שבועות מד ע"א

דף מד - א

היכי דמי, באיזה משכון נחלקו רבי אליעזר ורבי עקיבא: אי דשוי שיעור זוזי של ההלואה,  מאי טעמיה דרבי אליעזר הסובר כי לא איבד המלוה כלום אלא ישבע ויטול, ומדוע? והלא כאשר נטל משכון בשווי ההלואה - לגוביינא נטלו, והרי הוא חייב באחריותו?!

אלא לאו, באופן דלא שוי המשכון שיעור זוזי נחלקו. ובדברי דשמואל קא מיפלגי - האם נוטל המלוה את המשכון מתוך הסכמה שאין הלוה חייב לפרוע חובו אלא אם כן יחזיר לו המלוה את המשכון, ולכן אם אבד סובר רבי עקיבא - חייב המלוה באחריותו ולפיכך איבד את חובו,

או שלא נטלו אלא לזכרון דברים בעלמא בינו לבין הלוה, וודאי שלא באחריות נטלו. ולכן סובר רבי אליעזר דלא כשמואל, שאין לו ללוה על המלוה כלום וישבע שלא פשע בו כדין שומר חינם, וחייב הלוה בעל המשכון, להחזיר את חובו.

ודוחה הגמרא: לא, באופן דלא שוי המשכון שיעור חוב ההלואה - כולי עלמא לית להו דשמואל, אלא ודאי שלזכרון דברים נטל המלוה את המשכון ולא כדי לפרוע ממנו את חובו, ולכן אם אבד המשכון אינו חייב באחריותו.

והכא פליגי תנאי בברייתא בדשוי המשכון שיעור זוזי, ובדרבי יצחק קא מיפלגי!

דאמר רבי יצחק: מנין לבעל חוב שקונה משכון שנחשב כבעלים על המשכון?

שנאמר "ולך [המלוה המחזיר את המשכון לעת ערב ולעת בוקר] תהיה צדקה". והרי אם אינו קונה המלוה את המשכון, ואינו נהיה כבעליו, צדקה מנין לו? הרי אין אדם עושה צדקה בדבר שאינו שלו, ^[56]

אלא, מכאן לבעל חוב שקונה משכון, ובכך שמשיב אותו ללווה הרי הוא כמי שנתן לו צדקה מממונו! ^[57]

ולפי זה, ודאי שחייב המלוה גם באחריות גניבה ואבדה של המשכון. שהרי נחשב הוא כבעליו ובאחריותו הוא, ורבי יצחק כרבי עקיבא סבירא ליה, שיש למלוה אחריות על המשכון, ואילו רבי אליעזר חולק עליו. ולכן אם אבד המשכון ישבע המלוה ויטול את מעותיו.

שואלת הגמרא: אם כן, לימא דינו דרבי יצחק, האם בעל חוב קונה משכון - תנאי היא?

ותיסברא את דברי רבי יצחק: אימור דאמר רבי יצחק שנהיה המלוה בעלים על המשכון, רק היכן שמשכנו שלא בשעת הלואה, אלא כשהגיע זמן הפירעון ולא פרע, ותבעו המלוה בבית דין שיתן לו משכון על כך, ואז נטלו שליח בית דין על מנת שאם לא יפרענו - ייגבה ממנו. ועל זה אמר רבי יצחק שבעל חוב קונה את המשכון, כיון שבתורת גבייה הגיע לידו.

אבל, אם משכנו בשעת הלואה, מי אמר רבי יצחק שנהיה הלווה בעלים? שהרי אין הכרח שנטלו כמשכון כדי לגבות ממנו, אלא לזיכרון דברים בעלמא, שיזכרו המלוה והלווה את החוב?

וכאן הרי מדובר שמשכנו בשעה שמלוהו. ואם כן, אין להעמיד את מחלוקת רבי אליעזר ורבי עקיבא בדברי רבי יצחק. כיון שלא על כגון הא הם נחלקו!

אלא, ודאי שבמשכנו שלא בשעת הלואתו כולי עלמא לא פליגי שאם איבד המשכון, איבד את מעות ההלואה שכנגדו, ודאית להו דרבי יצחק שבעל חוב קונה משכון והרי הוא באחריותו.

והכא נחלקו רבי אליעזר ורבי עקיבא במשכנו בשעת הלוואתו, ובשומר אבדה קמיפלגי, אם שומר שמקיים מצוה בשמירתו נחשב לשומר חינם או לשומר שכר ויתחייב בגניבה ואבדה כדין שומר שכר. ומלוה זה, אף הוא מקיים מצוה בהלואתו. והמשכון שנוטל בהלואתו וחייב בשמירתו, מכח מצות הלואה נאלץ לשומרו.

ואי בדלא שוה שיעור ואי בדלא שוו שיעור זוזי בהא לימא רבי עקיבא יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותי' אלא לאו בדלא שוה שיעור זוזיה. ובדשמואל פליגי בדפריש רבי עקיבא אית ליה הא דשמואל ואמר כיון דפירש וקבליה הא קבליה. ור' אליעזר לית ליה הא דשמואל ואפילו בדפריש.

ודחינן כולי עלמא לית להו דשמואל ואע"ג דפריש וקבליה ולא כלום הוא. והכא בדשוי שיעור זוזי. ובדרבי יצחק פליגי דאמר מנין לבעל חוב שקונה משכון. וכשמחזירו לבעליו ממונו נותן לו לפיכך כתיב ולך תהיה הצדקה. ר' עקיבא אית ליה הא דר' יצחק. ור' אליעזר לית ליה:
ודחינן וכי הא דר' יצחק תנאי היא ואמרינן ותסברא והא ר' יצחק לא אמר אלא כשמשכנו שלא בשעת הלואתו כדכתיבי קראי כי תשה ברעך וגו' משכנו בשעת הלואתו מי אמר ר' יצחק שקונה משכון. אלא (קשיא להו לרבנן הא דתנן (שביעית פ"י מ"ב) המלוה את חבירו על המשכון והמוסר שטרותיו לב"ד אין משמטין מאי טעמא דהא משכנו בשעת הלואה היא. וקאמרינן (גיטין לז.) הא מני ר' יצחק היא דאמר בעל חוב קנה משכון. לימא דר' יצחק תנאי היא ופרקינן לא) בשמשכנו שלא בשעת הלואתו כולי עלמא לא פליגי דקונה משכון. והכא במשכנו בשעת הלואתו ובשומר אבדה פליגי.

רבה אמר כשומר חנם.

ה"ג: לימא דרבי יצחק תנאי היא ותסברא כי קאמר רבי יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו מי קאמר אלא משכנו שלא בשעת הלואתו דכ"ע אית להו דר' יצחק והכא במשכנו בשעת הלואתו וקמפלגי בשומר אבדה. ול"ג ואלא קשיא הא לרבנן דתנן המלוה על המשכון כו' וליתא מגמ' ואע"ג דכתיב מקצת נוסחי משום דקושיא דרבנן קשישא דבתר (הודאה) [הוראה] היא אבל ליתא בגמרא.
וכתב בה"ג ז"ל בהלכות שבועות הכי, וכי א"ר יצחק ב"ח קונה במשכון ה"מ משכנו שלא בשעת הלואתו אבל משכנו בשעת הלואתו לא קני וה"מ דכתב עליה שטרא דלא סמך אמשכון אבל לא כתב עליה שטרא ושקל מיניה משכונו בשעת הלואה קני והוי עליה שומר שכר דכי א"ר יצחק משכונו בשעת הלואתו לא קני כדכתב שטרא ולא סמך אמשכון דאזלי' בתר אומדן דעתא והיכא נמי דאוזפיה וכתב עליה שטר ולבתר הכי שקל מיניה משכון הוי עליה שומר שכר והיינו דרבי יצחק אלו דבריו ז"ל ואינם נכונים וכבר כתבתי בקושיא זו תירוץ אחר בפרק האומנין בסייעתא דשמיא.

מנין לבעל חוב שקונה משכון יש שפירוש להתחייב אפי' באונסין כדין לוקח ולא נהירא חדא דהא אמאי כיון שכל הנאה ללוה ועוד דהא אמרינן דר"ע כר' יצחק ואלו ר"ע לא קתני אלא אבד ובפרק השוכר נמי דתנן מלוה על המשכון ש"ש פרישנא טעמיה מדר"י אלא ודאי שאף ר"י לא אמר אלא להתחייב עליו בגניבה ואבידה כשומר שכר ונקט קונה שיש בשעבוד זה קנין הגוף שיכול לקדש בו את האשה וכדמייתינן לה אהא במסכת קידושין ושלא יעשה מטלטלין אצל בני לוה כדמייתינן לה בב"מ ושאינו משמט כדאמרינן במסכת גיטין:

אם אינו קונה משכון צדקה מנין הפירוש הנכון דאע"ג דעושה לו טובה גדולה בהשבה זו וגם שיהא זה סבה שלא יכוף לבו לפורעו מ"מ זה ג"ח הוא ולא צדקה דלא הויא צדקה אלא מאי דעביד איניש מדיליה. מר אית ליה דר"י וכו' לימא דר' יצחק תנאי היא ואמרינן ותסברא אימר דאמר ר' יצחק וכו' ק"ל היכי שייך לאתמוהי כולי האי ולומר ותסברא במאי דעביד מיניה תלמודא אוקמתא דהא אמרינן מעיקרא דר"א ור"ע בדר"י קמפלגי וי"ל דהיינו דקא מתמה משום דאנן דר"י גופיה דהויא דמפכנו שלא בשעת הלואתו. לא אוקימנא כתנאי אלא דמתני' דקתני המלוה על המשכון דמשמע בשעת הלואתו כדאיתא בהדיא בפרק השוכר אוקימנא כתנאי למימרא דסבר ר"ע דהא נמי דיני כדר"י ור"א סבר דהא לא הויא כדר"י והיינו דאמרינן אימור דאמר ר"י משכנו שלא בשעת הלואתו פירוש דקרא ולך תהיה צדקה בהכי קאי משכנו בשעת הלואתו מי אמר וא"ת והלא בשעת הלואתו עדיפא טפי דממשכן ליה לוה למלוה מדעתיה ומקני ליה טפי וי"ל דנהי דממשכן ליה מדעתי' לשיעבודא בעלמא אבל אקנויי לא מקני ליה אבל שלא בשער הלואתו דאמר רחמנא למשכוניה ע"י שליח ב"ד אקנייה ניהליה רחמנא בע"כ דלוה והא פרישנא בפרק השוכר ובכמה דוכתי כי דעת הגאונים ז"ל. והיא דעת הרמב"ן ז"ל דהא דחייה הוא דדחי תלמודא הכא ובפרק בשוכר אבל קושטא דמלתא דכ"ש בשעת הלואתו וכדמוכח בפרק כל שעה ובפרק השולח וכן בפ"ק דקידושין דאייתי תלמידא הא דר' יצחק על ברייתא דהמלוה על המשכון דמשמע בשעת הלואתו:

בשומר אבידה קמיפלגי פי' ומלוה על המשכון לשומר אבידה דמי שהוא עשה מצוה ואין לו בו הנאה:

דאתמר שומר אבידה וכו' כבר מפורש בנדרים דטעמא דר"י משום דמיפטר למיתן פרוטה לעני והתם פרישנא דברי ר"י כזקן ז"ל דהא מיירי כשבא העני בשעה שהוא טרוד באבידה וכל העוסק במצוה פטור מן המצוה והיינו דאמרינן עלה אליבא דרבה דפרוטה דרב יוסף לא שכיחא וא"ת א"כ אפילו שומר חנם חייב לנערה ומיפטר מליתן פרוטה לעני וא"כ לרב יוסף יהא דינו כש"ש וי"ל דשאני שומר דכי מנערה לה לאו למצוה הוא אלא מדין שמירתו שקבל עליו בפירוש ולא חשוב עוסק במצוה לפוטרו מפרוטה לעני. והכא במלוה צריך למשכון קא מפלגי פירוש רש"י ז"ל שצריך אותו להשתמש בו ושיהא פוחת והולך מן החוב ובשהתנה כן בפירוש בשעת הלואה דאי לא אסור לנשתמש בו דאפי' אבא שאול לא התיר בפרק השוכר אלא להשכירו לאחרים אבל לא לעצמו אלא ודאי כדאמרן ור"ח ז"ל פירוש במלוה צריך למשכון זה לאחריות כי הלוה דחוק וירד מנכסיו ולתרווייהו פירושי קשיא טובא דמ"ט דמ"ד דלאו מצוה קא עביד כשהלוה לעני בשעת דחקו שנאמר עליו אז תקרא וי"י יענה וי"ל דעל שעת ניעור קיימים דאיכא מ"ד דלאו מצוה ממש בשעת ניעורו כדי לפוטרו מלמיתן לעני דהא לא מנער ליה אלא לצרכו כדי שיוכל להשתמש בו לפירוש רש"י ז"ל או שיהיה לו מה לגבות לפי' ר"ח ז"ל ודינו בניעור זה כשומר חנם ומ"ס דאפי' האי מצוה עביד ופטור מלתת פרוטה לעני והוי שומר שכר כנ"ל:

מלוה על משכון שביארנו שהוא נעשה שומר שכר עליו אין בו חלוק בין שעשה שטר ממלוה זו בין שלא עשה ממנה שטר אלא כל שהניח לו משכון הן שכבר עשה לו שטר הן שלא עשה לו שטר שומר שכר הוא עליה לחיוב גנבה ולפטור אונסין ובהלכות גדולות דברים זרים בענין זה אין לחוש בהם:

פרק שביעי

מתני' כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ואלו נשבעין וכו' פירוש הנשבעין שבתורה תלתא נינהו בלחוד שבועת השומרין ומודה במקצת ועד אחד שבועת השומרין דכתיב כי יתן איש וגו' שבועת ה' תהיה וגומר מודה במקצת דכתיב כי הוא זה שבועת ה' תהיה וגומר עד אחד דכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם לשבועה.

בד"ה לא בדשוי וקמפלגי בדר"י תימה דלימא דבהא פליגי דמ"ס כיון דשוי כו' ולפר"ח דמוקי שמואל בדפריש ניחא כו' עכ"ל ר"ל דלימא דבהך סברא גופיה דשמואל פליגי ודוקא בכנגד המשכון אי תפיס ליה בחובו שיפסיד כנגד המשכון אבל בחובו היתר על דמי המשכון כ"ע לית להו דשמואל ור' עקיבא נמי מודה ביה דלא יפסיד חובו היתר על המשכון דלא תפיס ליה בשביל חוב היתר על המשכון ומיהו ק"ק לי אתירוצם שכתבו דלפי' ר"ח דמוקי שמואל בדפריש ניחא כו' סברא הוא דבשוי בסתם לא תפיש כו' דאין זה מספיק דאכתי לימא לפי' ר"ח דלא פליגי בסתם אלא בדפריש פליגי בהך סברא גופיה דשמואל ודוקא כנגד המשכון אבל בחובו היתר על המשכון כ"ע לית להו דשמואל ור"ע נמי מודה ביה דלא יפסיד וק"ל:

בד"ה שומר אבידה כו' ועי"ל דרבה לא קבלה כו' וה"פ אי דמנטרא כו' עכ"ל מה שכתב מהרש"ל בזה הכא ובפ' אלו מציאות אינן מבוררין לי אבל תבא על כוונת דברי התוס' בחידושינו בפ' אלו מציאות ע"ש:

בא"ד ובדשמואל קמפלגי ור' עקיבא מודה דשו"ח כו' אבל כנגד החוב מפסיד מטעמא דשמואל אפילו לגירסת ר"ח אע"ג דלא פריש כו' עכ"ל דבריהם מגומגמים דמטעמא דשמואל מפסיד גם מה שהחוב יתר על המשכון ולפי' ר"ח נמי אף שבאמת פליגי נמי ע"כ בדלא פריש דלרבי עקיבא מפסיד מיהת כנגד המשכון ולר"א אינו מפסיד כלום כמ"ש התום' לעיל דלא פריש כמפרש דמי לגבי מה שכנגד המשכון מ"מ לא הוו צריכי לכל זה אלא ה"ל לפרש בפשיטות וכר"ח דפליגי בדשמואל ובדפריש ולרבי עקיבא מפסיד אף מה שהחוב יתר על המשכון וכן הוא לשון התוספות בזה בפרק הכונס ובפרק אלו מציאות ויש ליישב דבריהם דהכא בדוחק ודו"ק:

תוס' בד"ה שומר כו' לאסמכתא בעלמא נקט קרא בדבריו וברייתא כו' כצ"ל:

בא"ד וה"פ אי כו' נ"ב אין זה תולה בהאי ועוד י"ל דעכ"פ צריכים אנו לפרש כן דאל"כ נהי דרבה קבלה מ"מ מה היה דעתו של המקשה אי לאו שנפרש כן וכן איתא להדיא בתוס' דהכונס ועיין בהגהתי בפרק אלו מציאות [עיין במהרש"א]:

סליק פרק שבועות הדיינין:

תד"ה שומר. גבי ההיא דדריש התם השב תשיבם כו'. כצ"ל:

בא"ד וברייתא דהכונס דדריש מקרא כו'. כצ"ל:

בא"ד ורבה נמי מודה דעיקר קרא לא אתא אלא כדר"א כו'. ק"ק לפ"ז מ"ק אילימא לגינתו המשתמרת כו' היינו ביתו הא איצטרך לכדר' אלעזר וי"ל דדייק מדל"ק אין לי אלא לדעת בעלים שלא לדעת מנין וזה שדקדק לומר היינו ביתו ול"ק פשיטא כלישנא דאלו מציאות משום דרבה ידע שפיר להא דר"א:

בא"ד ואדרבה יש להוכיח דהל' כרבה מדמסיק הש"ס כו'. כצ"ל:

לא בדלא שוה כ"ע לית להו דשמואל כו' הקשו בתוס' לימא דכ"ע אינו מפסיד יתר על המשכון. ופליגי בשכנגד המשכון עי' מהרש"א בפירש קו' תוס' וכתבו דלפר"ח ניחא ע"ש והקשה מהרש"א דלפר"ח נמי לא ניחא דלפלגו בפירש ובמה שכנגד המשכון. ודבריו המה לשיטתו לפמ"ש לעיל בתוס' ד"ה מתני' בדפירש כו' אבל כבר כתבנו לעיל דאין שום סברא היכי דפירש שיפסיד כנגד המשכון שיסבור אדם שלא יפסיד: אמנם הא קשיא דלמא בהא פליגי כשאומר אע"פ שאינו שוה אני מקבלם ור"א ס"ל דה"ל כאלו קבלו באחריות וה"ל אסמכתא ולא קניא אפי' לאפותקי וכנגדו נמי אינו מפסיד ור"ע ס"ל דה"ל כלא פירש וכנגדו מיהת יפסיד ויש לישב ממ"נ לפר"ח לא ס"ל הא דאפותקי כמ"ש לעיל ור"ת לא ס"ל הך סברא דבשאומר אף ע"פ שאינו שוה אקבל ודו"ק:

אמנם בעיקר קושית תוס' נלפע"ד דלק"מ דאי פליגי בשכנגד המשכון היינו ממש פלוגתת רשב"ג ור"י הנשיא דלקמן בשמיטה לפי מסקנא ואתי' דרשב"ג כר' עקיבא ור' יהודה הנשיא כר"א שמותי ועי' ר"פ ר"א דמילה דמקשה הש"ס איך שביק ר' רבנן ועביד כר"א שמותי. מה תאמר דלמא כר"ע כר"ע ופליגי ביתר על המשכון רשב"ג ס"ל אינו משמט כלל ור' יהודה הנשיא ס"ל כנגדו הא דאינו משמט אבל היתר משמט וכס"ד דש"ס לקמן א"כ הדר ה"ל שמואל כתנאי דלקמן וממ"נ ה"ל כתנאי ודוק:

בדשוי שיעור זוזי ובדר"י קמפלגי. בב"מ הקשה המהרש"א דבתחלה קאמר אי בדשוי מ"ט דר"א ואיך חזר בו ואמר בדשוי פליגי. הנה למסקנא דמסיק דר"י שלא בשעת הלואתו איירי ופליגי בשוה בדר' יוסף לק"מ קו' המהרש"א לפמ"ש לעיל דלא פשיטא להמקשן דבשוה הוה ש"ש אלא משום סיפא דשמעינן בשטר ומשכון מודה משום דאז ודאי נקטיה לגוביינא א"כ שמע מיניה כל דנקטיה לגוביינא ה"ל ש"ש הה"נ בשוה וכל זה טרם דידעינן מדר' יצחק אבל לבתר דשמעינן דכ"ע אית להו דר' יצחק שלא בשעת הלואתו א"כ איכא למימר דפליגי בשוה ואף אי נקטיה לגוביינא מ"מ הו"ל שומר חנם לר"א וסיפא שלא בשעת הלואתו איירי ומשום גזרת הכתוב וכפי' התוס' וא"ש. אך הך תרצן דהוה ס"ל דר"י קאי בין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו ומאן דאית ליה דר"י אית ליה לעולם ומאן דלית ליה אפי' שלא בשעת הלואתו נמי לית ליה (אף ע"ג דהתוס' שם דחקו בזה ע"ש) אם כן קשה איך קאמר פליגי בשוה הא מוכח מסיפא דהוה ש"ש כל היכי דנקט לגוביינא לכן נ"ל דמשו"ה ס"ל לרש"י דר' יצחק מחייב אפי' באונסין והשתא איכא למימר אה"נ דכ"ע בשוה ש"ש הוה ובאונסין דר"י פליגי והא דקאמר ר"א ואבד המשכון ישבע היינו שאבד באונס שטבעה ספינתו בים וכמו שהקשה פ"י בב"מ באמת ע"ש:

ובזה מיושב קו' תוס' שהקשו דבעי התם לאוקמי מתני' דהמלוה המשכון ש"ש כר' יצחק ושלא בשעת הלואתו ואי ר"י מחייב באונסין איך אתי' מתני' כוותיה דתנן ש"ש. והא"ש דלמסקנא דר"י שלא בשעת הלואתו איירי ופליגי בדרב יוסף שפיר מצינו למימר דלר' יצחק שומר שכר בעלמא הוה ומתני' בהכי איירי ואין לומר מ"מ כיון דלר"ע בלא ר"י נמי הוה ש"ש אם כן קרא למה לי ז"א כיון דטעמיה משום מצוה וזה לא שייך כ"א בשעת הלואתו אבל שלא בשעת הלואתו לא עביד מצוה ואיצטרך ולא הוה אלא ש"ש ודו"ק: ובזה מיושב נמי מה שהקשה עוד המהרש"א בב"מ דנימא דר"א ור"ע פליגי בסברת המקשן והתרצן בלא דרב יוסף כלל. והא"ש דאי הוה לר"ע ש"ש מסברא חיצונה אם כן למה לי קרא דר' יצחק בשלא בשעת הלואתו ע"כ להתחייב נמי באונסין ולר"א דמסברא חיצונה הוה ש"ח לא אתא קרא דר' יצחק כ"א לעשותו ש"ש שלא בשעת הלואתו ואיך קאמר בסיפא במלוה בשטר והניח משכון היינו שלא בשעת הלואתו דברי הכל אבד מעותיו הא לא דמי כנ"ל ואי תפרש הסיפא בשעת הלואתו וכפרש"י אם כן מוכח דר"א ס"ל כל דנקיט לגוביינא ה"ל ש"ש איך יסבור בשוה ה"ל ש"ח אלא ע"כ צ"ל דלכ"ע בשוה שומר חנם מסברא חיצונה רק ר"ע עשאו ש"ש מדרב יוסף וזהו לא שייך שלא בשעת הלואתו ולא נעשה כ"א ש"ש מקרא ובהא ר"א מודה דלא פליגי אקרא ושייך בסיפא דברי הכל ודו"ק:

שומר אבדה כו' בפ' הכונס פליגי תרי לישנא לחד לישנא ה"ל ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ולאידך לישנא משום דרחמנא שעבדיה בע"כ. ולפע"ד נ"מ בין הנך לישנא בזקן ואינו לפי כבודו שעשה לפנים משורת הדין והשיב אבידה להך לישנא דפרוטה דרב יוסף פשיטא דהוה ש"ש דמצוה רבה עביד ולאידך לישנא לא הוה ש"ש דהא לא שיעבדיה רחמנא בע"כ. ואם כן ה"נ איכא הך נפקותא בעצמו במלוה על המשכון דלא שוה והאיש אינו בטוח בעצמו ונכסיו וא"כ לא שעבדיה רחמנא בע"כ ומ"מ מצוה קעביד והו"מ למימר דבהנך לישני פליגי ר"א ור"ע ובדלא שוה אבל בשוה כ"ע מודו כדרב יוסף וצ"ל דאם כן קשה קו' הרשב"א הנ"ל לפלוג ולתני בדידיה ומ"ט אמר בשטר ומשכון כ"ע מודים ה"ל למימר כ"ע מודים בשוה ולא שייך תירוצנו הנ"ל ודו"ק:

רש"י ד"ה ובדשמואל קמיפלגי. ז"ל רבי אליעזר לית ליה דשמואל, דמשכון שאינו שוה כל החוב אין אדם מקבלו אלא לזכרון דברים הלכך שומר חנם הוא עליו וישבע שלא פשע ושאינו ברשותו ויטול כל מעותיו. ור' עקיבא כשמואל סבירא ליה שלשם משכון קבלו, אבל הלווהו אלף זוז בשטר אפילו רבי אליעזר מודה שהמשכון שקיבל אחרי כן לשם משכון קבלו שהרי אינו צריך לו לזכרון דברים שהשטר לו לראיה עכ"ל. מפרש"י משמע שביאור "זכרון דברים" הוא שהמשכון משמש למלוה כמו שטר, וגם במשכון אין הלוה יכול לכפור בחוב, שכן המשכון משמש כראיה על החוב כמו שטר, והוא חידוש גדול, וצ"ע.
ענין משכון אליבא דר' יצחק
שם. גמ' שמשכנו שלא בשעת הלואה וכו'. בביאור הבחנת הגמרא בין משכנו בשעת הלוואה לבין משכנו שלא בשעת הלוואה כתב הר"ן בריש פרק שבועת הדיינין (על הרי"ף דפוס ווילנא דף י"ח א) וז"ל דכי אמרי' בב"ח דקונה משכון ה"מ או בשמשכנו בשעת הלואתו משום דקני ליה מעותיו וכו' ואי נמי בשמשכנו שלא בשעת הלואתו קני ליה משום דבגוביאנא דבי דינא אתו לידיה וגזה"כ הוא דקני ליה כדר' יצחק דהרי הוא כאלו הגביהו לו ב"ד וכו' אבל כשנתן לוה למלוה משכון שלא בשעת הלואתו כיון שמלוה אינו קונה במה קנאו למשכון. שמא תאמר אע"פ שהמלוה אינו קונה לה קנאו במשיכה לשעבודו שכשם שאילו הקנהו לוה למלוה לגמרי נקנה במשיכה כך כשהקנהו לו בתורת משכון משיכה קונה לו זו היא שלמד הרב רבי יוסף ז"ל מההיא דקדושין שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא כיון שאין כח במעות הראשונים לקנות וכו' עכ"ל. הר"ן קובע שלדעת הר"י מגא"ש קיימים שני דיני משכון: א) משכון בשעת הלואה הנקנה ע"י כסף ההלואה; ב) משכון שלא בשעת הלואה הנקנה ע"פ חלות דין של גביית ב"ד. אמנם קנין משיכה בעלמא אינו קונה משכון. לפי"ז מתבארת הגמרא דידן כך: משכון בשעת ההלואה חל ע"פ דין קנין של החוב מעיקרא. ודין המשכון, איפוא, הוא כדין שאר הנכסים המשועבדים המשתעבדים בשעת הלואה. ובדומה לשאר הנכסים המשועבדים שאין למלוה בהם קנין הגוף כי אם זכויות שעבוד ה"ה במשכון. ואילו משכון שלא בשעת הלואה נקנה ע"פ גביית בי"ד ומועלת להקנות למלוה קנינים בגופו של המשכון.
ברם התוס' בקידושין (דף ח: ד"ה משכון וכו') מצמצמים את ההבדל בדר' יצחק בין שעת הלואה ובין שלא בשעת הלואה וז"ל מצינו למימר כיון דבעל חוב קונה משכון שלא בשעת הלואה קנין גמור עד שיפדה בשעת הלואה נמי אלים שיעבודיה לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות וכן צריך לפרש בפ' השולח בההיא דאמר המלוה על המשכון אינו משמט וכו' אלא ה"פ התם כיון דקני ליה שלא בשעת הלואתו לגמרי סברא הוא דיקנה הוא בשעת הלואתו שלא ישמט דחשיב של אחיך בידך וכו' וכיון דקני ליה כרבי יצחק שלא בשעת הלואתו בשעת הלואתו קני ליה נמי לענין דקרינן ליה שלך אי אתה רואה עכ"ל. ולכאורה דבריהם תמוהים ובמיוחד לפי הסבר הר"ן שהרי שני דינים שונים קיימים במשכון: משכון שלא בשעת הלוואה החל מדין קנין דגביית ב"ד ומשכון בשעת הלואה החל מדין שעבודי החוב - ובכן דרוש עיון למה החליטו התוס' שמאחר שיש קנין במשכון שלא בשעת הלואה לכל דבר ה"ה בשעת הלואה יש קנין למקצת הדברים.
ויתכן שהתוס' סוברים שאף במשכון בשעת הלוואה מתחלת גביית החוב במידת כל שהיא, ועקב כך חלים קניינים למלוה בנוגע למקצת דברים. במשכון שלא בשעת הלוואה גובים ב"ד את המשכון עם כל הכח של גביית ב"ד, ולכן קונה המלוה את המשכון שלא בשעת הלוואה לגמרי. אולם גם תפיסת המלוה במשכון בשעת הלוואה אינה בתורת נכסים המשועבדים דעלמא אלא גביית החוב מתחילה כבר עם התפיסה של המלוה, ולפיכך חלים מקצת קניינים למלוה במשכון בשעת הלוואה לדברים מסוימים - כגון לענין קידושי אשה ולענין השמטת כספים.
ואכן במאירי לסוגיין ד"ה כבר ביארנו וכו' מביא מחלוקת הראשונים אם דין דר' יצחק חל במשכון בשעת הלוואה וז"ל אלא שגדולי המפרשים פירשו זו שבגיטין שאני משכון דזימנין דקני ליה לגמרי כדר' יצחק ומאחר שכן אף בשעת הלוואה יש שם קנייה כל שהיא לגבות ממנה את חובו ושלא להשמט עכ"ל. ביאור דבריו דר' יצחק חידש שיש קנין במשכון שלא בשעת הלוואה, ואע"פ שאינו שלו לגמרי ואינו יכול להשתמש בו עכ"ז קונה אותו בקנין לגבייה. ויתכן, איפוא, להסיק בדמיון לזה שחל קנין קלוש יותר במשכון בשעת הלוואה ואף הוא קנין כל דהוא לגבייה. ונראה להוסיף כי בשעת הלוואה קונה את המשכון כדי לגבות ממנו לאחר זמן אם הלוה לא ישלם, ויהפך להיות משכון שלא בשעת הלואה הנקנה לו בקנין חזק יותר ע"פ גביית בי"ד.
לפי דברינו שבמשכון הגבייה התחילה בשעת ההלוואה עם מסירת המשכון יתכן שגביית המשכון כשלא ישלם בסוף אינה זקוקה לכל דיני אדרכתא שכן הגבייה התחילה משעת המסירה הראשונה, וצ"ע בזה.
כתוב בשו"ע (חו"מ ס"ו סעיף ל') שהמוכר שטר חוב לחבירו והיה לו עליו משכון ומסר את המשכון ללוקח אין המוכר יכול למחול את החוב. מאידך מי שמכר שטר חוב בעלמא לחבירו וחזר ומחלו מחול. ונראה להסביר את ההבדל בין שני המקרים ע"פ המבואר בראשונים שהדין שהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול הוא משום שהמוכר מכר רק את שעבוד הנכסים בלבד, ולא את שעבוד הגוף, ובכן כשמחל את שעבוד הגוף ממילא פקע גם שעבוד הנכסים כי שעבוד הנכסים תלוי בשעבוד הגוף. ואילו שעבוד המשכון אינו תלוי בשעבוד הגוף, ולכן אם מסר ללוקח את המשכון, אפילו מחל אח"כ את שעבוד הגוף שעבוד המשכון קיים. וביאור הדבר כנ"ל שבמשכון כבר התחילה הגבייה משעת מסירת המשכון ושעבוד המשכון חל, איפוא, בלי תלות בשעבוד הגוף וכאילו המשכון קנוי למלוה.
ב

כתב הרמב"ם בפ"י מהל' שכירות (הל"א) וז"ל המלוה את חבירו על המשכון בין שהלוהו מעות בין שהלוהו פירות בין שמשכנו בשעת הלואתו בין שמשכנו אחר שהלוהו הרי זה שומר שכר וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אין אנו מודים לו ולרבותיו בזה שאם משכנו אחר הלואתו קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק עכ"ל. והנה הרמב"ם פסק כר' יצחק בפ"ט מהל' שמיטה ויובל (הלי"ד) וז"ל המלוה על המשכון אינו משמיט והוא שיהיה החוב כנגד המשכון וכו' עכ"ל. וכן בנוגע לקידושי אשה (פ"ה מהל' אישות הלכ"ג) פסק כר' יצחק וז"ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע"פ שאינו שלו הרי זו מקודשת. לפי שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ"ל. הרמב"ם פסק כר' יצחק בשמיטה ובקידושי אשה, ומסתימת לשונו משמע שפסק כמותו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה וכפסקו המפורש בהל' שכירות לענין אחריות. ברם עלינו להתבונן בשיטת הראב"ד כי בהל' שכירות צמצם הראב"ד את דין ר' יצחק למשכון שלא בשעת הלואה (ולחייבו באונסין) ואילו בקידושין ובשמיטה אינו משיג על הרמב"ם ומשמע שקבל פסקיו אפילו במשכון שבשעת הלואה, וצ"ע.
ודומה, שלהראב"ד דין האונסין תלוי בקנינים גמורים החלים דוקא ע"י גביית בי"ד שלא בשעת הלואה. ואילו בנוגע לקידושי אשה ושמיטה דיה במקצת קנין בגופו של המשכון (כלשונו של הרמב"ם) שחלה אף בשעת הלואה. ויתכן שדעת הראב"ד היא כתוס' בקידושין הנ"ל שיש התחלת גביית החוב בשעת הלואה ולפיכך חלים מקצת קנינים. עוד יתכן שלדעת הראב"ד השעבודים שבמשכון שבשעת הלואה אלימים ומועילים לקדש אשה ולמנוע השמטת כספים אך בלי קשר לדין המשכון שלא בשעת הלואה - שלא כתוס' בקידושין.
ג

בקשר לגמ' קידושין (דף ח:) קידשה במשכון מקודשת וכו' במשכון דאחרים וכדר' יצחק וכו', פירש"י (ח: ד"ה במשכון דאחרים) וז"ל שהיה בידו וקדשה בחוב שיש לו עליו הלכך מקודשת שהמשכון עצמו קנוי לה עכ"ל. וק"ק למה כתב "וקדשה בחוב שיש לו עליו" והרי לכאורה עיקר הקידושין הוא במשכון ולא בהחוב.
ונראה שרש"י סובר שא"א להקנות את המשכון בלי החוב שכן המשכון משועבד דוקא לשם פרעון החוב ורק בעל חוב יכול לקנות את המשכון ולא אדם אחר. לכן אם האיש רוצה לקדש את האשה במשכון חייב להקנות לה את החוב עם המשכון לפי שאינה יכולה לקנות את המשכון אא"כ יש לה זכות בעל חוב. ומסתבר שמאחר שמדובר כאן בגמרא במשכון בשעת הלואה שהוא משועבד לפרעון החוב לכן קניית המשכון תלויה בקניית החוב. ואילו משכון שלא בשעת הלואה מפני שהוא קנוי למלוה בתורת גבייה וקנין דומה שניתן להקנותו בלי החוב.
יוצא אליבא דרש"י שהקנאת משכון דאחרים לאשה מקנה לה את החוב בלי מעשה קנין אחר, כגון מעמד שלשתן או כתיבת ומסירת השטרות שעושים בהקנאת חובות דעלמא, והוא חידוש בהלכות הקנאת החובות.
כתב הרמב"ם בפ"ה מהל' אישות (הלכ"ג) וז"ל היה בידו משכון על חוב שיש לו אצל אחרים וקידש בו אשה אע"פ שאינו שלו הרי זו מקודשת לפי שבעל חוב יש לו מקצת קנין בגופו של משכון עכ"ל. הרמב"ם חולק על רש"י כי לדעת רש"י מקדשה בחוב (וכן מבואר במאירי לסוגיין וע"ע בריטב"א בקידושין דף ח:) ואילו אליבא דהרמב"ם מקדשה במקצת קנין שיש לו בגופו של המשכון.
וכ' הר"י מגא"ש לסוגיין וז"ל וא"ת דכיון דלא מקנא גופה ממש קאמר, ההוא דאמרינן התם בפרק האשה נקנית (דף ח:) קדשה במשכון מקודשת דאוקימנא במשכון דאחרים כדר' יצחק במאי קא מיקדשה ליה. הא אמרינן דאע"ג דלא מקנא ממש קא קני ליה לגופיה, מכל מקום הא קני ביה זכותא בעלמא משום דהא קא משתעבד ליה, והוה ליה כמאן דקני גופיה לההיא זכותא, ולאו למיהוי הגוף קנוי קנין גמור, כדאמרינן התם קנה דקל לפירותיו שהוא קנין הגוף הדקל לפירותיו, ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש, הילכך כיון שקנה גוף המשכון לההיא זכותא שהוא השעבוד כי מקדש ביה איתתא מיקדשה ליה עכ"ל. הר"י מגא"ש כרמב"ם שמקדשה בגוף המשכון ומדמהו לדקל לפירותיו כלומר גוף המשכון קנוי לענין גבייה.
ד

מצויה מחלוקת הראשונים אליבא דר' יצחק שבעל חוב קונה משכון אם חייב באחריות דאונסין או בגניבה ואבידה בלבד. עיין בתוס' קידושין (דף ח: ד"ה מנין וכו') שחלוקים בכך רש"י והתוס'. וכבר הזכרנו למעלה שגם הרמב"ם והראב"ד חלוקים בשאלה זו. ועלינו להבין שיטת הפוטרים מאונסין שהרי אם המשכון קנוי לו למה לא יתחייב באונסין בדומה לשואל.
ניתן להסביר את השוני בין בעל חוב ומשכון לשואל בנוגע לאונסין בשתי דרכים: א) במשכון, יש זכות ללוה לפדותו מידי המלוה בכל עת שירצה ולשלם החוב, ובכן קנין המלוה מצומצם ואינו קנין גמור המחייבו באונסין; ב) לשואל קיימת רשות השתמשות ואילו בעל חוב אסור להשתמש במשכון, ועקב כך קנין בעל חוב קלוש מקנין השואל והבע"ח פטור מאונסין. מסתבר ששני החילוקים האלה תלויים זה בזה, זאת אומרת יען שברשות הלוה לפדות המשכון בכל עת שירצה לכן אין למלוה זכות השתמשות במשכון כי דבר שעלול להפסיד בכל שעה אינו שלו לשימוש.
ועיין בבעה"מ ובמלחמות ה' לסוגיין שגם הם חלוקים בדין בעל חוב במשכון. אליבא דהרמב"ן חייב בגניבה ואבידה כמו ש"ש דעלמא, ולבעה"מ חייב באונסין כי הוא שלו שכן קנה אותו לגביית חובו. ויוצא שלדעת הרמב"ן וכן לתוס' החיוב בגניבה ואבידה הוא מדין שומר, והשכר שיכול לקדש בו אשה. ולפי המבואר במס' כתובות (דף לד) ע"פ הרבה ראשונים ששומר משלם משעת פשיעה ולא משעת משיכה עולה שהוא הדין בבעל חוב במשכון. מאידך אליבא דבעה"מ שבע"ח חייב באונסין מדין בעלים ומשום הקנין שעשה בשעת קבלת המשכון נתחייב מאותה שעת משיכת המשכון באונסיו.
הרמב"ן במלחמות ד' מנמק את פלוגתתו עם בעה"מ בחיוב אונסין וז"ל דאע"ג דקני ליה כדר' יצחק אין כל הנאה שלו ואדרבא יש ממנו הנאה גדולה לחבירו שהוא מחזירו אצלו, ועוד שאינו משתמש בו, ומעותיו של זה בטלות אצלו, ולא מצינו שואל שיהא אסור בשאלתו וכו' כיון שאין כל הנאה שלו אינו נעשה עליו אלא שומר שכר עכ"ל. לשיטת הרמב"ן בעלות לענין גבייה ולענין הקנאה שיש למלוה במשכון אינה מספיקה לחייבו באונסין ורק בעלות של השתמשות כמו שיש לשואל דעלמא קובעת חיוב אונסין. מאידך רש"י בעה"מ והראב"ד סוברים שבעלות לגבייה ולהקנאה לבדן מחייבת באונסין בלי בעלות של השתמשות.
והנה בתוס' לסוגיין (דף מד. ד"ה שומר אבידה וכו') הקשו מסתירת הסוגיות במס' ב"מ אליבא דרב יוסף ורוצים להוכיח שפוסקים כרבה וז"ל ועוד ראיה מפרק א"מ (דף כט.) גבי פלוגתא דרבי טרפון ור"ע דמה יהיו בדמים מוכח בגמ' לרב יוסף דמשום דשרו ליה רבנן לאישתמושי בהו הוי עלייהו שואל ובס"פ המפקיד (דף מג.) גבי מפקיד מעות אצל שולחני ס"ל לר"נ דקיימא לן דהלכתא כוותיה בדיני דאע"פ שמשתמש בהן לא מחייב באונסין והיינו דלא כרב יוסף ואין לחלק משום דגבי אבידה בלא"ה הוי ש"ש בלא היתר תשמיש לפיכך על ידי היתר תשמיש נעשה שואל דאטו אם יוסיף שכר לש"ש יעשה שואל וכו' עכ"ל. התוס' הקשו למה שומר אבידה שיש לו היתר תשמיש הו"ל שואל ואילו שומר בעלמא עם היתר תשמיש הו"ל רק ש"ש.
ותירץ הגר"ח זצ"ל ע"פ המבואר בב"מ (דף פא.) שהאומר השאילני ואשמור לך הו"ל ש"ש. רואים מכך שזכויות שאלה יכולות לשמש כתשלומי שכר לש"ש. ונשאלת השאלה מ"ש כאן שהוא ש"ש מכל שואל דעלמא דהו"ל שואל. הביאור הוא דהיכא דנחית אדעתא דשואל הו"ל שואל עפ"י גזיה"כ דשואל, מאידך היכא דנחית ליה אדעתא דשומר (ואשמר לך) הו"ל ש"ש כי זכויות השאלה משמשות כשכר השמירה. בדומה ניתן ליישב את קושית התוספות. בגמרא ב"מ (דף מג.) לגבי המפקיד מעות אצל שולחני דנחית ליה אדעתא דשמירה בעלמא - ולא אדעתא דשאלה - הו"ל ש"ש. שומר אבידה לעומת זה לא נחית אדעתא דשמירה כלל, אלא מן השמים הטילו עליו לשומרו משום מצות השבת אבידה, ולפיכך א"א להחשיב את ההיתר להשתמש בדמי האבידה כשכר, וממילא הופך להיות שואל מחמת היתר ההשתמשות.
גם בעה"מ (על הרי"ף בב"מ דף ט"ז א) הביא בשם רבנו אפרים שעמד על קושית התוס' בסתירת הגמרות ותירץ וז"ל דלא דמיין להדדי ולא קשיא חד על חברתה דהתם לגבי דמי אבידה אבידה גופיה מעידנא דאשכחה שומר שכר הוה עלה כרב יוסף וקאמרינן נמי דמתהני פרוטה דרב יוסף אע"ג דלא מיתהני מינה כלום כי קא מזבן לה וה"ל אהניתא מינה נפק ליה משומר שכר והדר ליה שואל אבל פקדון כיון דשומר חנם הוא עליה בדליכא הנאה כי הוי זוזי דאית בהו הנאה לא מפקינן ליה מתורת שומר חנם למהוי שואל אלא משומר חנם לשומר שכר ומש"ש לשואל עכ"ל. ודבריו טעונים ביאור ובמיוחד המלים "דמתהני פרוטה דר"י אע"ג דלא מיתהני מינה כלום" שלכאורה סותרות אהדדי.
ונראה שהתכוון למה שנבאר בס"ד בשיעורינו לקמן (דף מד: בד"ה מר סבר וכו') שאין הפרוטה דר"י שכר ממש הבא באופן ישיר מהמפקיד לנפקד, אך היא מנמקת את חיוב התורה. זאת אומרת, לפי שנהנה מפרוטה דרב יוסף דין התורה להטיל על מחזיר האבידה מן השמים חלות שמירה מעולה מדין ש"ש. אולם אין כאן שכר המשתלם באופן ישיר מהמפקיד לנפקד. ובכן כשנתוסף למחזיר האבידה זכויות השתמשות הופך להיות שואל כי א"א להחשיב את זכויות ההשתמשות לשכר השמירה מפני שאינו שומר ישיר של הבעלים כי אם שומר מן השמים.
ה

פסק הרמב"ם בפ"ג מהל' מלוה (הל"ד) וז"ל המלוה את חבירו אחד עני ואחד עשיר לא ימשכננו אלא בב"ד ואפילו שליח ב"ד שבא למשכן לא יכנס לביתו וימשכננו אלא עומד בחוץ והלוה נכנס לביתו ומוציא לו המשכון שנאמר בחוץ תעמוד וכו' עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנא' השב תשיב לו וכו' עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל שבוש הוא זה אלא מפני שנתחייב באחריותו כדכתיבנא לעיל עכ"ל. אמנם הרב המגיד מסביר למה לא העלה הרמב"ם כראב"ד שהוא לאו הניתק לתשלומין ואין אדם לוקה ומשלם וז"ל שהלאו הוא בשעת נטילת המשכון ובאותה שעה לא היה מתכוין לגוזלו אלא ליטלו במשכון בחובו וכשנאבד נפקע חובו בכדי שוויו שהרי לכך נוטלו עכ"ל, ר"ל שהלאו וחיוב הממון לא באו כאחד שכן חיוב המלקות חל בשעת לקיחת המשכון וחיוב התשלומין חל בשעת גניבה ואבידה. ונראה שכך הדין אם חיוב בעל החוב במשכון הוא מדין אחריות דשומר. מאידך אם מתחייב באונסין מחמת הקנין שעשה בשעת לקיחת המשכון חל החיוב משעת הלקיחה והאיסור חל יחד עם חיוב התשלומין. ויוצא שהרמב"ם והראב"ד לשיטתם כי הרמב"ם פסק שב"ח חייב באחריות המשכון כש"ש ובכן לא באו שני החיובים - המלקות והממון - כאחד ואינו לאו הניתן לתשלומין. ואילו הראב"ד נאמן לשיטתו שחייב באונסין וחיוב התשלומין חל איפוא בשעת לקיחת המשכון כמו איסור הלקיחה והרי הוא לאו הניתן לתשלומין ואינו לוקה ומשלם (בשם הגר"ח זצ"ל).
והנה נחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ג מהל' מלוה ולוה (הל' א - ב) בממשכן בשעת ההלואה אם עובר המלוה על לאוין דולא תחבול בגד אלמנה ודלא יחבול רחים ורכב. וז"ל הרמב"ם (שם) אלמנה בין שהיא עניה בין שהיא עשירה אין ממשכנין אותה לא בשעת הלואה ולא שלא בשעת הלואה ולא על פי ב"ד שנאמר ולא תחבול בגד אלמנה וכו' וכן המלוה את חבירו בין שהלוהו על המשכון בין שמשכנו אחר הלואה בידו או על פי ב"ד לא יחבול כלום שעושין בהן אוכל נפש וכו' שנאמר כי נפש הוא חובל וכו' עכ"ל. והשיג הראב"ד על הל"א וז"ל בשעת הלואה אין זה חובל עכ"ל, וכדומה בהל"ב כ' וז"ל לא נהיר עכ"ל. אליבא דראב"ד אין איסור לחבול אלמנה או רחים ורכב בשעת הלואה. ויתכן שהראב"ד לשיטתו בפ"י מהל' שכירות (הל"א) שבמשכנו שלא בשעת הלואה "קונה אותו אף לאונסין כרבי יצחק" ואילו בשעת הלואה אינו קונה אותו והו"ל ש"ש בלבד. לדעת הרמב"ם (שם) דינו של ר"י חל בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה ובשני האופנים הוא ש"ש. ובכן אליבא דראב"ד שם משכון חל דוקא שלא בשעת הלואה שקונה אותו לאונסין וכדר"י אולם בשעת הלואה שאינו קונה אותו אינו נחשב לחובל ואינו נתפס בחלות שם משכון שאינו אלא זכרון דברים ובטיחות בעלמא. ונראה להוסיף כי שלא בשעת הלוואה ב"ד ממשכנין בע"כ של הלוה ומדין גבייה וכדנ"ל, ולפיכך שפיר נתפס בחלות דין משכון ונקרא חובל דהיינו בעל כרחו של הלוה. מאידך בשעת הלואה הלוה נותן את החפץ למלוה מדעת, ובכן אינו נקרא חובל ואינו נתפס בשם משכון. חלות הגבייה בע"כ היא הנותנת למלוה קניינים דר"י בחפצא של המשכון. בשעת הלוואה, לעומת זאת, מאחר שאין חלות גבייה בע"כ של הלוה אין הקנינים דר"י חלים ולא נקרא חובל.
ועיין בב"מ (קי"ד ב) וברמב"ם (פ"ג מהל' מלוה הל"ה) שמצות החזרת המשכון לבעליו ביום ובלילה (מצות לא תשכב בעבוטו וכו') חלה דוקא במשכון שלא בשעת הלוואה ולא במשכון בשעת הלוואה, ודין זה לכ"ע בין לרמב"ם ובין לראב"ד. ויתכן לבאר הלכה זו כדנ"ל: משכון בשעת הלוואה חל מעיקרא דינו להיות מטלטלין המשועבדים (כמו אפותיקי), ובכן אם יחזור המשכון לבעליו יפקעו השעבודים - ועל זה לא חייבתו התורה. מאידך משכון שלא בשעת הלוואה דינו חל מעיקרא כדבר הקנוי ע"י חלות גבייה ואף אם יחזירנו לבעליו ללילה או ליום לא יפקעו קנייני הגבייה של המלוה, ולכן שפיר חייבתו התורה להחזירו.
ו

לדעת אותם ראשונים (רש"י ראב"ד ובעה"מ) הסוברים שמלוה שלקח משכון שלא בשעת הלואה חייב באונסין אליבא דר' יצחק עלינו להתבונן מה יהיה הדין כשמת המלוה והניח בן קטן והמשכון נאבד ע"י אונס אם הקטן חייב או פטור. ותלוי לכאורה בחיוב האונסין - אם הוא מדין קנין, ובכן הואיל והקטן קנה את המשכון חייב או"ד החיוב הוא מדין אחריות דשומר בדומה לשואל והקטן מאחר שאינו בר שמירה פטור. פשטות דברי בעה"מ מורה שהמחייב במשכון הוא הקנין הפשוט והרי הוא שלו, ולכן קטן חייב. אך מהרמב"ן שהשיג עליו והעלה שאינו דומה מלוה לשואל נראה שהוא הבין בבעה"מ שהמחייב הוא מדין שומר בדומה לשואל. עוד נ"מ תהיה לענין דין בעליו עמו כי מדין קנין בעלמא בעליו עמו אינו מסלק את החיוב ואילו מדין שואל ופרשת השומרין בעליו עמו פטור.
רשימות שיעורים לגרי"ד סולובייצ'יק (ניו יורק, 1992–1996), באדיבות ספריא, ברישיון CC BY-NC.