על דבר שבמדה, ושבמשקל, ושבמנין. שצריכה התביעה (וההודאה) להיות בדברים מדוייקים. כיצד? אם אומר לחבירו: "בית מלא מסרתי לך", או "כיס מלא מסרתי לך", והלה אומר: "איני יודע מה שהיה בבית או בכיס, אלא מה שהנחת אתה נוטל", והוא פחות ממה שהמפקיד טוען — הרי זה פטור, משום שאיננו טוען אותו בדבר מסויים. אבל זה אומר שהיה הבית מלא "עד הזיז" וזה אומר: "לא עד הזיז, אלא עד החלון" — הרי הוא חייב, משום שיש פה דבר שבמידה.

ג גמרא ומבררים: תשלומי כפל מנלן [מנין לנו] שאין משלמים בכל המקרים שמנינו? דתנו רבנן [ששנו חכמים] על הפסוק "על כל דבר פשע על שור על חמור על שה על שלמה על כל אבידה... אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים לרעהו" (שמות כב, ו): "על כל דבר פשע" — הרי זה כלל, "על שור ועל חמור ועל שה ועל שלמה" (שמות כב,ח) — הרי זה פרט, "על כל אבדה" (שמות כב,ח) — חזר וכלל, נמצא שיש לנו

כלל ופרט וכלל, במקרה כזה אי (אין) אתה דן אלא כעין הפרט, מה הפרט מפורש — דבר המטלטל וגופו ממון כלומר, שהוא עצמו שווה כסף, אף כל דבר המטלטל וגופו ממון משלמים עליו תשלומי כפל,

יצאו קרקעות — שאין מטלטלין, יצאו עבדים — שהוקשו (הושוו בכתוב) לקרקעות, יצאו שטרות — שאף על פי שהן מטלטלין אין גופן ממון, שאין הם משמשים אלא לראיה או כאמצעי קנין. ולגבי הקדש שאין משלמים לו כפל, הרי זה משום ש"רעהו" כתיב [נאמר] בפסוק זה, והקדש אינו רעהו.

ועוד שנינו במשנה שאינו משלם על אלה ולא תשלומי כפל ולא ארבעה וחמשה. ומסבירים: מאי טעמא [מה טעם הדבר] שאינו משלם תשלומי ארבעה וחמישה? שכן תשלומי ארבעה וחמשה אמר רחמנא [אמרה התורה], ולא תשלומי שלשה וארבעה, והואיל ותשלומי ארבעה וחמישה כוללים תשלומי כפל, נמצא שאם אינו משלם תשלומי כפל אינו משלם גם תשלומים אלו.

ד שנינו במשנה: שומר חנם אינו נשבע על עבדים ושטרות וקרקעות. ושואלים: מנא הני מילי [מנין הדברים האלה] שאינו נשבע על אלה? דתנו רבנן [ששנו חכמים]:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

The Gemara challenges: All other cases where the defendant is required to take an oath due to a partial admission are also cases of a claim of others and his own admission. Yet in the baraita Rabbi Eliezer ben Ya’akov introduces his opinion with the term: There are times, indicating that the case to which he is referring, of one taking an oath on the basis of his own claim, is not the standard case of an oath due to a partial admission.

The Gemara answers: Rather, Rabbi Eliezer ben Ya’akov and the Rabbis disagree with regard to the statement of Rabba, as Rabba says: For what reason did the Torah say that one who admits to a part of the claim must take an oath? It is because there is a presumption that a person does not exhibit insolence by lying in the presence of his creditor, who did him a favor by lending money to him. And this person who denies part of the claim actually wants to deny all of the debt, so as to be exempt, and this fact, i.e., that he does not deny all of it, is because a person does not exhibit insolence in the presence of his creditor.

Rabba continues: And in order not to exhibit insolence, he wants to admit to the creditor with regard to all of the debt; and this fact, i.e., that he did not admit the entire debt to him, is because he may be temporarily avoiding paying him. He rationalizes doing so by saying to himself: I am avoiding him only until the time that I have enough money, and then I will repay him. And therefore, the Merciful One says in the Torah: Impose an oath on him in order to induce the debtor to admit the entire debt to him.

With regard to this principle, Rabbi Eliezer ben Ya’akov maintains: It is no different with regard to the creditor himself, and it is no different with regard to his son; the debtor would not exhibit insolence and deny the debt. And therefore, he is not deemed as one returning a lost item on his own initiative; rather, this is an ordinary case where one admits to a part of a claim and is therefore required to take an oath. And the Rabbis maintain: It is in the presence of the original creditor that one would not exhibit insolence; but in the presence of his son, who did not lend him the money, he would exhibit insolence and deny the claim entirely. And since this debtor is not exhibiting insolence, as he could have denied the loan completely but instead is opting to admit to part of the claim, he is deemed as one returning a lost item, and his claim is accepted without his taking an oath.

The Gemara asks: Can you interpret the mishna in accordance with the opinion of Rabbi Eliezer ben Ya’akov? Isn’t it taught in the former clause that if the claimant said: My late father had one hundred dinars in your possession, and the defendant responded: You have only fifty dinars in my possession, he is exempt from taking an oath, as he is like one returning a lost item? The Gemara answers: There, it is referring to a case where the claimant did not say: I am certain that you owe my father this money, but rather made an uncertain claim. In such a case, Rabbi Eliezer ben Ya’akov agrees that the defendant is like one returning a lost item. Here, by contrast, it is a case where he said: I am certain that you owe him.

Returning to the Gemara’s question with regard to the last clause of the mishna, which states that one takes an oath to a minor, or to a representative of the Temple treasury, Shmuel said a different answer: When the mishna spoke about taking an oath to a minor, it was referring to a case where the debtor died; the creditor must take an oath to the minor heir attesting that he was not repaid in order to collect from the minor’s property. Similarly, if one’s debtor consecrated his property, he takes an oath to a representative of the Temple treasury in order to collect from the consecrated property.

The Gemara challenges: The halakha that one takes an oath to a minor in order to collect from a minor’s property is one that we learn in the mishna (45a): A woman who comes to collect the payment for her marriage contract from the property of orphans collects only by means of an oath. Why do I need two mishnayot to teach this halakha?

The Gemara answers: By mentioning this halakha twice, the Mishna teaches us this: The halakha applies with regard to both minor and adult orphans, in accordance with the statement of Abaye the Elder; as Abaye the Elder taught: The orphans of which the Sages spoke are adult orphans, and needless to say, the same halakha also applies to minor orphans. This principle applies with regard to both the halakha that a debt can be collected from the property of an orphan only by means of an oath, and to the halakha that a debt can be collected from the property of an orphan only from inferior-quality land.

With regard to Shmuel’s explanation of the mishna that one takes an oath to a representative of the Temple treasury in order to collect a debt from consecrated property, the Gemara asks: We learn this halakha in the mishna (45a): From liened property that has been sold one collects a debt only by means of an oath. And what difference is it to me whether the property was liened to an ordinary person, and what difference is it to me whether the property was liened to the Most High, i.e., it was consecrated?

The Gemara answers: It was necessary for this halakha to be stated separately with regard to collecting a debt from the Temple treasury. Otherwise it might enter your mind to say that it is specifically in order to collect a debt from an ordinary person that one is required to take an oath, as a person is liable to collude with another against an ordinary person who purchased property, by producing a promissory note for a debt that was already repaid in order to collect property from the purchasers of land that had been liened to that debt. But one might have thought that in order to collect a debt from the Temple treasury, a person is not required to take an oath, as a person does not collude with another against the Temple treasury. Therefore, the mishna teaches us that one is required to take an oath even in order to collect a debt from the Temple treasury, as one is suspected of collusion in this case as well.

The Gemara asks: But doesn’t Rav Huna say that in the case of a person on his deathbed who consecrated all of his property, and said: So-and-so has one hundred dinars in my possession, his statement is deemed credible, as the presumption is that a person does not collude with another against the Temple treasury? The Sages said in response: That statement applies only in the case of a person on his deathbed, as a person sins only for his own benefit. One is not suspected of deceiving the Temple treasury for the benefit of his heirs. But with regard to a healthy person, we are certainly concerned about collusion, even against the Temple treasury.

MISHNA: And these are items concerning which one does not take an oath by Torah law: Canaanite slaves, and financial documents, and land, and consecrated property. In a case where these items are stolen, there is no payment of double the principal, nor is there payment of four or five times the principal in a case where one stole a consecrated animal and slaughtered or sold it. An unpaid bailee who lost one of these items does not take an oath that he was not negligent in safeguarding it, and a paid bailee does not pay for the loss or theft of one of these items.

Rabbi Shimon says there is a distinction between different types of consecrated property: With regard to consecrated property for which one bears the financial responsibility to compensate the Temple treasury in the event of their loss, such as in a case where he vowed to bring an offering and then set aside an animal to be sacrificed in fulfillment of the vow, one takes an oath concerning them, as they are considered his own property. But with regard to consecrated property for which he does not bear the financial responsibility for their loss, one does not take an oath concerning them.

Rabbi Meir says: There are certain items that are physically on the land but are not treated like land from a halakhic perspective, and the Rabbis do not concede to him concerning this point. How so? If one makes the claim: I assigned you ten grapevines laden with fruit to safeguard, and the other one says: They are only five vines, Rabbi Meir deems the defendant liable to take an oath, as he admitted to a part of the claim, and although the claim concerned grapevines, the primary aspect of the claim was the grapes. And the Rabbis say: The halakhic status of anything that is attached to the land is like the land itself, and therefore he is exempt from taking an oath.

One takes an oath only concerning an item that is defined by size, by weight, or by number. How so? If the claimant says: I transferred to you a house full of produce, or: I transferred to you a pouch full of money, and the other person says: I do not know how much you gave me, but what you left in my possession you may take, and the amount in the house or pouch at that time is less than that claimed by the claimant, the defendant is exempt from taking an oath, as the amounts in the claim and the admission are undefined. But if this party says that the house was full up to the ledge, and that party says that it was full up to the window, the defendant is liable to take an oath, as the dispute relates to a defined amount.

GEMARA: From where do we derive that one is exempt from the payment of double the principal with regard to the items mentioned in the mishna? It is as the Sages taught in a baraita with regard to the verse that discusses double payment: “For every matter of trespass, whether it be for an ox, for a donkey, for a sheep, for clothing, or for any manner of lost thing…he shall pay double to his neighbor” (Exodus 22:8). This verse is expounded in the following manner: The phrase “for every matter of trespass” is a generalization; the phrase “whether it be for an ox, for a donkey, for a sheep, for clothing” is a detail; and when the verse states: “Or for any manner of lost thing,” it then generalized again.

Consequently, this verse contains a generalization, and a detail, and a generalization, and one of the thirteen principles of exegesis states that in such a case you may deduce that the verse is referring only to items similar to the detail. Applying this principle here, one may conclude that just as each of the items mentioned in the detail is clearly defined as an item that is movable property and has intrinsic monetary value, so too, anything that is movable property and has intrinsic monetary value is subject to double payment.

Land is therefore excluded, as it is not movable property. Canaanite slaves are also excluded, as they are compared to land in many areas of halakha. Financial documents are excluded, since although they are movable property, they do not have intrinsic monetary value. The value of the paper itself is negligible; documents are valuable only because they serve as proof of monetary claims. Finally, consecrated property is excluded because it is written in the verse: “He shall pay double to his neighbor,” i.e., to his fellow man, but not to a representative of the Temple treasury.

The mishna teaches: And there is no payment of double the principal, nor is there payment of four or five times the principal for stealing consecrated animals. The Gemara asks: What is the reason for the exclusion of the payment of four or five times the principal? The Gemara answers: Since payment of double the principal is excluded, that leaves, in a case where one steals and then slaughters or sells a consecrated animal, a total payment of only three or four times the principal, as the payment of double the principal is included in the larger payment for selling or slaughtering it. Therefore, since the Merciful One states in the Torah fourfold or fivefold payment, and not threefold or fourfold payment, one who steals a consecrated animal and slaughters it or sells it is exempt from the additional payments.

§ The mishna teaches: An unpaid bailee who lost one of the excluded items does not take an oath. The Gemara asks: From where are these matters derived? The Gemara answers that it is as the Sages taught in a baraita:

Talmud – Bavli – The William Davidson digital edition of the Koren Noé Talmud, with commentary by Rabbi Adin Steinsaltz Even-Israel (CC-BY-NC 4.0).

אבל משיב אבדה דברי הכל פטור ור' אליעזר בן יעקב ורבנן בהאי דרב' פליגי דאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כו'. ר' אליעזר בן יעקב סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו אינו מעיז. הלכך לאו משיב אבדה הוא לפיכך תני אבל נשבעין לקטן. ולא קטן ממש הוא. אלא אפי' גדול כמו שאמרנו למעלה. ואקשינן ליה לרב ומי מצית אמרת לה למתני' בהדין אורחא. ור' אליעזר היא.

והא קתני סיפא דרישא מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' פטור. מפני שהוא כמשיב אבדה לבעלים. ופרקינן התם בסיפא דרישא בדלא טעין הבן ברי לי דמנה לאבא בידך אלא מספק. לפיכך אמרינן כיון דהודה לו במקצת משיב אבדה הוא ופטור משבועה דאורייתא. אבל הכא בנשבעין לקטן. ואוקימנא כר' אליעזר (בטוען) בטוענו ברי לי שאבא נושה בך מנה. הודה לו במקצת חייב. וי"א הכי פירק רב התם בסיפא דרישא בדאמר הנתבע ברי לי דלית ליה עלי [אלא] נ' הלכך פטור. סיפא בדאמר מספקא לי לפיכך רמו עליה שבועה כי היכי דלודי.

ושמואל אמר הא דתנן אבל נשבעון לקטן להפרע מנכסי קטן כגון אלמנה מנכסי יתומין וכיוצא בה. הבא ליפרע מנכסי יתומין נשבע להן.

וכדתני אביי קשישא יתומים שאמרו יתומים גדולים ואין צ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית. אבל נשבעין להקדש נמי להפרע מנכסי הקדש.

כדתנן מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה. ואקשינן מכדי משעבדי נינהו לא [שנא] משעבדי להדיוט ולא שנא משעבדי להקדש. ופרקינן מהו דתימא משעבדי דכי פרע מן ההקדש אין נשבעין כדרב הונא דאמר שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר ק' לפלוני בידי נאמן.

חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש.

אמרינן הני מילי שכיב מרע דאין אדם חוטא ולא לו. אבל ברי חיישינן שמא קנוניא עשו על ההקדש. לפיכך שנינו נשבעין להקדש:
מתני' אלו דברים שאין נשבעין עליהן עליהן כו'. מנהני מילי שאלו כולן אין נשבעין עליהם. דת"ר על כל [דבר] פשע כלל. על שור על חמור על שה על שלמה פרט. על כל אבדה חזר וכלל. כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט. מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל כיוצא בו. יצאו קרקעותשאינן מטלטלין. יצאו עבדים דכתיב בהו לרשת אחוזה והוקשו לקרקעות. יצאו שטרות שאין גופן [ממון] דלראיה בעלמא עבידי. יצאו הקדשות רעהו כתיב ולא הקדש. ואין בקרקעות ולא בעבדים ולא בשטרות ולא בהקדשות תשלומי ד' וה'. דכל היכא דאיכא כפל כגון הגונב שה ונמצא בידו כמות שהוא ולא מכרו משלם [כפל] כשמכרו ד' והוא הדין בקר ה'. אבל אלו שאין כפל דמעטינהו מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור. וכתיב בהן אם ימצא הגנב ישלם שנים ודיינינן להו בכלל ופרט וכלל. דת"ר כי יתן איש אל רעהו כלל. כסף או כלים פרט. וגונב מבית האיש חזר וכלל. כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט. מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון. יצאו אלו כולן. הנה נתברר שאין להן כפל. מה יש לומר כשימכרם יוסיף על הקרן שנים כדין הצאן. או ג' כדין הבקר. דבר שגורמתו המכירה. אבל הכפל הגניבה מחייבתו ולא המכירה. ואלו כיון שנתמעטו מן הכפל של הגניבה פשו להו שנים או שלשה חיוב המכירה כשתוסיף אותן על הקרן יביאו ג' או ד'. והיינו דאמרי' תשלומי ד' וה' אמרה תורה ולא תשלומי ג' וד'.

ה"ג וכן כתוב בהל' רבינו הגדול ז"ל: אלא בדרבה קא מפלגי. וה"פ: לעולם בטוענו קטן ודקאמר' אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ה"מ בבא בטענת עצמו דרחמנא פטריה דכתיב וכי יתן איש ואין נתינת קטן כלום אבל בא בטענת אביו כדרב (פפא) נשבעין מפני שאינו יכול להעיז פניו בפני בעל חובו מאחר שטוענו ברי [והיינו] טענת עצמו לפי שטענת קטן אינה כלום אלא מפני שהוא אינו יכול להעיז פניו בפני כ"ח חובו הוא חייב (ולא מפני שהוא אינו יכול להעיז פניו בפני ב"ח הוא חייב) ולא מפני טענתו של קטן ובברי אוקימנא כגון דאמר בפני הלוהו ואפ"ה פטרי רבנן וכן פרש"י ז"ל ועוד כתב דלרבנן אפילו בגדול מעיז בהאשה שנתאלמנה ואיכא מאן דגריס אמר רבה ומוקים לה בטוענו גדול.
וא"ל אכתי מאי מתרץ בטענת עצמו כשאר כל הטענות היא זו דאינו יכול להעיז פניו בפני ב"ח וא"ל הכי קאמרי' כולהו טענתא נמי טענת אחרים והודאת עצמו היא ומ"ט דרבנן דפטרי ומאי האי דא"ר אליעזר פעמים ומפרקינן פיעמייהו דרבנן דפטרי כדרבה ורבי אליעזר בן יעקב ה"ק להו פעמים שאדם נשבע על טענת שהיא טענת עצמו לדבריכם דאמריתו מעיז.
ומצאתי בתוספתא (ה,ה)רבי אליעזר בן יעקב פעמים שאדם נשבע על טענת קטן כיצד א"ל קטן מנה לאבי בידך אין לו בידי אלא נ' זוז פטור (אבל אם אמר ליה נתתי לו מהם נ' זוז פטור) אבל אם אמר לו נתתי לו מהם נ' זוז חייב שכן הוא נשבע על טענת עצמו ולא מחוורא לן בטעמא ועוד דהא מקשי' בשמעתין ומי מצית מוקמת לה כרבי אליעזר בן יעקב והא קתני רישא מנה לאבא בידך פטור אלמא לרבי אליעזר בכה"ג חייב ומשמע דמשבשתא היא.

ומפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע. פרש"י ז"ל ולא חשבתו משיב אבדה לפוטרו על שלא כפר בכולו ומיהא משמע דמשיב אבדה פטור מדאורייתא כמ"ש.
וא"ל מנא ליה לרבה דכופר בכל פטור מדאורייתא אדרבה ה"ל למימר מדמודה במקצת חייב כופר בכל חייב ואיכא דמפרקי נ"ל מדכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה במאי אי במודה מקצת בלא עד אחד חייב אלא לאו בכופר בכל וש"מ דבלא עד פטור ואיכא דמפרכי עלה דילמא כגון שכפר במקצת והודה במקצת אלא שאין הטענה ב' כסף שלא חייבה תורה שבועה במודה מקצת עד שתהא הטענה שתי כסף אבל בעדות עד אחד השתא נמי אמרינן דאפילו לא טענו אלא בפרוטה וכפר חייב ולעולם א"ל כופר בכל חייב והוא שיכפור בב' כסף כדין מידה במקצת. וזו פרכא דחוקה ואינה כלום.
אבל לדעת רבינו הגדול יש לי שאלה דילמא עד אחד כי אתא במקום שאין בו טענה אתא אבל י"ל דאי ס"ד כופר בכל חייב ליכתוב רחמנא כופר בכל ואנא ידענא דה"ה למודה מקצת דאי לא תימא הכי אתי לאיערומי וכדפרכי' פרכא כהאי גונא בשנים אוחזין אלא מדחייב רחמנא מודה מקצת ש"מ כופר בכל פטור. ומ"ה ק"ל לרבה הואיל וכופר בכל פטור מודה מקצת מפני מה אמרה תורה ישבע וקאמ' דליכא הכא מיגו כדמפרש ואזיל טעמא דכופר בכל פטור לא מפרש אלא מיגו ליכא בדין הוא דליחמיר במודה מקצת יותר מכופר בכל שרגלים לדבר אבל כופר בכל אין רגלים לטענתו ואם כן אין לך אדם שאינו משביע חברו בכל יום.
ולפי פי' זה, הא דאמרי' בהגוזל עצים ומאי שנא מלוה פי' שהתורה פטרה כופר בכל וחייב המודה מקצת כדרבה לאו למימרא דרבה אמר מפני מה אמרה תורה כופר בכל פטור אלא לומר גבי מלוה איכא לאפלוגי בין כופר בכל למודה מקצת כדרבה אבל בפקדון מעיז ומעיז ואם נאמר שכופר בכל פטור ע"כ אף מודה מקצת פטור דמשיב אבדה הוא הילכך בין מודה מקצת בין כופר בכל חייבה תורה ולא מפרש טעמא ואיפשר שהוא משום דזימנין דאמר בדדמי כדאמרינן התם (ב"מ צ"ג ע"ב) ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא דכיון דטריד לא דייק לנטורי נטירותא מעליאתא כדבעי' למימר קמן.

ובכוליה בעי דלודי ליה. פרש"י ז"ל וכי תימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא חשיד אממונא דאשתמוטי משתמיט וקשיא דהא אסיקנא בשנים אוחזין מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא אמרינן אבל יש לרש"י ז"ל פירוש בסוף מסקנא דהתם דאמר אביי חשידי שמא מלוה ישנה יש לו עליו הא לאו הכי אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והכא מה"ט צריכי' לטעמא דהשמטה והא שכיחא טפי במלוה.
וי"ל בלשון אחר, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח והאי בכולי בעי למיכפרי' אלא שאינו יכול להעיז בו פניו הילכך לאו משיב אבדה הוא וכי תימא דאין אדם מעת פניו בפני ב"ח להמניה אף משכפר כמקצת דודאי קושטא קאמר דאי לא לא הוה מעיז בו פניו ואכתי איכא מיגו דאם הוא מעיז היה לו לכפור בכל ודאי בכולי מיבעי ליה לאודויי אלא אישתמוטי משתמיט ליה ואינו מעיז וכיון שיצא מב"ד זכאי שוב לא ישלם לפיכך חייבתו התורה שבועה.
ואי קשיא לטעמיה דרבה, הגע עצמך שטענו שני כלים הפקדתיך או שגזלתני זה שבידך ואחר עמו וא"ל שלי הוא והאחר אבדתיו ואשלמנו לך ודאי חייב הוא שבועה והיינו דאצטריך רחמנא למעוטי קרקע ועבדים והכי מוכח פ"ק דמציעא ואמאי הא לא א"ל ביה אשתמוטי משתמיט עד דה"ל ופרע.
וי"ל דלדברי רש"י ז"ל חיישינן שמא מלוה ישנה יש עליו ואשתמוטי משתמיט עד דמתברר ליה וטעין עליה עד כדי דמיו ולדרכנו נמי י"ל דרבה לא אתא למימר אלא דכיון דאיכא הודאה במקצת לא הוי עזות כשהוא כופר לו בשאר לפי שהוא נשמט ממנו בהודאה זו ושוב אין לו בושת פנים ואלומי אלים ליה רבה טעמיה במלוה דילמא סבר אדה"ל ופרענא ליה ומי' בפקדון דאיתיה לכפירה בידיה קאמרינן נמי הכי דאשתמוטי משתמי' מיניה בהודא' במקצת סבר אשלח בו יד ואחזירנו בעינו לאחר זמן א"נ מלוה ישנה ורחמנא רמא עלייהו שבועה דליפרוש מכולהו ספיקי והודאות דשקר.
והוי יודע דהא דאמרינן ומשום דאין אדם מעיז פניו הוא לאו למימרא דאין נשמט בכלו גבי מלוה עד דהוי ליה ופרע דהא גבי היסת איתמר לעיל הכי אלא אנן הכי קאמרי' בשמודה במקצת אין להאמינו במינו שלא כפר בכלו לפי שהיה ספק בידו לפרוע מחצה ולפיכך הודה ונשמט בשאר אפי' בפקדון נמי דמשום שהודה במחצה נפטר מבושת שלו ומיהו כפקדון שכופר בכל ואיתיה בעיניה ליכא למימר דאשתמיט והכי מוכח בשנים אוחזין ומכאן נלמוד שאפילו לפטור משבועה אמרי' מיגו לפי לשונות הללו שפירשנו.
וי"ל הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע דה"ק למה אמרה תורה מודה מקצת ישבע ולא אמרה כן בכופר בכל דמשמע דמודה מקצת ישבע ולא כופר בכל מפני מה מיגרע מיניה אדרבא עדיפא טענתא שאלו בא לכפור בכל היה כופר וקאמר חזקה היא שאין אדם מעת פניו בפני ב"ח והאי כיון דאודי מקצת רגלים לדבר וחוששין לו מן השאר דהאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו הוא ולהכי מודה מקצת ומשתמיט במקצת ורמא רחמנא שבועה עליה וגבי פקדון (כמאן) [כיון] דמעיז ומעיז אי כופר בכל פטור מודה מקצת נמי ולאו משום מיגו אלא משום דמילתא דסברא הוא דליכא לאפלוגי בינייהו וזה הפי' לדעת מי שאומר שאין מיגו לפטור משבועה כדבעי' למימר קמן, ואינו מחוור.

והא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח. ואמרינן נמי בו אינו מעת אבל בבנו מעיז. פרש"י ז"ל משום דעבד ליה גמילות חסדים ולפי הפירוש הזה בפקדון היינו טעמא דמעת משום שלא היה לו גמילות חסדים וכן כתב בהגוזל גבי ההיא דאמרינן מאי שנא מלוה כר עד ובמלוה הוא דאינו מעיז אבל בפקדון מעיז ומאי שנא מלוה דעקרי' ליה מדוכתין ומוקמי' לה עליה בדרבה כו' אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה הילכך כופר בכל פטור אף משבועה דאי לאו קושטא בהדיה לא הוה מצי למיכפר ביה והיכא דמודה מקצת מסתברא דמחייב ליה כו' אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר ליה כולו רמא רחמנא שבועה עליה ובריש מסכת סנהדרין כתב הלואה אי לא מודה כלום חזקה שאם טענת התובע אמת לא היה יכול להעיז פניו כנגדו. ולומר לא הלויתני הילכך אפי' שבועה לא בעי אבל בפקדון דליכא גמילות חסדים מעת פניו יכופר הכל ובעי שבועה.
ואתה למד מדברי רבינו ז"ל שהוא סובר שהטוען בפקדון לא הפקדת אצלי חייב כיון שלא עשה גמילות חסדים דהא תלמוד טעמא דמלוה שנאמן לומר לא הלויתני או פרעתיך הילכך גבי פקדון דליכא גמילות חסדים מעיז ומעת וחייב שבועה ולא כן דעת הגאונים ז"ל.
ואי אפשר לומר כן, שלפי שטתו, לרבנן דאמרי בבנו מעיז היה לנו לחייבו בכופר בכל והן פוטרין בו מודה מקצת וכן בפ"ק דמציעא גבי סלעין דינרין ועוד דהא דאמרינן לקמן בריש כל הנשבעין שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתיו לך ולא מיחייב שבועה יכול לומר נאנסו כו' ושמעת מיניה דיכול לומר לא היו דברים מעולם ואינו נשבע שאם בטוען להד"מ נשבע בנאנסו נמי נשבע ומאי קושיא.
ותו דאמרינן בריש בבא מציעא (ה,א) ההוא רעיא דכל יומא מסרי ליה חיותא בסהדי וההוא יומא אפקידו לו בלא סהדי לסוף אמר להו לא היו דברים מעולם כו' אמר רבי זירא אי איתא לדרבי חייא קמייתא משתבע אשארא אלמא אי ליתא לא מישתבע כטענת לא היו דברים מעולם בפקדון.
ותו דתנן בהשואל את הפרה (צז,א) שאלה חצי יום ושכרה חצי יום שאלה היום ושכרה למחר כו' המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב והוינן בה שמעת מיניה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב ואוקימנא בשיש עסק שבועה ביניה' ומשכחת לה רישא בתרתי וסיפ' בתלתא כו' ואמאי בלאו הכי נמי יש עסק שבועה שכל כופר בכל בפקדון חייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ולמה לי תרתי ותלת פרות ומילתא גופיה דרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור לית להאי פירושא אלא במלוה אבל בפקדון מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הוא והיכי מייתי לה התם גבי שאלה ופקדון.
ותו דתנן בהגוזל בתרא (ב"ק קי"ח,א) אבל איני יודע אם גזלתיך או הפקדת אצלי פטור וקי"ל כאוקמתא דהתם דאפילו היכא דתבע ליה ואמחי פטור הא מחוייב שבוע' הוא ומתוך שאינו יכול לישבע ישלם ותו דתנן בית מלא מסרתי לך זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ומסרתי לך בפקדון משמע ותו דתנן בסיפא דמתני' סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אלמא כופר בכל בפקדון פטור דהא מלוה זה נפקד הוא אלא ודאי כופר בכל בפקדון פטור בטוען לא היד דברים מעולם או החזרתיו לך.
והכי נמי מוכח בהדיא בפרק המוכר את הבית בההיא דבעא מיניה רב עמר' מרבה המפקיד אצל חבירו בשטר כו'.
אלא ודאי אין דברי רש"י ז"ל בכאן נכונים וכי אמרינן אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח לאו משום גמילות חסדים הוא דאינו מעיז בו שהרי יש פקדון נמי שיש בו גמילות חסדים כגון שואל ושואל כלים כל הנאה שלו היא והאיך מעיז בו אלא משום שהלה יודע בו שהוא משקר. אבל בפקדון בטענת נאנסו אף מודה מקצת (פטור) כיון שאין הלה יודע בו שהוא משקר לאו מעיז ומעיז הוא ולהכי קאמר התם אבל בפקדון מעיז וכיון שחייבו התורה שבועה אין לחלוק בו בין מודה מקצת לכופר בכל שאם אתה פוטר נאנסו בכופר בכל אף מודה מקצת פטור בפקדון משום מיגו ומשיב אבדה הוא והרי אנו רואין שחייבה התורה שבועה בפקדון הילכך בכל ענין חייבה בין בכופר בכל בין במודה במקצת שהטעם בשניהם שוה.
ורבי אליעזר בן יעקב ורבנן בשמעתין בהא פליגי רבנן סברי בבנו קטן מעיז אע"ג דטעין ליה ברי וכיון שאם כפר בכל היה פטור שהתור' פטרתו מודה מקצת משיב אבדה הוא ורבי אליעזר סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו קטן אינו מעיז דכיון דבברי הוא טענו אינו יכול לכפור בו שהוא בוש לכפור כיון שיש בו דעת כולי האי והוא ראה כשהלוהו אביו או מפני שלא יחזקוהו כפרן אבל כשזה טוענו שמא כגון בפקדון מעיז ומעיז שאינו בוש לא ממנו ולא מאחרים דברי ושמא ברי עדיף להו לאינשי ומהימני ליה והואיל ובא עסק פקדון ביניהם רמא רחמנא שבועה עליה א) ולמאן דמוקים ליה בגדול אפי' אמר לו בפני הודית לו או הלוך אבא לרבנן מעיז בו פניו ואמר לא לויתי ולא הודיתי או אין לו בידי כלום מפני שאין הלה יודע אם פרעו אח"כ או שמא אע"פ שאמר לו לשם הלואה היה לו אצלו הלואה אחרת יוצאה זו בזו או שמא דבר קנוניא היה ביניהם הילכך היה יכול להעיז בו פניו והיה פטור שלא חייבה תורה שום כופר בכל בהלואה הילכך משיב אבדה הוא אבל בפקדון בטענת נאנסו שחייבה תורה שבועה עליו הואיל ובא עסק פקדון ביניהם אין לחלוק בין כופר ככל למודה במקצת וכולן חייבין שבועה והטענה למה שחייבה תורה כופר בכל ומודה מקצת בפקדון בטוען נאנסו ואפי' בטענת שמא משום דהאי אמר בדדמו שכמה פעמים שסבור אונס ואינו אונס כדאמרינן התם ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא או שמורה ואמר לא נהניתי משלו בכלום אבל כמלוה אפילו בבנו שהוא יכול להעיז בו פניו לא חייבה תורה כופר בכל ולא מודה מקצת.
וכן לא תחוש לדברי ר"ת ז"ל שאומר שאין טוען נאנסו חייב אלא בשתי פרות כלומר מודה מקצת ובשאר נאנס שאינו כלום וסמוך על הגאונים ז"ל שאומרים שאפי' כופר בכל בטענת נאנסו חייב כי כן האמת, אלא שאין כאן מקום להאריך.
ולענין פלוגתא דרבי אליעזר ורבנן פסק רבינו הגדול ז"ל בהלכותיודהלכה כרבי אליעזר משום דמשנתו קב ונקי ותו דאמרי' בפ' כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואמר רבא והיכי דמי אילימא דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה נ' אית ליה חמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה ואמרינן נמי כגון דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין אית ליה וחמשין לא ידענא אי אביו כה"ג מיחייב איצטריך קרא למפטר יורשין אלא אי אמרת אביו כה"ג פטור הא אצטריך למיפטר יורשין והא מילתא כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן אביו כה"ג לא מיחייב שבועה הוא דמשיב אבידה הוא ולא כן פסקו הגאונים ז"ל.
והראב"ד ז"ל כתב בכל הנשבעין שאין זו ראיה כלל דהתם לא כשבא הבן בכח צואת אביו אלא שאמר אני הייתי עומד בשעת מיתת אביו ושמעתי שהודית לו מנה והלה אומר לא הודיתי לו אלא נ' דכגון דא אפי' לרבנן נשבע והא דאוקים לפלוגתייהו בשמעתין בברי היינו דאמר לי' אבא פקדני דכה"ג ברי קרי ליה רבי אליעזר בן יעקב.
ויש מסייעין בגמרא בגיטין שני כיסין קשורין מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד חייב דטענת ברי היא משום דכיסין לא מנתקי אהדדי ואע"ג דאפשר דמעכל קטריהו כדאמרינן במסכת ביצה ואפש' נמי שאחר מצאן והתיר הקשר ונפל א' מהן ממנו אלא כל מילתא דלא שכיחא טענת ברי מיקריא הכא נמי טענת צואה טענת ברי קרי ליה רבי אליעזר.
והרב ז"ל סמך על מה שאמ' שם בירושלמי בפרק הניזקין תמן תנינן מנה לאבי בידך אין לו בידי אלא חמשים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבדה אמר רבי אלעזר תקנה התקינו כדרך שהתקינו במציאה דתנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם. אמ"ר אבא מתניתא בשא"ל שני שוורים מצאת לי אבל אמר ב' שוורים מצאתי לך והחזרתי לך את שתיהן והוא אומר לא החזרת לי אלא אחד לא בזה תקנו פי' מצאתן לי ששניהם קשורים אבדתים וטענת שמא הוא משום דמנתקי רבי פדת בשם רבי יוחנן רבי יעקב בר אחא בשם רבי יוחנן בזה תקנום פי' כשחזרתי לך את שתיהן אע"פ שהוא טענת ברי אבל הראשונה דבר תורה היא כהדה דתני יכול אם א"ל שני שוורים מצאת לי והוא אומר לא מצאתי אלא אחד יהא חייב ת"ל או מצא אבדה וכחש בה פרט לזה פי' שני שוורים קשורים מצאת לי שקשורים אבדתים והואיל ומצאת זה האחד מצאת האחר פטור דטענת שמא היא וזה היה יכול לכפור בכל ולא כפר ומשיב אבדה הוא ופטור מן התור' אבל אם אמר ליה עומד הייתי בראש ההר וראיתיך מושך שני שוורים קשורים והלה אומר לא משכתי אלא אחד לא בזה תקינו פי' ראיתי שמשכת את שניהם והולכתם בביתך דליכא למימר תו מנתקי הואיל ותפסת את שניהם והרי היא זו כשאר כל הטענות ודכותה עומד הייתי על אבא בשעת מיתתו וטענך מנה והודית לו והוא אומר לא הודיתי אלא חמשים זוז בזה לא תקנו ושמע מינה דאם אמר לי אבא מנה לי בידך והלה אומר אין לו בידי אלא חמשים דינר פטור דתקנתא תקינו בה וש"מ דלא ס"ל כרבי אליעזר אלו דברי הרב ז"ל.
ואינן מחוורין לדעתי, דכיון דאוקימנא בהך שמעת' לפלוגתא דר' אליעזר ורבנן כשאמר ברי לי לא מתוקמ' אלא כגון דאמר עומד הייתי על אבא והודית לו מנה אי נמי בפני הלוך מנה דאלו הבא בטענת צואת אביו שמא הוא ולא מקריא טענת ברי חדא דמילת' דטעמ' היא דכל שהוא בא מחמת אחרים שמא הוא אצלו וה"נ משמע בפרק יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעין ואסיקנא דכמנה לאחר בידך דמי ש"מ דלא מצי טעין ברי אפומיה דאתא ואע"ג דהוה ליה למימר מתוך שנאמן להפסיד חלקו יהא נאמן כל שכן בא בטענת צואת אביו שמא טעה אביו בחשבונו או על אחר היו לו שאמר כן ועוד דאי ר' אליעזר בן יעקב ורבנן בהא פליגי אי טענת צואה טענת ברי הוא או לא למה לי' לאיתויי עליה דרבה כלל לימא בהא פליגי אי טענת צואה [טענת בריא היא] והיכי מסתים לה נמי סתומי לעק' פלוגתייהו ולא פרישו להו בהי ברי פליגי וההיא דכיסין קשורין לא רמיא להא כלל דההיא לאו טענת עצמו היא ולא אליבא דרבי אליעזר בן יעקב הוא דהויא טענה דמחייב עלה שבועה אלא אפילו לרבנן ומשום טעמא אחרינא הוא דאוקמוה התם משום ר' אליעזר בן יעקב משום דלית ליה מפני תקון העולם בהא וכבר פירשנו לה התם.
ולפי דברינו גמרא דבני מערבא כר' אליעזר אתיא אלא שאין זו ראיה לפסוק כמותו ולא לדחותה דאנן אסוגיא דגמ' דילן סמכינן ולא אסוגיא דבני מערבא שלא הקשו גדולי הגאונים ז"ל מעולם ולא למדו מאותה גמ' לפסוק הלכה אלא בדבר שלא הוזכר בגמ' דילן או לפרש פי' בעלמא.
ומה שאמר הרב רבי אברהם ז"ל דכי פטרי ליה רבנן משום תקנה הוא כבר כתבתי למעלה שאינו כן ומה שאמר בירושלמי אני אומ' שכך פירושו דמאי דא"ר אליעזר תקנה תקנו בה אזיל לטעמיה דסבר גבי ב' שוורים מצאת לי בשמא דמדינא נשבע אלא משו' תקנה פטור כדברי רבי אבא לטעמיה אבל לרבי יוחנן דאמר התם דבר תורה פטור אפי' ביורש בשמא מן התורה פטור וה"ק ודכוות' עומד הייתי על אבא כו' לא בזה תקנו הילכך אין כאן גבי יורש תקנת חכמים אלא בשמא מדאורייתא פטור ובברי כגון עומד הייתי על אבא כו' והודיתה לו בפני חייב ובגמ' דידן נמי לא אשכחן בהא מילתא תקנתא דרבנן כלל.
ועדיין יש לנו דין על דברי רבינו הגדול ז"ל לפי שהשמיטה כמסכת גיטין ההיא דרבי יצחק בשני שוורים קשורים מצאתי כו' משמע דמשום דאסיקנא התם דאתיא כרבי אליעזר בן יעקב השמיטה לפי שהיו סבור שאין הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ואיני יודע איזו מהן כתב בסוף ואיפשר דס"ל דמילת' דרבי יצחק לא אתיא אפי' כרבי אליעזר וכן דעת ר"ח ז"ל וכבר פרשתי אותה שמועה לפי דעת זה.
ומזו הראיה שכתב רבינו ז"ל נראה שהוא מעמיד מחלוקת רבי אליעזר בן יעקב ורבנן אפי' בגדול שאם כדברי מי שמעמיד דברי חכמי בקטן דוקא אינה ראיה לפסוק הלכה כר' אליעזר בן יעקב משום דאיכא לאוקמה לההיא בטוענו גדול ובברי דהא אמרי דע"כ לא פטרי רבנן אלא בקטן לפום מאי דכתיבנא לעיל הילכך לההיא סברא אפשר דהא תני רבי אמי ולא בין היורשין אליבא דרבנן אמרה.
ואי ק"ל א"ה אמאי אקשינן לה אדרב ושמואל נימא הא דאמר רחמנא ולא בין היורשין בטוענו קטן לא קשיא דא"כ שבועת ה' תהי' בין שניהם בקטן ואדרבה הא ק"יל דקטן הבא בטענת עצמו אין נשבעין על טענתו.
והא דאמר רבינו ז"ל משום דמשנת ר' אליעזר בן יעקב קב ונקי אינו מכריע דכל היכא דרבי' פליגי עליה לא קי"ל כותיה דאי ככל דוכתא הילכתא כותיה לא איצטריך למיפסק הילכתא כותיה בשום דוכתא כדאיפסיקא הלכתא בפ' ואלו קשרים ובמסכת נדרים בפ' השותפין ובעירובין בפר' הדר ומי' ביבמות בפ' החולץ ובפר' הבא על יבמתו משמע דאפי' כמקו' רבים הלכה כר' אליעזר בן יעקב וצ"ע.
ואיכא למימר כולהו למילתייהו מיהדר לאפוקי ממ"ד נהוג ומנהג והתם נמי סמכו אבל לא דקאמר השתא דאמר רב יהודה הלכה דקי"ל משנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי מהו לאורויי במקום רביה וכ"ש ובהשותפין משום דסתם סיפא דלאו כותיה וקי"ל בעלמא אין ברירה מ"ה איצטריך ובאלו קשרים לאשמועינן דפליגי רבנן עליה וכן כל כיוצא בהן וכל היכא דאיתמר אין הלכה לא קשיא כלל דכולהו כללי היכא דלא איתמר נינהו והיכא דאיתמ' איתמר והכי אמרינן בפרק כיצד מערבין ועדיין צריכה תלמוד.

[נדפס בסוף במסכת:] עוד אני חוזר לפרש בקצרה ענין מחלקתו של רבה ורמי בר חמא בשבוע' השומרי'.
דרבה סבר התורה פטר הכופר בכל והדין נותן שלא יהא כל אחד משביע את חברו בטענה שאין לה רגלים ותביעה שאין בה אמתלא וכן חייבה תורה מודה מקצת והדין נותן לפי שכבר יש ממש בטענתו אבל זו קשה בדין הזה למה לא האמינה תורה המודה מקצת משו' מיגו שיכול לכפור בכל דהא מיגו דאורייתא הוא ומפרש רבה שאין זה המיגו ראוי להאמינו בו לפי שאינו יכול להעיז פניו במה שחברו יודע בו ומיהו כיון שמודה במקצת נשמט הוא ממנו על השאר או השמטה גמורה על דעת לגזלו ואעפ"כ נשבע דקי"ל מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרי' או השמטה לשעה עד שיהא לו לשלם ומה שאמר עד דהוי לי ופרענא ליה לישנא בעלמא נקט לקרב טעם מודה מקצת אבל אינו מעכב אלא אפי' טענו שני כלים לי אצלך פקדון זה שבידך ואחר והלה אומר האחר יש לך בידי וזה אינו שלך מודה מקצת הוא ונשבע זהו דעתו של רבה במודה מקצת.
ופי' דגמ' לפי הטעם הזה, שעל כרחנו שבועת השומרין דנאנסו אפי' בכלן הוא מתחייב כן שאם נאמר שלא חדשה בהם תורה כלום אלא חיובן מודה מקצת דהיינו בשלש פרות אחת אומר לא היו דברים מעולם ובאחת מודה ובשלישית אומר נאנסו הא נאנס הכל פטור א"כ אף במודה מקצת נפטור לפי שנאמן לומר לא היו דברים מעולם במקצת מתוך שיכול לומר נאנסו כלן שאין בזה עזות פנים לפי שאין הלה יודע בדבר ונמצא כשמודה על אחת דמשיב אבדה אלא ודאי חיוב השומרין בכל טענת נאנסו בין בכל בין במקצת והטעם מפני שטרוד במלאכתו ואומר בדדמי ואינו מדקדק על עצמו מפני שאין הלה יודע ומכיר בדבריו לפיכך חייבה התורה שבועה בכל ענין ונמצאת מחייב מעתה כל מודה מקצת בפקדון שלא נשארה לו טענה לפטור שהרי אינו יכול לכפור בעקר לומר לא היו ד"מ שאין אדם מעיז פניו במה שחברו יודע ואם טען נאנסו כלן נמי היה מתחייב שבועת השומרין הילכך אין כאן מקום לפוטרו בדין מיגו.
ואם תשאל, הגע עצמך שטען עליו בע"ה א) בפני פשעת בהם והלה אומר לא כי אלא נאנסו למה נשבע בשלמא במקצת משום דה"ל כמודה במקצת וכופר במקצת בעיקר הפקדון אלא בכולי ליהמניה מיגו דמצי למי' להד"מ דהשתא נמי מעיז הוא וה"ל כדין כל כופר בכל דפטריה רחמנא זו אינה תורה לפי שאין אנו מחייבין אותו משום טענתו של זה אלא חוששין אנו שמא לא פשע בהם בפניו כלל אבל שלא בפניו פשע בהם וצריך לישבע שלא יתלה בדבר שאינו שהוא יודע בעצמו שאין בע"ה מכיר בו כלל.
והנה לדעת רבה אין אומרים מיגו ממעיז לפי שאינו מעיז ואף ע"פ שמצינו מיגו כגון זה בענין חושלא דנהרדעא. י"ל שאין אנו רואין שעקרה תורה זה המיגו לגמרי אלא שלא האמינתו תורה באותו מיגו בלא שבועה אבל בשבועה נאמן ואע"פ שכשהוא נאמן בשבועה לא בשביל המיגו הוא (אלא בשביל המיגו הוא) אלא מדין טענתו בעצמה מ"מ לא מצינו שתמעט תורה שלא להאמינו במיגו כזה אפי' [לממון] הילכך נשבע ונוטל הוא ושבועה כעין דאוריית' היא כמו שפירשתי בפרק כל הנשבעין וכן כתבו הגאונים ז"ל.
ודעת רמי בר חמא בשבועת מודה מקצת שכיון שרגלים לטענתו חייבתו תורה בכל ענין בין במלוה בין בפקדון ואין מיגו מהני לו לפוטרו ולא חדשה תורה כלום לדעתו בשבועת השומרין אלא כשמודה לו בפרה אחת וכפר לו באחת לא הד"מ חייב שבועה מעתה דהיינו מודה מקצת וכשיש שם פרה ג' והוא טוען עליה שנאנסה נשבע נמי עליה והוא כדין גלגול ולא פרשה תורה אותו בכאן אלא לומר לך שאם טען טענת גנב בשומר חנם או טענת ליסטים מזויין בשומר שכר והשוכר ונשבע בגלגול הודאת המקצת ונמצא שהוא גנבו משלם תשלומי כפל.
וזהו שפירשה תורה בשומר חנם ונקרב בעל הבית אל האלהים לשבועה וכן בשומר שכר שבועת ה' תהיה בין שניהם היינו במודה מקצת דגמר מכי הוא זה דשומר חנם ונשבע נמי שלא שלח ידו במלאכת רעהו אבל בשואל אין צורך להזכיר הוא זה לפי (שלא למד) [שנלמד] מגלגול שבועה שבכל מקום.
ומה שאמרו בפ' הגוזל מ"ט דרמי שואל וא"ו מוסיף על ענין ראשון לומר שלא תעלה על דעתך אפי' בטוען בכל נאנסו ומיהו סירכא נקט דפשיטא הוא דהא מנא תיתי הא בדידיה לא כתיב שבועה כנ"ל ומפורש אצלי בפרק שנים אוחזין תירוץ הראב"ד ז"ל בדבר זה.
ומה שאמרו למעלה בפ' שבועת הדיינין בבנו מעיז ומעיז ומדלא מעיז משיב אבדה הוא (אבל) [אינו אלא] לדעת רבה ולא לדברי רמי ב"ח כמו שהוזכ' בגמ' בהדיא אלא בדרבה פליגי וכבר פרשתי למעלה עיקרי הדברים.

מתני': עשר גפנים טעונות והלה אומר אינן אלא חמש. כשבצרן היא דלא הוי הילך וש"מ דכה"ג דבר שבמנין הוא אע"ג דלא ידעי' טעוניהו דגפני כמה הוו כיון די' וה' מנין הוא מחייבינן ליה שבועה ויש מפרשים בטוען טעונות כן וכן אלא שאינו משמעה ועוד דהא תנן כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב ואע"פ שאפשר לכור פירות שאינו שוה אלא לתך קטנית ואין טענתו ברורה כיון דמקצת הוא דמודה במדה מחייב דדבר שבמדה ובמנין מצד אחד בעינן.
והא דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה כיצד א"ל בית מלא מסרתי לך כו' והלה אומר איני יודע מה שהנחת אתה נוטל מפיק לה במכילתא מכסף או כלים מה כסף שדרכו להמנות אף כלים שדרכן מכאן אמר כל טענ' שאינה במדה כו' והא מתני' למ"ד הילך פטור לא מצית לאוקומה אלא כשהרקיבו וא"ל בית מלא מסרתי לך והרקיבו ומתוך כך פיחתני שליש כלומר שאבלן הכנימה משום פשיעתך וכשירזם אדם במזרה יעמדו על חציין או שפיחתו שלישן או שאמר ירדו עליהם גשמים ופחתו בפשיעתך והלה אומר בודאי שפיחתו במה שאמרת אלא שלא מסרתי לך מלא אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור מפני שלא טענו דבר מדה אבל בית הזה עד הזיזין מסרתי לך ובפשיעתך נתקלקלו והלה אומר עד החלון היה ופיחתו בפשיעתי ואשלמה לך חייב דמוד' מקצת הוא שהזיז מדה וחציו ושלישו מדה הילכך חייב דלאו הילך הוא ואי לא מוקמת לה בהכי קשיא דהא כל פקדון דקא מודה ביה הילך הוא כדאיתא בריש בבא מציעא כו'.

אלא בדרבה כו'. ה"ג במקצת הספרים וכן נראה מפי' המפרשים ז"ל וכן הוא גירסת הרב אלפסי ז"ל אלא בדרבה קמפלגי, כלומר אלא לעולם בטוענו קטן ודקאמרת דאין נשבעין ובבא בטענת אביו כדרבה ובטוענו בריא ור"א בן יעקב ורבנן בדרבה קא מפלגי כדמפרש ואזיל, ומיהו מדברי הרב אלפסי ז"ל נראה דלאו בטוענו קטן פליגי ולומר דבטוענו גדול הבא בטענת אביו מודו רבנן, דאלו לרבנן בבנו ואפילו גדול מעיז ולר"א בן יעקב אפי' בבנו קטן הבא בטענת אביו אינו מעיז, כן נראה דעת הרב ז"ל מדפסק כר"א בן יעקב, והביא ראיה מדתני ר' חייא בפרק כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכתב הרב ז"ל שזו כדברי ר"א בן יעקב אתיא מדאמרי' היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשים אית ליה וחמשים לית ליה מאי שנא הוא מאי שנא אבוה כשם שאמר מנה לאבא בידך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה כך אם אמר לו מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה, דאילו לרבנן אפי' יורש שאמר מנה לאבא בידך וא"ל נ' אית ליה ונ' לית ליה פטור, ואם איתא משכחת לה אפילו לרבנן ביורשין גדולים דאילו אמר מנה לאבא בידך חייב, אלא ודאי מכאן נראה שהרב ז"ל סבור דלרבנן אפילו בבנו גדול מעיז, והא דקאמרי' אלא בדרבה קמפלגי ולא קאמר בדרבה קמפלגי אע"ג דאפי' בטוענו גדול הבא בטענת אביו מוקמינן נמי השתא פלוגתייהו, משום דאי אמר בדרבה קמפלגי הוה משמע דדוקא בגדול הבא בטענת אביו דאוקמוה השתא קאמר אבל בטוענו קטן אפי' ר"א בן יעקב מודה, לפום כן אמר אלא כלומר אלא לא שנא קטן ולא שנא גדול דלאו בהכי שייכא פלוגתייהו אלא בין בהכי ובין בהכי דבדרבה קמפלגי אם מעיז בבניו או לא, ור"ח ז"ל גריס בדרבה קמפלגי כלומר כולה פטרתו תורה משום משיב אבידה ולעולם בגדול בבא בטענת אביו וקרו ליה קטן משום דבמילי דאבוה קטן הוא ולעולם בקטן מודה אפי' ר"א בן יעקב דמעיז, ויותר מזה כתבתי בה בר"פ הנזקין בס"ד.

אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע. כלומר ולא פטרתו תורה משום משיב אבדה דהא אי בעי כפר בכולי' ופטור דכופר הכל פטור והלכך כשמודה במקצת משיב אבדה הוא ומשיב אבדה פטור דבר תורה, ומהכא שמעינן דמשיב אבדה פטור דבר תורה ושלא כדברי רש"י ז"ל שכתב פטור מן התקנה כמו ששנינו המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם וכמו שכתבתי למעלה. וא"ת כופר הכל מנלן דפטור, י"ל דשמעינן ליה מדאיצטריך קרא לחייב שבועה בעד אחד, דאלו מודה מקצת ממילא חייב שבועה ולא צריך העדאת עד אחד, ואי כופר בכל נמי חייב עד אחד למה לן לקום לשבועה, אלא משום דכופר בכל פטור משבועה אי איכא ע"א מביאו לידי שבועה, ולא מחוור דאי משום שבועת ע"א איכא למימר דאיצטריך במודה במקצת בשאין בכפירת הטענה שתי כסף לרב א"נ בכולה טענה שתי כסף לשמואל, ואי נמי בשאין התובע טוען בריא אלא ע"פ העדאת העד וכדעת הרב אלפסי ז"ל וכמו שכתבתי למעלה, אלא כופר הכל פטור דבר תורה שמעינן לי' מדאיצטריך רחמנא לחיובי [מודה‘[ מקצת דאם איתא דכופר בכל חייב שבועה ממילא ידעינן דמודה מקצת חייב, דליכא למימר שיהא פטור משום משיב אבדה דדילמא אתי לאערומי, וכדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד' ב') בפלוגתא דר"ע ורשב"א בסלעין דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר ג' ר"ע אומר פטור ואסיקנא דלר"ע אפי' בשנים נמי פטור ואמרינן ה"נ מסתברא דאי ס"ד שנים חייב בג' היכי פטר ליה ר"ע אימא איערומי קא מערים סבר אי אמינא שנים בעינא אישתבועי אימא ג' ואיהוי כמשיב אבדה ואפטר, וה"נ דכוותה, אלא ממודה מקצת שמעינן דכופר בכל פטור.

הא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, פירשו משם רש"י ז"ל דטעמא משום שגמלו חסד אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הוא ואפי' בכוליה רמי רחמנא שבועה עליה, והא דאמרי' בפרק הגוזל עצים עירוב פרשיות כי:וב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פי' הוא ז"ל פסוק מפרשה אחרת נתערב כאן שאינו מקומו דכי הוא זה באם כסף תלוה את עמי הו"ל למכתב, ואינו מחוור דלעולם לא עקרינן ליה לקרא לגמרי ממקומו דא"כ למה לי דכתביה רחמנא בפרשת שומרין לכתביה באם כסף תלוה, ועוד דאפי' בפקדון כופר בכל פטור בטוען לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי כדתנן במתני' דהכא עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש חייב, ותנן נמי (התם) אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיס מלא מעות מסרתי לך בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ועוד איכא דכוותייהו טובא, אלא ודאי אפי' בפקדון בעי כפירה והודאה, אלא ה"פ אין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו וה"ה בפקדון בטוענו כך וכך מסרתי לך והלה אומר לא מסרת ואי נמי מסרת והחזרתים לך, אבל בטוען בפקדון נאנס או נגנב או נאבד אפי' טוען בכוליה חייב דהא אפשר דמעיז מפני שאין חברו יודע במה שהוא טוען ואי נמי אפשר שהוא אומר בדדמי דסבור שזה אונס ואינו, ודאמרי' עירוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ה"ק כי כתיב כי הוא וה אטענת מלוה הוא דכתיב כלומר אטענות דשייכי במלוה דהיינו לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי, וכבר כתבתי יותר מזה בפ"ק דב"מ וכן בגיטין בריש פ' הניזקין בס"ד.
הא דאמרינן הכא דאין אדם מעיז פניו לכפור, ואעעג דכופר במקצת תלינן באשתמוטי ומשמע דלעולם כופר בכל לא תלינן באשתמוטי, איכא למידק דהא שבועת היסת דתקן רב נחמן משום טעמא דאשתמוטי הוא וכדאיתא לעיל, יש לפרש דאשתמוטי דאמרי' התם לאו כאשתמוטי דאמרי' הכא, דהתם לאשתמוטי מיניה ולכפור בו לגמרי קאמר ולעיתים מעיז פניו לכפור לגמרי ולפיכך תיקן רענ שבועת היסת אבל כאן כיון שהודה במקצת מראה בעצמו שאינו יכול להעיז פניו ולכפור בכל אלא מה שכופר במקצת אינו אלא להשמטה בעלמא עד דהוו ליה זוזי ופרע, ובההיא דר"נ דלעיל לא גרסי' עד דהוו ליה זוזי אלא אישתמוטי קמשתמט ותו לא וכן גריס שם רב האי גאון ז"ל. ויותר ממה שכתבתי בשמועה זו ובהא דר"א ורבנן ובגרסאות כתבתי בגיטין בפרק הנזקין.
ולענין פסק הלכה כבר כתבתי למעלה דלפי מה שכתב הרב אלפסי ז"ל דההיא דתני רב אמי שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואמרינן עלה היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשים אית ליה חמשים לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה כלומר דבין הוא ובין אבוה חייבין שבועה דאלמא בשטענו הבן בריא חייב שבועה דאפי' בבנו אינו מעיז וכתב הרב ו"ל דההיא אתיא כר"א בן יעקב, משמע דס"ל לרב ז"ל דרבנן אפי' בבנו גדול פליגי דלדידהו אפי' בבנו גדול מעיז, אבל ר"ח והגאונים ז"ל לא פירשו כן דלא פליגי רבנן בבנו גדול וכ"ע היא ופסקו הלכה כרבנן, ואע"פ שאמרו משנת ר"א בן יעקב קב ונקי היינו היכא דיחיד פליג עליה הא כי פליגי רבים לית הלכתא כוותיה אלא בדקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים.

הא דאמרינן האי בכולי' בעי דלודי ליה, ה"פ אם תאמר א"כ מודה מקצת אמאי חייב דהא אמרת שאינו מעיו פניו ואם איתא דחייב לו יותר לא היה מעיו פניו לכפור, אין ה"נ דהאי בכוליה הוה בעי דלודי ליה אלא אשתמוטי הוא דקמשתמיט מיניה השתא עד דהוו ליה זווי ומשלם שבדעתו להחזיר לו, וכפירתו על המקצת מחור (נ"א ובהודאתו על המקצת מתחזק) לומר כן עד שיזדמן ויפרע לו, ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי מהשתא דדילמא כיון דכפר במקצת השתא אע"ג דהשתא מיהא משום השמטה בעלמא קאמר כיון שכפר אם יצא מב"ד כן יעמוד בכפירתו לעולם, ורש"י ז"ל לא פי' כן בריש פ"ק דב"מ ופי' והאי בכוליה בעי דלודי ליה כלומר וא"ת א"כ נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, לא היא דהאי בכוליה בעי דלודי לי', ואינו מחוור שיש להשיב על פירושו טובא, וכבר הארכתי שם בריש פ"ק דב"מ בסעד, ואע"פ שיש לו מקצת דמיון ראיה התם בשמעתא דמגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא כבר כתבתיה שם ונדחית והפי' הראשון עיקר.

[מתני']: אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות וכו' ש"ח אינו נשבע נושא שכר אינו משלם וכו'. הא דקתני אינו נשבע לאו למימרא שאם הודה שפשע בשמירתו שמשלם, דמנא תיתי שהרי התורה לא חייבה בשמירתן וכדאתי לן מכלל ופרט וכלל שאין בכלל אלא כעין הפרט, וכשם ששעש אינו משלם כך ש"ח אינו משלם, ותדע מדאמרי' לשמור ולא לחלק לעניים ופטרינן ליה אפי' מפשיעה וכדאיתא בשלהי פ' החובל (בבא קמא צ"ג א'), אלא משום דשבועה גבי ש"ח כתיב פרט כאן לפטור מן השבועה שכתוב ביה וה"ה מן התשלומין כדרך שפטור ש"ש מן התשלומין, וכבר כתבתיה בארוכה בבעמ פ' הזהב בס"ד. ושואל נמי אמרו משום רבינו יצחק שפטור בהן מן האונסים כמו שעש מן גניבה ואבידה. עוד ראיתי במקצת מרבותינו הצרפתים דש"ח פטור אף מן השבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב, וזה צריך לי עיון.

ירושלמי: המקרע שטרותיו של חבירו חוץ מדעתו ר' חנינא ור' מונא חד אמר חייב וחד אמר פטור מ"ד חייב משום קנס ומ"ד פטור כסותם פי עדי חבירו ודא ארמלתא דתפסה שטרא (נשא אמלכא דמפסד שטרא) כאינש דצייר פומהון דסהדי ולא יסהדון, ומסתברא דאתיא כמאן דלית ליה בגמ' פ' הגוול קמא דינא דגרמי ואנן קיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי כדאיתא התם.

עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא חמש ר"מ מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע כקרקע. ואוקימנא בטעונות ועומדות ליבצר ובהא קמפלגי דר"מ סבר כבצורות דמיין דכל העומד ליבצר כבצור דמי ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין, וא"ת אפי' עומדות ליבצר איך מחייב ר"מ והלא הילך הוא, ולא מוקמינן מתני' דלא כהלכתא וכמ"ד הילך חייב, וראיתי למקצת מרבותינו זעל שהעמידוה כשבצרן דלאו הילך הוא, ולדידי קשיא לי דאי כשבצרן מה בין עומדות ליבצר לאין עומדות ליבצר בשעת הפקדון השתא מיהא בצורות הן ומטלטלין הן ותבע הוא קרקע ומטלטלין וזה הודה במקצת מטלטלין ולכ"ע זוקקין המטלטלין את הקרקעות לישבע עליהן, וראיתי להרמב"ם ז"ל דבר יראה ממנו דכיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"פ שלאחר הפקדון בצרן זה ה"ז כתובע קרקע והלכך לדעת רבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין הרי הוא כקרקע, ולפיכך הוצרך ר' מאיר לומר דלאו קרקע נינהו בשעת הפקדון דכל העומד ליבצר כבצור דמי, שכך כתב הרב ז"ל בפ' ה' מה' טוען ונטען החופר בשדה חבירו שיחין ומערות והפסידו והרי הוא חייב לשלם (כיון) נבין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר ב' מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שראה שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום הרי זה נשבע היסת על הכל ע"כ, דאלמא כל שעיקר תביעה היא מחמת סיבת הקרקע אע"פ שחזרה תביעתו עכשיו על המטלטלין רואין אותה כעיקר מה שנעשית התביעה עליו דהיינו הקרקע, ומשנתינו וו דעשר גפנים כיוצא בזה.
ונ"ל שהביאו עוד להרב ז"ל לזה מה שנמצא במקצת ספרים בפ"ק דב"מ (ה' א') דגרסינן ולרב ששת דאמר הילך פטור קרקע דפטר רחמנא ל"ל הילך הוא איצטריך כגון שטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות א"נ כגון שהפר בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא דאלמא כל שחפר בורות שיחין ומערות אע"פ שהודה בהן ותשלומי החפירה מטלטלי נינהו אפ"ה כיון שתשלומין מחמת נזקי הקרקע הרי הן כקרקע, ומצאתי להראב"ד שהרגיש בראיה זו בספר ההשגות ותפס עליו וכתב דהתם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמו שאמר חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת דחייב דאע"פ דאדם הוקש לקרקעות מדכתיב והתנחלתם אותם וגו' כשתובע ממנו תשלומי נזק הרי הוא כמטלטלין, ואני תמיה על הרב ו"ל דאפי' תובע ממנו מעות למלאות החפירות אין זו תביעת קרקע שהמזיק אינו חייב למלאות אם בא לפטור עצמו בתשלומי נזק, גם ראיית הרב ז"ל מן האומר שתים חבלת בי והלה אומר לא חבלתי בך אלא אחת אינה ראיה דבן חורין לא הוקש לקרקעות ועבדים הוא דהוקשו לקרקעות מדכתיב בהו והתנחלתם אותם כו', ומסתבר לי שגם דברי הר"ם ו"ל אינם נכונים במקום זה וכמו שכתבתי דתשלומי נוקי קרקע לאו נינהו כקרקע דעכשיו מטלטלין נינהו, וכן תשלומי ענבים שבצר זה אפי' בשאין עומדין ליבצר לאו תביעת קרקע הוא אלא מטלטלין.
אלא נ"ל דמתני' בשבצר חמש ולא בצר חמש, זה אומר י' גפנים אלו יש לי בידך וענבים שבצרת מן החמש והלה אומר חמש בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היה ובצרתים ובעינא לשלומי לך וחמש טעונות אלו להד"מ, נמצא לדעת ר"מ דאמר העומדות ליבצר כבצורות דמיין ה"ו כתובע ממנו מטלטלין וקרקעות וזה כמודה לו מקצת הקרקעות ומקצת המטלטלין דהיינו הענבים שכבר בצר דלאו הילך הוא וכופר במקצת הקרקעות ובמקצת המטלטלין דהיינו חמש אלו שאינן בצורות ולפיכך חייב, ולרבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין אין כאן תביעה והודאה במקצת מטלטלין אלא בקרקעות דכל המחובר עדיין לקרקע הרי הוא כקרקע, ודכוותה איכא לפרושה בההיא דפ"ק דב"מ וכגון שזה אומר שתי כורי עפר גזלת ממני וחפרת באחד מהן בורות שיחין ומערות ובעית שלומי לי והלה אומר כור עפר זה גזלתי וחפרתי בו שיחין ומערות ובעינא שלומי לך וזה שלא חפרתי שלי הוא, דאי לאו דפטר רחמנא את הקרקעות משבועה היה חייב דמודה במקצת הוא ואין כאן הילך שהרי מודה שחפר בו והזיקו ובעי שלומי, אבל השתא דפטר רחמנא קרקעות משבועה פטור דהוה ליה כמודה במקצת הקרקעות וכל המטלטלין שזה תובע וכופר במקצת קרקעות ופטור. ואם תאמר א"כ היינו דתירץ בראשונה וכדאמרי' איצטריך כגון שתבעו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, אין הכי נמי אלא דאתא לארווחי אוקימתיה כגון שתבעו קרקעות וכלים ממש ואי נמי בשלא גזל ממנו כלים ממש בעין אלא קרקע לבד וחזר וחפר בו ונעשה הזיקו במטלטלין ואעעפ שאין וה תובע אלא היזק קרקע, כנ"ל.
כתב בחידושי הרמב"ן ז"ל שמעינן מהא מתני' דגפנים דכי האי גוונא דבר שבמנין דאע"ג דלא ידעינן טענייהו דגפנים כמה היו ביון דעשר וחמש מנין הוא מחייבין אותו שבועה, ויש לפרש טעונות הן כך וכך, אלא שאינו משמעה, ועוד דהא תנן כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב ואע"פ שאפשר לכור פירות שאינו שוה אלא לתך קטנית ואין טענתו ברורה כיון דמקצת הוא דמודה במידה מחייב, דדבר שבמדה ושבמנין מצד אחד בעינן.

הא דתנן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב. לדידן דקי"ל הילך פטור ע"כ בשהרקיבו בפשיעתו הוא מתני' ובאומר עד הויז והרקיבו בפשיעתו ובעינא שלומי לך.

גי' הספרים והיא גי' רבינו אלפאסי ורש"י ז"ל אלא הכא בדרבה קמפלגי ופי' רש"י ז"ל לעולם בטוענו קטן בברי ודק"ל מדתנן אין נשבעין לקטן ל"ק דההיא בבא בטענת עצמו והא דראב"י בבא בטענת אביו והקשו בתוס' דא"כ עיקר התי' חסר מן הספר ובפי' הו"ל לאדכורי האי תירוצא דמתרץ מתניתין דאין נשבעין לקטן כיון דמינה אקשינן ועוד דהא להדייא פריך ש"ס מעיקרא ובאתמהה טענת קטן מידי ממשא אית ביה אלמא פשיטא להו דלית בהו ממשא לאשתבועי עלה והיכי הדר השתא לתרוצי בניחותא דאית ביה ממשא לכך הנכון דהשתא נמי בטוענו גדול מוקמי' לה והא דאמרינן אלא היינו משום דהדריה מתירוצא דפרקי' קושיא דאקשי' טענת עצמו טענת אחרים והודאת עצמו דפרכי' עלה כולהו טענתא נמי הכי נינהו והדרינן מאי תירוצא ואמרינן דהא דקרי ליה טענת עצמו היא כדרבה וכדמפרש ואזיל דהוה ס"ד דבבנו מעיז ומעיז ואפ"ה משתבע על טענתו אליב' דר"א וכ"ת והא לראב"י אמרי' דבבנו נמי אינו מעיז וא"כ היכי קרי לה טענת עצמו וי"ל דאליבא דרבנן דס"ל דבבנו מעיז ומעיז קרי לה ראב"י טענת עצמו ויש נוסחאות דל"ג אלא ואין להלמה לפי' רש"י ז"ל דלדידיה הא אהדר ליה ש"ס מאוקמתא קמייתא דהוה מוקים לה בטוענו גדול אבל לפי זה אפשר להלמה דמשום דאכתי קיימי' בעיקר אוקמתא לאוקמת בטוענו גדול ולא אתינן השתא אלא לתרוצי תירוצא אחרינא במאי דאקשי' מטענת עצמו לא בעינן למימר בה אלא שהגירסא הראשונה ניחא יותר:

דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע האריכו בהא דרבה בתוס' וכן הרמב"ן ז"ל האריך בה הרבה ולפי שכבר הארכתי בה הרבה גם אני כאן במהדורא קמא ובכמה דוכתי אחריני דתרי מהדורי אקצר בה כאן שלא לכתוב אלא העיקרים ושיהא מועט מחזיק את המרובה וכן פירושא מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה דוקא ישבע כלומר כיון דכופר בכל פטור יהא הוא ג"כ פטור ואע"ג דמדין נפשיה איכא למימר דמשתבע כיון דמודה מקצת רגלים לדבר שאין חבירו תובעו בשקר אפילו הכי כיון דכופר בכל פטור יהא הוא ג"כ [פטור] במינו דמשיב אבידה דהא מגו דאורייתא הוא וסברא הוא כדאיתא בפרק האשה שנתארמלה וכ"ת ומנ"ל לרבה דכופר בכל פטור מן התורה דאי מדכתיב כי הוא זה דילמא לומר דאף כי הוא זה חייב שבועה ולא נימא לאידך גיסא דרגלים לדבר דקושטא קאמר כיון דמודה במקצת ואי משבועת עד א' דלא איצטריך אלא לכופר בכל וש"מ דכי ליכא אלא עד א' לא משתבע מדאורייתא הא ליתא דהא איכא למימר דאיצטריך למודה אע"ג דליכא כפירה אלא פרוטה וליכא נמי תביעת שתי כסף דבעי' במודה מקצת דעלמא והנכון בזה דליכא למימר לרבה מנ"ל דכופר בכל פטור משבועה דאורייתא שזו הלכה רווחת בש"ס וכמה משניות שניות בה בפרקין ודוכתי אחריני ועלייהו סמיך רבה דהוה אמורא:

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו פירוש רש"י ז"ל בעל חובו דוקא שגמלו חסד ולאפוקי טענת פקדון שלא גמלו כלום אבל המפקיד אדרבא הוא גמלו חסד ובפקדון יכול הוא להעיז לכפור בכל כמו במודה במקצת וכיון שכן אף בכופר בכל חייב שבועה מן התורה שאלו היה הוא פטור אף מודה מקצת היה פטור דמיגו גמור הוא ממעיז למעיז והיינו דאמרינן בעלמא עירוב פרשיות כתוב כאן דכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב אבל בפקדון מעיז ומעיז והקשה עליו דהא כל המשניות ששנינו בפרקין בענין מודה במקצת בפקדון הם כדקתני כך וכך מסרת לי והוא אומר לא מסרתי אלא כך ולשון מסרתי פקדון הוא וכן מוכיח בהדיא עובדא דרעייא דלא אשכחן בה שבועה דאורייתא אלא משום דר"ח קמייתא דאתי בק"ו ממודה במקצת לכך הנכון דבפקדון נמי כופר בכל פטור מדאורייתא ומודה במקצת חייב והא דאמרינן התם דכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא בפקדון היינו בטענת פקדון דוקא דהיינו שבועת השומרין דנאנסו ודכוותא דהתם אפי' אמר שכל הפקדון נאנס חייב שבועה דבהא יכול הוא להעיז פניו לעולם שעל הרוב אין הבעלים יודעים אם נאנס דהיינו דאמרינן התם דהא דעירוב פרשיות כתב כאן פליגא לרמי בר חמא דאין שבועת השומרין עד שיודה במקצת ויכפור במקצת ויאמר בשאר נאנסו וכגון שטענו שלש פרות כדאמרינן בפרק שנים אוחזין וכדמוכח בהדיא בפרק הגוזל והא דמאמר הכא אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שיודע האמת כמוהו כמה הלוה לו ואם פרעו ומעתה ה"ה לפקדון כל שטענתן בכפירה והודאה כדין מלוה ונקט בעל חובו משום דשכיח טפי. והאי בכוליה בעי לכפריה אי לאו דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ובכוליה בעי דלודי ליה עיקר הפי' וכ"ת א"כ אפי' כופר במקצת בלבד יהא נאמן מהאי חזקה הא ליתא דכיון דמודה במקצת לא חשיב נפשיה מעיז במה שכפר דהא תלו אינשי דאישתמוטי וכו' ואמר רחמנא רמו שבוע' עליה כי היכי דלודי ליה פירושכי היכי דלודי בעת שבוש מלהעיז פנים שאם יצא מב"ד זכאי אף משביע' עכשיו שוב לא יודה אישתכח דטעמא שאמרה מודה במקצת הטענה ישבע וכופר בכל פטור משום דליכא מיגו מעלייא דמיגו מעלייא הוא כשהוא ממעיז למעיז או משאינו מעיז לשאינו מעיז שאלו כפר בכל היה מעיז ועכשיו שמודה במקצת אינו מעיז לאו מיגו מעלייא הוא ובעי למירמא עליה שבוע' זו והלכתא כרב ומכאן אנו למדין למקומות אחרים דכל מיגו שהוא ממעיז לשאינו מעיז בעי שבוע' בנקיטת חפץ והיינו עובדא דהנהו עיזי שאכלן עיזי בנהרדעא חושל' דקי"ל שיכול לטעון עד כדי דמיהן מיגו דאי בעי טעין לקוחות הן בידי אלא דרמו רבוותא ז"ל עליה שבועה דנקיטת חפץ משא"כ בטענות לקוחות הן בידי דליכא אלא שבועת היסת משום דבטענת לקוחות הן בידי היה מעיז פנים בפני בעל העזים דאיהו לא ידע בהא מידי. ר"א סבר ל"ש בו ול"ש בבנו אינו מעיז להיות כופר בכל ולהתחייב במודה מקצת והוא שטוענו ברי דומיא דאביו וכדמפרש בסמוך דמוקמינן לה דקאמר ברי לי הכא דקאמר ברי לי פירוש הראב"ד ז"ל שאמר אבי פקדני בשעת מותו דאלו כשטוען בפני הודית לאבי בשעת מותו או בפני הלווך ולא פרעתו אף רבנן מודו שאינו מעיז וכופר בכל פטור ומודה במקצת חייב ואין זה מחוור חדא דהיכי חשבינן טענת ברי מה שפקדיה אביו דליכא לא ראיה ולא ידיעה ועוד דאי רבנן מודו כשאמר בפני הודית לאבי אמאי אוקימנא לסיפא דמתני' כראב"י וכשאומר אבא פקדני דוקא נוקמה כרבנן ובטוען בפני הודית לי והא עדיף לן טפי דאתיא ככ"ע ועוד דכי אמרינן לרבנן בו הוא דאינו מעיז הא בבנו מעיז סתמא אמרינן ואפי' בנו דומיא דאב שטוען בפני הלווך או אתה הודית לי בפני לכך הנכון דהא דאמרינן באומר בריא לי שא"ל בפני הודית לאבי בשעת פטירתו או הלוך ולא פרעתו כי נפטר מיד ובהא הוא דסבר ראב"י שאינו מעיז בבנו ואפ"ה סברי רבנן דמעיז דכיון דענייני אביו הם אולי הימניה עשה אביו עמו שיודה לו בפני בנו כדי להעשירו בפניו וכן עיקר ומיהו אף כדברי כראב"ד דוקא שטוען אבי פקדני בשעת פטירתו כדאמרן אבל באומר כך מצאתי כתוב בפנקסו פשיטא דאין זה אלא טענת שמא וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ובהא אפילו היסת אין נשבעין נמצאת למד דכל שטוען קטן פטור לגמרי ואין עליו אפילו חרם סתם משום דטענת קטן לית בה ממשא ובטוענו גדול לפי שמצא בפנקסו ליכא אלא חרם סתם וכן בטוענו אבי פקדני כך לפירושנו שהיא נכון בעיני הרמב"ן ז"ל ורבותי נ"ע אבל בטוענו גדול בפני הודית לאבא או הלוך בשעת פטירתו לראב"י חייב שבועה בדין כאביו ולרבנן אין כאן אלא טענת שמא וליכ' אלא חרם סתם ולענih מחלוקת ראב"י ורבנן דעת רבינו אלפאסי והרמב"ם ז"ל והר"ם דהלכתא כראב"י שמשנתו קב ונקי ואפי' בברייתא כדאיתא ביבמות ודעת הגאונים ז"ל דהלכתא כרבנן דרבים נינהו ורבותי ז"ל הכריעו כרבינו אלפאסי ז"ל ואידך רבוותא ז"ל דפסקי כוותיה:

להקדש להפרע מנכסי הקדש פירוש שאין נפרעין ממנו אלא בשבועה וא"ת והאיך נפרעים ממנו ואפילו בשבועה דהא קי"ל הקדש מפקיע מידי שעבוד ל"ק דההיא בקדשי מזבח דקדשי קדושת הגוף אבל קדושת דמים דבד"ה אינו מפקיע וכדאיתא בערכין וברירנא לה בפרק אע"פ בס"ד:

ש"מ שהקדיש כל נכסיו וכו' פירשתיה יפה בפרק גט פשוט בס"ד:

הקדש רעהו כתיב פירוש בהקדש גבוה דוקא ולא בהקדש עניים כדכתיבנא בפרק הזהב בס"ד:

כי יתן איש אל רעהו כלל ואע"ג דבפרק מרובה איכא דדריש לה בריבה ומיעט וריבה לא דייקי' בהא הכא משום דלא נפקא לן מינה בין דרשא זו לדרשא זו במאי דבעינן לפרושי דטעמא דמתני' והכי אורחא דש"ס:

אלו דברים שאין נשבעין עליהם פי' שבועת מודה במקצת דאורייתא אבל שבועת היסת דתקון רבנן בתראי נשבעין וכן פסקו הגאונים ז"ל. שומר חנם אינו נשבע כבר כתבתי בפרק המפקיד דה"ה דאינו משלם אפילו על הפשיעה דמכל חיובי שומרין מעטינהו רחמנא לכל הני אלא דנקט תנא בכל חד וחד מן השומרין מאי דכתיב בהו בהדיא וגבי שומר חנם כתיבא שבועה וגבי שומר שכר כתיב תשלומין אבל ה"ה דשומר חנם אינו משלם ושומר שכר אינו נשבע על האונסים דהא תשלומי שומר התם גמרינן בפרק השואל ושבועת השומר שכר משבועת דשומר חנם וכולהו כתיבי בדיני שומרים וזה דעת רבינו הרמב"ן ז"ל אבל יש שסוברין דשומר חנם חייב על הפשיעה דמזיק הוא ולא פטר רחמנא מזיק בהדיוט וליתא דחיוב פשיעה אינו מזיק אלא גרמא בנזקין דפטור בעלמא והכא בדיני שומרים הוא דחייב מעתה פושע דשטרות פטור:

רמ"א יש דברים שהם כקרקע ואינם כקרקע וכו' ואוקימנא פלוגתייהו בענבי' העומדים ליבצר דר"מ סבר כבצורות דמיין ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין ואיכא למידק דהא בעלמא אמרינן שכל העומד לגדור כגדור דמי וכדאמרינן להדיא בפרק נערה גבי ההוא דא"ל זילו הבו להו למזונות מתמרי דעלי בורייה ופרכי' לענין מזונות אלמנה דליתה אלא מטלטלין אילו ב"ח הוה כה"ג מי הוה יהיב ליה מר פי' מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ומהדרינן דחזו לבורייה קאמינא ופרכינן סוף סוף כל העומד לגדור כגדור דמי והתם ודאי אליבא דהלכתא פרכי לה וכרבנן וי"ל דהתם מיירי שהיו עומדים לגדור לגמרי שאילו לא היו גודרין אותם היו נפסדין בקרקע אבל הכא שהיו ראוין ליבצר ומיהו אם לא היו בוצרין אותם לא היו נפסדין וכדפרישנא בפ' שנים אוחזין וכן בבבא בתרא גבי שכר המגיע לכתפים אבל הרמב"ן ז"ל כתב בתשובה דכי אמרינן כל העומד לגדור כגדור דמי בפירו' העומדים ברשות בעלים שבידו לבוצרן [אבל אין ברשות בעה"ב לבוצרן כגון דמסרן לשומר בהא] אמרי רבנן דלאו כבצורות דמיין וכן הסכים לפי' זה הרשב"א ז"ל:

ר"מ מחייב וא"ת ולמ"ד הילך פטור וקיי"ל נמי כוותיה כדברירנא בדוכתה היאך חייב וי"ל דמיירי באומר אינן אלא חמש ובצרתים וא"ת א"כ הו"ל הודאה במטלטלין גמורים וי"ל דלענין מודה במקצת בתר שעת נתינה אזלינן ובשעת נתינה מחוברין היו אלא שעומדים ליבצר וה"נ משמע בפ"ק דב"מ דאמרי' ולמ"ד הילך פטור למ"ל דמיעט רחמנא קרקע משבועה דהא כל קרקע הילך הוא ופרקי' כגון שחפר בה שיחין ומערות אע"ג דהשתא נזק של חפירת הקרקע תבע ליה דהוי מטלטלין כיון דבשעת פקדון קרקע הוה מעטיה רחמנא משבועה וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכן דעת רבינו הרמב"ן ז"ל אבל כראב"ד השיב עליו דהא קי"ל שהאומר שתים חבלת בי והוא אומר לא חבלתי אלא א' שהוא חייב שבועת מודה במקצת משום דהשתא נזק תבע ליה ואע"ג דאתי מכח (הדרש הוקש) [אדם דהוקש] לקרקעות וההיא דחפר בה שיחין ומערות דחשבי' לה קרקע מיירי שהיה תובעו למלאות החפירות והא דהכא יפרש לה הרב ז"ל כשטוענו עשר גפנים טעונות מסרתי לך שהיו עומדים ליבצר ה' שבכאן שהם עדיין טעונות וה' אחרות והלה אומר אינן אלא חמש והן אותן האחרות שהיו בצורות כי אלו החמש שלי הם נמצאת הודאה במטלטלין וכפירה בקרקעות לר"מ והילך ליכא ואין פי' זה נכון דלישנא אינן אלא ה' אהודאה משמע ולא אכפירה כסוגיין בכוליה תלמודא דכל היכא דאמרי' אינו אלא כך אהודאה הוא ועוד דההוא דחפר בה שיחין ומערות אינו יכול לטוענו מילוי החפירות כלל אלא נזק בעלמא ככל הנזקין שבעולם לכך הנכון כפי' הא' וההיא דחבלת בי שתים [לא קשיא דדוקא עבד הוקש לקרקע] וכדכתיב בהו לרשת אחוזה אבל לא בן חורין ואע"ג דאמרי' בסנהדרין גבי שומר הקדשות שהיא בעשר' וקתני ואדם כיוצא בהם לפי שדינו כקרקע וההיא באדם ישראל הוא שאמר דמי עלי התם שאני (לפום) [לפי] שנשום כעבד הלכך שומתו כקרקע וכדכתיבנא בדוכתה בס"ד:

אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין במכילתא מפיק לה מדכתיב על שור על חמור על שה על שלמה וכו' דכולהו דבר שבמנין או שבמד' ואע"ג דבין כסף ובין אידך פרטי לדרשא אתא כדאיתא לעיל בפרקין גבי כסף וכדדרשי' באידך פרטי בפ' מרובה מ"מ מפשטייהו נלמוד הא דמתני' והא דתנן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון למ"ד הילך פטור מיירי בשאומר שהרקיבו בפשיעה וחייב לו לשלם הרקבון ביש ברקבון שוה פרוטה:

ודברי רבה הנזכרים בסוגיא זו י"מ בהם מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ונאמינהו מתוך שאם רצה כפר בכל חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ופרח לו דין מגו וא"ת להאמינו בלא שבועה אחר שאין אדם מעיז בכוליה בעי דליכפריה אלא שלא מצא עצמו לכך משום חזקה ומעיז במקצת וא"ת שלא להאמינו בשבועה שמתוך שחשוד על הממון חשדהו על השבועה שהרי כופר במקצת הוא ודעתו לכפור בכל אלו מצא עצמו מ"מ אין כפירה זו כפירה המחזקת בשקרות דבכליה בעי דלודי אלא שכופר דרך השמטה ושמא תאמר א"כ נמתין עד שיהו לו ולא ישבע הואיל ויוצא זכאי והם שותקים אף הוא שותק שאין אדם מצוי להמציא עצמו לפרוע אקפותיו ואמ' רחמנא רמי שבועה עליו וכו':

ויש להקשות על פי' זה בשתים חדא שרוב גאונים מסכימים שלא נאמר דין מגו לפטור מן השבועה והיאך היה עולה על דעתו לומר שנפטרהו בהודאת מקצת משבועה מתוך שאם רצה כפר בכל ואידך שהרי בראשון של מציעא אמרו שאין אומרין מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והיאך היה עולה על דעתו לומר שלא נאמינהו בשבועה הואיל וחשוד על הממון ויש כאן דחייה מצד אחר שהרי רבה עקר טעם הוא שואל למודה מקצת מפני מה הטילה תורה עליו שבועה שלא שאל למה אמרו אלא למה אמרה תורה ואם מטעם מתוך הוא בא עליה עד שלא נתגלה לנו טעם השמטה מה כחו של כופר גדול שיעשה עקר לפטור הודאת מקצת במתוך שלו והרי כח מודה מקצת וכח כופר בכל שניהם שוים ואין הודאת מקצת נזכרת בתורה אלא שתהא תקנת חכמי' ופטור כפירת הכל פשוט מן התורה היה לנו לשאול כן מפני מה תקנו כך והיה לנו לפטרה במתוך שאם רצה כפר בכלו אבל מאחר שפטור כפירת הכל ושבועת הודאת מקצת הכל מן התורה מהיכן היה פשוט לנו שיפטר בכפירת הכל שיעשה הוא עקר לפטור במתוך שלו מודה מקצת ורבה ודאי לא שאלה אלא לעקר טעם של תורה אלא כך היא הצעה של שמועה מה נשתנה מודה מקצת מכופר בכל עד שזה פורש לחיוב וזה פורש לפטור והלא אין שנוי טענה ביניהם אלא שזה כופר במנה וזה כופר בחמשים ואדרבה היה לנו לומר שכשמודה מקצת משיב אבדה הוא ויישב את הדברים שכופר בכל דין הוא שיפטר שאין אדם מעין פניו לכפור בכל וודאי דבריו מכוונים וכשמודה מקצת לא להשבת אבדה אלא להחליש כח העזות שאינו מוצא עצמו לכפור בבל אלא שאינו יכול להעיז שמא תאמר להאמינו במקצת שכפר אחר שאין אדם מעיז שכשם שאין אדם מעיז בכלו כך אינו מעיז במקצתו אינו כן שמכיון שהוחלש כח העזות אדם מוצא עצמו לכפור מקצת דרך השמטה ובכלם הוא רוצה להודות אלא שמא יכופנו בדין ואין בידו:

זה שכתבנו שאין נשבעין לקטן פירשו גאוני ספרד דוקא שבועת התורה אבל שבועת היסת חייב ואפי' בקטן שאינו חריף שלא הוצרכו לחורפא אלא במקח וממכר ואם טען להפך אין שומעין לו שאין הקטן בר שבועה ועוד כתבו שלא אמרו שלא להשביע על טענת קטן אלא בשבועה הבאה מחמת טענת הקטן כגון מודה מקצת ועד אחד אבל מי שנעשה שומר לקטן הואיל ואין שבועתו באה על ידי טענת הקטן שהרי טענת שמא היא נתחייב לו בשבועת השומרין וזהו שאמרו אין נשבעין על טענת קטן והטעם מפני שטענתו אינו כלום עד שנזקיק לשבועה בהודאת מקצת או בהעדת עד אחד אבל כל שאין השבועה באה לטענת הקטן כגון שומר או שותף או אריס הואיל והודה בבית דין שנעשה שומר או שותף נשבע ובית דין מעמידין אפטרופוס לתבעו לשבועה ויש להקשות עליהם שאם כן כשהקשו בסוגיא זו והא אמרת אין נשבעין לקטן היה לו להשיב זו שאמרו נשבעין בשבועת השומרים ויש לתרץ דמ"מ סתמא קאמר אלא שיש להקשות עוד ממה שאמרו בפרק הגוזל קמא הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל והקשו כי יתן איש וכו' ואין נתינת קטן כלום אין לי אלא נתנה כשהוא קטן ותבעה כשהוא קטן נתנה כשהוא קטן ותבעהו כשהוא גדול מנין תלמוד לומר עד האלהים וכו' עד שיהא נתינה ותביעה שוים ואם איתה תהא כאבדה ופירש אבדה אתיא מכח בן דעת הא לא אתיא מכח בן דעת אלמא שאף משבועת השומרים נתמעט כדקאמ' ואין נתינת קטן כלום ושמא מתקנת חכמי' נשבעין לו אחר שטוען בבריא:

אף הם כתבו במה שאמרנו שאם היה הקטן נתבע שאין משביעין אותו כמו שביארנו במשנה אם היתה אותה התביעה דבר שהגיע ממנו הנאה לידו כגון משא ומתן והקטן מודה בכך ויש לו לפרוע מחייבין אותו לפרוע ואם אין לו ממתינין לו עד שיזדמן לו ואם אינו מודה ממתינין לו עד שיגדל וישבע ואם התביעה בדבר שלא הגיע לו הנאה כגון נזקין וחבלות פוטרין אותו מכל וכל אף לכשיגדל ואע"פ שבעבד ואשה אמרו נשתחרר העבד ונתגרשה האשה חייבין וכן הדין שבשעה שחב לו או הזיקו בקומתן ובצביונן חבלו והזיקו אלא רבוץ עליהם מה שאין כן בקטן ואם נשבע בשבועת הנשבעין ונוטלין כגון שכיר שנשכר לו או הבא ליפרע ממנו נשבע ונוטל והוא שאמרו בכאן לקטן לפרוע מנכסי קטן ואין לך נשבע ונוטל מנכסי קטן אלא פרעון ושכירות וחנוני על פנקסו ששאר שבועות המשנה שהם נוטלין אין בהם הנאה לקטן ושמא תאמר חנוני על פנקסו אע"פ שתשלומיו לפועלים הוא מצד הנאת פעולתם שהגיעתהו תביעת החנוני מיהא הוא ממה שלא ההנהו אין זה כלום הואיל ובשעה שצוהו ליתן לפועלים מצד הנאה היה ומ"מ גדולי המחברים כתבו שבחנוני על פנקסו אינו נשבע ונוטל מן הקטן הואיל ואין לקטן בהם הנייה שהרי חייב ליתן לפועליו והם נשבעין ונוטלין ממנו וחנוני הפסיד על עצמו שנתן ממון על פי קטן:

זה שביארנו בבא ליפרע מן הקטן אף בחובות של אביו שנפרע בשבועה אין הדבר מוחלט כל כך ואין נפרעין מהן אפי' שטר חוב ואפי' היה בו כל תנאי שבעולם עד שיגדלו אלא לדברים ידועים כגון לכתובה ולריבית אוכלת בהן ולפרוע מה שצוה אביהן בעזבונות שבכל אלו מעמידין להם אפטרופוס לפרוע אבל הגדולים נפרעין מהם אלא שאף בגדולים אמרו שהבא ליפרע מהם אינו גובה אלא בשבועה וכן שאין נפרעין מהם אלא מן הזיבורית:

מי שהקדיש נכסיו ויצא עליו שטר חוב כבר ידעת שההקדש הפקיע את שיעבודו ואין צד לגביית חוב זה אלא אחר שיפדה מן ההקדש ויצא לחולין שהאשה והבעל חוב גובין מן הפודה כמו שהתבאר בערכין כ"ג ב' וכמו שכתבנוה בסוף בתרא וכשנותנין את הקרקע לפדיון משביעין את האשה או הבעל חוב כדין בא ליפרע מנכסים משועבדים ושאר תנאים שהזכרנו שם ועל זו אמרו כאן שהבא ליפרע מן ההקדש לא יפרע אלא בשבועה ומה לי משועבדים להדיוט ומה לי משועבדים לשמים ואפי' היה המקדיש מודה בחוב זה שמא קנוניא הוא עושה ומ"מ שכיב מרע שהקדיש ואמ' מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה בחליו קנוניא על ההקדש שאין אדם חוטא בשעת תשובתו לצרך בניו ואין אדם מחנק בשעת מיתה ר"ל ללבאותיו ויש בזו תנאים ארוכים וכבר ביארנום בסוף בתרא:

המשנה הרביעית והכונה בה להשלים ענין החלק השלישי והוא שאמר אלו דברים שאין נשבעין עליהם העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות אין בהם לא תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה שומר חנם אינו נשבע נושא שכר אינו משלם ר' שמעון אומ' קדשים שחייב באחריותן נשבעי' עליהם ושאינו חייב באחריותן אין נשבעין עליהם אמר הר"ם כשתתבונן בפסוקי התורה תמצא הדברים שזכרה מנה בהם בשבועה או בתשלומי כפל וארבעה וחמשה וזכרה דיני השומרים בהם חמור ושור ושה וכסף וכלים וכל בהמה ושלמה והעולה בידינו מאלה המקראות כלם בהמה וכלים וכסף הם כל דבר המטלטל וגופו ממון וכלים יש בהם אותם הדינין הנה יצאו קרקעות לפי שאינם דבר המטלטל ועבדים הוקשו לקרקעות כמו שביארנו בפרק ראשון מקדושין והשטרות מצד שאין גופם ממון אבל הוצרכו לראיה שבהם וכשנודע ביאור הראיה היה מציאות השטר או העדרו שוה וכפי שאמרה תורה בשבועות והכפל והשומרים רעהו יצאו הקדשות ומצד שלא חייב בהם תשלומי כפל לא נפל בהם תשלומי ארבעה וחמשה כי זה לא ימצא אלא אחר חיוב תשלומי כפל כמו שביארנו בשביעי מבבא קמא ולא זכר שאר הארבעה שומרים והם שואל ושוכר לפי שאין צורך לזכרם שהקרקעות אין בהם דין שאלה ואיסור שאלת הקדש וכמו כן השטרות אינם צריכות שאלה על הרוב וכן אינם שטרות ואסור גם כן שכרות הקדש ועוד יתבאר כי דרך נושא שכר ושוכר אחד ואין הלכה כר' שמעון ואלה כלם מבוארים שאין נשבעין עליהם שבועת התורה אבל נשבעין עליהם היסת ר' מאיר אומר יש דברים שהם בקרקע ואינם כקרקע ואין חכמי' מודים לו כיצד עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינו אלא חמש ר' מאיר מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע כקרקע דמי פי' מחלקת חכמי' ור' מאיר הוא בענבי' העומדים ליבצר והלכה כחכמי' אבל כשמסרם אליו בתורת שמירה לענין מקח וממכר ודיני ההודייה וההונייה במקצת כשהיתה עקר התביעה שלא בתורת שמירה העקר המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי:

אמר המאירי אלו דברים שאין נשבעין עליהם הקרקעות והעבדים והשטרות וההקדשות ואע"פ שאמרו בפרק הזהב נ"ח א' שנשבעין על ההקדש כעין של תורה כל שטוען בה טענת ודאי תקנת חכמים היא שלא יזלזלו בהקדשו' כמו שהתבאר שם ולא נאמר בכאן שלא לישבע אלא בשבועת התורה וכן כתבו גאוני ספרד שאף כל שטענו בהם טענת ודאי נשבעין בהם היסת כמו שביארנו בפרק הכותב בענין הפוגמת כתובתה אבל מן התורה אין נשבעין עליהם לא בהודאת מקצת ולא בעד אחד ולא בשומר ופירשוה בגמ' ממה שנ' כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים פרט לקרקעות ועבדים מצד שהוקשו לקרקעות ושטרות מצד שאין גופן ממון ומ"מ על ידי גלגול נשבעין עליהן כמו שכתבנו:

אין בהם תשלומי כפל וכו' פי' דבר זה אין לו מקום לקרקעות אלא פי' הדבר במה שהיה אפשר לדון כן בהם כגון עבדי' ושטרות והקדשות בתשלומי כפל והקדשות בתשלומי ארבעה וחמשה שאפשר לגנוב בהם שור ושה ומ"מ י"מ הכל אף בקרקעות כגון משיג גבול או גפנים טעונות מסרתי והלה טוען בהם טענת גנב לדעת חכמי' שדנין אותם כקרקע וכן שומר חנם אינו נשבע עליהם ושומר שכר אינו משלם אפי' נודע שנגנבו או אבדו והוא הדין לשואל ואף זה פירושו בעבדים והקדשות ושטרות שאם בקרקעות מה ענין פטור תשלומי' בהם והרי הוא לפניך ואם שהזיקו בידים זה אינו שכל שנתברר שכן ודאי חייב כדין מזיק וכן אם מסר לו שדהו לעבוד וכרמו לעשות בו מיני עבודתה ופשע בה הסכימו הגאוני' שהוא חייב כמזיק בידים לא פטרה תורה אלא בפסידא הבאה מעלמא או מפשיעת שמירתו בשלא התנה עליו אלא שישמור אבל כל שלא נודע והוא אומר שהזיק וזה כופר ובא עד אחד או הודה מקצת כגון שתים חפרת לא חפרתי אלא אחד אינו נשבע אלא היסת ומכאן כתבו קצת מפרשי' שזה שאמר השומר חנם אינו נשבע ובנושא שכר אינו משלם והיה יכול לומר אף בשומר חנם אינו משלם כגון פשיעה אלא שלמדין מכאן שבפשיעה חייב ומ"מ אין אנו אומרים כן אלא במזיק ותפש לשון אינו נשבע בשומר חנם מפני שרובו יוצא לישבע שהפשיעה אינה מצויה ובשומר שכר אינו משלם מפני שרובה יוצא לשלם וכן יראה בסוף פרק החובל צ"ג א' בההיא ארנקא וכו' פשע ביה ואיגנוב ואמרו בה לשמור ולא לחלק ואין מכאן ראייה אצלי שלא אמרוה שם אלא מצד שהוא ממון שאין לו תובעים:

ר' שמעון אומ' קדשים שחייב הוא באחריותן נשבעין עליהם שהם כשלו ואין הלכה כדבריו אלא אין נשבעי' לשום הקדש:

ר' מאיר אומ' יש דברים שהם בקרקע ואינם כקרקע ופירשוה בגמ' בענבי' המבושלות לגמרי ועומדות ליבצר או תבואה יבשה עומדת ליקצר שר' מאיר סובר כבצורות דמיין ויש בהן דין שבועה וחכמי' פוטרין וגדולי המחברים פוסקי' כר' מאיר הואיל ואין צריכין לקרקע ומ"מ גדולי הפוסקי' פסקו בה כחכמי' הואיל ולא מסרם לו אלא לשמור לא לכונת תלישה ומ"מ כתבו מובהקים שבתלמידיהם שאם מסר לו ענבים המבושלות לבצרם לעצמו הואיל ולתלישה מסרם ואינן צריכות לקרקע דנין בהם דין מטלטלין בין באונאה בין בשבועה והוא שאמרו כל העומד לבצור כבצור דמי וכל העומד לגדור כגדור דמי וכל העומד ליגזז כגזוז דמי:

זהו ביאור המשנה ולא נתחדש עליה בגמרא דבר שלא ביארנוהו:

המשנה החמישית והכונה בה לבאר ענין החלק הרביעי והוא חוזר בדיני החלק הראשון ר"ל בעניני הודאת מקצת אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיצד אמ' לו בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב אמר הר"ם שמור זה הלשון והוא אמרם אינו חייב עד שיטעננו דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כלומר שהוא מודה בקצת המנין אם תבעו דבר שבמנין או במקצת המשקל אם תבעו דבר שבמשקל או במקצת המדה אם תבעו דבר שבמדה:

אמר המאירי אמר שאין מודה מקצת הטענה חייב עד שיטעננו בדבר שבמדה ושבמשקל או שבמנין ופי' בגמ' גם כן שתהא הודאתו באחד מדרכים אלו ר"ל בדבר שבמדה או שבמשקל או שבמנין כיצד אמ' לו בית מלא פירות מסרתי לך או כיס מלא מעות מסרתי לך והלה אומר איני יודע אם היה מלא אם לאו אלא מה שהנחת אתה נוטל או תבואה הרבה מסרתי לך והוא אומר לא כי אלא מעט והרי שאין בכל אלו טענה במדה ולא הודאה במדה פטור משבועה על מה שהוא כופר ומתשלומי' על מה שהוא מודה אלא בפחות שבשיעורין אבל אם טען זה עד הזיז והודה זה עד החלון חייב בשבועה אם אין שם הילך כגון שנתקלקלו ונפחתו בפשיעתו הן בתשלומין על מה שמודה בו ונתקלקל וכן אם היתה הטענה בדבר שבמדה ולא ההודאה או שאין הטענה בדבר שבמדה וההודאה בדבר שבמדה פטור כיצד טענו כיס מלא והוא מחזיק כמה והודה לו בחמשים או שטענו מנה והודה לו בצרור של מעות ולא ידע כמה יש בו וכן טענו בית מלא שעורים והודה לו בעשרה כורים או טענו עשר כורים והודה לו בכרי אחד שלא ידע כמה יש בו פטור:

זהו ביאור דברי המשנה ומה שנכנס תחתיה בגמרא כך הוא:

שמואל אמר מאי לקטן ליפרע מנכסי קטן ואקשינן עלה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ופריק קמ"ל כדאביי קשישא דאמר יתומי' שאמרו גדולים ואין צריך לומר קטנים הכין פירושה כלומר אי תנא הנך מתני' מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה ולא קתני הא הוה אמינא דוקא יתומים קטנים אבל גדולים לא להכי אצטריך הכא למיתני אבל נשבעין לקטן מכלל דההיא מתני' אחריתי בגדול קאי דאי בקטן תרתי למה לי וכו'.

הא דתנן אבל נשבעין להקדש אוקימנא בבא ליפרע מנכסי הקדש כגון מי שהקדיש נכסיו ויצא עליו שטר דמיחייב שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי' משועבדים דמה לי משעבדי להדיוט מה לי משעבדי לגבוה ואע"ג דמקדיש הא קא מודה בההוא שטרא וקיימא לן דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש הני מילי היכא דקא מודה כשהוא שכיב מרע משום דאין אדם חוטא ולא לו כדרב הונא דאמר שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש אבל בריא חיישינן דילמא שטרא פריעה הוא וקנוניא הוא עושה הילכך לא שקיל מידי אלא עד דמשתבע כדין הנפרע מנכסים משועבדים.

מתני' ואילו דברים שאין נשבעין עליהן וכו' הא דקתני במתני' אין בהן תשלומי כפל ארבעה וחמשה אהקדש קאי דמשכחת בה דגניב שור או שה של הקדש וטבח ליה או זבין ליה אבל קרקעות ועבדים ושטרות ליכא למימר בהו הכי דהא תשלומי ארבעה וה' מעיקרא בשור ושה בלחוד הוא ולאו במידי אחריני והא דקתני אין בהן דמשמע בכולהו הכי קתני אין בהן תשלומי כפל בכולהו ולא תשלומי ארבעה וחמשה במאי דמשכחת לה מינייהו ואיזה זה הקדש שלא תאמר תשלומי כפל הוא דלית בהו משום דכתיב רעהו אבל ארבעה וחמשה דלא כתיב בהו רעהו אמאי לא ניחייב קמ"ל דכיון דלית בה כפל בארבעה וחמשה נמי לא מיחייב דתשלומי ד' וחמשה אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וארבעה ואצטרכינן לברורי להא מילתא משום דחזינא לרבינו חננאל דאוקמה אכולהו ומסתברא דאגב שטפה הוא דכתבה.

ילפינן השתא מהאי מתני' דמאן דאימסר ליה קרקע או עבד או הקדש למנטר ופשע ולא נטריה דאיתביד או איתניס מחמת ההיא פשיעותא בין שומר חנם בין שומר שכר לא מחייב מידי לא תשלומין ולא שבוע' אבל ודאי אי אפסיד ליה בידים מיחייב כדין כל מזיק שבעולם:

והיכא דמשכן ליה אינש גבי חבריה כרמיה או בוסתניה ואיתני עליה למיקם בכל מיני פולחניה ופשע ולא פלח ליה מידי ליה כגון חפירה וזמירה אי נמי היכא דמסר ליה כרמיה בתורת אריסות למיקם בכל מיני פולחני ופשע ולא פלח ליה מסתברא לן דכי האי ודאי חיובי מחייב דעד כאן לא אמרינן דפטור אלא היכא דמטי ליה פסיד' בעלמ' או ממילא מחמת דלא נטר ליה דהיינו תורת שומר אבל היכא דמטי ליה פסידא מאמת דלא פלחיה הא ודאי כיון דתנאה הוי עליה למיפלחיה ולא פלחה כי הזיקא דבידיה דמי ומיחייב חיובי.

בפרש"י בד"ה אלא בדרבה קמפלגי ולעולם בטוענו קטן כו' דהא איכא נתינת איש כו' עכ"ל וה"ה דפליגי נמי בגדול הבא בטענת אביו ורבנן פטרי ביה מה"ט דבבנו מעיז וכן פירש רש"י בהדיא בפרק ב' דכתובות ובפרק הניזקין והא דמוקי ליה פלוגתייהו בקטן משום דלישנא דטענת עצמו משמע בקטן דבגדול לא מיקרי טענת עצמו מיהו ק"ק לפירושו דהא לא קשיא ליה לתלמודא לעיל אלא והאמרת אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן והוי ליה לשנויי הכי כיון דמכח נתינת האב הוא בא מקרי שפיר טענת קטן טענה גם התוס' בפ"ב דכתובות ובפרק הניזקין הקשו לפירושו דעיקר האי תירוצא חסר מן הספר ופרשו הם דלמאי דאוקמי פלוגתייהו דבדרבה קמפלגי נמי דוקא בגדול פליגי ע"ש:

תוס' בד"ה על כל דבר כו' אבל קשה דאמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש מכפל כו' וי"ל דלמסקנא כו' ליכא אלא חד כלל ופרט כו' עכ"ל בקראי תרתי רעהו כתיבי בהנהו קראי ואהא ודאי ל"ק להו למה לי תרתי רעהו בקראי דאיצטריכו אלא דאתנא דברייתא קשיא להו ל"ל למנקט הך דרשא למעט הקדש מכפל מדכתיב רעהו כיון דכבר אימעיט הקדש משבועה ואהא תרצו דלמסקנא דריש מרובה כו' וה"ה דאחד רעהו קסמיך וכן מה שהקשו וא"ת ומ"מ אמאי אצטריך רעהו למעוטי הקדש ת"ל מוגונב מבית האיש גו' אתנא דברייתא קא קשיא להו ל"ל למנקט מיעוטא דכפל מרעהו וק"ל:

גמ' הכא דלא אמר ברי כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה אדם עושה כו' עשה רמייה עליו כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה על כל כו' חד כלל ופרט כו' נ"ב לאו דוקא כלל ופרט וכלל אלא כל הוא ריבוי וכל הני פרטי למעוטי אתו כדלקמן וק"ל:

בא"ד מעל כל דבר פשע כו' נ"ב פי' דליכא למימר דתרוייהו דכי יתן וגו' הוא דאתו א"כ הני פרטי דעל כל דבר פשע ל"ל אלא מעל כל דבר פשע ילפינן הכל והני פרטי דכי יתן וגו' אתו למה כלים שנים כו' ודו"ק:

בא"ד דקאמר שם אי ס"ד כו' כצ"ל ונ"ב פי' ולומר מה הפרט מפורש דבר שמטמא כו' אבל עופות טמאים לא א"כ נכתוב להני פרטי בקרא קמא ומדלא כתיב כן ש"מ דאינו כלל ופרט אלא כל ריבויי הוא ומרבה הכל והני פרטי חד למעוטי כו':

תד"ה ולא. דמשום קרקעות ועבדים ושטרות לא איצטריך כו'. כצ"ל:

תד"ה ש"ח (בסופו). ואע"ג דתני (כצ"ל) תשלומי דו"ה משום דשייך בכולהו כו'. בזה נדחה מה שהוכיח התוי"ט (בסד"ה ש"ח הב') דאילו הי' שייך שאלה בהקדש אע"ג דבקרקעות ושטרות לא שייך ה"ל למיתני כי היכי דתני דו"ה כו' וידיו משמשו בדברי התוס' ואולי כוונתו לדברי הנ"י ע"ש:

משנה. אלו דברים שאין נשבעין עליהן וכו' שומר חנם אינו נשבע וכו'.
א

הרשב"א מעלה ספק בשומר חנם על קרקע אם נשבע שבועת אינו ברשותו. ואילו הר"ן בחידושיו סובר שחייב. ויתכן שהספק תלוי בשאלה אם קרקעות עבדים שטרות והקדשות נתמעטו לגמרי מחלות שמירה ולפיכך אין נשבעים כלל או"ד נתפסים הם בחלות שמירה אך נתמעטו מחיובי שומר, ומאחר שחלות שמירה עליהן חייב השומר לישבע שאינם ברשותו.
והנה באותה השאלה אף חלוקים הרמב"ם עם הראב"ד ותוס'. הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) וז"ל יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע בה חייב לשלם שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים וכן ראוי לדון עכ"ל. אמנם לדעת התוס' לפנינו (ד"ה ש"ח אין נשבע) אין ש"ח משלם עבור פשיעה בקרקע. וכן העלה הראב"ד שם וז"ל מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר תשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה. ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור. אלא שאין פושע דומה למזיק עכ"ל. ועיין בחידושי הר"ן המנמק מדוע שונה הלימוד בש"ח מהלימוד בש"ש וממעטו משבועה בלבד ולא מתשלומי פשיעה. ואשר לקושית הראב"ד מפשיעה בבעלים שפטור ביאר מרן הגר"ח זצ"ל שפושע בעלמא אינו מזיק. הרמב"ם התכוון שרק שומר הפושע חשוב מזיק, ושומר בבעלים פטור איפוא מפשיעה כי בבעלים ליכא חלות שמירה כלל. מאידך בקרקע חלה חלות שמירה אלא שגזיה"כ לפוטרה מחיובי תשלומי שומר. אך שומר שפשע אינו משלם מדין תשלומי שומר אלא מדין תשלומי מזיק, ולפיכך חייב.
והנה הראשונים הקשו על פסק הרמב"ם שהשומר שפשע בקרקע חייב מההלכה שהשומר שפשע בממון עניים פטור, וכן קבע הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון (הל"א) וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל.
ונראה שגזיה"כ "לשמור ולא לחלק לעניים" מחדשת שאין צדקה נחשבת בעלים בנוגע לשמירה וליכא חלות שמירה כלל בצדקה. עקב כך פטור הפושע בצדקה, שכן דוקא שומר הפושע חשוב מזיק, ואילו אדם בעלמא שפשע בממון אחרים אינו מזיק אלא גרמא בנזקין שפטור.
אכן עלינו להבין למה מוסיף הרמב"ם לגזיה"כ "לשמור ולא לחלק לעניים" את הסברא שצדקה היא ממון שאין לו תובעים.
מסתבר שבצדקה יש שתי הלכות: א) קנין ממון לשבט עניים; ב) חלות שם צדקה בחפצא.
וי"ל דמדין קנין ממון לשבט עניים השומר פטור מלשלם שכן המעות הן ממון שאין לו תובעים. בכך דומה ממון עניים לממון כהנים שהמזיק מתנות כהונה פטור מלשלם כי הן ממון שאין לו תובעים (חולין קל:, רמב"ם פ"ט מהל' ביכורים הלי"ד).
אמנם דין שני יש בצדקה והוא חלות שם צדקה שחלה בחפצא בדומה להקדש. והנה רשות גבוה מהווה בעלים שהרי להקדש יש דין קנינים, ושמא הייתי מדמה שאף צדקה מהווה רשות בעלים, משמיע לנו הלימוד ד"לשמור ולא לחלק לעניים" שבנוגע לשומרים ליכא בצדקה בעלים כלל ואין בה, איפוא, חלות שמירה כלל. לפיכך שומר הפושע בצדקה פטור כי אינו שומר כלל, רק השומר עם חלות דין שומר שפשע חייב לשלם מטעם מזיק וכנ"ל.32
והנה הגר"ח זצ"ל היה אומר שניתן להוכיח שבבעלים מהוה הפקעת שמירה מדין המשנה (ב"מ דף צ"ד א) שאם שאל את הבעלים ואח"כ את הפרה פטור ואילו אם שאל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים חייב, כי פטור "בעליו עמו" חל דוקא כשבעליו היו עמו בשעת משיכת הפרה, והמשיכה היא שעת קבלת השמירה. אמנם שומר אינו משלם משעת המשיכה אלא משעת הפשיעה (עיין במס' כתובות דף ל"ד ב). ואילו היה דין "בעליו עמו" פטור תשלומין היה בדין שיחול הפטור בשעת פשיעה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין. אך הואיל ודין "בעליו עמו" מפקיע את עיקר המסירה לשמירה חל הוא בשעת המשיכה שהיא שעת מסירת הפקדון לידי השומר.33
אמנם דברי הגר"ח זצ"ל מנוגדים לכאורה למובא במס' ב"מ (מא:) שרבא אמר ששליחות יד בבעלים חייב, ואם אינו שומר כלל למה יתחייב בשליחות יד. וצ"ל אליבא דהגר"ח זצ"ל שכך היא גזיה"כ (עיי"ש בסוגיא) שאף שבנוגע לשאר דיני שומר "בבעלים" אינו שומר, אולם בנוגע לשליחות יד - המהוה חיוב גזילה מיוחד בשומרים - הו"ל שומר.
ברם התוס' בב"ק (נז: ד"ה נמצא וכו') דנו אם ש"ש "בבעלים" משלם כפל בטוען טענת גנב, ואם אכן משלם לכאורה ניתן להסיק שיש חלות שמירה בבעלים שלא כגר"ח זצ"ל. אך יש לדחות שכשם ששמירה בבעלים חלה לענין חיוב גזילה דשליחות יד כן חלה שמירה לענין חיוב גניבה דטוען טענת גנב.
ב

יחד עם קרקע שהפושע בה חייב כרך הרמב"ם בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) גם הפושע בעבדים ושטרות, אבל אינו מזכיר את דינו של הפושע בהקדש.34 עיין בתוס' בב"ק (דף ו: ד"ה שור) שדנו באדם המזיק הקדש אם חייב או פטור, אך ברמב"ם אין הכרע. ואם לדעתו אדם המזיק הקדש חייב עולה השאלה למה משמיט דין הפושע בהקדש שהוא חייב מטעם מזיק.
והעלה הגר"ח זצ"ל שמסתבר שלפי הרמב"ם הקדש מופקע משמירה (בדומה ל"בעליו עמו") ואינו כקרקע עבדים ושטרות שבני שמירה הם אלא שפטורים הם מתשלומי שומר, ולפיכך השומר הפושע בהם חייב מדין מזיק. בהקדש, לעומתם, מלמדת לנו גזיה"כ דרעהו שאינו נחשב כבעלים המחייבים חלות שמירה, ובהתאם לכך שומר הקדש הפושע בו פטור - כי אין לו דין שומר כלל. בכך שוה דין ההקדש לדין הצדקה שפסק הרמב"ם ששומר הפושע בצדקה פטור - והוא הדין להקדש.35
והביא הגר"ח זצ"ל סמוכין שדין ההקדש דומה לדין "בעליו עמו" מפסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ה) שבהפקיד הקדש ואח"כ פדהו פטור וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר פטור מאחר שהיה הקדש בשעת המסירה לשומר ואף שהיה חולין בשעה שנאבד. (מקור הדין המכילתא בפרשת משפטים, עיין בה"ה) ואילו היה הקדש בר שמירה, אלא שהחפצא של הקדש פטור מתשלומי שומר כמו בקרקע, בדין היה שהפטור יהיה תלוי במצב החפצא בשעת האבידה שהיא שעת חלות חיוב התשלומין (כמבואר בכתובות דף לד:). אמנם מאחר שהקדש מופקע משמירה גם שעת מסירה לשומר קובעת, ואם היה הקדש בשעת המסירה לשומר אינו שומר כלל.
לפי הנ"ל יוצא חידוש להלכה שאם הבעלים מסרו קרקע לשמירה ואח"כ נתלש והיה תלוש בשעת האבידה חייב לשלם, שכן דין קרקע אינו מפקיע שמירה אך מהוה פטור מתשלומין, והפטור חל דוקא בשעת חיוב התשלומין שהיא שעת האבידה ולא בשעת המסירה לשומר. (ברם עיין לקמן בביאור שני בשם הגר"ח זצ"ל שקרקע מופקעת ממסירה לרשות שומר ותלוי איפוא בשעת המסירה)
ג

הבאנו למעלה בשם הגר"ח זצ"ל ששם מזיק זה בשומר הפושע חל רק עקב התחייבות השומר, ואילו אדם בעלמא הפושע בנכסי חבירו ושאינו שומר פטור דגרמא בנזקין פטור. ועלינו להבהיר טיב הדין הזה שפושע מהוה מזיק דוקא בהלכות שומרים.
ואמר מו"ר הגר"ח זצ"ל שניתן לחקור בחיובי שומר המשלם בעד הפסד הפקדון - האם משלם עבור אחריות החפצא או"ד משלם עבור המעשה שעשה שגרם להפסד החפצא. ונראה ברור שהשואל המשלם בעד אונסין - אפילו בעבור אונס גמור - אינו משלם עבור מעשיו שגרמו להפסד החפצא שהרי באונסין לא עשה השואל שום מעשה שיגרום להפסד החפצא. ודאי, איפוא, שהשואל משלם עבור אחריות החפצא המחייבתו להשיב את החפצא לבעליו - ואם לא החזירו בעין משלם דמים. מאידך בשומר שכר המשלם עבור גניבה ואבידה ובש"ח המשלם עבור פשיעה החקירה במקומה עומדת.
והנה התוס' ב"ק (דף נ"ז. ד"ה כגון שטענו וכו') כתבו וז"ל ונראה לר"י דכיון שחייב הכתוב ש"ש בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזירת הכתוב אפילו באונס גמור וכו' עכ"ל. אליבא דהר"י שש"ש חייב בגניבה באונס גמור ליכא ספק שחייב מדין אחריות ולא משום מעשיו.
מסתבר שבחקירה זו תלויה מחלוקת הראשונים (המובאים ברא"ש במס' פסחים פ"ק אות ד') אם דוקא ש"ש שקיבל אחריות מן הנכרי על עצמו עובר בב"י וב"י או"ד אפילו ש"ח עובר. לשם הבהרת מחלוקתם נעיין מקודם בסוגיא דפסחים (דף ה:) אשר בנוגע לשומר חמץ של נכרי שהוא חייב בב"י וב"י דנה הגמרא וז"ל הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי (עיין ברש"י ד"ה למ"ד ז"ל רבי שמעון קאמר ליה בב"ק קדשים שחייב באחריותן חייב עכ"ל), אלא למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר. שאני הכא דאמר לא ימצא עכ"ל. ועולה דלכ"ע אפי' למ"ד "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי" - שומר חייב בב"י וב"י. ברם הירושלמי למס' פסחים (פרק שני הל"ב) מקשה וז"ל אית לתניי תני לא יראה לך, לך אין את רואה, אבל רואה את לגבוה. אית תניי תני אפי' לגבוה וכו' א"ר בון בר חייה קומי רב זעירא תיפתר בקדשים שהוא חייב באחריותן כר"ש עכ"ל. ועולה השאלה מ"ש קדשים שחייב באחריותן שעובר עליהן בב"י וב"י דוקא לר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" ואילו בשומר חמץ של נכרי לכ"ע עובר בב"י וב"י - אפילו אליבא דרבנן הסוברים "דבר הגורם לממון לאו כממון דמי".
וביאר מו"ר מרן הגר"מ הלוי זצ"ל שההבדל בין דינו של שומר לדינו של בעל הקרבן הוא תוצאה מן ההבדל באופי האחריות שלהם. בשומר קיימת חלות דין אחריות ממש עבור החפצא של הפקדון, כלומר, הפקדון נמסר לרשות השומר והוא אחראי עליו ולכן ההפסד שלו. עיקר חיוב השמירה שלו נושא בחובו את אחריותו להשיב את הפקדון בעין או לשלם בעבורו. בקרבן, לעומת זה, אין החפצא ברשות בעליו ואין עליו חלות שם אחריות. רק מטעם צדדי חייבים הבעלים לשלם ולהביא קרבן שני כשהקרבן הראשון נפסל או הלך לאיבוד או מצד נדרו או מצד חיוב כפרתו להביא עכ"פ קרבן, ואם אינו מביא את הקרבן הראשון ממילא חייב להביא קרבן שני בעד נדרו או משום חיוב כפרתו. עכ"פ אין החפצא של הקרבן הראשון ברשותו ובאחריותו, ואינו דומה, איפוא, לשומר פקדון שהחפצא נמסר לרשותו ע"פ קנין שמירה, והפקדון עצמו באחריותו ובביתו, ומשום כך חייב לשלם עבורו.
לפיכך רק לפקדון מתייחסת גזיה"כ לא ימצא המחייבת שומר בב"י וב"י משום שאחריות הפקדון מוטלת עליו והפקדון נמסר לבית השומר לרשותו ולאחריותו. מאידך עצם הקרבן אינו ברשות הבעלים ולא נמסר לאחריותו. אם הקרבן נאבד הוא משלם בשביל קרבן שני מסיבה צדדית - בגלל נדרו או עקב חיובי הכפרה המוטלים עליו. לכן הקרבן הראשון הוא דבר הגורם לממון בעלמא, ודוקא לפי ר"ש הסובר "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל דין בעלים כדי לחייבם בב"י וב"י.36
בכך מוסברת מחלוקת הראשונים בנוגע לש"ח של חמץ נכרי אם עובר בב"י וב"י או"ד רק ש"ש עובר עליו ולא ש"ח. חיוב שומר שכר בגניבה ובאבידה הוא מטעם חלות דין אחריות ודומה, איפוא, לשואל המחוייב באחריות אונסי החפצא. משום כך בין שואל בין ש"ש עוברים בב"י ובב"י. ואילו שומר חנם, לפי כת ראשונים אחת, אינו משלם עקב חלות דין אחריות על החפצא אלא מחמת מעשה הפשיעה שעשה. בהתאם לכך, אין הפקדון נחשב כדבר שהוא ברשותו של השומר חנם ואינו עובר עליו בב"י ובב"י. רק חלות אחריות של השומר עבור החפצא מעבירה את החמץ לרשותו של השומר שיעבור עליו בב"י ובב"י. ראשונים אחרים, לעומת זאת, סוברים שאף ש"ח עובר בב"י וב"י כי לדעתם גם ש"ח משלם מדין אחריות ולא בגלל מעשה הפשיעה.37
ובכן הציע הגר"ח זצ"ל שזוהי גם כוונת הרמב"ם כשכתב ששומר הפושע מזיק. שומר הפושע אינו משלם מדין אחריות החפצא אלא בעד מעשיו - ואילו ש"ש המשלם בשביל גניבה ואבידה משלם מדין אחריות החפצא של הפקדון הנמצא ברשותו. הרמב"ם סובר שגזיה"כ ששומר פטור בקרקע חלה בנוגע לתשלומין החלים מדין אחריות בעד החפצא של הפקדון, אך לא בנוגע לתשלומין החלים משום מעשה פשיעת השומר. ולפיכך פסק שהשומר שפשע בקרקע חייב אע"פ שהוא פטור מגניבה ואבידה.
והוסיף הגר"ח זצ"ל כי אנחנו מוצאים שני מיעוטים בנוגע לקרקע: א) הפקעת קרקע מדין גזילה וגניבה; ב) הפקעת קרקע מדין שמירה, ושניהם נובעים מאותו הלימוד מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון אף כל דבר המטלטל וגופו ממון. ויעויין בב"מ (דף ז.) שאע"פ שבגזילה דעלמא אין החפץ הגזול ברשותו של הנגזל ואינו יכול להקדישו מ"מ יכול להקדיש קרקעו הגזול "דכי יכול להוציאו בדיינים ברשותיה קיימא". חזינן שהמיעוט דקרקע מגזילה אינו פטור תשלומין אלא אין הקרקע נגזלת כלל ואף קיימת ברשות בעליה. וניתן לומר שלדעת הרמב"ם הוא הדין בנוגע למיעוט קרקע משמירה. דהיינו שקרקע נתמעטה שאינה נמסרת לרשות השומר ושנשארת ברשות בעליה. כל זה מועיל למעט קרקע מדין האחריות דשומר התלויה בלקיחת הפקדון לרשותו, כי חיוב האחריות טמון בחובת ההשבה, וחובת ההשבה חלה רק בדבר שנלקח לבית השומר - שחייב להשיבו לבעליו, ולכן אחריות הפקדון מוטלת עליו. לא כן בחיוב הפשיעה, שמעשה הפשיעה עצמו מחייב בדומה למחייב של מעשה מזיק, אין נ"מ, איפוא, במה שהפקדון לא נכנס לרשות השומר, ודי בחיוב לשומרו, לפיכך שומר שפשע בקרקע חייב כי עכ"פ חייב לשומרה. אף שלא נלקחה לרשותו.
והנה בירושלמי (פ"ד ממעשר שני הל' ג') דרשה מקרא דכי יתן איש פרט לקטן שאין מתנת קטן מתנה. ולכאורה השוואה זו בין מתנה בעלמא לשומר מתמיהה. ומוכח מדבריהם שאף בשומר חל דין מסירה מהבעלים לרשות שומר, ולכן למדים שכשם שאין בכוחו דקטן למסור את פקדונו לשומר ה"ה שאינו יכול לתת מתנה בעלמא לאדם אחר. מיעוט קרקע משמירה שוה למיעוט פקדון של קטן שכן שניהם הופקעו ממסירה לבית שומר.38
לאור הנ"ל מתקבל על הדעת שבנוגע לעיקר שעת חיוב השומר לשלם האם היא שעת המשיכה או שעת הגניבה ואבידה (עיין בכתובות לד:) עלינו להבחין בין חיוב הפשיעה בש"ח לבין חיוב גניבה ואבידה בש"ש. ש"ח אינו משלם מדין אחריות אלא משום מעשה הפשיעה, ולכן מהראוי שישלם משעת הפשיעה. ש"ש, לעומת זאת, משלם בשביל הגניבה ואבידה מטעם אחריות, והאחריות חלה משעת המשיכה, ומסתבר, איפוא, שישלם ש"ש בגניבה ואבידה משעת משיכה.39
ועיין ברמב"ם (פ"ב מהל' שאלה ופקדון הל"ח) שפסק בספק "בעליו עמו" שפטור השואל אם מתה וכן ש"ש פטור מגניבה ואבידה אבל אם פשע בה משלם. ועיי"ש בה"ה שהרמב"ם נאמן לשיטתו שהפושע כמזיק. ולפי ביאורנו ר"ל שחיובי גניבה אבידה ואונסין הם מחלות דין אחריות ואילו חיוב פשיעה חל משום מעשה פשיעה. משום כך בספק "בעליו עמו" בנוגע לגניבה אבידה ואונסים הנו בגדר איני יודע אם נתחייבתי שפטור. מאידך כשפשע הרי עשה מעשה פשיעה המחייב והספק אינו אלא אם חל דין בעלים הפוטר והנו בגדר איני יודע אם פרעתיך שחייב.40
והנה התוס' בב"מ (דף צ"ג: ד"ה אי הכי) כתבו לחלק בין תחילתו בפשיעה וסופו באונס שחייב לבין תחילתו בגניבה ואבידה וסופו באונס שפטור. ביאור דבריהם לפי הנ"ל כי הואיל ופשיעה שנעשתה בתחילה מהוה מעשה מחייב משלם אע"פ שסופו באונס. ואילו בתחילתו בגניבה ואבידה שחסר מעשה מחייב שכן השומר מתחייב בגניבה ואבידה מחמת אחריותו בעד החפצא, מאחר שסופו באונס פטור כי באופן זה חיוב האחריות לא חל.
לפי זה, אמר הגר"ח זצ"ל, יתכן ליישב את קושית הראב"ד מדין פשיעה בבעלים שפטור באופן אחר. י"ל שבבעלים הפקדון נמסר לשמירה ואינו הפקעת שמירה, אלא פטור תשלומין. אמנם גזיה"כ "בעליו עמו לא ישלם" מחדשת שבכל אופן שומר בבעלים פטור מלשלם - אפילו על פשיעה, שהרי חיוב פשיעה כמזיק מחיובי תשלומי שומר הוא. מאידך דין הקרקעות אינו חלות פטור תשלומין אלא הפקעת מסירת הפקדון לרשות השומר ועקב זה העדר אחריות עבור הפקדון. לפיכך פטור שומר קרקע רק מגניבה ואבידה אבל חייב בפשיעה כי פשיעה אינה מחייבת מדין אחריות והשבה אלא מחייבת עבור מעשה הפשיעה כמזיק, וכנ"ל.
בכך מוסברים דברי הרמב"ם בסוף הל' ג' מפ"ב מהל' שכירות וז"ל וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירות חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכו' עכ"ל, ולפום ריהטא הוראת רבותיו של הרמב"ם תמוהה היא, למה יחול חיוב מזיק במניעת הריוח. אך אם נניח שאין החיוב אליבא דהרמב"ם מדין מזיק כפשוטו אלא מדין שומר ומשום מעשה הפשיעה שלו, יתכן שהשומר ישלם עבור מניעת הריוח - שלא כמזיק דעלמא.
ד

בפ"ב מהל' שכירות (הל"ג) השיג הראב"ד על פסק הרמב"ם שפושע מזיק וז"ל ואם אמת הוא זה ש"ח למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם, ואם נפשך לומר הלא מודה במקצת שאם יודה ישלם ואעפ"כ אינו נשבע, הרי אמרה תורה כלל ופרט בש"ח וכלל ופרט בש"ש, מה ש"ש מיעט את אלו מעיקר התשלומין ולא מן השבועה לבדה אף ש"ח שמיעט את אלו אף מעיקר התשלומין מיעטן ולא מן השבועה לבדה וכו' עכ"ל. ודבריו מתמיהים, מה סבר כשהקשה בתחילת השגתו למה אין ש"ח נשבע שלא פשע, הרי הכלל שאין נשבעין על הקרקעות כלל הוא בכל שבועות התורה אף בשבועה שלא פשע.
ונראה שמעיקרא סבר הראב"ד שאין קרקע מחייבת שבועה הבאה מחמת טענה כגון במודה במקצת ועד אחד. ואילו חיוב שבועת השומרים שחל בלי טענה, הייתי אומר שישבע שומר גם על קרקע. ומסקנתו שאין לחלק בכך ואין נשבעין על הקרקע כלל ואף שבועת השומרים הבאה שלא מחמת טענה.
אח"כ כתב הראב"ד (שם) "ולא מן השבועה לבדה". כוונתו סתומה, ונראה שר"ל כי חיוב שבועת השומרים הוא מחיובי השומר, ומאחר שהתורה הפקיעה קרקע מחיוב שבועת השומרים מסתבר שהתורה אף הפקיעה קרקע משאר חיובי שומר ותשלומין.
אמנם, העיר הגר"ח זצ"ל, מהרמב"ם בפ"ה מהל' טוען ונטען (הל"א) משמע אחרת וז"ל ואלו דברים שאין נשבעין עליהן מן התורה הקרקעות והעבדים השטרות וההקדשות אע"פ שהודה במקצת או שיש עליו עד אחד או ששמר וטען טענת השומרין הרי זה פטור שנאמר כי יתן איש אל רעהו פרט להקדש, כסף או כלים פרט לקרקעות וכו' עכ"ל. ממה שהרמב"ם כולל פטור שבועה בקרקע במודה במקצת, וע"א יחד עם שומר בהלכה אחת ומקור הפטור נלמד אליביה מפרשת שומרים מוכח שלדעתו שפטור קרקע משבועת השומרים אינו דין מיוחד בשומר אלא הוא הלכה בכל התורה כולה שאין נשבעין על הקרקע - שלא כראב"ד.
הרמב"ם פסק שפושע משלם מטעם מזיק. והנה כל המזיקים משלמים ממיטב (ב"ק ב', ורמב"ם פ"א מהל' נזקי ממון הל"ב). ובמס' ב"ק (דף ד:) תני ר' אושעיא י"ג אבות נזיקין ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר וכו' והגמרא מסיקה (בדף ה.) כולן כאבות לשלם ממיטב. אך הרמב"ם השמיט את התני ר' אושעיא ומשמע שסובר ששומר בעלמא אינו משלם ממיטב. ועלינו להתבונן לפי שיטת הרמב"ם ששומר שפשע מזיק למה לא ישלם ממיטב כמזיק דעלמא.
ונראה שלאור יסוד הגר"ח זצ"ל הנ"ל מוסבר למה שומר שפשע אינו משלם ממיטב. הרי אליבא דהגר"ח השומר הפושע אינו מזיק ממש שישלם ע"פ פרשת מכה נפש בהמה ישלמנה. חיובו לשלם נובע מדיני שומר אלא שאין חיוב השומר שפשע משום אחריות וחסרון השבה כי אם משום מעשה הפשיעה כנ"ל. והואיל וחיוב פשיעה מחיובי שומר הוא לפיכך משלם השומר שפשע כשאר שומרים ולא ממיטב כמזיק דעלמא.
והנה הראב"ד הקשה על הרמב"ם, אם פושע כמזיק למה לא ישבע השומר על הקרקע שלא פשע. והלא מזיק קרקע דעלמא בודאי אינו נשבע עליה. ומשמע שקושית הראב"ד מניחה שאף השבועה מחיובי השומרים כמו התשלומין עצמם, כי דין פושע כמזיק הוא מחיובי שומר ולא מחיובי מזיק דעלמא.
שם. חיובי שומר וגזלן
א

הוזכרה למעלה חקירת המפרשים בנוגע לזמן שחלות חיובי שומר חלים - האם חלים הם משעת המשיכה או משעת הפשיעה הגניבה והאבידה (ועיין בקצו"ה סי' רצ"א אות א').
לכאורה ניתן להכריע חקירה זו מהמובא בב"ק (דף עא:) שלפי רבא ר"מ סובר גורם לממון כממון דמי, ומשום כך הגונב וטובח שור הנסקל מבית שומר חייב לשלם לשומר ד' וה', כי הפסיד לשומר את היכולת להחזיר את השור הנסקל. וקשה, הרי שור הנסקל אסור בהנאה, ואם השומר משלם משעת הפשיעה, לא יפסיד השומר כלום שכן בשעה שפשע בגניבת השור לא היה השור שוה פרוטה. משמע משם שמשלם כפי שוויות השור משעת המשיכה שהיה שוה ממון.
אמנם הגר"מ זצ"ל פקפק בראייה זו. יתכן ששומרים דעלמא משלמים משעת פשיעה או משעת גניבה, אכן בד"א כששוה הפקדון כסף בשעת הפשיעה והגניבה. ברם כשהפך הפקדון להיות אסה"נ כמו שור הנסקל משלם השומר כשוויו של הפקדון בשעה לפני שנעשה אסה"נ. בהתאם לכך, השומר של שור הנסקל משלם למרות ששאר שומרים משלמים משעת פשיעה וגניבה.
נראה בכוונת דבריו שחיוב השומר מתחיל משעת המשיכה המהוה המחייב של האחריות דשומר, אך גמר החיוב לשלם תלוי בתנאי של פשיעה וגניבה. לכן באסה"נ, משפשע אח"כ בשמירת שור הנסקל משלם לפי השווי של השור בשעה שהיה שוה כסף מקודם שנעשה אסה"נ, ואילו שאר השומרים משלמים כפי שווי הפקדון בשעת הפשיעה והגניבה שכן גמר החיוב חל בקיום התנאי של פשיעה.
ב

בנוגע לחיוב הגזלן מפורש במס' ב"ק (דף סה.) שקרן כעין שגנב - הגנב והגזלן משלמים את הקרן כשוויו בשעת הגזילה. וכן פסק הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה (הלי"ד). ועלינו להתבונן בדין זה - אם חל בכל גזלן דעלמא או"ד רק בגזלן שקנה קניני גזילה בדבר הגזול.
עיין בשטה מקובצת לב"ק (דף צז. ד"ה אי וכו') בנוגע לדין אין שמין לגנב ולגזלן משום ששנוי קונה שהובאה שם שיטת הראב"ד המבחינה בין גזילה דעלמא לבין שואל שלא מדעת גזלן, וז"ל הו"ל כשואל שלא מדעת דאע"ג דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל ואפילו בפתחא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי וכו' עכ"ל. וביאר הגר"ח זצ"ל שלדעת הראב"ד חיובי גזילה לשלם מדין אחריות חלים בשואל שלא מדעת, ועכ"ז אין לו קניני גזילה בחפצא הגזול, רק גזלן ממש שהוציא את החפצא הגזול מרשות בעליו קונה אותו בקניני גזילה ולא שואל שלא מדעת. בהתאם לכך, טען הגר"ח זצ"ל, לאותם ראשונים הסוברים שלולב הגזול פסול כל שבעת ימי החג שכן גזול הוא פסול בחפצא41, בכל זאת לולב שאול שלא מדעת יתכשר בשאר ימי החג, כי מאחר שאין לגזלן שואל שלא מדעת קניני גזילה בחפצא אין בלולב עצמו שם פסול של גזול. והוסיף הגר"מ זצ"ל שלמרות שבגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו - זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו - היינו דוקא בגזילה ממש, שקניני הגזילה שיש לו לגזלן עוקרים את החפץ מרשותו של הנגזל. אולם בשואל שלא מדעת, מאחר שאין לגזלן קניני גזילה, שפיר יכול הנגזל להקדישו. לאור זה מוסבר פסק הרמב"ם (פ"ו מהל' מעילה הל"ג - ד ועיין בהשגות הראב"ד) שבבדק הבית המעילה של הוצאה מוציאה לחולין ולא המעילה של הנאה. הרמב"ם סובר שקניני גזילה בלבד מוציאים הקדש לחולין, ובכן הבחין בין הנאה לבין הוצאה, שרק מעילת הוצאה מחללת הואיל וקניני גזילה חלין בגוף ההקדש אבל לא מעילת הנאה ושל שואל שלא מדעת הואיל וחסרים קניני גזילה.42
ועיין ברמב"ם (פ"ד מהל' גניבה הל"ב - ג) שכתב וז"ל אבל אם שלח בו יד וטען טענת גנב ונשבע ובאו עדים פטור מן הכפל שכיון ששלח יד נתחייב בו וקנהו, וכן הטוען טענת אבידה בפקדון ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע ואח"כ באו עדים פטור מן הכפל שכבר יצא הפקדון מידי הבעלים משבועה ראשונה עכ"ל. ולכאורה קשה כי מה שהבחין הרמב"ם בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון (כשטען טענת אבידה ונשבע לשקר) דרוש הסבר והרי אף הכופר בפקדון גזלן ונתחייב בו כמו השולח יד. ונראה שלרמב"ם החילוק בין השולח יד בפקדון לבין הכופר בפקדון הוא שהשולח יד קונה בו קניני גזילה מאחר שהוציא את הפקדון מרשות בעליו אבל לא הכופר בפקדון ולא שלח בו יד. משום כך סובר שבשומר ששלח יד בפקדון כלתה השמירה ותו לא מתחייב בטט"ג, ואילו בכופר בפקדון לא כלתה השמירה. השמירה בטלה דוקא כשהחפצא של הפקדון גזול - שלא יתכן שחפצא יהיה גזול ובבית שומר בבת אחת. ולכן דוקא בשליחות יד השמירה בטלה ולא בכופר בפקדון. (ועיין בראב"ד שם שחולק על הרמב"ם וסובר שטט"ג חייב אף מששלח בו יד. ונראה שסובר שבגזילת החפצא לא כלתה השמירה, וגזילה ושמירה שפיר חלין בבת אחת באותו חפצא של פקדון)
ועיין בהשגות הראב"ד לפ"ט מהל' גזילה (הל"א) שפסק שהעבד הגזול נקנה לגזלן ביאוש ומשמת העבד חייב הגזלן באחריות דמיו, ועכ"ז אין העבד נקנה לגזלן בשינוי. וביאר הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם) שהראב"ד מחלק בין מעשה גזילת העבד לבין קניני הגזילה בו. עבדי כמקרקעי דמו ולפיכך אין העבד בר קנין גזילה, ועכ"ז הואיל וניידי, העבד הוא בר מעשה גזילה. מעשה גזילה מחייב את הגזלן באחריות דמי העבד, ואילו חלות קנין מדין קנין גזילה הוא שאינו חל בעבד. יאוש שקונה בעבד אינו מדין קנין גזילה אלא מדין קנין אבידה ותלוי במעשה הגזילה ולא בחלות קנין גזילה בחפצא.43
לפי"ז מהראוי לחקור בכל אופני הגזילה האלה - בשואל שלא מדעת אליבא דהראב"ד, בכופר בפקדון אליבא דהרמב"ם, ובגזילת עבדים אליבא דהראב"ד - המחייבים את הגזלן באחריות ודמים אמנם אין לגזלן קניני גזילה בהם, האם הגזלן משלם את הקרן כשוויו בשעת מעשה הגזילה או כשוויו בשעת אונסין.
והנה הובא בשיטה מקובצת לב"מ (דף מג. ד"ה הא וכו') בשם הרמב"ן וז"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מחייב במזונותיה ולא מחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה וברשותא דמאריה הוא למכירה וק"ו להקדש, אבל גזילה כיון דמשעת משיכה מחייב באונסיה ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש לא מחייבין ליה באונסין, אלא דשעת משיכה דגזילה כשעת שבורה ומתה דשאלה, וההיא שעתא חייל עלה חיוב עכ"ל. והובא עוד בשם הריטב"א וז"ל דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה הילכך חיובו על שעת האונס אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכיון שכן על ההיא שעתה בעינן לחיובה וכו' עכ"ל. הראשונים מבארים שהגזלן משלם כשעת גזילה ולא כשעת אונסין מאחר שקנה קניני גזילה משעת הגזילה, ואילו השואל הואיל ולא קנה כלל לפיכך משלם דמי האחריות דוקא משעת אונס. עולה, איפוא, שבאופני הגזילה הנ"ל כשנעשה מעשה הגזילה בלי קניני גזילה דין גזלן דומה לדין שואל ואינו משלם כשעת הגזילה כי אם כשעת אונסין.
שם. משנה. אין בהם תשלומי כפל
עולה השאלה בדין אין בהם תשלומי כפל דאם פטור מתשלומי כפל אך משלם את הקרן או"ד אינו משלם אף את הקרן.
הנה הרמב"ם (פ"ב מהל' גניבה הל"א) כתב וז"ל הגונב את העכו"ם או שגנב נכסי הקדש אינו משלם אלא הקרן בלבד שנאמר ישלם שנים לרעהו ולא להקדש לרעהו ולא לעכו"ם. וכן הגונב קדשים מבית בעליהן בין קדשי קדשים בין קדשים קלים וכו' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ארבעה וחמשה שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. פשטות דבריו מורה שלדעתו הגונב הקדש פטור מן הכפל, אמנם חייב לשלם הקרן.
וכבר דנו התוס' כאן בד"ה על כל וכו' ובב"ק (סג. בד"ה רעהו) למה הוצרכו לשני לימודים "רעהו ולא של הקדש" וגם "וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש" למעט הגונב מן ההקדש מתשלומי כפל. ומדברי הרמב"ם נראה שהפסוק "רעהו" בא למעט כפל מקדשי בדק הבית ואילו מפסוק "מבית האיש" נתמעט כפל מקדשי מזבח. וביאר הגר"ח זצ"ל הדבר שבבדק הבית אין למקדיש בעלות כלל בחפצא לאחר שהקדישו וכדברי הגמרא בב"ק (עט.) וז"ל מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים עכ"ל. ולכן הדין הוא שהגונב ומקדיש לבדק הבית משלם ד' וה' כי הקנה הדבר הגנוב להקדש הנעשה בעלים גמורים של החפצא הקדוש בדומה לבעלים דהדיוט. ולמדים מפסוק ד"רעהו" שהגונב נכסי הקדש מבדק הבית אינו משלם כפל להקדש. מאידך בקדשי מזבח בעל הקרבן הוא עיקר הבעלים בדיני ממונות וכמבואר בב"ק (עו.) שהגונב והקדיש למזבח פטור "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". ולפיכך מביא הרמב"ם הפסוק "מבית האיש" להורות לנו שאין הגנב משלם כפל לבעל הקרבן.44
ע"פ ביאור זה ברמב"ם, יוצא לכאורה שהגונב מבדק הבית ישלם הקרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו ישלם הקרן לבעלים ולא להקדש. אמנם עקב הדקדוק בלשונו של הרמב"ם נראה שדוקא בבדק הבית פסק שחייב לשלם את הקרן אבל לא בקדשי מזבח שכן לא הוזכר שם החיוב לשלם את הקרן, וצ"ע בזה.
ועיין ברמב"ם בפ"ט מהל' גזילה (הל"א) וז"ל הגוזל קרקע מחבירו וכו' אם נשחתה מאליה כגון ששטפה נהר או נשרפה באש שירדה מן השמים אומר לו הרי שלך לפניך שהקרקע בחזקת בעלים קיימת ואין אחריות הפסדה עליו וכו' עכ"ל, פסק מפורש שהגוזל קרקע אינו חייב באחריותה ופטור מן הקרן.
ובהשגת הראב"ד שם העלה שבעבד אינו כן וז"ל הילכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו שהרי משמת אין שלו לפניו וכשמת לגזלן מת עכ"ל. והסביר הגר"ח זצ"ל (עיין בספרו על הרמב"ם) ששונה עבד אליבא דהראב"ד מקרקע כי בקרקע ליכא מעשה גזילה כלל ובהתאם לכך גוזל קרקע פטור מכל אחריות. ואילו בעבד נעשה מעשה גזילה אך ע"פ גזיה"כ ליכא חלות גזילה בחפצא. חיוב האחריות בגזלן תלוי במעשה גזילה בלבד - לא בחלות שם גזילה בחפצא, ולכן בעבד חייב הגזלן באחריותו (ואולי מטעם מזיק, עיין בספרו ובדבריו הנעימים).
אולם הרמב"ם פסק בפ"ב מהל' גניבה (הל"ב) וז"ל וכן הגונב עבדים ושטרות וקרקעות אינו משלם תשלומי כפל שלא חייבה התורה כפל אלא במטלטלין שגופן ממון וכו' עכ"ל, ומאחר שכתב הרמב"ם שהגוזל קרקע פטור מאחריות ע"כ שגם בעבדים ובשטרות פטור מהקרן. יוצא, איפוא, שכשקבע הרמב"ם (בהלכה ב') "אינו משלם תשלומי כפל" ר"ל לא הכפל ולא הקרן. והוא הדין (בהל"א שם) כשכתב בנוגע לגנב קדשים מבית בעליהן "הרי זה פטור מן הכפל" ר"ל שפטור בין מן הכפל ובין מן הקרן. נמצא ששיטת הרמב"ם היא שהגונב מבדק הבית משלם קרן להקדש ואילו הגונב קרבן מבית בעליו פטור מלשלם את הקרן לבעלים, (וכן משמע מהגמ' בב"ק (עח:) בעי רבא וכו' ופרש"י דהאיבעיא הוא לדעת ר"ש ובקדשים שחייב באחריותן. מאידך אליבא דרבנן פטור אף מן הקרן, עיי"ש), וההבדל טעון הסבר.
ונראה שבקדשי בדק הבית הקדש בעלים גמורים הם בדיני ממונות, וגזה"כ מפקיעה את החפצא של הקדש מחיוב כפל בדומה לגונב מן העכו"ם שפטור מתשלומי כפל. עכ"ז בדק הבית ועכו"ם בעלים גמורים הם, ולפיכך מחייבים את הגונב מן בדק הבית ומן עכו"ם לכל הפחות לשלם בעד הקרן. ואילו בקדשי מזבח - למרות שההדיוט נשאר בעלים - בכל זאת אינו בעלים גמורים שהרי אינו יכול להקנות את הקרבן לאחרים וכו'. והואיל והבעלות שלו בקרבן היא בעלות מוגבלת לא מיעטה גזיה"כ "וגנב מבית האיש ולא מבית הקדש" את הקרבן מכפל בלבד אלא אף מתשלומי הקרן כי הקרבן אינו ברשותו ובביתו של הבעלים כשאר החפצים שברשותו.
לאור זה, כשהרמב"ם כתב בפ"ג מהל' מע"ש (הלכ"ד) וז"ל כבר ביארנו שהמעשר ממון גבוה הוא, לפיכך אנו אומרים שהגונב מע"ש אינו משלם תשלומי כפל והגוזלו אינו משלם חומש עכ"ל, ר"ל שפטור אף מן הקרן. כי בדומה לקדשי מזבח אין במעשר שני קניני ממון לגבוה וגם קניני ההדיוט בו מוגבלים ע"פ דין. בעלות מוגבלת כזאת שיש להדיוט בקרבנותיו ובמע"ש אינה מחייבת את הגנב - לא בכפל ולא בקרן.45
שם. תוס' ד"ה ואין בהן וכו'. וז"ל כגון מסיג גבול עכ"ל. וכן קבע הרמב"ם בפ"ז מהל' גניבה הלי"א שהמסיג גבול רעהו בסתר עובר בלא תגנוב.
בא"ד א"נ בגפנים טעונות והלא טוען טענת גנב וכו' עכ"ל. ודרוש עיון הלא אין שמירה בקרקע ולמה יעלה על הדעת שיחול חיוב טט"ג דוקא בשומרים. ועלינו להסיק לכאורה שהתירוץ הזה סובר כשיטת הרמב"ם ועוד ראשונים הנ"ל שיש חלות שמירה בקרקע ואף נשבע השומר שנגנבה ממנו ושאינה ברשותו.
ובתוס' ב"ק (סב: ד"ה יצא) הוסיפו וז"ל ונמצא שהוא גנבם עכ"ל, ולכאורה ר"ל שתלשם וגנבם לעצמו. וקשה שבאופן זה הרי גנב תלוש ולא מחובר. וצ"ל שהתוס' יסכימו לדעת הראב"ד בפ"ד מהל' גניבה (הל"י) ששומר שגנב מרשותו אינו גנב. (בניגוד לשיטת הרמב"ם ששומר שגנב הפקדון מרשותו גנב הוא וחייב לשלם כפל. והגר"ח זצ"ל הסביר שלהראב"ד להיות גנב דרוש מעשה גניבה מרשות בעלים ואיננו בשומר שגנב מרשותו) ברם אם השומר יטען טענת גנב בפקדון שבשעת ההפקדה לשמירה היה קרקע דינו תלוי בחלות גניבה בקרקע.
א"נ י"ל דמיירי בשקנו מידו להיות שומר עכ"ל. מוכח מדבריהם שקנו מידו אינו התחייבות בעלמא אלא חלות שמירה ולפיכך נשבע שבועת השומרים ונדמה שמתחייב בטט"ג משמיע לנו שפטור.
ובסוגיתנו עלינו ליישב, ל"ל קרא למעט קרקע מכפל והרי יש פסוקים אחרים הממעטים קרקע מקרן דגזלן (עי' בב"ק קיז:), ואם קרן ליכא כפל מנ"ל. אמנם אליבא דתירוץ זה בתוס' שהמדובר בטט"ג ניחא כי סד"א שחיוב הקרן והכפל בטט"ג אינו תלוי בחיוב קרן וכפל בגזלן וגנב דעלמא, בא איפוא הפסוק להוציא קרקע.
עוד יתכן שתשלומי הקרן בגנב שונה בחיובו מתשלומי הקרן בגזלן. חיוב הקרן בגניבה הוא מהקרא "חיים שנים ישלם" המחייב קרן וכפל ומהוה חיוב קרן חדש בגניבה. לכן יעלה על הדעת שלמרות מיעוט הקרקע מקרן בגזלן עכ"ז תחייב קרן וכפל בגנב, שכן חיוב הקרן בגנב הוא חיוב חדש של גנב שחל עם הכפל, קמ"ל שהגונב קרקע פטור. ועיין ברמב"ם ריש הלכות גזילה שנימק שהגזלן אינו לוקה משום שהלאו הוא לאו הניתק לעשה. ואילו בגניבה (פ"א הל"א) כתב שאינו לוקה משום שניתן לתשלומין. עולה, איפוא, שאין להשוות קרן בגניבה שמהוה חיוב חדש לחיוב הקרן בגזילה. כדומה מוכח מהתירוץ בתוס' דידן ממסיג גבול, שאף שאין קרקע נגזלת עכ"ז סד"א שיש גניבה במסיג גבול.
שם. תוס' ד"ה ש"ח וכו'. ז"ל ונראה דש"ש נמי פטור מפשיעה כדמוכח בפרק החובל גבי ההוא ארנקי דצדקה וכו' עכ"ל. מכאן יקשה לכאורה על פסק הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות הל"ג) שהפושע בקרקע משלם כי פושע מזיק. והרמב"ם אכן פסק שהפושע בצדקה פטור (פ"ה מהל' שאלה ופקדון הל"א) וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים או של פדיון שבויים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעים עכ"ל.
כדי ליישב פסקי הרמב"ם הנראים כסותרים, עלינו להסביר למה בנוסף לטעם שהוא ממון שאין לו תובעים הוצרך הרמב"ם לנמק את הפטור של שומר צדקה בפשיעה משום גזיה"כ לשמור ולא לחלק לעניים.46
ונראה שבצדקה יש שני דינים:
א) קנין ממון דשבט עניים, ב) חלות שם צדקה בחפצא.
ויתכן שבהתאם לכך מביא הרמב"ם שני נמוקים לפטור שומר צדקה מתשלומין. אשר לקנין ממון לשבט עניים פטור השומר מלשלם כי המעות הן ממון שאין לו תובעים. אמנם, הרי חלה בחפצא חלות שם צדקה בדומה לחלות שם הקדש שחלה בחפצא, ורשות גבוה מהווה בעלים שכן להקדש יש קנינים. לעקרון זה יש הרבה הוכחות; בין השאר: א) דין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט המהוה קנין ממון (עי' קידושין כח:, ובמלחמות ד' רפ"ד דב"ק); ב) מעילה בהקדש שביסודה מהוה חיוב גזילה וכפי שביאר הגר"ח זצ"ל (עי' בספרו על הרמב"ם פ"ח ממעילה הל"א); ג) גנב והקדיש חייב ד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" (ב"ק ע"ט א); ד) פדיון הקדש מהווה ביסודו קנין כסף (עי' בספר הגר"ח זצ"ל על הרמב"ם פ"ח מהל' מע"ש הל"ז וברש"י קידושין (כו.) ד"ה דבר). ולשם כך חלה שמירה בהקדש כדי לחייב השומר של הקדש כמזיק כי ההקדש הוא בעלים בדיני ממונות ובנכסי ההקדש חלה איפוא חלות שמירה. מאידך גזיה"כ דלשמור ולא לחלק מחדשת שבנוגע לשמירה אין הצדקה בעלים, מפני שממון צדקה עומד להחלק לעניים, ולא תישאר ברשות צדקה. צדקה אינה חלות דין בעלים אלא שם מצוותה שחל בחפצא המחייב חלוקת הצדקה לעניים.47
בכך מיושב מה שהוקשה למעלה בפסקי הרמב"ם. דוקא בהקדש המהווה בעלים דממון סובר הרמב"ם ששמירה חלה ומחייבת הפושע כמזיק. בנוגע לצדקה לעומת זאת אין שמירה חלה כלל כי אין לצדקה קניני ממון ובעלות המספקת לחלות שמירה. ומאחר שאין שמירה חלה בצדקה כלל גם הפושע בצדקה פטור.
לאור זה, מסתבר שבנדר אדם מעות לעניים ונתנם לגבאי הצדקה לא יצא הנודר ידי נדרו עד שייחלקו המעות לעניים כי עיקר מצות הצדקה מתקיימת בחלוקה. בהתאם לכך הנודר חייב באחריות נדרו עד שיחולקו המעות לעניים. ואילו בהקדש הדין מפורש שאם אמר מנה עלי לבדק הבית והפריש מעות לנדרו ונגנבו או אבדו חייב באחריותן עד שיגיעו לידי הגזבר ומשבאו המעות ליד גזבר פטור (חולין דף קל"ט א). ההבדל ביניהם מבואר. עיקר הדין דהקדש דבדק הבית הוא חלות בעלות דממון, ומשהגיעו המעות ליד הגזבר ועל ידו קנה בדק הבית את המעות יצא הנודר את ידי נדרו ונפטר מאחריותו. מאידך אין עיקר הדין בצדקה חלות של בעלות אלא מצוותה להיחלק לעניים, ועד שלא הגיעו המעות לידי העניים לא יצא הנודר את ידי נדרו, משום כך חייב באחריות אף כשיגיעו המעות ליד גבאי הצדקה עד שעה שהמעות יחולקו לעניים.48
בא"ד והמ"ל נמי דשואל אין משלם אם נאנסה וכו' עכ"ל. ניתן לחקור בדין השואל המשלם עבור אונסין - האם משלם מדין אחריות דשומרים או מחמת דין קנין בדבר השאול הנחשב לשלו.
נ"מ תהיה אם השואל משלם משעת משיכה או משעת אונסין. אם השואל חייב מדין קנין משלם משעת משיכה המהווה שעת הקנין. מאידך אם השואל משלם מדין אחריות דשומרים משלם משעת האונסין בדומה לשומרים אחרים (אם הדין הוא ששומרים אחרים משלמים משעת אבידה, ועיין בדיון האחרונים).
ספק זה תלוי לכאורה במחלוקת בסוגיא דב"ק (דף יא.) הדנה האם שמין לשואל או לא. עיי"ש שאין שמין לגנב ולגזלן. וכתבו התוס' (שם ד"ה אין שמין וכו') וז"ל והיינו טעמא דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים וכו' וה"ט דמ"ד אף לשואל, כיון דחייב באונסין, נמצא שקנאו משעה שהוציא מיד הבעלים והדמים הוא דנתחייב כמו גנב וגזלן עכ"ל. יוצא איפוא דלמ"ד אין שמין לשואל משלם השואל מדין קנין כמו גנב וגזלן, ואילו למ"ד שמין לשואל משלם השואל מדין אחריות דשומרים ולא מחמת קנין.
לפי"ז יש להעיר על דין התוס' ששואל קרקע פטור מאונסין, נהי שאין חלים חיובי שומר בקרקע, בכל זאת מהראוי שהשואל יהיה חייב באונסין יען שאינו חייב מדין שומרים אלא מדין קנין בשלו, ואף קרקע שאולה לכאורה קנויה לו כשלו אליבא דמ"ד אין שמין לשואל.
התשובה פשוטה: אפילו נניח ששואל בעלמא חייב מדין קנין בשלו עכ"ז גם החיוב הזה הוא מדינא דשומרים. והואיל ואין חלות דין שמירה בקרקע אף חיוב השואל מדין קנין בשלו אינו חל. סמוכין לכך מדין בעליו עמו, שגם השואל פטור כשבעליו עמו. חזינן שבהעדר חלות שמירה ליכא אף חלות דין קנין בשלו ובכן שואל בבעלים פטור מכלום, והוא הדין בקרקע.
בכך, אמר הגר"מ זצ"ל, יסולק קושי אחר. הרי מצינו מ"ד (בב"מ דף מג:) השואל שלא מדעת הוי שואל, למרות שלא קיבל עליו אחריות דשומר. מוכח לכאורה שהשואל חייב מדין שלו שאינו כלול בפרשת השומרים. ובכן למה לא יחול דין שאלה בקרקע מדין שלו. והשיב הגר"מ זצ"ל שכשם שהטילה התורה שמירה על המוצא - אבידה בלי קבלת אחריות מצדו כן הטילה התורה דין שמירה של שואל על השואל שלא מדעת וחייב מדין שמירה - ולא משום ששלו הוא בלי חלות שמירה. בקרקע, לעומת זה, לא חלה שמירה, ולפיכך אין בקרקע שום חלות דין שאלה.
בא"ד ואם שאל בית ונשרף פטור עכ"ל. עיין בגר"א המביא מחלוקת הפוסקים בדין זה, וחלוקים אם תלוש ולבסוף חברו כתלוש הוא או לא בנוגע לדיני שומר.
במס' חולין (דף ט"ז א) דנה הגמרא בדין תלוש ולבסוף חברו לענין מעילה, ע"ז, וסכין של שחיטה. פסקי הרמב"ם נראים כסותרים. הנה בפ"ה מהל' מעילה (הל"ה) קבע וז"ל אין מעילה אלא בתלוש מן הקרקע אבל הנהנה בקרקע עצמה או במחובר לה לא מעל וכו' וכן המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל וכו' עכ"ל, ויוצא שבנוגע למעילה פסק תלוש ולבסוף חברו כמחובר דמי. ואילו בנוגע לעבודה זרה העלה בפ"ח מהל' עכו"ם (בהל"א ובהל"ד) וז"ל כל שאין בו תפיסת יד אדם ולא עשהו אדם אע"פ שנעבד הרי זה מותר בהנאה, לפיכך עובדי כוכבים העובדים את ההרים ואת הגבעות ואת האילנות הנטועין וכו' הרי אלו מותרין בהנאה וכו' בית שבנאו העובד כוכבים מתחלה שיהא הבית עצמו נעבד וכן המשתחוה לבית בנוי הרי זה אסור בהנאה וכו' עכ"ל. פסק, איפוא, שתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי בנוגע לאסה"נ דע"ז.
לשם ישוב פסקיו של הרמב"ם, מניח מרן הגר"מ זצ"ל שלדעת הרמב"ם קיים הבדל בין דין תלוש ומחובר לבין דין קרקע ומטלטלין. לרמב"ם תלוש ולבסוף חברו תלוש הוא בנוגע לדברים התלויים בחלות דין תלוש ומחובר - כגון באסה"נ דע"ז הנ"ל, לענין מים שעל כותל הבית בנוגע להכשר וקבלת טומאה (בפי"ב מהל' טומאת אוכלין הל"ג) ולענין שחיטה (בפ"א מהל' שחיטה הלי"ט). חיוב המעילה לעומת זה תלוי בדין קרקע ומטלטלין, ותלוש ולבסוף חברו נקרא בשם קרקע, ולפיכך אין מועלין בו.
המקור לכך נמצא בדין העבד. הרי עבד כנעני הוקש לקרקעות וחל עליו שם קרקע. עכ"ז פשוט שהעבד תלוש. לכן בנוגע למעילה אין מועלין בעבדים (רמב"ם פ"ה מהל' מעילה הל"י) לפי שיש בהם חלות שם קרקע. ואילו בנוגע לדינים אחרים יש לעבד דין תלוש.49 והנה מרן הגאון רעק"א זצ"ל בחדושיו ליו"ד סי' ו' סעיף ב' קבע שעבד כקרקע דמי לענין שחיטה, אמנם לאור הנחת הגר"מ זצ"ל זה אינו, כי דין השחיטה אינו תלוי בחלות שם קרקע אלא בדין תלוש ומחובר, ועבד בודאי תלוש הוא. בכך מתיישבת קושיית הגרע"א זצ"ל שם, עיי"ש.
שיטת התוס' לפנינו שאין שאלת בית מחייבת שואל אינה תלויה בדין תלוש ולבסוף חברו בנוגע לדינים התלויים בחלות תלוש ומחובר, שכן דין שמירה תלויה אך ורק בחלות שם קרקע בחפצא. ראייה לכך: אין שמירה בעבד כנעני מאחר שנקרא בשם קרקע אע"פ שהעבד הוא תלוש. אין שמירה ושאלה חלה בתלוש ולבסוף חברו לדעת התוס' מפני שחלה בו חלות שם קרקע. אך יתכן שבדיני תלוש ומחובר נחשב תלוש ולבסוף חברו כתלוש.
והוסיף הגר"מ זצ"ל שמסתבר שגם דיני אונאה ושבועות הדיינים תלויים בחלות שם קרקע בחפצא ולא בחלות דין תלוש ומחובר, ולכן דינו של התלוש ולבסוף חברו בנוגע לדינים אלה כקרקע.
ומדי דבורינו בדין העבד נפנה לגמרא בב"ק (דף יב.) שדנה בדין עבד כנעני האם כמקרקעי דמי או כמטלטלין דמי. וכתבו שם התוס' (ד"ה אנא וכו') וז"ל אע"ג דבכמה דוכתין אשכחן דכמקרקעי דמי לענין אונאה ושבועה אור"י דהכא לא איירי אלא במילי דרבנן ולגבות מיתמי ומלקוחות וסבר שעבודא לאו דאורייתא ולא גבי אלא מדרבנן ולענין פרוזבול וקנין אגב דהוי נמי דרבנן וכו' עכ"ל. לפי הר"י דנה הסוגיא בהלכת העבד רק בנוגע לדיני דרבנן כגון גביית חוב וקנין אגב. אמנם אליבא דהרמב"ם לא יתכן לפרש את הגמ' בב"ק כמו הר"י שהרי פסק בפי"א מהל' מלוה (הל"ד) וז"ל שכל נכסי הלוה תחת שיעבוד המלוה מן התורה עכ"ל. וכן בנוגע לאגב (פ"ג ממכירה הל"ח - ט') דברי הרמב"ם כפשוטם מורים שהוא קנין דאורייתא. ובכן התמיהה שוב חוזרת למה דנה הגמרא בדין העבדים האם הם כמקרקעי או כמטלטלין והלא בכהת"כ עבדים כמקרקעי דמיין.
אך בעקבות מהלכו של הגר"מ זצ"ל שלעבדים יש חלות שם קרקע בחפצא, ומאידך תלושים הם ואינם מחוברים מתבארת הגמ' דב"ק שפיר. בנוגע לדיני המשניות של אונאה, שמירה, ושבועה דיניהן תלויים בשם קרקע שחל בעבד. הגמרא בב"ק לעומת זאת דנה בדיני שעבודי הנכסים, פרוזבול, ובדין קנין אגב - דינים התלויים בתלוש ומחובר ולא בחלות שם של קרקע בחפצא. וכן מתקבל על הדעת שכן שעבודי נכסים חלים מדין ערבות (כ"כ הראב"ד בפ' הניזקין בהשגותיו על הרי"ף דף (כד:), ואכמ"ל), כי הנכסים מבטיחים את החוב עבור המלוה, וכ"ז שייך במחובר לקרקע, אבל דבר תלוש כמו עבד, שניתן ללוה להבריחו מהמלוה ומבי"ד הבאין לגבותו אינו מבטיח את החוב למלוה, ולפיכך אינו משתעבד. מאותו הטעם אין כותבין פרוזבול על עבד הואיל ואינו מבטיח את החוב. ואשר לקנין אגב נראה שהוא תלוי במחובר לקרקע ולא בשם קרקע בחפצא, שכן אגב צ"ל בדבר ששייך לצבור עליו המטלטלין. עבד - שתלוש הוא - אינו בר הכי של צבירת המטלטלין, ולמרות שיש בו חלות שם קרקע בחפצא פסול הוא לקנין אגב כי אינו מחובר אלא תלוש.50
שם. תוס' ד"ה על כל וכו'. ז"ל וי"ל דאיצטריך להיכא דנתחייב לו שבועה ע"י גלגול עכ"ל. צ"ע דאיזה שבועה ישביעוהו, הרי שיטת התוס' היא דהפושע בקרקע פטור (לעיל בד"ה ש"ח וכו'). וצ"ל שישביעוהו בשבועת אינו ברשותו. אמנם עלינו להתבונן כי לכאורה קרקע מופקעת לגמרי משמירה, וא"כ אף אם ישבע שבועת אינו ברשותו לא תחשב לשבועת השומרים, ולא יתכן, איפוא, לחייבו משום טט"ג המחייבת רק שומרים. מוכח אליבא דהתוס' שקרקע אינה מופקעת משמירה אלא בנוגע לאחריות ותשלומין אבל בנוגע להחפצא והשבת הבעין נעשה שומר. בהתאם לכך, הנשבע שבועת אינו ברשותו נשבע שבועת השומרים שהיא פוטרת אותו מהשבת הבעין ומהראוי איפוא שיתחייב בטט"ג. ועיין למעלה ברשימות (דף מב. ד"ה משנה אלו דברים שאין נשבעין וכו' אות א') שהבאנו מהרשב"א שמסופק אם שומר קרקע נשבע שבועת אינו ברשותו או לא והארכנו שם לבאר את הדין דשמירה בקרקע.
שם. רש"י ד"ה קדשים שחייב באחריותן. ז"ל כגון אמר הרי עלי עולה והפריש בהמה לנדרו והפקידה לזה וכו' עכ"ל. ויש לדקדק למה פרש"י שמדובר בקדשי מזבח והרי גם בקדשי בדק הבית אם אמר מנה זה לבדק הבית ונגנבו או נאבדו ר' יוחנן אמר חייב באחריותן עד שיבואו לידי גזבר (חולין דף קל"ט א). ואפשר שרש"י רצה לפרש מתני' אף לר"ל שאמר (שם) שפטור כי "כל היכא דאיתיה בבי גזא דרחמנא איתיה". אך תשובה זו דחוקה שכן הלכה כר"י.
ויתכן לבאר את רש"י בהתאם ליסוד הגר"ח זצ"ל הרואה הבדל בין בעלותם של קדשי בדק הבית לבין בעלותם של קדשי מזבח. בקדשי בה"ב מבואר בב"ק (סו.) שהגונב ומקדיש לבה"ב משלם ד' וה' כי "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים". ואילו הגונב ומקדיש למזבח פטור מד' וה' כי "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן". אליבא דהגר"ח זצ"ל קובעת הגמרא שקדשי בה"ב הם בעיקרם ממון הקדש וקנינו. מאידך בקדשי מזבח, אף אחרי ההקדש המקדיש עדיין בעל הקרבן הוא, ובעצם ממון הקרבן הוא שלו, אלא שהשם קדוש פוגם את בעלותו ומצמצם אותה בענינים שונים (כגון בנוגע למכירה שהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום). לפיכך, סובר ר"ש שמועיל טעם גורם לממון לעשות את בעל הקרבן לבעלים גמורים. קדשי בה"ב, לעומת זאת, מאחר שהם ממון הקדש גמור אין אחריותם מועילה להשוות את ההדיוט לבעלים.51
אך יש להעיר שבמס' פסחים (דף ה:) מבואר שדין "דבר הגורם לממון כממון דמי" מועיל לחייב שומר בב"י וב"י על חמצו של נכרי אף שבעיקרו ממון גמור של הנכרי הוא ולא של הישראל בדומה לקדשי בה"ב שבעיקרם ממון הקדש הם ולא של הדיוט. אמנם יתכן שכל זה רק אליבא דה"א שם, אבל לפי המסקנא שם עובר השומר בב"י וב"י מגזיה"כ מיוחדת ולא מטעם דבר הגורם לממון, עיי"ש.
והנה בב"ק (צח:) נמצא דין דבר הגורם לממון כממון דמי בנוגע לשומר של איסורי הנאה, ואף שמעיקר הדין אין איסה"נ שלו. ויש לומר דהיינו דוקא באסה"נ שאין חלות בעלות כלל, אבל בבדק הבית ובעכו"ם שהחפץ של אחרים לא חל דין "דבר הגורם לממון כממון דמי", כי לא שייך שינוי בבעלות כתוצאה מהאחריות.
והנה, בב"ק (עא:) מבואר שהגונב שור הנסקל מבית שומר חייב כי השור דבר הגורם לממון הוא שאם החזירו השומר לבעלים מוחזר והגנב הוא שמנע את ההשבה. ועלינו להתבונן שאם כל פקדון דבר הגורם לממון לשומר הוא בגלל חיוב ההשבה, כל הגונב פקדון מבית שומר יתחייב לשלם לשומר ולא רק לבעלים; ודין כזה לא שמענו מעולם.
ברם התשובה פשוטה. דין "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל רק במקום שאין בעלים גמורים אחרים המחייבים בעצמם. ובכן בגניבת פקדון דעלמא שהבעלים הגמורים של החפצא מחייבים את הגנב בעצמם לא חל דין דבר הגורם לממון כממון דמי, ולפיכך אין השומר דעלמא מחייב גנב הפקדון לשלם לו. רק באסה"נ ובשור הנסקל, שאין להם בעלים אחרים המחייבים את הגנב חל "דין דבר הגורם לממון כממון דמי" המשווה את השומר לבעלים המחייבים.
אמנם לפי הה"א בפסחים (ה:) השומר חמצו של נכרי חייב בב"י וב"י אע"פ שקיים הנכרי הבעלים הגמורים של החמץ. י"ל ששונה חמץ בפסח כי אין הנכרי בכלל ב"י וב"י ואין בעלותו נוגעת לדין ב"י וב"י. ולפיכך דין של "דבר הגורם לממון כממון דמי" חל לחייב את השומר.
32 עיין בס' רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' בענין צדקה דף קנ"ח.
33 עיין למעלה בשיעורים לדף לג. ד"ה פקדון וכו' אות ב' בדיון בין הגר"ח זצ"ל לבין הגאון ר' מאיר שמחה זצ"ל בדין שומר אבידה בבעלים.
34 עיין במרומי שדה כאן בשבועות (מב:), במשובב נתיבות סי' צ"ה אות א' בהגהה, ובמנחת חינוך מצוה י"א ומצוה נ"ז.
35 ברם בפשטות ניתן לחלק בין הקדש לצדקה דהקדש חשוב בעלים ולא צדקה, וכך אמר מרן רבינו בשיעורים אחרים, עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קנ"ח. אמנם אף עכו"ם נתמעט מגזיה"כ דרעהו. ומסתבר שמופקע משמירה לגמרי ושומר לעכו"ם הפושע פטור - וה"ה שומר להקדש. ועיין במנ"ח מצוות י"א ונ"ז בחתם סופר לפסחים דף ה: ובאחיעזר ח"ג סי' ל"ז אות ד'. ועיין בתוס' בב"מ (דף נז: ד"ה ש"ח וכו') שמביאים ראייה מהגמרא בב"מ (דף נח.) ששומר להקדש אינו משלם בפשיעה.
36 ברם עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קע"ב - קע"ג בשם הגר"ח והגר"מ זצ"ל שחיוב אחריות בקדשים הוא מטעם מצות הבאה וטיפול, ולפי"ז הו"ל חלות שם אחריות בעד החפצא של הקרבן עצמו בדומה לאחריות דשומר. ויתכן להבחין שאף שבעל קרבן חייב באחריות קרבנו משום מצות הבאה עכ"ז אין הקרבן נמסר לרשותו. מאידך פקדון נמסר לרשות השומר, וצ"ע.
37 ברם הרמב"ם עצמו פסק בפ"ד מהל' חו"מ הל"ד שבעכו"ם אנס שהפקיד חמצו אצל ישראל והישראל מקיימו בע"כ שהישראל עובר בב"י ובב"י ואע"פ שאין חלות אחריות ע"פ דין עליו דהא נאנס לקיימו (וע"ש בראב"ד) וחייב משום שרוצה בקיום חמץ בעלמא. ולכאורה יוצא שמפרש את גזיה"כ דלא ימצא שבאה לחדש דלכ"ע בנוגע לב"י וב"י אומרים דבר הגורם לממון כממון דמי - ושלא כגר"מ זצ"ל שמפרש שגזיה"כ מחייבת משום חלות דין אחריות. מאידך הרמב"ם אף פסק כאלה הראשונים הסוברים שרק ש"ש חייב בב"י ובב"י ולא ש"ח (פ"ד מהל' חו"מ הל"ג) ומשמע שמחייב מטעם חלות דין אחריות ולא מטעם גורם לממון כממון דמי וכגר"מ זצ"ל, וצ"ע.
38 ולפי"ז במסרו לו קרקע ולבסוף נעשה תלוש פטור שהרי קרקע מופקעת מהמסירה הראשונה לרשות שומר ואינו פטור בעלמא. עיין בשיעורים לתוס' (דף מב:) ד"ה ואין בהן וכו'.
39 עיין בקצות החושן סי' רצ"א אות א'.
40 ברם צ"ע שכבר מבואר בשם הגר"ח זצ"ל שבעליו עמו הו"ל הפקעת שמירה מעיקרא ולא פטור תשלומין בעלמא, ולפי"ז לכאורה ספק בבעלים הול"ל בגדר איני יודע אם נתחייבתי, וצ"ע. ועיין בנתיבות (רצ"א: ל"ד).
41 עיין בענין מצוה הבאה בעבירה ברשימות שיעורים למס' סוכה דף ק"כ - קכ"ב.
42 עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף ר"א.
43 עיין ברשימות שיעורים למס' סוכה דף קל"א - קל"ב.
44 עיין ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קע"א ובחדושי הגר"מ הלוי דף קל"ה - קל"ו.
45 עיי"ש ברדב"ז שכתב שמשלם קרן במע"ש. ועיין בס' קובץ חידושי תורה להגר"מ והגרי"ד בדין מע"ש ממון גבוה דף פ"ג - צ"ג.
46 עי' במשנה למלך פ"ד מהל' מלוה ולוה הל' י"ד. ובסמ"ע סי' ש"א ס"ק ט' כ' שהטעם הראשון הוא בנוגע למי שנתן בידו לשמור והטעם השני הוא בנוגע לעניים ע"ש.
47 עיין בס' רשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף ט"ו בשם הגר"ח זצ"ל. וכן עיין בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (פכ"ב מהל' מכירה הלי"ז).
48 ועוד עיין ברשימות שיעורים למס' שבועות ונדרים חלק א' בענין צדקה דף קנ"ח - קע"ו.
49 עיין במאירי לב"ק (דף צז., הובא בשיטה מקובצת) וז"ל ומ"מ חכמי הדורות שלפנינו פירשו שאע"פ שהן כמקרקעי, לענין ב"ח מיהא אין גובין, מה טעם אמרו מטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי מפני שאינו סומך עליהם, ואף עבדים הואיל ויכולין לברוח או למות אין דעתו לסמוך עליהם עכ"ל.
50 ע"ע ברשימות שיעורים לשבועות ונדרים חלק א' דף קע"א - קע"ג.
51 וקצ"ע הרי בקדשי מזבח אמרי' מעיקרא דראובן והשתא תורא דראובן ועכ"ז נתמעטו מכפל ושבועה ולמה יועיל גורם לממון כממון דמי לחייב. וי"ל בעלות ההקדש בקרבן בעלמא סותרת ופוגמת בעלות ההדיוט כדי לפטור מכפל ושבועה. מאידך בקדשים שחייב באחריותן עצם ההקדש גורם חלות ממון עבור ההדיוט וא"כ אין ההקדש פוגם את בעלות ההדיוט אלא אדרבא מחזקו, וא"כ אף עצם ההקדש מחייב ביחד עם ההדיוט. ועיין בב"מ (נח. - נח:) בדרשת בה' וכחש וברש"י שם. וע"ע בענין מצוה הבאה בעבירה ברשימות שיעורים למס' סוכה דף ק"כ - קכ"ב.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1992–1996), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.

כולהו טענתא נמי כו'. ומאי פעמים ורבנן אמאי פליגי עליה: אלא בדרבה קמיפלגי. ולעולם בטוענו קטן ומשום דאין טענתו חשובה במקום אחר דכתיב כי יתן איש קרי ליה הכא טענת עצמו מיהו הכא טענה היא דהא איכא נתינת איש דמכח נתינת האב היא באה והיינו דקאמר פעמים וכי תימא רבנן אמאי פליגי עליה בדרבה קמיפלגי: התם דלא אמר ברי לי. רישא דקתני פטור דלא אמר היתום ברי לי סיפא דקתני נשבעין לקטן דאמר ברי לי: ליפרע מנכסי קטן. מנכסי יתום ואפי' הוציא שטר עליו צריך שבועה שלא נתקבל חוב זה מאביו: ליפרע מנכסי הקדש. המקדיש נכסיו ויצא עליו שט''ח ובא ליפרע מן הנכסים צריך שבועה: תנינא. במסכת כתובות (דף פז.) ולקמן בכל הנשבעין (דף מה.): בין לזיבורית. דתנן בהניזקין (גיטין מח:) אין נפרעין מן היתומין אלא מן הזיבורית והיינו דתנא תרתי חדא לגדולים וחדא לקטנים: אדם עושה קנוניא על ההדיוט הלוה הזה עשה עצה רמיותא עליו ואמר אני חייב לזה כדי שיטרוף הקרקע ממנו ויחלוקו ברמיותא: מנה לפלוני. בידי. הגביהו תחלה מן . הנכסים שהקדשתי: אין אדם חוטא ולא לו. בשביל יורשין: מתני' קדשים שחייב באחריותן. כגון אמר הרי עלי עולה והפריש בהמה לנדרו והפקידה לזה נשבע עליה אותו שהפקדון בידו דרעהו קרינן ביה דדבר הגורם לממון לרבי שמעון כממון דמי: יש דברים שהן בקרקע. שמחוברין לקרקע ואינן כקרקע ונשבעין עליהן ובגמ' מפרש פלוגתייהו: גמ' ולא תשלומי שלשה וארבעה. וכיון דכפל ליכא הוו להו שלשה וארבעה:

אלא בדרבה קמיפלגי. הכל מפורש בפרק שני דכתובות (דף יח: ושם ד''ה ובכולי) ובהניזקין (גיטין דף נא: ושם): ואין בהן תשלומי כפל. דאפי' בקרקע שייכא גניבה כגון מסיג גבול אי נמי בגפנים טעונות והלה טוען טענת גנב ורבי מאיר מודה נמי בשאין עומדות ליבצר: ולא תשלומי ד' וה'. לא איצטריך אלא משום הקדשות דמשום קרקעות ועבדים לא איצטריך דאין נוהג אלא בשור ושה בלבד כדתנן בפרק מרובה (ב''ק דף סב:): שומר חנם אין נשבע. משום דקרא בשומר חנם כתיב דאיירי בשבועה נקט שבועה וה''ה דאין משלם אם פשע כמו שומר שכר דפטור מחיוב דידיה דהיינו גניבה ואבידה ונראה דשומר שכר נמי פטור מפשיעה כדמוכח בפרק החובל (שם דף צג) גבי ההוא ארנקי . דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע ביה אתו גנבי וגנבו ובעי למיפטריה משום לשמור ולא לחלק לעניים והתם שומר שכר היה לרב יוסף דאמר בסמוך שומר אבידה כשומר שכר משום דלא בעי למיתב ריפתא לעניא וה''ל למיתני נמי שומר שכר אין נשבע שנאנס אלא בשבועה קמייתא דכתיב בקרא איירי וקאמר בה דהשומר חנם אין נשבע דהיינו גניבה קאמר נמי דנושא שכר אין משלם גניבה והמ''ל נמי דשואל אין משלם אם נאנסה או אפי' נגנבה דהא איתקיש לשומר שכר ואם שאל בית ונשרף פטור. ועוד דמש''ה לא תני לה דלא שייך בהקדש שאלה ואע''ג דתניא תשלומי ד' וה' משום דשייך בכולהו אם מכר אלא דמיעט קרא אפי' שאר מטלטלין: על כל דבר פשע כלל. תימה בשלמא למ''ד במרובה (ב''ק סג:) חד בגנב וחד בטוען טענת גנב איצטריך למעוטינהו מכפל משום גנב עצמו אלא למ''ד תרוייהו בטוען טענת גנב לא איצטריך כיון דאימעוט משבועה דאין שייך כפל בטוען טענת גנב אלא היכא דנשבע כדאמרינן התם וליכא למימר בקפץ ונשבע דבהגוזל קמא (שם דף קו.) משמע דליכא כפל אלא אם כן השביע בבית דין וי''ל דאיצטריך להיכא דנתחייב לו שבועה ע''י גלגול אבל קשה דאמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש מכפל דהתם לא שייך גלגול וי''ל דלמסקנא דריש מרובה (שם דף סג. ושם) ליכא אלא חד כלל ופרט וכלל אשבועה ואכפל ותרוייהו מימעטי מעל כל דבר פשע כדמשמע במרובה (שם) וקרא אכולה עניינא קאי דקאמר אי ס''ד על כל דבר פשע לכלל ופרט הוא דאתא ליכתבינהו הני פרטי גבי הנהו כו' וכי היכי דדרשא דכי יתן קאי אכולה פרשתא ה''נ על כל דבר פשע קאי אכולהו וכ''ת פרטי דכסף או כלים למה לי הא דרשינן לעיל מה כלים שנים כו' וא''ת ומ''מ אמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש תיפוק ליה מוגונב מבית האיש דדרשינן במרובה (שם דף עו. ושם) ולא מבית הקדש וי''ל דהתם ארעהו סמוך ועיקר קרא לא אתא אלא לדרוש וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב. ונקטיה נמי לענין הקדש אי נמי התם בגנב עצמו והכא איצטריך לטוען טענת גנב ולמסקנא דמרובה (שם) לא הוי כלל ופרט קרא דעל כל דבר פשע דמסיק כל ריבויא הוא והני פרטי חד למעוטי קרקע וחד למעוטי עבדים וכו' ואגב ריהטא נקט האי תנא כלל ופרט וכלל דבמדה זו נמי ממעטי כל הני:

הדירוג היומי

איך היה הלימוד?

כמה מאמץ דרש ממך הדף? אין תשובה נכונה - הניסיון עוזר ללומדים הבאים.

בחר רמת קושי

מומלץ להירשם על מנת לשמור את התגובה בחשבון הפרטי שלך.
הערה אישית

פרשנים

שיעורים זמינים
טוען שיעורים…

בחירת עמוד

חיפוש בעמוד