בבא בתרא ב ע"ב

דף ב - ב

אבל, אם נתייאש הימנה בעל הכרם מלגדור את פרצת כרמו, ולא גדרה - הרי זה קידש! נאסרה התבואה מדין כלאיים, וחייב בעל הכרם באחריותה. ^[14]

ומוכח מברייתא זו, ש"מחיצה" היא כותל, גדר המפריד!

ומדייקת עתה הגמרא בלשון המשנה: וטעמא, הטעם שחייבו חכמים לבנות את הכותל בין שניהם, הוא משום דרצו, שהסכימו שניהם לבנות את המחיצה ביניהם, אבל אין הקמת המחיצה מחוייבת מצד הדין.

ומשמע מזה, הא אם הם לא רצו שניהם לעשות ביניהם מחיצה, אלא רק אחד מהם דורש מהשני לעשותה - אין מחייבין אותו!

אלמא, מוכח מכאן, שהתנא של משנתנו סובר, שהיזק ראיה, הנגרם על ידי השני, בהבטתו לתוך שטחו של חברו, לאו שמיה, אינו נחשב להיזק, ולכן לא זכאי הנפגע מהיזק ראיה לדרוש משותפו המזיקו, שיתחלק עמו בהוצאות ובשטח להקמת מחיצה ביניהם, כי אין היזק הראיה נחשב להיזק, המחייב את המזיק למנוע את היזקו.

אך מביאה הגמרא לשון אחרת, הסוברת שהיזק ראיה שמיה היזק, ולפיה, "מחיצה" משמעותה היא "חצייה", דהיינו חלוקה של החצר ביניהם:

ואימא: מאי "מחיצה"? - אמור פירוש אחר, מהי מחיצה? - פלוגתא, חלוקת החצר.

כגון, במקרה שלא היה אורכה של החצר ח' אמות, שאין בה "כדי חלוקה" של ארבע אמות לכל אחד מהשותפים, ובפחות מארבע אמות של חצר אין לו לאדם אפשרות של שימוש בחצר. ואז, אין האחד יכול לחייב את חברו לחלוק ביניהם את החצר המשותפת, על אף היזק הראיה, כי לא ישאר בידו די שטח הראוי לשימוש החצר, ומשום היזק ראיה אינו חייב להפסיד את שימוש החצר.

ולפי זה המשמעות של "רצו לעשות מחיצה", היא, שהסכימו השניים ביניהם לחלוק את החצר.

ומצינו מקור בתורה לכך שמחיצה היא לשון חצייה וחלוקה, כדכתיב [במדבר לא]: "ותהי מחצת העדה", שמשמעותה היא, חצי העדה.

ולפי לשון זו יש לנו לדייק: וכיון דרצו, שהסכימו ביניהם לחלוק את החצר, הרי הם בונין את הכותל, אפילו בעל כרחו של אחד מהם, כפי האמור במשנה, וכגון שהוא טוען: די לי במחיצה דקה כדי לקיים את התחייבותי לחלוק את החצר עמך במחיצה, לפי שאיני חפץ לבזבז ממון רב! אין שומעים לו, מאחר ויש כאן היזק ראיה, שהוא חייב למנוע אותו, בשעה שהסכים לחלוק את החצר במחיצה, ועליו להקים מחיצה טובה שתמנע את היזק הראיה.

אלמא, מוכח מזה, לפי ההסבר של הלשון האחרון, שהתנא במשנתנו סובר שהיזק ראיה, שמיה היזק! ^[15] ומקשה הגמרא ללשון אחרון:

אי הכי, אם כך קשה: האי, זה שאמר התנא "שרצו לעשות מחיצה", הרי הוא אינו לשון מדוייק, כי "שרצו לחצות", מבעי ליה, היה לו לתנא לומר!

אך אומרת הגמרא, שגם על הלשון הראשון קשה:

אלא מאי, מה תאמר, כלשון הראשון, שמחיצה האמורה כאן היא גודא, כותל, הרי גם על כך יש להקשות: מדוע אמר התנא "בונין את הכותל"? והרי כבר דיבר עליו התנא, וקרא לו "מחיצה", ואם כן, "בונין אותו", מבעי ליה, כך היה צריך התנא לומר!

ומיישבת הגמרא:

על הלשון הראשון אינו קשה, כי, אי, אם היה התנא שונה "בונין אותו", ולא היה אומר "את הכותל", הוה אמינא, הייתי אומר שכוונת משנתנו לומר, שדי לצורך החלוקה במסיפס בעלמא, במחיצת קנים דקה. ו"רצו", שאמר התנא, היינו שהסכימו לחלוק את החצר, כי מדובר בחצר שאין בה כדי חלוקה, שאינה מתחלקת ללא הסכמה, אך על בניית כותל אבנים לא הסכימו ביניהם.

קא משמע לן, לכן כתב התנא "כותל", להשמיענו, שאם הסכים לבנות כותל, מחייבים אותו לכך, לפי הגדרים שקבעה המשנה. ורק אם לא הסכים על בניית כותל אלא רק על חלוקת החצר, רק אז חולקים במסיפס. ^[16]

וממשיכה עתה הגמרא לדון בלשון המשנה:

בונין את הכותל באמצע וכו':

ומקשה הגמרא לפי הלשון הראשון המפרש ש"רצו לעשות מחיצה", הכוונה היא לכותל:

פשיטא!? מדוע צריכה המשנה לפרש שבונים את הכותל באמצע? ^[17]

ומתרצת הגמרא: לא צריכא, לא נצרך התנא להשמיענו זאת, אלא באופן דקדים חד, שהקדים האחד, ורציה לחבריה, וביקש מחבירו וריצהו לחלוק במחיצה.

מהו דתימא, שמא תאמר, מצי אמר ליה, יכול חבירו לומר לו: כי אתרצאי לך, כשהסכמתי לך לחלוק, היינו דווקא למעט לי באוירא, באויר החצר, והיינו, שתהיה בינינו מחיצה דקה מנסרים דקים, שדי בה כדי למנוע היזק ראיה, ואינה מחסרת משטחי כלום אלא מעט משימושי באויר החצר. אבל לא הסכמתי לוותר על חלק מהשטח שאני משתמש בו. או שתבנה את רוב הכותל בחלקך, ואני לא אפסיד משטחי אלא מעט. אבל לבנות בינינו כותל אבנים הממעט בתשמישתא, בתשמישי בחצרי, לכך לא איתרצאי, לא הסכמתי מעולם. ^[18] קא משמע לן, לכן אמר התנא "באמצע", לומר, שבונים את הכותל בדיוק באמצע, חצי בחלקו של זה וחצי בחלקו של זה. ואם כן, יש חידוש בדבר, וסרה הקושיא של "פשיטא" על הלשון הראשון.

ובאה עתה הגמרא לדון במחלוקת לגבי היזק ראיה:

וכי היזק ראיה, לא שמיה היזק!?

והרי מצינו בכמה מקומות להלן, שהיזק ראיה הוא היזק, והרי סימנם של מקומות אלו:

[סימן: גינה, כותל, כופין, וחולקין, חלונות דרב נחמן] ^[19]

"גינה":

תא שמע, בא ושמע ראיה מלשון המשנה, שהיזק ראיה שמיה היזק: דתנן במשנתנו: "וכן בגינה, מחייבין אותו". ומכך שאף בגינה, שהיזק הראיה בה קטן משל חצר, מחייבין אותו לבנות מחיצה, מוכח שהיזק ראיה שמו היזק!

דוחה הגמרא: גינה שאני. חיוב הקמת מחיצה בגינה הוא שונה. והטעם הוא שם כדברי רבי אבא.

דאמר רבי אבא, אמר רב הונא, אמר רב: אסור לאדם לעמוד [על יד] בשדה חבירו בשעה שהיא עומדת בקמותיה, כדי שלא יזיק את הקמה ב"עין רעה".

ומהטעם הזה צריך לעשות מחיצה בגינה, ואין הטעם משום היזק ראיה.

אך מקשה הגמרא: והא, הרי ו"כן בגינה" קתני! ומשמע, שהטעם למחיצה בגינה הוא אותו הטעם של מחיצה בחצר, שהוא משום היזק ראיה. ^[20] ומתרצת הגמרא: המילה "וכן" אינה אמורה לגבי סיבת החיוב להקמת מחיצה, אלא היא אמורה אגויל וגזית, לגבי סוגי האבנים שבונים בהם את המחיצה בגינה כמו בחצר.

"כותל":

ומביאה הגמרא ראיה נוספת שהיזק ראיה שמיה היזק:

תא שמע ראיה מהא דתנן לקמן [ה א]: כותל חצר שנפל - מחייבין אותו לבנות עד גובה ד' אמות, כדי למנוע היזק ראיה, גם בלי הסכמתו לבנות.

ומוכח, שהיזק ראיה שמו היזק!

ודוחה הגמרא: נפל, שאני. אין להוכיח מכותל שנפל, שהיה כבר בנוי בעבר בהסכמת השותפים, לגבי הדין חצר שלא היה בה כותל, לפי שבכותל שנפל, כבר נתרצו לו מקודם הבעלים הראשונים. ^[21]

ומקשה הגמרא: ודקארי לה, מאי קארי לה!? מה היתה מתחילה סברתו של זה שהביא ראיה מכותל שנפל, לכאן, והרי ברור הוא שמשם אין ראיה למקום שאף פעם לא היה כותל?! ומתרצת הגמרא: סברתו היתה, שלשון המשנה "נפל" לא נאמר בדוקא, אלא גם אם לא היה כותל בעבר, מחייבין אותו לבנות עד ארבע אמות. ומה שהזכיר התנא "נפל", כי סיפא איצטריכא ליה. לשם החידוש בסיפא של אותה משנה, להשמיענו, שבכל מקרה, מארבע אמות ולמעלה - אין מחייבין אותו. אף במקום שהכותל הראשון היה גבוה יותר. "כופין": ועוד נסיון להוכיח שהיזק ראיה שמו היזק:

תא שמע: כופין אותו את כל אחד מבני החצר לתת חלקו לבנות בית שער ודלת לחצר, כדי למנוע היזק ראיה של בני רשות הרבים, שלא יביטו לתוך החצר.

שמע מינה, שומעים מכאן שהיזק ראיה שמיה היזק! ^[22]

ושוב דוחה הגמרא: היזקא דרבים, שכל בני רשות הרבים מסתכלין לחצר, שאני. ומשום כך כופין את היחיד להשתתף בהוצאות בית שער והדלת. ודיחיד, לא. אבל היזק ראיה של אדם בודד, כגון חצר השותפין, אינו נחשב היזק.

"חולקין":

תא שמע: אין חולקין את החצר של השותפין, כגון אחים החולקים בנכסי אביהם, בעל כרחו של אחד מהם, עד שיהא בה שטח של ד' אמות לזה וד' אומת לזה.

ומוכח מזה: הא אם יש בה כדי ד' אמות לזה וכדי ד' אמות לזה - חולקין.

מאי, במה הם חולקין? לאו בכותל, וכי לא בכותל? ובודאי הטעם הוא משום היזק ראיה!

ודוחה הגמרא: לא! אלא במסיפס בעלמא. מחיצת נסרים דקה, שניתן לראות דרכה את שטח חבירו. ולא עשאוה אלא להבדיל בין שני החלקים. ^[23]

"חלונות":

תא שמע: החלונות של אחד מבני החצר, הפתוחים לחצר חבירו, והוחזק בדבר זה שלוש שנים ואין יכול לחייבו לסותמן. ובא בעל החצר לבנות כותל כנגדם, בין מלמעלה, שבא להגביה הכותל עד למעלה מהחלונות, בין מלמטה, שגובה הכותל יהיה נמוך מהם, ובין מכנגדן, שהכותל יהיה בגובה החלונות, צריך להרחיק את הכותל מחלונות חבירו, ד' אמות.

ותני עלה, ושנינו על כך בברייתא: מלמעלן, צריך להרחיק את הכותל כדי שלא יציץ ויראה בבית חבירו. מלמטן, כדי שלא יעמוד על ראש עובי כותלו ויראה. מכנגדן, צריך להרחיק את הכותל שממול החלונות ד' אמות, כדי שלא יאפיל אל בית חבירו.

ומזה שמונעו מלהביט אל רשותו נשמע, שהיזק ראיה שמיה היזק.

ודוחה הגמרא: גם מכאן אין ראיה, לפי שהיזקא דבית שאני - היזק הבטה אל תוך הבית הינו גדול יותר, משום שאדם עושה בתוך ביתו דברי הצנע, שאין דרך לעשותם בחצר.

"דרב נחמן": תא שמע: דאמר רב נחמן אמר שמואל: גג של בית, הסמוך לחצר חבירו, באופן שהיה הבית עומד במפלס תחתון והחצר במפלס עליון, והיתה קרקעית החצר שווה לגובה גג הבית, עושין לו, בעל הגג צריך לעשות מעקה גבוה ד' אמות, כדי שלא יראה בחצר חבירו [הנמצאת מולו], בשעה שהוא משתמש בגגו.

ומוכח, שהיזק ראיה שמו היזק!

ושוב דוחה הגמרא: שאני התם, שם זה שונה, משום דאמר ליה, שאומר לו בעל החצר לבעל הגג: לדידי קביעא לי תשמישתי, לגבי, השימוש שלי בחצר הינו שימוש קבוע, מידי יום ביומו, ואילו לדידך, לא קביעא לך תשמישך, אין תשמישך קבוע בגג. ולא ידענא, ולכן, איני יודע בהי עידנא סליקא ואתית, באיזו שעה הינך עולה ובא  להשתמש בגגך דאיצטנע מינך, כדי שאוכל להשמר ממך, ולא אעשה באותה שעה דברים צנועים. ^[24]

ולכן, אין מכאן ראיה לחצר, שתשמיש שניהם קבוע, לכל אחד בחלקו. ואין עושים בה דברים שבצינעה.

ומקשה מאן לימא לן דהאי מחיצה דמתני' גודא דאיכא למידק כדקאמרת דהיזק ראיה לאו שמיה היזק. אימא מאי מחיצה דמתני' פלוגתא. חלוקה שנתרצו לעשות חלוקה. והכי פריש למתני' השותפין שרצו לחלוק חצירן בונין את הכותל באמצע. ואידוק הכי כיון דנתרצו לחלוק אם זה מעכב שאינו רוצה לעשות עמו הכותל הואיל דמקפידין זה על זה שלא ישתמש הא' בחלק חבירו (היו) כופין אותו ובונין את הכותל באמצע בעל כרחו משום דהיזק ראיה [דיליה] שמסתכל בחצר חבירו הוי היזק. ומהדר ליה אי הכי דפלוגתא הוי אמאי קתני שרצו לעשות מחיצה שרצו לחצות מיבעי ליה:

אלא מאי גודא. אמאי קתני תו בונין את הכותל. והא כל לשון משנה לשון קצרה הוא. וכיון דההיא שרצו לעשות מחיצה היינו כותל בונין אותו מיבעי ליה ולא איצטריך למיתני כותל. ואכתי היזק ראיה שמיה היזק:

ומתרץ ליה לעולם מחיצה גודא. ודקשיא לך בונין אותו מיבעי ליה משום הכי איצטריך למתני כותל דאי תנא בונין אותו הוה אמינא במסיפס בעלמא סגי. מחיצת הקנים עראי שקורין בל"ע פלפי"ט. קמ"ל כותל. דצריכי למיעבד כותל של קיימא ולעולם כדאמינא דמחיצה גודא היא וכדדייקי דהיזק ראיה לאו שמיה היזק:

בונין את הכותל באמצע פשיטא. אכתי מקשה למאן דאמר גודא כי האי גוונא ^א)פשיטא היא. בשלמא אי אמרי' מאי מחיצה פלוגתא מש"ה איצטריך למיתני בונין את הכותל דלא סגי בלאו הכי דאיצטריך לאדכר כותל. והאי דקתני באמצע ודאי לא איצטריך למיתנייה הואיל ודקאמר פלוגתא. אלא אגב דאיצטריך למתני כותל קתני באמצע ולא משום דוקא אלא אי אמרת דהאי מחיצה גודא היא בשלמא כותל לא מיותר הוא משום דאתי למעוטי מסיפס ולא לגופיה איצטריך. אלא ודאי באמצע מיותר הוא דכיון דשותפין נינהו בהאי חצר ורצו לעשות גודא פשיטא דבאמצע בונין אותו והשתא לא מצית למימר אגב דאיצטריך למתני כותל קתני באמצע משום דכותל גופיה לא אתא אלא לאפוקי מסיפס בודאי לא איצטריך באמצע אלא לעולם כדאמר' מחיצה פלוגתא והיזק ראיה שמיה היזק. לעולם אימא לך מחיצה גודא ודקא קשיא לך באמצע למה לי (לא) צריכי דודאי לא מייתר הוא דהכא במאי עסקינן דאקדים חד מינייהו וארציה לחבריה שלא רצו שניהן מתחלה אלא אחד פייסו לחבירו עד שנתרצה לו שיעשה כותל. עכשיו אי לא תני דבונין באמצע בחלק שניהן הוה אמינא דיכול למימר ליה כי נתרציתי לעשות מחיצה בכך נתרציתי שלא אשתמש באוירא דידך אבל למעוטי בתשמיש שלי ליתן מקום חצי הכותל לא נתרציתי:

קמ"ל. דכיון נתרצה בונין את הכותל באמצע חצי בחלק זה וחצי בחלק זה. ולהכי איצטריך למתני באמצע ולעולם מחיצה גודא הוא ואכתי היזק ראיה לאו שמיה היזק:

ת"ש וכן בגינה מקום שנהגו לגדור. בגינה העומדת בעיר קא מיירי דאיכא היזק ראיה שרואה מה שבחצר חבירו. קתני וכן בגינה דמחייבין אותו לגדור. אלמא היזק ראיה שמיה היזק:

לא לעולם אימא לך לאו שמיה היזק ושאני גינה לאו משום דטעמא דהיזק ראיה. אלא משום דמסתכלין בגינתו ומכניסין בו עין הרע [כדר'] אבא:

א"כ כדקאמרת דמשום טעמא דעין הרעה מחייבין לגדור בגינה ולאו משום היזק ראיה מאי וכן בגינה כלומר דמשמע דאותו דין עצמו שנוהג בחצר אותו [דין] עצמו נוהג בגינה ולטעמיך אינו דין א'. בשלמא לדידי דאמינא אידי ואידי משום היזק ראיה להכי אתי שפיר וכן בגינה אלא לדידך מאי וכן: ומשני האי וכן לא מהדר כלל ארישא אבונין את הכותל דתידוק מינה כשם שמחייבין לבנות כותל בחצר משום היזק ראיה כן בגינה אלא האי דקתני וכן בגינה אגויל וגזית מה בחצר מקום שנהגו לבנות בגויל ובגזית בונין כן בגינה ולעולם לא קשיא לי:

כותל חצר שבין שני חצירות שנפל אם א' מהן מעכב מלבנותו מחייבין אותו לבנותו בעל כרחו עד שיהא גבוה ד"א דלא מצי אינש לאם תכולי דרך הליכתו עד שיהא גבוה ד' אמות אלמא משום היזק ראיה הוא. ומשני דהיכא דנפל שאני הואיל דהוי מעיקרא הכותל בדין הוא דמחייבין אותו עד ד' אמות דפחות מכן לא מצי למיבניה דהכי שמה מחיצה אבל גבי מתני' שלא היה מעולם מחיצה אין מחייבין המעכב:

ודקארי לה אמאי קארי לה כלו' המקשה שהיה מקשה קושי' זו אמאי מקשה לה. וכי לא היה יודע דהיכא דנפל שאני ומה ראה להקשותה. ומשני לעולם משום קושיא מייתינן לה משום דחזא בסיפא איצטריך ליה למיתניי' בלשון קושיא דקתני סיפא מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו לבנות גבוה כדמעיקרא אלמא ש"מ משום היזק ראייה הוא ומש"ה אין מחייבין אותו אלא כשיעור שאינו יכול לראות. והמתרץ מתרץ [לעולם] כדמעיקרא נפל שאני. והאי דאמר עד ד' אמות דבהכי הוא דין מחיצה ולא משום היזק ראייה:

ת"ש בתים הפתוחים לחצר וחצר פתוח לרה"ר ונפל בית שער החצר. וכל בני החצר נתרצו לבנות. [כופין לא' מבני החצר המעכב לבנות] בית שער ודלת עמהן משום היזק ראייה דבני רה"ר. אלמא היזק ראייה שמיה היזק:

היזק דרבים שאני. אבל היכא דאיכא היזק ראייה דיחיד כגון האי חצר השותפין לאו שמיה היזק:

ת"ש קתני מתני' אין חולקין את החצר. האחין שבאו לחלוק בנכסי אביהן אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד' אמות לזה וד' אמות לזה דהכי חזי לדירה. וכשהן חולקין מאי לאו כותל מעליא בעו למיעבד בינתייהו משום היזק ראייה:

לא במסיפס בעלמא. חולקין דאע"ג דזה יכול לראות בזה:

ת"ש חלונות שיש להם חזקה כדאמר לקמן מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד' אמות כלומר אם רוצה זה בעל החצר שהחלון פתוח בחצירו לבנות כותל בצד חלון. מלמעלה שאם רצה להגביה כותל (מן) החצר יותר מן החלון צריך להגביהו ד' אמות על החלון. אי נמי למטה אם רוצה ^ב)[נראה דצ"ל אם רוצה להנמיך הכותל מן החלון צריך להנמיכו ד' אמות וכו']: נמוך (מן) הכותל מן (הצד) שצריך להנמיכו ד' אמות ואם בא לבנות כותלו ^ג)[נראה דצ"ל ואם בא לבנות כותל מנגד כותל החצר ולזה יש לו חזקת וכו']: עד הכותל ולזה יש לו חזקת חלון בחצירו של זה צריך להרחיק ד' אמות ויבנה כדי שלא יאפיל חלונותי': ותני עלה מלמעה להם צריך שיהא גבוה ד' אמות על החלון כדי שלא יעמוד ע"ג הכותל ויגחין ויציץ ויראה בחלון ומלמטן צריך לנמוך ד' אמות שלא יעמוד זקוף על גבי הכותל ויראה בבית אלמא היזק ראיה שמיה היזק:

היזקא דבית שני טפי מחצר. דאינש ^א)[אולי צ"ל דאיניש צניע בתשמיש דבית טפי מבחצר]: צניע דשמיש בבית טפי מבחצר:

גג הסמוך לחצר חבירו. דחצר גבוה קרקעיתה ושוותה לגג חבירו צריך בעל הגג לעשות (מעשה) מעקה גבוה ד' אמות שלא יסתכל בתוך חצר חבירו אלמא היזק ראיה שמיה היזק: לא לעולם אימא בחצר של שנים לא אמרי' היזק ראיה שמיה היזק ושאני התם לגבי חצר וגג דאמר בעל החצר לבעל הגג לדידי קביעא תשמישתאי בכל שעה בחצרי לדידך לא קביעה תשמישתך בכל שעה לגג ולהכי בעי למיעבד מעקה: ל"א [מפיך] כולה הלכה דכיון שרצו לחלוק אם מעכב א' מלעשות כותל בונין אותו בעל כרחו: ^ב)[נראה דצ"ל בונין אותו בעל כרחו משום דהיזק ראיה שמיה היזק ואימא מאי מחיצה גודא וכו' וטעמא דרצו וכו']: וטעמא דרצו לעשות [כותל] מש"ה בונין הא לא רצו בין שניהן אלא א' רוצה וא' מעכב אין מחייבין אותו אלמא היזק ראיה לאו שמיה היזק:

וטעמא דרצו וכו'. פי' וכגון שקנו מידם על מקום הכותל ושיתחייב כל אחד לחברו בדמי הכותל, ואע"פ שלא היה חייב אם קבל עליו בקנין חייב. כענין שאמרו בפרק הנושא חייב אני לך מנה בשטר חייב והא דאקשינן לקמן לאידך לישנא כי רצו מאי הוי ליהדרו בהו לאו משו' דעד השת' לא הוה לן לאוקמה בשקנו מידם אלא משום דבעי לאקשויי עליה וכי קנו מידם מאי הוי וכו'. אבל הכא להאי לישנ' פשיטא לן דמהני ביה קנין אבל רש"י ז"ל כחב כאן דלקמן פריך וכי רצו מאי הוו.

אלמא היזק ראי' לא שמי' היזק . איכ' למידק והא תנן לא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין אלמא היזק ראי' שמיה היזק ואפי' היזק ראיה דחצר איכא למימר דסד"א קס"ד ה"מ מבית לבית ומבית לחצר דכיון דקביע' בבית לא מצי היאך לאשתמושי כלל בחצר אבל מחצר לחצר קס"ד דלא שמי' היזק ולקמן דאקשי' מהא דתנן החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א משו' דהויא לה כותל כעין חצר. דלא קביע תשמישתיה וגריע נמי מחצר דלא עביד איניש לעמוד בראש הכותל לראו' מה שברשו' חברו ומפ' היזיקא דבית שאני. כלו' דאף מחצר לבית שמיה היזק כשם שהוא היזק מבית לבית ומבית לחצר.
ומיהו קשיא, אמאי לא אותבינן ליה מהא דב' חצרות זו למעלה מזו לא יאמ' העליון הריני בונה מכנגדי ועולה אלא מסייע מלמטה ובונה אלמא היזק ראיה שמיה היזק ולא מצית אמר' התם בשקנו מידם דקתני סיפא היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין זקוק לו. וראיתי מי שכת' שאני התם שכיון שזו למעלה מזו לא ידע הי עידנא קא חזי ליה דיצטנע מיניה. ולאו מילתא היא. ומשמע לי דההיא ברייתא לא שמע להו כדלא שמיע ליה לרב הונא דפליג עלה דאלו שמיע ליה הוה מקבל לה א"נ הוה דחי לה במחיצה עשרה ומשום נתפס עליו כגנב ולגגו אין זקוק לו דלא מנחי אינשי בגג מידי שיה' נתפס עליו כגנב.
ואי קשיא נמי הא דאמ' אביי ב' בתי' בשני צידי ר"ה זה עושה מעקה וכו' איכא למימ' אביי בגגים המקורים שהם עשוין לתשמיש כעין בתים איירי והיינו נמי דלא קשי' ליה ברייתא ודרב נחמן דאמר אבל בין גג לגג לא. אי נמי דאביי לא קשיא לן דפליגא עליה הך סברא ואע"ג דאקשינן מדר"נ אמר שמואל לקמן שאני שמו' דרב גובריה אבל אביי מאמוראי בחראי הוה והך שקלא וטריא מקמי דידיה ולא מקשי' מיניה קושי'.

אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק. קשיא ליה לרבינו הגדול רבי' יצחק אלפסי מנ"ל דמשו' היזק ראיה לא שמי' היזק דילמא לעולם אימ' לך דהיזק ראי' שמי' היזק והכא במאי עסקינן בדאחזוק הנך שותפי למידר בלא מחיצ' בתר דפלוג דאחזוק להו בהיזק ראי' דלמה זה דומה לשני גגין בשני צידי ר"ה. זה לא עשה מעק' וזה לא עשה מעקה שהדין נותן שכל אחד החזיק על חבירו ואין אחד מהם יכול לכוף את חבירו לנדור אפילו מחיצה. וניחא ליה אי ס"ד היזק ראיה שמיה היזק לא מהני בה חזקה דכיון דכל שעתא ושעתא מיתזק ליה ה"ל כקוטרא ובית הכסא, כך כתב בתשובותיו.
ובוודאי ליתא קושיא דאי הכי מאי קמ"ל מתניתין ע"כ להכי קתני רצו אין לא רצו לא. לאשמועי, היזק ראיה לא שמיה היזק. ומיהו סבריה דרבינו ז"ל סלקא היא.
ומה שהשיב עליו תלמידו רב יהוסף הלוי ז"ל מהא דתנן חלון המצרי אין לו חזק' ולצורי יש לו חזקה ל"ק דהתם בחלון שאין בו היזק ראי' עסקי' ויש לו חזק' לבנות כנגדו שאם החזיק בחלון הצורי והלה רוצה לבנות כנגדו צריך להרחיק ד"א כדי שלא יאפיל אבל בחלון שיש בו היזק ראיה לחברו לעולם אין לו חזקה שיכול לומר סבור הייתי לקבל ומפני שהוא היזק תדיר אין אדם יכול ליזהר ממנו כל שעה ושעה ואינו יכול לקבל זה דעת רבינו הגדול ז"ל. ומצאתי לו סיוע בירושלמי, ובפרק ח"ה (נט,א) אפרש בס"ד.

אי תנא בונין אותה הוה אמינא במסיפס בעלמא סגיא. פרש"י ז"ל מסיפס יתדות תקועות בארץ ורצו דקתני משום כותל פירוש לפירושו ה"א דהכי קתני מתניתין השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין אותה כמה שהתנו ביניהם אם פירשו ואמרו נבנה כותל יבנו כותל ואם לא פירשו יבנו מסיפס שאף הוא בכלל מחיצה דהיזק ראיה לא שמיה היזק ואם פירשו לבנות כותל בונין אותו כמנהג המדינה מקום שנהגו וכו'. וקמ"ל כותל דכיון שיכולין לכוף זה את זה לחלוק במסיפס ואפי' בלא רצו כדאמרינן לקמן לא רצו זה את זה וקנו זה מזה אלא לכותל בנין א"נ משום דמסיפס לא מיקרי מחיצה.
ו"א אותה בלשון אחרת אי תני בוני' אותה ה"א בעלמא השותפים שקנו זה מזה סתם במסיפס סגי להו ומתניתין בשהתנו בפירוש על הכותל קמ"ל כותל כדפרישית ואין במשנתנו לשון מסיפ' כלל בין למאי דס"ד מעיקר' בין למאי דאמרי השתא.
ואחרים אמרו אי תנא בונין אותה הוה אמינ' במסיפס בעלמא סגיא ומאי בונין אותה מסיפס וקתני רצו לומר לך שאע"פ שרצו לעשות מחיצה אין כופין זה את זה לבנות כותל אלא במסיפס סגי וכדפרישית ומאי מקום שנהגו דקתני סיפא במנהג שני השותפים שאם מנהג' לחלוק כל השותפים בכותל בנין בונין כמנהג מקומם דלא כמנהג שאר בני המדינ' איירי כדפרישית במתני' אלא כמנהג השותפין.
אבל מה שפרש"י ז"ל במסיפס שהוא יתידות תקועות אינו מחוור שאין השותפין חולקין לעולם אלא בכותל בנין כדי שלא יהו כל היום מתעצמי' בדין וכי היכי דאמרי' למאי דקיימ' לן היזקראיה שמיה היזק שבונין אבנים ולא כותל של הוצין ויתדות הם הכי נמי למאי דקס"ד דהיזק ראיה לאו שמיה היזק חולקין בדבר של קיימא ולא ביתדות.
ורב חננאל ז"ל פי' מסיפס כותל חלול חלונות וכן פירש רב נתן בעל הערוך ז"ל ולפי זה הפירוש למאי דקס"ד דבמסיפס סגיא הכי קתני השותפין שרצו לעשות מחיצה סתם בונין אות' כמה שהתנו אם כותל שלם שלם ואם התנו סתם בונין מסיפס. מקום שנהנו לבנות גויל וכו'. בונין בין הכותל בין המסיפס, ונכון הוא.
ובענין אגדה מצאתי כך באבות דר' נתן שלש שורות בתלמידי חכמים אבן גזית ואבך פנה מסיפס ומפרש ואזיל דאבן גזית אין לה אלא פה אחד בלבד ואבן פנה שאין לה אלא שתי פיות בלבד אבן מסיפס שיש לה ד' פיות מד' רוחותיה הא למדנו שהמסיפס כותל של אבנים הוא והוא עשוי כלו חלונות כל אבן ואבן שבו יש לו ד' פיות לד' רוחות של חלון.

כי אתרצי לך למעוטי באוירא למעוטי בתשמישתא לא. איכא דקשיא ליה, והרי על כרחו חולקין ועושין מחיצה באמצע וממעט אוירא. ור"ש ז"ל נזהר בה ופירש כי איתרצי לך ליתן מחצה בכותל ואע"פ שהוא ממעט באויר שאם רצה אינו בונה אלא מסיפס שלא יתמעט בו אוירו ותשמישו אלא מעט ואם לא רצה הלה היה לו לכנוס בתוך שלו ולבנות הכל משלו ועכשיו נתרצה זה ליתן מקרקעו במקום מסיפס ולסייע בבנין כותל אבל למעוטי נמי בתשמישתא שיבנה כותל מחצה על מחצה לא, קמ"ל.
ולפי פי' ר"ח ז"ל [שפירש 'מסיפס' – כותל חלול] נמי אתה מפרש כן ס"ד כי אתרצאי לך לסלק מעליך היזק ראיה למעוטי באויר שתבנה בתוך שלך של הכותל ואסייע עמך בבנין כדי שלא תעשה מסיפס באמצע דממעט בתשמיש שאם רצה אינו מסייע עמו כלל כיון שאינו בונה מסיפס אבל למעוטי באויר' ובתשמישתא וליתן מחצה בבנין לא קמ"ל ודמיא הא לההי' דאמרי בהמקבל (קג,ב) האי דטפאי לך אדעת' דיהבת לי באילנות וכו'.
אבל רבינו חננאל ז"ל כת' כאן נתרציתי לך לעשות מחיצה אלא עשה מחיצה ביני ובינך במחצלת שלא תדחקני בקרקע כי אין בחלקי ד"א ועוד תקח לי מקו' חצי הכותל ונמצא' דחקני אף בתשמיש וכו' ומשמע דסבי' ליה לרב ז"ל דכולה שמעתי' בחצר שאין בה דין חלוקה בין ללישנא קמא בין ללישנא בתרא ומאי דאמרי' טעמא דרצו וכו' ה"ק טעמא דרצו אף לגודא אבל לא רצו לגודא אע"פ שרצו לחלוק סתם לא וכי אקשי' לקמן ואי היזק ראיה שמיה היזק מאי איריא רצו וכו' לאו למימר' דלא קס"ד ללישנא קמא בחצר שאין בה דין חלוקה אלא משום דבעי לאקשויי ומאי קמ"ל ולפי דברים הללו ניחא מאי דאמרינן הוה אמינא במסיפס סגיא ורצו דקתני לחלוקה בלחוד, ומיהו לא נהיר.

הא דאקשי' ממתני' דתנן כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר. משום דקיימא לן דבית שער משום היזק ראיה הוא דאי משום שמירה בדלת סגי ועוד אי משום שמירה היכי אמר רשב"ג כל החצרות ראויות לבית שער אלא סמוכה לר"ה ראויה לבית שער שאינה סמוכה לר"ה אינה ראוי' לבית שער והלא הכל צריכות שמירה אלא משום היזק ראיה וכשהיא רחוקה מר"ה שאין העין שולטת בה אינה צריכה בית שער ורבנן זמנין דדחקי רבים ועיילי במבוי עד שהם קרובים לחצר והעין שולטת שם ויש היזק ראיה ובדלת לא סגי היזק ראיה שהרי דלתות החצר פתוחות הן ועומדות ואי אפש' להיותן נעולות כל היום.

תא שמע אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וד"א לזה. מאי לאו כותל לא מסיפס. תמיהא לן מילתא, במאי משמע ליה כותל טפי ממסיפס אטו כל היכא דתני חלוקה פרכינן וי"ל משום דכולה מתני' קתני כותל ועלה תני הא יש בה ד"א חולקין, משמע בחלוקה דחצר דרישא קאמר.
ויש לי לאמרה בלשון אחרת: דקס"ד דכל חצר אע"פ שאין בה ד"א חזיא למילתא ולא דמיא לבית ומשום הכי אקשינן ודאי דהא אין חולקין דקתני אין חולקין בכותל הוא משום כיון דאין בה ד"א לא חזיא לתשמיש באפי נפשה אלא לפירוק משא דבית ואין בה היזק ראי' הא יש בה ד"א דחזיא באפי נפשה לתשמיש חולקין בכותל ודחינן לא מסיפס שכשאין בה ד"א אפר חלוקה גרידא נמי לא עבדינן דכל פחות מד' אמות לא חזיא למידי אלא לאיצטרופי בהדי אחריתי. והאי פירוק' אע"פ דלתרוצ' ללישנא דא' היזק ראי' לא שמיה היזק איתמר קושטא הוא כדאשכחן בעלמא בכי האי גונא הכי.

נתיאש ממנה ולא גדרה הרי זה קדש. ואם תאמר מאי שנא מיהא דאמרינן במנחות פרק הקומץ זוטא (טו, ב) מעשה באחד שזרע כרמו של חבירו סמדר ובא משה לפני חכמים ואסרו את הזרעים והתירו את הגפנים, וקא יהיב טעמא התם דלא אסרה תורה אלא קנבוס ולוף ושאר זרעים דרבנן והאי דעבד איסורא קנסוהו רבנן האי דלא עבד איסרא לא קנסוהו רבנן. ויש לומר דהכא בזרעים דאורייתא דקנבוס ולוף, אי נמי חמשת המינין, והת בכלאים דרבנן וכדמפרש טעמא התם.

אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק. הקשה הרב אלפסי ז"ל בתשובותיו, מנא לן מהכא דהיזק ראיה לא שמיה היזק, דילמא שמיה היזק, והכא במאי עסיקינן בדאחזיק הנך שותפי למידר בלא מחיצה לבתר דפלוג דאחזוק לה ובהיזק ראי. וניחא ליה דאי סלקא דעתך היזק ראיה שמיה היזק לא מהני ביה חזקה, דכיון דכל שעתא ושעתא מיתזק הוה ליה כקוטרא ובית הכסא. והרב אבן מגש תלמידו הקשה עליו מיהא דתנן לקמן בפרק חזקת (בבא בתרא נח, ב) חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה. והר"ם ב"ן נ"ר תירץ דהתם בחלון שאין בו היזק ראיה, ויש לו חזקה דקאמר, היינו שאם בא לבנות כנגד צריך להרחיק ממנו ארבע אמות כדי שלא יאפיל, אבל בחלון שיש בו היזק ראיה (ראיה) לחבירו לעולם אין לו חזקה.
ומכל מקום קושיתו של הרב אלפסי אינה, דאי מתניתין דהכא בדאחזוק, ומשום הכי בעי רצו, הא לא אחזוק אפילו לא רצו כופין זה את זה, למה לי דנקט בדאחזוק והוא דרצו לשמעינן בדלא אחזוק ואף על גב דלא רצה, דהיזק ראיה שמיה היזק. ועוד דאי אפשר לאוקומה למתניתין בדאחזוק, דכל שזה ניזוק וזה ניזוק אין לה חזקה, דחזקה מכח מחאה קא אתיא וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה, דמימר אמר לפיכך לא מחיתי בחבירי כדי שלא ימחה גם חבירי בי ונמצאתי גם אני צריך להרחיק לבנות ולמעט בתשמיש חרצי, אבל בעלמא אפשר יש חזקה אף להיזק ראיה. וזו סברת הראב"ד ז"ל.
והרב אבן מגש ז"ל נתן טעם אחד, דבחצר דממילא הם מזיקין זה את זה בלא שעושה אחד מהם שום מעשה, אין להם חזקה בעמידתן כך, ואפילו עמדו כן שלש שנים או יותר, אבל אם עשו מעשה, כגון שפותח חלונותיו על חצר חבירואו שעשה גג על חצירו של חבירו, בכי הא יש חזקה אפילו להיזק ראיה, דאם לא שמחל או שמכר ונתן לחבירו מפני (זה) [מה] לא מיחה בידו כשראה שהיה עושה מעשה שבו היה מזיקו.

אי תנא בונין אותה הוה אמינא במספס בעלמא. פירש רש"י ז"ל מספס ראיש יתידות תקועות בארץ. ונראה לי פי' לפירושו דאם לא רצו היה די להם בראשי יתידות נמוכות בעשרה טפחים ליתפס עליו כגנב, וכשרצו לעשות מחיצה עושין ראשי יתידות גבוהין ארבע אמות לסלק היזק ראיה, דאף היא מחיצה נקראת, משום הכי תנא כותל דמשמע כותל בנין אבנים או לבנים.
ואם תאמר והא גויל וגזית קתני, יש לומר דהוה אמינא דמתניתין לצדדין קתני, והכי קתני השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין כמו שהתנו אם אמרו מחיצה סתם בונים אותה אפילו במספס דאף היא מחיצה מתיקריא, ואם אמרו כותל בונין כותל כמנהג המדינה גויל וגזית, קא משמע לן כותל.
ומיהו מה שפירש דמספס הינו יתידות תקונות, אינו מחוור, לפי שאין השותפין חולקין לעולם אלא בכותל בנין, ותדע לך דלמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק כיון שרצו לחלוק כופין זה את זה לעשות כותל בנין כדי שלא יהו מתעצמין בדין כל היום, והכי נמי אפלו לאמן דאמר לא שמיה היזק חולקין בדבר של קימא כדי שלא יצטרכו לצועק בבית דין זה על זה תמיד.
ור"ח והרב בעל הערוך ז"ל פירשו מספס כותל חלול עשוי חלונות, ואפילו הוא הוא גויל או גזית וגבוה ארבע אמות, דכל שאינו שלם לגמרי קרוי מספס, ואילו לא נתרצו במחיצה עשרה או אפילו במספס עשרה סגי, וכי נתרצו אי תנא בונין אותה הוה אמינא שיהיו עושין מספס ארבע אמות, עכשיו ששנינו כותל, קא משמע לן דכותל שלם הם בונין.

כי איתרצאי לך למעוטי באוירא. כלומר לא נתרציתי לך לסייע בהוצאת כותל גבוה ארבע אמות אלא כדי שתבנה אתה כל הכותל בחלקך ולא יתמעט תשמיש חצרי, אבל למעט גם תשמיש חצרי לא נתרציתי לך לסייע בהוצאה.

תא שמע וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבים אותו. ואם תאמר מאי קשיא, התם משום שנהגו, יש לומר דאמאי דמפרשינן עלה (לקמן בבא בתרא ד, א) קא סמיך, דהכי קאמר וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי.

גנה שאני דאמר ר' אבא בר ממל אמר רב הונא אמר רב אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו וכו'. ואם תאמר אם כן אפילו בבקעה נחייב לגדור, ואנן הא אמרינן (שם) דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבן אותו. ויש לומר דהכי קאמר, מדאמר ר' אבא בר ממל דאסור לאדם לעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמותיה מחייבין לגדור בגנה מיהא, שהיא עומדת תמיד בקמותיה ואי אפשר להם ליזהר כל היום מלעמוד שם כלל, אבל בקעה שאינה בקמה אלא פעם אחת בשנה יכולין הם ליזהר, ואסור להם לעמוד, אלא שאין מחייבין לגדור.

סופא איצטריכא ליה מארבע אמות ולמעלה. ואף זו לא אצטריכא לאשמועינן דפשיטא היא, אלא סופא דסופא קאמר, סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, דהיא ודאי אצטריכא טובא לאשמועינן.

תא שמע כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר. ואם תאמר ומנא ליה דמשום היזק ראיה, דילמא משום שמירה בעלמא. יש לומר אם כן בדלת בלחדוש סגיא, בית שער למה, אלא משום דזימנין דדלת פתוחה והעוברין מסתכלין שם ומזיקין בהיזק ראיה.

ופרקינן: הזיקא דרבים שאני. ואיכא למידק, דהא רבנן חיובי מחייב בכל חצירות ואפילו בחצר שאינה סמוכה לרשות הרבים, והיינו פלוגתא דרבן שמעון בן גמליאל דאמר לא כל החצירות ראויות לבית שער (לקמן בבא בתרא ז, ב), ותניא רבן שמעון בן גמליאל אומר חצר הסמוכה לרשות הרבים צריכה בית שער ושאינה סמוכה לרשות אינה צריכה בית שער (שם). ויש לומר דרבנן נמי משום הזיקא דרבים הוא דמחייבי. וכדתניא בההיא ברייתא ורבנן זימנין דדחקי רבים ועיילי להתם.

שאני התם דאמר ליה בעל החצר לבעל הגג אנא קביעא תשמישתאי וכו'. ולעולם היזק ראיה דחצר וחצר לא שמיה היזק. ואם תאמר לותיבה מדתנן (נט, ב) לא יפתח אדם חלונות לחצר השותפין, יש לומר דהתם נמי דהזיקא דבית לחצר הוא ש[א]ני, ולא אמרו לא שמיה היזק אלא מחצר לחצר אי נמי מגג לגג.
ואם תאמר לותביה משתי חצרות זו למעלה מזו דתניא לקמן (בבא בתרא ו, ב) עליון מסייע מלמטה ובונה. יש לומר דלא שמיעא להו ההיא ברייתא כדלא שמיע (להו) ליה לרב הונא דאמר תחתון בונה מכנגדו ועולה.
ואם תאמר עוד ליקשי מדאביי דאמר לקמן (שם) שני גגין בשני צידי רשובת הרבים זה עושה מעקב לחצי גגו ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף, יש לומר דהנהו גגין מקורין הן ודינן כבית. אי נמי דאביי לא שמיעא להו. אי נמי לא מקשו מדאביי דדילמא לא סבירא להו הא דאביי. ורב נחמן אמר שמואל דמקשו מיניה, שאני שמואל דקשיש וסמוך לתנאין, ומקשו מיניה כדמקשו מחד מן תנאי.

הכא במאי עסקינן בתינוקות של גוים. אורחא דמילתא נקט והוא הדין בשל ישראל בשאר אומניות.

מי שיש לו בית בחצר השותפין הרי זה לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן וכו'. לא ידעתי למה אמר לא ישכירנו, דהוא הדין לעצמו, שלא יעשה רופא או אומן, כדאיתא באידך ברייתא דלעיל.

הכא במאי עסקינן בספר מתא. פירש רש"י ז"ל מלמד כל תינוקות העיר, ומתוך שמתקבצים שם כולם מרבים עליו את הדרך עליו ביותר. ואינו מחוור, דאי מדינא אפילו עשרים וארבעה ואפילו פחות נמי לא, אלא מן התקנה ומשום מצוה התירו, והילכך אפילו במלמד את כולן כן. ונראין דברי ר"ח ז"ל שפירש סופר שטרות שבעיר, שאין שם משום תקנה, וכל בני העיר צריכין לו ובאין אצלו ומרבין על בני החצר את הדרך.

אמר רבא מתקנת רבי יהושע בן גמלא ואילך לא ממטי' לינוקא ממתא למתא. פירוש אפילו אין שם עשרים וארבעה כופין זה את זה להושיב ביניהם מלמד תינוקות ולא ממטינן להו למתא אחריתי, דאי אתא רבא לאשמועינן דהיכא דאיכא תינוקות כדי שיעור שישכרו לעצמן מלמד אחד, מאי אתא רבא לאשמעינן, פשיטא, דהיינו עיקר תקנתו של רבי יהושע בן גמלא. ולפי זה הא דאמר רבא סך מיקרי דרדקי עשירין [וארבע] ינוקי, לאו למימר דבפחות מכאן אין כופין זה את זה להושיב ביניהן, כמו שפירשו במקצת המפרשים, אלא לומר שאם יש רבים בעיר ורצו מקצתן להשכיר להן מלמד לכולן ומקצתן אומרים לחלקם, עד עשרים וארבעה, שומעין לזה שאומר רק אחד, מכאן ואילך מוסיפים ריש דוכנא עד ארבעין, ומשם ואילך שנים, וכן לעולם. וכן פירש הרמב"ן נ"ר.

אי איכא חמשין מותבין תרי ארבעין מותבין ריש דוכנא. אף על גב דאמרינן חמשין מותבין תרי, לאו למימרא דאם ליכא חמשין ממש לא מותבין תרי, דודאי מחמשין עד ארבעין נמי מותבין תרי, מדאמרינן ארבעין מותבין ריש דוכנא, אלמא למעלה מארבעין לא סגי בריש דוכנא.
והא דאמרינן ארבעין מותבין ריש דוכנא ומסייעין ליה ממתא, פירש רבי' מורי הרב ז"ל דלהכי איצטריך היכא דשכרוהו סתם ללמד כל תינוקות העיר. וקא משמע לן דאפילו הכי אי איכא טפי מעשרים וארבעה סתמא דמילתא לאו אדעתא דמיקריא להו לחוד הוא אלא דמקמו בהדיה ריש דוכנא. ונראה לי דהא דאמרינן ומסייעין ליה ממתא, לאו למימרא דיהא שוכר מדנפשיה ריש דוכנא ולידרו בהדיה בני מתא בפלגא או בתילתא, דאם איתא הוה להו לפרושי בכמה מסייעין ליה. אלא הכי קאמר, מותבין ריש דוכנא כי היכי דמסייע בהדיה, וסיוע זה מסייעין ליה ממתא.

כבר ביארנו שהגנה יש בה היזק ראיה ושגדולי המחברים נראה שדעתם שאין בגנה היזק ראיה שמא אתה מתמיה לדבריהם ממה שאמרו בסוגיא זו גינה שאני שנראה שהגנה יש בה היזק ראיה אף ביתר מן החצרות ומ"מ יש לפרש בה כן גינה שאני שאין שם היזק ראיה לבד אלא היזק ממון מצד עין הרע שהרי אף בשדה שאין שם היזק ראיה אסרו לעמוד עליה בשעה שעומדת בקומתה והגנה מתוך שהפירות והירק מצויין בה תמיד הרי היא כשדה העומדת בקומתה וכן מצד שהיא קרובה לעיר ואדם עומד בה כל היום הרי הוא כעומד עליה כשהיא בקומתה ויש כאן היזק ממון הא היזק ראיה בלא היזק ממון לא נאמר בגנה ומאחר שכן כל שיש שם עשרה טפחים נזכר הוא ואינו מתמיד בראיה עד שיקרא עומד עליה שאין היזק עין הרע אלא בראיה מתמדת של פעם אחת עד שיאריכו לספר בעניניה ואף לדעתנו שפירשנו דין היזק ראיה אף בגנה אתה יכול לפרשה כן אם תרצה דרך פירוש אע"פ שלענין פסק יש בגנה משום היזק ראיה לדעתנו כמו שכתבנו שאם לא כן מה דמיון שדה לגנה:

וכותל חצר שנפל אין כופין זה את זה לבנותה כשהיתה אלא עד ארבע אמות לבד שהוא סלוק היזק ראיה כמו שיתבאר למטה ולענין פירוש מיהא מה ששאלו כאן ודקארי לה מאי קארי לה כך פירושו כלומר היאך הוא מקשה מזו ואדרבה סייעתא היא דדוקא נפל הוא דמחייבין אבל בתחלה רצו אין לא רצו לא ותירץ שהמקשה היה סבור דהוא הדין מתחלה שמחייבין אותו ולא תפש לה בלשון נפל אלא משום סופה וגאוני ספרד דוחקים לגרוס ודקא איירי לה מאי קא איירי לה כלומר מה הוצרך התנא לשנותה ואין צורך בכך:

חצר השותפין כל אחד מהם כופה את חברו לעשות בית שער ודלת עד שלא יראו בני רשות הרבים לשם כמו שיתבאר למטה ז' ב' ויראה מכאן שהטעם אינו אלא מצד הזק ראיה ושמא תאמר והלא משום שמירה צריכים בכך אפשר שאם משום שמירה לבד דיו באחת אבל לענין היזק ראיה צריך לבית שער שאחר הדלת שהדלת עומדת פתוחה תמיד והיא גדולה וראיית בני רשות הרבים מצוי דרך בה לפיכך צריכים לבית שער מבפנים המונע את הראיה לכל מי שלא יכנס לחצר:

החלונות מלמעלה ומלמטה ומכנגדן ארבע אמות ר"ל שאם היה לו לזה חלון בכותלו ובא אחד ועשה לו חצר בצדו הואיל וכבר החזיק זה בחלונו כשזה בונה את כותלו צריך להזהר שלא יבא ממנה היזק ראיה לבעל החלון שהוא מוחזק מעתה אם עשאה נמוכה מן החלון צריך שיעשה נמוכה ממנה ארבע אמות ואם עשאה גבוהה הימנה צריך שיעשה גבוהה ממנה ארבע אמות שאם עשאה נמוכה ממנה פחות מארבע הרי הוא עומד ורואה בביתו של זה כשהוא עומד על כותלו ואם עשאה גבוהה פחות מארבע כשהוא עומד על כותלו הרי הוא יכול לכוף ראשו ולראות וכן כל שרוצה לעשותה גבוהה צריך להרחיק מכנגד החלון ארבע אמות שלא יאפיל עליו הא כל שעשאה נמוכה ממנה ארבע אין צריך להרחיק אלא סומך שהרי אינו לא מאפיל ולא מזיק בראיה ועיקר דבר זה בפרק שני:

גג הסמוך לחצר חברו והוא שהגג גבוה ורואין ממנו לחצרו של חברו כופין בעל הגג ועושה מעקה גבוה ד' אמות אע"פ שתשמיש הגג אינו מצוי הואיל ומ"מ תשמיש החצר מצוי אבל שני גגים הסמוכים זה לזה הואיל ותשמיש שבגג אינו מצוי כל כך אין זקוקים לארבע אמות אלא מחיצה עשרה להיות נתפשים כגנב זה על זה כמו שיתבאר:

טעמא דרצו הא לא רצו אין מחייבין אותו אלמא היזק ראיה לאו שמיה היזק. וא"ת מאן לימא לן דמשום היזק ראיה לאו שמיה היזק הוא דילמא לעולם אימא לך דהיזק ראיה שמיה היזק והכא היינו טעמא דמעכב עליה משום דכאן אחזוק דדיירי הכי אבל לא אחזוק דדיירי הכי אע"ג דאין שניהם רוצין נמי בונין את הכותל בעל כרחן. שתי תשובות בדבר חדא דמאן לימא לן דהני שותפי אחזוק דדיירי הכי דילמא לא אחזוק אלא לבתר דפלוג לאלתר הוא דקם חד מינייהו וקא תבע לי' לחבריה למיבניה לכותל משום היזק ראיה דליכא הכא חזקה כלל דההוא חזקה דאחזוק דדיירי הכי מקמי דנפלוג ברוחות ליכא למימר דחזקה היא משום דהא לא הוה מסויים חולקא דחד מינייהו כי היכי דליחזוק עליה. ועוד דא"נ דאחזוק דדיירי הכי לבתר דפליג ברוחות ואתברר ליה חולקא דכל חד מינייהו אי היזק ראיה שמיה היזק בכי האי גוונא לא מהניא חזקה משום דהיזק קבוע הוא וכקוטרא ובית הכסא דמי. ואי קשיא לך הא דתנן (בחזקת הבתים) חלון המצרית אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה ואמרינן עלה בגמרא למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות דשמעינן מינה דחלון דאית ביה היזק ראיה אית ליה חזקה שאני התם דיש לומר דבעל חלון מזיק לבעל חצר אבל בעל חצר אינו מזיק לבעל חלון וזה פתח חלונו ושתק בעל חצר ש"מ אחולי אחיל ליה אבל בחצר דתרוייהו מזקי אהדדי וההיזק של ראיה שוה לשניהם יכול לומר הא דשתקי ג' שנים לאו משום מחילה אלא משום דתרוינן שוין בהיזק והוה אמינא היום או מחר תרצה לעשות מחיצה אבל לא מחלתי ולכך כיון דהיזק ראיה שמיה היזק יכול לכופו לבנות כותל. (א"נ) מכי פתח ליה לחלון ושתק ליה חבריה הוי חזקה דהא מעשה קעביד בידים אבל גבי שותפים דדיירי בחצר א' דחד מינייהו לא עביד בידי' מידי דאית ביה היזק ראיה אלא מחמת דיתבי ולא עבדי מחיצה הוא דהוי ההיזק ליכא למימר בכי הא דהוי חזקה דהא ליכא מעשה דאחזיק ביה ואפילו גבי חלון נמי דאיכא חזקה לחלון גופיה אבל ראיה עצמה לית בה חזקה תדע דאי בעי בעל חלון לעיוני ביה מאי קעביד חבריה ומאי איכא ברשותיה מי איכא למימר דמצי למעבד הכי אלא ודאי חבריה מעכב עילויה ולא מצי האיך למימר אין מעיינא ומעיינא דהא אחזיקי ליה בהכי משום דאמר ליה האיך נהי דלחלון גופיה איכא חזקה אבל למיקם התם ולעיוני מאי דאיכא ברשותי ליכא בהא חזקה דהא לא מחזקו אינשי בהכי. וחזינא לרבינו הרב ז"ל דכתב בתשובת שאלה דחלון נמי היכא דאית ביה היזק ראיה לית ליה חזקה וקא מייתי ראיה מדין שותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר דאע"ג דאחזוק דדיירי הכי כי קא תבע ליה חד מינייהו למפלוג ולמבני כותל לאמצע כייפינן ליה לחבריה למיפלג ולמבני בהדיה משום היזק ראיה שמיה היזק ללישנא בתרא דאמרינן מאי מחיצה פלוגתא וכיון דרצו בונין את הכותל בעל כרחן. ואנן הא בררינן דלא דמי דין חלון לדין הני שותפין ועוד דהא תנינן בהדיא חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה וכדבעינן לפרושי לקמן בסוף פ' חזקת הבתים:

המפסקת בין כל חצירות דעלמא הוא דאירצו להדדי דלא מפסקו מהדדי אלא בכותל. ומאי משמע דהאי מחיצה לישנא דגודא הוא, כדתניא מחיצת הכרם שנפרצה אומרין לו גדור חזרה ונפרצה אומרין לו גדור נתייאש ממנה ולא גדרה הרי זה קידש וחייב באחריותו. כדבעינן לפרושי לקמן. וטעמא דרצו לעשות מחיצה, הא לא רצו לא כייפינן להו למעבד כותל אלא פסיפס, אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק. ולית הלכתא הכין, דקי"ל היזק ראיה שמיה היזק כדבעינן למימר קמן (סי' כה). ומקשינן עלה, אי הכי דהאי מחיצה גופה כותל היא, האי בונין את הכותל בונין אותה מבעי ליה. וממילא ידענא דאכותל דאיירי ביה מעיקרא קאי. ופריק אי תני בונין אותה הוה אמינא בפסיפס בעלמא סגיין. דפסיפס נמי מחיצה מיקרי, וטעמא דרצו הא לא רצו אפילו פסיפס נמי לא, דאמר ליה לא ניחא לי למיעוטי בתשמישתא כולי האי ובבציר מהאי שיעורא סגיא לי למיעבד מחיצה, קמ"ל כותל. כדפרישנא טעמא לעיל.

ושמעינן מהא מתניתא דמחיצת הכרם המפסקת בין הכרם ובין שדה זרעים שנפרצה אומרין לו לבעל הכרם גדור כדי שלא יסכך גפנו על תבואת חבירו, גדרה וחזרה ונפרצה אומרין לו גדור, והא קמ"ל דכל זימנא וזימנא בעי התראה. נתייאש הימנה ולא גדרה והוסיף הזרע באחד ומאתים הרי זה קידש את הזרע וחייב באחריותו. ודוקא דומיא דנתייאש דגלי אדעתיה דלא ניחא ליה השתא למיגדר הלכך אם הוסיף הזרע במאתים אסור דכיון דניחא ליה בעירוביה כמאן דזרע להו בידים דמי, אבל אם היה דעתו לגודרה ולא הספיק לגודרה עד שהוסיף במאתים מותר, דדומיא דלא תזרע כרמך כלאים בעינן דניחא ליה, ותנן נמי במסכת כלאים פרק כרם שחרב (פ"ה מ"ו) כי האי גוונא הרואה ירק בכרם ואמר כשאגיע לו אלקטנו מותר כשאחזור אלקטנו אם הוסיף במאתים אסור:

יח. ושמע מינה דמאן דהוה מחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר ואתו גנבי וגנבו לו מידי דרך הגדר חייב לשלומי ליה, וכן כל מאן דגרים לאפסודי ממונא דחבריה כי האי גוונא ואע"ג דלא קא עביד מעשה, והוא דמתרו ביה מעיקרא:

יט. ודייקינן באמצע פשיטא. אי אמרת בשלמא מאי מחיצה פלגותא כיון דהאי רצו לאו אבניין קאי אלא אעיקר פלגותא קאי, היינו דאצטריך לאשמועינן דכיון דרצו לחלוק וחלקו בונין את הכותל באמצע בעל כרחן דהיזק ראיה שמיה היזק, אלא אי אמרת מאי מחיצה גודא ומאי רצו אבניין הכותל קאי וטעמא דרצו הא לא רצו לא, צריכא למימר דכי רצו לבנותו באמצע בנו ליה באמצע. ופרקינן לא צריכא דרציה חד מינייהו לחבריה ואירצי ליה מהו דתימא מצי אמר ליה כי אירצאי לך למעוטי באוירא, דממעיט והודיה דחצר מחמת האי כותל, אבל למעוטי נמי בתשמישתא למיתן לך מחולקאי חולקא למקום הכותל לא אירצאי לך קמ"ל. דכיון דאיתרצי ליה למבנייה לכותל בין תרווייהו וקנו מיניה, מסתמא למבנייה באמצע הוא דאירצי ליה. ואע"ג דסוגיא דשמעתין אליבא דלישנא קמא, דמסתמא נמי מצי כל חד מינייהו למכפייה לחבריה למיפלג בפסיפס, וכל היכא דמדינא יכלי למיכפא אהדדי מסתמא בהדדי (נינהו) [בנינהו] ובאמצע הוא דבנו ליה, התם בדאית בה דין חלוקה ממיגדר התם, וכי איצטריך באמצע אליבא דהאי שינוייא בדלית בה דין חלוקה דדחיקא תשמישתא דכל חד מינייהו. ולאו למימרא דמוקים לה למתני' בדלית בה דין חלוקה אלא בין דאית בה דין חלוקה בין דלית בה דין חלוקה, מיהו כי איצטריך באמצע בדלית בה דין חלוקה דאילו היכא דאית בה דין חלוקה פשיטא דבאמצע בנו לה. ואי בעית אימא אפילו בדאית בה דין חלוקה נמי איצטריכא ליה לשיעורא דכותל, מהו דתימא מצי אמר ליה למעוטי בתשמישתא כולי האי לא אירצי לך דאנא בבציר מהאי שיעורא סגיא לי, אי ניחא לך למבנייה כמנהג המדינה בנייה לטופייאנא בחולקך, קמ"ל באמצע כדפרישנא. ואע"ג דהאי קושיא והאי תירוצא לא איצטריך ליה אלא לטעמא דמאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק, ואנן קי"ל היזק ראיה שמיה היזק, נפקא לן מיניה לענין בקעה דלית בה היזק ראיה וגבי גגין שאינן עשוים לדירה דלית בהו היזק ראיה, היכא דרצייה חד מינייהו לחבריה ואירצי ליה, דלא מצי אמר ליה אירצאי לך למעוטי באוירא אבל בתשמישתא לא אלא בונין את הכותל באמצע.

והיינו טעמא דלא דייקינן עלה וכי רצו מאי הוי להדרו ביה, ואי נמי קנו מידם קנין דברים בעלמא הוא ולהדרו בהו, דדייקינן לקמן (בבא בתרא ג,א) לטעמא דמאן דאמר מאי מחיצה פלגותא, משום דהכא משכחת לה כגון דקנו מיניה דמחייב למבנייה לכותל בהדיה לסלוקי היזק ראיה, דכי האי גוונא ודאי לאו קנין דברים בעלמא הוא, דהא לא קנו מיניה למבנייה אלא אודויי אודי ליה דמחייב ליה בהדי וקנו מיניה, וה"ל כמאן דא"ל חייב אני לך מנה דמשתעבד, ואילו התם אע"ג דקנו מיניה דמחייב לחלוק כיון דלא חייב נפשיה ממונא אלא חלוקה בעלמא הוה ליה קנין דברים בעלמא ולא מחייב:

כ. ומקשינן תו והיזק ראיה לאו שמיה היזק תא שמע וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחיבין אותו. ואוקימנא (לקמן בבא בתרא ד,א) וכן בגינה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו. ודחינן גינה שאני דא"ר אבא אמר רב אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמתה. [ומקשינן] וכן קתני. דאלמא כי היכי דחצר מחייבין גינה נמי מחייבין. ודחינן כי קתני וכן אגויל וגזית. וליתיה להאי טעמא, דההוא לטעמא דמאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק קאמרינן, אלא טעמא דגינה משום היזק ראיה הוא דגינה נמי עבידא לדירה ובעיא צניעותא, וכי קתני וכן אמחייבין אותו קתני דאלמא כי היכי דסתם חצר מחייבין אותו סתם גינה נמי מחייבין אותו. ואגב אורחין ש"מ דכי היכי דגבי חצר מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסים לבינים בונין הכל כמנהג המדינה הם הכי נמי דינא גבי גינה, ואפילו למאן דאמר היזק ראיה לא שמיה היזק וכ"ש לטעמא דמ"ד היזק ראיה שמיה היזק:

כא. ושמע מינה דאסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמתה משום עינא בישא:

כב. ת"ש כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ארבע אמות נפל שאני ודקארי לה מאי קארי לה. כלומר והמקשה שהקשה אותה למה הקשה אותה, הלא היה יודע דהיכא דנפל שאני. ופריק סיפא איצטריכא ליה לאקשויי, מארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו לבנות ואע"ג דהוה גביה טפי, אי אמרת בשלמא משום היזק ראיה היינו דאין מחייבין אותו לבנותו אלא עד ד"א, אלא אי אמרת משום דהוה התם כותל מעיקרא מד"א ולמעלה נמי ליחייביה כדהוה מעיקרא. והמתרץ מתרץ בדמעיקרא אין משום היזק ראיה ונפל שאני אבל לכתחילה לא מחייבינן ליה. ולית הלכתא הכי אלא לכתחלה נמי מחייבינן ליה עד ד"א לכולי עלמא מיהת שיעור (דומיא) [רומיא] דגודא לסלוקי היזק ראיה ד"א הוי:

כג. ת"ש אין חולקין את החצר עד שיהא בה ד"א לזה וד"א לזה הא יש בה ד"א לזה וד"א לזה חולקין מאי לאו בכותל, אלמא היזק ראיה שמיה היזק. ודחינן לא פסיפס. והוא כותל העשוי חלונות חלונות. ולית הלכתא הכין אלא כמאן דאמר כותל סתום, דהיזק ראיה שמיה היזק:

כד. ת"ש החלונות מלמעלן ומלמטן ומכנגדן ד"א ותני עלה מלמעלן שלא יציץ ויראה ומלמטן שלא יעמוד ויראה ומכנגדן שלא יאפיל. ודחינן היזקא דבית שאני. ולית הלכתא הכין אלא אפילו בחצר נמי איכא היזק ראיה. ומדקא מותבינן מינה היזק ראיה לא שמיה היזק ודחינן היזיקא דבית שאני ולא קאמרינן הכא במאי עסקינן בבית, ש"מ דפשיט לן דמתני' בבית קאי ולאו בחצר. ממאי, על כרחך מדקתני עלה ומכנגדן שלא יאפיל, דאלמא פשיטא לן דהני מילי גבי בית דלא שליט ביה נהורא אבל חצר דשליט בה נהורא לא:

(א) תא שמע וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו מה שפירשתי במה"ק דהאי מקום שנהגו לגדור קאי אמחיצות חיצונות אינו נ"ל דהתינח להך לישנא דאמרת היזק ראי' שמי' היזק מפרשא מתני' שפיר כדכתיבנא. אלא להך לישנא דאמרת לאו שמי' היזק ומפרקי' גנה שאני לא תפרשא מתני' שפיר דאמאי תנא גבי גנה דסתמא כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו ומשמע דמשום דנהגו לגדור מבחוץ מחייבין אותו לגדור באמצע ואטו משום האי טעמא מחייבין אותו והרי חצר דנהגו לגדור מבחוץ דכל חצרות מוקפות כתלים הן וכדתנן כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר. ואפ"ה באמצע אין מחייבין אותו דאמרי' היזק ראיי' לאו שמי' היזק ותו דתנא גבי בקעה דסתמא כמקו' שלא נהגו לגדור מבחוץ דמי מש"ה אין מחייבין אותו ומשמע דאלו נהגו לגדור מבחוץ היו מחייבין אותו. והרי חצר דנהגו לגדור מבחוץ ואין מחייבין אותו מש"ה אין לפרש מתני' דגינה ובקעה אלא בגדרות פנימיו' אבל מיהו לא תידוק מינה דרישא נמי דתני מקום שנהגו לבנות גויל גזית כו' אכותל האמצעי קאי דרישא ודאי לא מיפרשא אלא בכתלים החיצונים וכותל האמצעי צריך לבנותו כמותם בין כי אמרי' היזק ראיה שמי' היזק וכפינן לי' ובין כי אמרי' לאו שמי' היזק וטעמא דרצו ואין להוכיח מרישא לסיפא כלל:

(ב) שאני התם דא"ל בעל חצר לבעל הגג כו'. כתב ר' יצחק זצוק"ל בתוספותיו תימא אמאי לא מקשי' לי' מאביי דאמר לקמן שני בתים משני צדי רשה"ר זה עושה מעק' כו' דמשמע דהיזק ראי' שמי' היזק ולא הוי מצי לשנוי' האי שינויא דקא משני לר"נ ונרא' לי דמש"ה לא אקשי לה מינה משום דהוי דחי לה היזיק' דגגין נמי שאני דטובא מילי דצנועתא עביד איניש בגג דלא עביד בחצר מש"ה לא מקשה ליה אלא מחצר:

וכתב ועוד הו"ל לאקשויי מברייתא דלקמן שתי חצירות זו למעלה מזו לא יאמר העליון בונה מכנגדי ועולה כו' ותירץ התם דלא מיירי בהדיא ד' אמות ומצינא למימר במחיצת עשרה מיירי וסיפא דקתני אם היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו אין זקוק לו אין זקוק לו אפי' למחיצה עשרה ואינו נ"ל דאי למחיצת עשרה אפי' בין חצר לגג נמי ותו בשתי חצירות זו למעלה מזו מה הן צריכין למחיצת עשרה כיון שזו גבוהה מזו נתפש עליו כגנב הוא בלא מחיצה אלא ודאי ד"א הוא ומשום היזק ראיה. והנכון בעיני לתרץ שהברייתות לא היו ידועות להם שהרב' היו מן האמוראים שזה היה שונה ברייתא לעצמו וזה לעצמו ולא היו שוות לפיכך לא הקשה לו אלא מן המשנה משמועות האמוראים שהיו ידועות להם והנכון בעיני לתרץ משום דמצי למימר תחתון לעליון את חזית לי בכל שעתא ואנא לא חזינא לך ולא מצינא לאיצנעי ממך ומש"ה בונה מכנגדו ועולה אבל כשהן שוין דתרווייהו חזו אהדדי לא ומפני שדומה זה התירוץ לתירוץ חצר וגג לא הוצרך להביאה:

(ג) פיסקא המקיף את חבירו כו' איבעית אימא ניקף ומקיף איכא בינייהו כו' פשטה דמתני' הכי משמע דתנא קמא סבר אם הקיפו משלש רוחותיו וגדר בינו לבין רה"ר אין מחייבין אותו משום דאכתי לא אהניא מידי ואפי' עמד הניקף וגדר הרביעית אינו נותן לו באותן השלש כלום שכבר נפטר מהם ומש"ה פסק ת"ק דבריו ואמר אין מחייבין אותו דכיון דלא הקיפו אלא מג' רוחותיו אין מחייבין אותו בשום טצדקי שבעולם ולא פליג מילתי' למימר עד שיעמוד ניקף ויגדור את הרביעית ואינו נותן לו אלא כשהקיפו מד' רוחותיו שגדר המקיף גם הרביעית וההנה אותו ואתא ר' יוסי למימר גם כשהקיפו מג' רוחותיו שהוא פטור אימתי כשלא גדר הניקף את הרביעית אבל אם עמ' הניקף וגדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל וכ"ש אם עשה המקיף הכל שהוא חייב שהרי לא חילק עליו בזה שאלו חולק עליו גם בזה היה לו לומר כך. ר' יוסי אומר גם אם גדר הרביעית אין מחייבין אותו ואם עמד הניקף וגדר הרביעית מגלגלין עליו את הכל. מדלא נקט אלא אם עמד וגדר את הרביעית מגלגלין עליו ש"מ דאניקף בלחוד פליג עילויה וה"ג דת"ק סבר דוקא מקיף ולא ניקף ור' יוסי סבר ל"ש מקיף ול"ש ניקף וכד אקשי' מינה לחייא בר רב דהוה סברי' למימר דגם ת"ק אית ליה דר' יוסי בגדר ניקף ולא פליגי אלא במגלגלין עליו את הכל. ולבסוף מתרץ דלית ליה ובגדר ניקף פליגי הנכון בעיני לומר דכד אקשינן לחייא בר רב הוה ס"ד למימר דהאי דקאמר ר' יוסי אם עמד וגדר אמקיף קאי ולא גרסי' ניקף במתני' וא"כ היינו ת"ק אלא לאו ש"מ בהכל לפי מה שגדר פליגי ולבסוף מתרץ לו דלא קאי ר' יוסי אלא אניקף והא דמקשי' בב"ק בפ' כיצד מר' יוסי טעמא דניקף הא מקיף לא אלמא זה נהנה וזה לא חסר פטור ואהדר ליה שאני התם דאמר ליה לדידי סגי' לי בנטורא בת זוזא לפי שיטתו השיבו שהיה מדייק דברי יוסי כך לפטור היכא דגדר מקיף ורבותא עשה לו שאף לפי סברתך שאתה מדייק כך לא קשיא לי. אבל מיהו פשט דברי ר' יוסי לא משמע דאתא לאפלוגי את"ק אלא בגדר ניקף אבל בגדר מקיף מודה ליה. ואין לפרש דתנא קמא אמר מקיף דחייב וכ"ש ניקף דגלי אדעתי' ור' יוסי סבר דוקא ניקף ולא מקיף וכדאמרי' בב"ק דא"כ הו"ל למימר ר' יוסי אמר אם עמד ניקף ותו לא למה לי' למימ' מגלגלין עליו את הכל אלא זה הלשון משמע שבא הוא להחמיר יותר מת"ק כך עלה בדעתי מתחלה אח"כ התבוננתי וכל מה שכתבתי אינו נראה לי כלל שאין לנו לסתור שיטת התלמוד וכיון שהתלמוד דקדק בפ' כיצד הרגל טעמא דגדר ניקף הא מקיף לא כו' היא הסברא הנכוחה וכך משמ' פשט חלוקתם דת"ק סבר טעמא משלש רוחותיו דאכתי לא אהני ליה שהו' פתוח מצד רביעי אבל אם הקיפו מד' רוחותיו מחייבין אותו. ר' יוסי אמר אם עמד הניקף וגדר את הרביעית דגלי אדעתי' דניחא ליה אז מגלגלין עליו את הכל שיתן חלקו באותן השלש אבל אם המקיף גדר את הרביעית אין מחייבין אותו ואע"ג דלא תנן במתני' ניקף הכי משמע מדתני אם עמד ש"מ אניקף קאי דאי אמקיף הו"ל למיתני אם הקיף את הרביעית או אם גדר את הרביעית מדקתני אם עמד ש"מ דאניקף קאי ות"ק דמחייב אמקיף כ"ש אניקף דגלי אדעתי' דניחא לי':

וטעמא דרצו כופין אותם שלא יוכל עוד האחר לחזור בו וכגון שקנו מידם שכל אחד הקנה לחברו בממונו שיעור המחיצה כי זה אינו קנין דברים הא לא רצו לבנות מחיצה לא היו כופין אלא בחלוקה בלבד הואיל ויש בה דין חלוקה ובראשי פספסין להיכרא בעלמא אי נמי במחיצה עשרה לנתפס עליו כגנב אבל כותל ארבע אמות לא מאי טעמא היזק ראיה לא שמיה היזק. חידושי הראב"ד ז"ל.
הא לא רצו שניהם לבנות כותל ביניהם אלא אחד מהם הוא בלבד שרוצה חבירו מעכב עליו אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק דאי שמיה היזק אמאי חברו מעכב עליו. ואם תאמר ומאן לימא לן דמשום היזק ראיה לאו שמיה היזק דאי שמיה היזק אמאי חברו מעכב עליו דלמא שמיה היזק והכא היינו טעמא דמעכב עליו משום דהא אחזוק דדיירי הכי אבל אי לא אחזוק דדיירי הכי אף על גב דאין שניהם רוצים נמי בונים את הכותל בעל כרחן. שתי תשובות בדבר חדא דמאן לימא לן דהני שותפי אחזוק דדיירי הכי דלמא לעולם לא אחזוק ולבתר דפליג לאלתר הוא דקם חד מנייהו וקתבע ליה לחבריה למיבני לכותל משום היזק ראיה דליכא הכא חזקה כלל דאי האי חזקה דאחזוק דדיירי בה הכי מקמי דלפלוג בארבע אמות ליכא למימר דחזקה הוא משום דהא דלא הוה מסיים חולקא דחד מינייהו כי היכי דליחזק עליה. ועוד דאי נמי אחזוק דדיירי הכי לבתר דפליג ברוחות ואיתברר ליה חולקא דכל חדא מינייהו אי סבירא לן דהיזק ראיה שמיה היזק חזקה בכהאי גונא לא מהניא משום דהיזק קבוע הוא וכקוטרא ובית הכסא דמי. ואי קשיא לך הא דתנן בסוף פרק חזקת הבתים חלון המצרית אין לו חזקה ולצורית יש לו חזקה ואמרינן עלה בגמרא למטה מארבע אמות יש לו חזקה ויכול למחות דשמעת מינה דחלון דאית ביה היזק ראיה אית ליה חזקה. שאני התם דמדפתח ליה לחלון ושתק ליה חבריה הויא חזקה דהא מעשה קעביד בידים אבל גבי שותפים דדיירי בחצר אחת דחד מינייהו לא עביד מידי בידים דאית ביה היזק ראיה אלא מחמת דיתבי ולא עביד מחיצה הוא דהוי היזק ליכא למימר בכי הא הוי חזקה דהא ליכא מעשה דליחזיק ביה ואפילו גבי חלון נמי ודאי דאיכא חזקה לחלון גופיה אבל לראיה עצמה לית בה חזקה תדע דאלו בעי בעל חלון לעיוני מיניה מאי קא עביד חבריה ומאי דאיכא ברשותיה מי איכא למימר דמצי למעבד הני אלא ודאי דחבריה מצי מעכב ליה ולא מצי הך למימר ליה אין מעייננא ומעייננא דהא אחזקי לי בהכי משום דאמר ליה היאך נמי דלחלון גופיה איכא חזקה אבל למיקם התם ולעיוני למאי דאיכא ברשותי ליכא חזקה דהא לא מחזקי אינשי בהכי. וחזינן ליה לרבינו הרב ז"ל דקא כתב בתשובת שאלה דאפילו בחצר נמי היכא דאית בה היזק ראיה לית ליה חזקה וקא מייתי ראיה מדין שותפים שרצו לעשות מחיצה בחצר דאף על גב דאחזיק דדיירי הכי כי קא תבע ליה חד מינייהו למפלג ולמבני כותל באמצע כייפינן ליה לחבריה למפלג ולמבני בהדיה משום דהיזק ראיה שמיה היזק כלשנא בתרא וכיון שרצו בונין את הכותל בעל כרחם. ואנן הא בררינן דלא דמי דין חלון לדין הני שותפים. ועוד דהא מתניתין בהדיא היא חלון המצרי אין לו חזקה ולצורית יש לו חזקה כדבעינן לפרושי לה לקמן בדוכתא בסוף פרק חזקת הבתים. הר' יוסף הלוי ן' מיגש ז"ל.
ולעיקר קושיין תירץ הראב"ד ז"ל וזה לשונו לאו מלתא היא שלא נקראת חזקה אלא בזמן שהאחד מזיק והאחד ניזוק והאחד נהנה והאחד חסר אבל שנים שעמדו בשותפות זה נהנה וזה נהנה זה ניזוק וזה ניזוק אין כאן חזקה שיכולים לומר בעבור שאתה סובל את נזקי אני סובל את נזקך ומה אלו שני אחים שירשו בית אחד מאביהם ועמדו שלש שנים שלא חלקו לא יחלקו עוד לעולם אלא אם כן ירצו שניהם שמא יאמר האחד כבר החזקתי להשתמש בכל הבית ומעתה אף לענין החלוקה עצמה לא יוכלו לכוף זה את זה אף על פי שיש בה דין חלוקה אלא ודאי לאו מלתא היא כלל עד כאן לשונו.
וכן תירץ הרשב"א ז"ל דכיון דחזקה מכח מחאה קאתיא וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה לפיכך אין להם חזקה אבל בעלמא אפשר דאית ביה חזקה אף להיזק ראיה. עוד תירץ ז"ל דאי מתניתין דהכא דאחזוק ומשום הכי בעינן רצו הא לא אתחזיק אפילו לא רצו כופין זה את זה למה לי דנקט בדאחזוק והוא דרצו לישמעינן בדלא אחזוק ואף על גב דלא רצו דהיזק ראיה שמיה היזק. וכן תירץ הר"ן ז"ל. ומכל מקום כתב שאף על פי שאין ראיה מכאן לדברי הרי"ף ז"ל נראה מדבריו דהיזק ראיה למאן דאמר שמיה היזק לא מהניא ביה חזקה דכיון דתדיר היזקא והוא עצמו ניזוק בו הוה ליה כקוטרא וכבית הכסא דאין להם חזקה. וכי תנן בפרק חזקת דחלון הצורי יש לו חזקה תירץ הרמב"ן ז"ל דלאו בחלון שיש בו היזק ראיה עסקינן וכו' ככתוב בדפוס. ובפרק חזקת הבתים יתבאר עוד בסייעתא דשמיא. ע"כ.

ואימא מאי מחיצה פלוגתא. קשה דהא בכל מקום הוי מחיצה גודא ומאי קא פריך ואימא וכו'. ולכאורה משמע דמוכחא דדינא דהיזק ראיה שמיה היזק קא פריך דקיימא לן בכמה דוכתי דשמיה היזק. וליתא דאם כן הוה ליה למימר ואימא היזק ראיה שמיה היזק ומאי מחיצה פלוגתא כדכתיב וכו'. ותו דלשון ואימא משמע דהוא לשון דחייה בלחוד כמו מה ראית ולקמן משמע דסבירא ליה למקשה דליכא למימר דהיזק ראיה לא שמיה היזק כלל כדפריך בסמוך והיזק ראיה לאו שמיה היזק וכו'. אלא יש לומר דמכח הני תרתי קושיא דבסמוך דקא פריך אלישנא דמתניתין גופא דמשמע דלא הוי גודא הוא דדחי וקאמר ואימא מאי מחיצה פלוגתא והיינו דקאמר בתרווייהו דהני תרתי קושיא והיזק ראיה לאו שמיה היזק כלומר עד השתא הוה קשיא לן לשנא דמתניתין והשתא קא פריך אעיקר דינא דלאו הכין הוא. גליון.

אי תנא בונין אותו הוה אמינא אפילו במסיפס בעלמא. פירוש האי מסיפס דהכא בגבוה עשרה קאמר דהא בעינן מחיצה עשרה שיהא נתפס עליו כגנב כדאיתא לקמן בהאי פרקא אלא דלגבי כותל ארבע אמות למחיצה עשרה מסיפס קרי ליה וכל דבר שאינו נגמר קורא אותו מסיפס והוא לשון חתיכה. קמשמע לן כותל. דמשמע כותל השלם שאם לא נגמר מסיפס שמו. ואי קשיא לך היכי תיסוק אדעתך דבונים אותו במסיפס קאמר והא קתני סיפא מקום שנהגו לבנות גויל וגזית וכו'. ואיכא למימר הני מילי בעובי הכותל שלא יעשו מחיצה עראי אבל להגביה ארבע אמות לא קמשמע לן כותל שלם. אי נמי שמא תטעה לומר משנתנו מלתא אחריתי קאמר ומקום שנהגו לבנות גויל גזית בונים קמשמע לן אפילו בסתם כותל ארבע אמות הם בונים דהא מתניתין דרצייה אחד לחבריה קמיירי מדצריך למימר בונים את הכותל באמצע ואם למחיצה עשרה כיון שיש בה דין חלוקה למה לי לרצויי לכפייה בדינא אלא על כרחך בכותל גבוה ארבע אמות הוא דארצויי וקביל עליה וכיון דכותל הוי כשאר כותלי העיר קעביד ליה אף על פי שלא הזכירו בשעת קנין שם כותל אלא שם מחיצה והיזק ראיה נמי לא שמיה היזק אפילו הכי כופין זה את זה לכותל ארבע אמות מן הטעם שפרשתי ובעובי גויל וגזית על פי המנהג של שאר הכותלים ואף על פי שאין שם מנהג ידוע כלל בחלוקת השותפים. הראב"ד ז"ל.
ואם תשאל היכי סלקא דעתך במסיפס בעלמא סגיא אם כן מאי איריא רצו אפילו לא רצו נמי דהא קיימא לן כרב נחמן דאמר לקמן ובין גג לגג זקוק למחיצה עשרה שיהא נתפס עליו כגנב אף על פי שאין בגגין משום היזק ראיה. יש לומר אי תנא בונים אותה דקאי אמחיצה כיון שסתם מחיצה עשרה הוה אמינא לית לן דרב נחמן דבעי עשרה לנתפס עליו כגנב ולפיכך בעי ריצוי למחיצה וכל כמה דלא רצייה מסיפס בעלמא משהו סגיא קמשמע לן כותל דמשמע כותל גבוה וטעמא דמלתא דאמרינן מסתמא להשמר מהיזק ראיה נתכוונו כשקנו לעשות מחיצה סתם. עליות ה"ר יונה ז"ל.

הוה אמינא במסיפס בעלמא. פירש רש"י ז"ל מסיפס ראשי יתידות וכו' תקועות בארץ. ונראה לי פירוש לפירושו דאי לא רצו די להם בראשי יתידות נמוכות בעשרה טפחים ליתפס עליו כגנב וכשרצו לעשות מחיצה עושין ראשי יתידות גבוהים ארבע אמות לסלק היזק ראיה דאף היא מחיצה נקראת משום הכי תנא כותל דמשמע כותל אבנים או לבנים. ואם תאמר דהא גויל וגזית קתני. יש לומר דהוה אמינא דמתניתין לצדדים קתני והכי קאמר השותפים שרצו לעשות מחיצה בונים כמו שהתנו אם אמרו מחיצה סתם בונים אותה אפילו במסיפס דאף היא מחיצה מקריא ואם אמרו כותל בונים כותל כמנהג המדינה גויל וגזית קמשמע לן כותל. ומיהו מה שפירש דמסיפס היינו יתידות תקועות אינו מחוור וכו'. הרשב"א ז"ל.
והנוסחאות שלנו כתוב בפירושי רש"י ז"ל ורצו דקתני אחלוקה קאי וכן היה לבעלי התוספות הנוסחאות כרש"י ז"ל ולפי מה שפירש הוא דברי רש"י ז"ל קשה דאם כן למה כתב רש"י ז"ל ורצו דקתני אחלוקה קאי. גליון.
וזה לשון הר"ן ז"ל פירש רש"י ז"ל מסיפס יתידות עץ תקועים בארץ ורצו דקתני משום כותל. פירוש לפירושו דהא דמתניתין הכי קתני השותפים שרצו לעשות מחיצה בחצר בונים אותה כמה שהתנו ביניהם אי לא פירשו כלום בונים אותה כדינה דהיינו מסיפס ולהכי לא מהני רצו ולא מידי דבפחות ממסיפס אי אפשר. אבל כי קתני רצו דמשמע טעמא דרצו הא לא רצו לא משום כותל קתני הכי לומר שאם פירשו ואמרו נבנה כותל יבנו גויל גזית כמו שנהגו והיינו סיפא מקום שנהגו לבנות גויל גזית וכו' קמשמע לן כותל לומר שאפילו לא פירשו כלום אלא שנתרצו במחיצה כופין אותם לבנות כותל שכיון שהיו יכולים לכוף זה את זה לבנות מסיפס אמרינן דודאי כי רצו זה את זה ונתרצו מסתמא לכותל הסכימו שאלו למסיפס לא היה צריך ריצוי. וכל זה צריך להדחק לפי פירושו של רש"י ז"ל דמסיפס היינו יתידות עץ תקועות בארץ ולפיכך אנו צריכין לפרש דכי אמרינן הוה אמינא במסיפס בעלמא דמתניתין לצדדים קתני וכדכתיבנא. אבל לפי פירוש רבינו חננאל ז"ל שפירש וכו' ככתוב בחידושי הרמב"ן ז"ל. עד כאן לשונו.
ונמצא בגליון של תוספות לפירוש הקונטרס צריך ליישב דהכי קאמר בונים אותו במסיפס בעלמא ורצו דקתני אחלוקה וכשאין בה דין חלוקה אבל אמסיפס לא מצי קאי רצו דבלא רצו נמי עושים מסיפס בעל כרחו אבל כותל לא יעשה בעל כרחו דמצי למימר כי איתרצאי על מנת שלא לעשות גודא אבל בחצר שיש בה דין חלוקה עושים כותל בעל כרחו משום היזק ראיה קמשמע לן כותל ורצו קאי אכותל והיזק ראיה לא שמיה היזק דבענין אחר לא נפקא מינה מידי אי רצו קאי אחלוקה אי אכותל. ונראה ליישב קושיא ראשונה שהקשו בתוספות לפירוש הקונטרס דהכי פירושא דמתניתין השותפים שרצו לעשות ביניהם מסיפס דמסיפס מקרי שפיר מחיצה כלומר שנתרצו לחלוק במסיפס אבל לא רצו אין עושים בעל כרחם בחצר שאין בה דין חלוקה והשתא לא שייך למפרך לחצות מבעי ליה דשפיר שייך למיתני לעשות מחיצה כיון דמחיצה הלא מחיצה ממש ולא שייך למפרך אלא לעיל כי בעי למימר מחיצה פלוגתא. עד כאן.

באמצע פשיטא. נראה לי דהא דלא דקו ללישנא בתרא באמצע פשיטא לפי שאלמלא לא שנינו באמצע הוה אמינא כיון שאין בה דין חלוקה ולא חלקו על ידי מדת הדין אלא על ידי ריצוי יכול לטעון כי איתרצאי לך לחלוק אדעתא שלא נעשה מחיצה נתרציתי ולא שיתמעט חלק חצרי על ידי המחיצה מיעוט אחר מיעוט אלא אם בא חברו לבנות בתוך שלו יכול לכופו לסייע בבנין משום דהיזק ראיה שמיה היזק ואף על גב דנפקא מסיפא דקתני זה נותן שלשה טפחים וכו' אין לו לתנא להמנע מלפרש דבריו אבל אלישנא דגודא באמצע פשיטא דבין שניהם עושים שהרי שניהם קנו דבשלמא בונים את הכותל איצטריך לאשמועינן דסתם מחיצה שקנו עליה כותל ולא מסיפס אבל להאי לישנא בתרא שבא ללמדנו שעושים גודא על כרחו משום דהיזק ראיה שמיה היזק ודאי ראוי לאסוקיה מלתיה שכופין אותו על ההוצאה ועל מקום הכותל. עליות רבינו יונה ז"ל.

לא צריכא דרצייה וכו'. מהו דתימא מצי אמר ליה כי איתרצאי לך וכו'. לפי מה שפירש רש"י ז"ל דמסיפס היינו יתידות תקועות בארץ אתי שפיר דמצי אמר ליה אי בעינא הוה פליגנא ביתידות שלא הייתי ממעט לא באויר ולא בתשמיש ונהי דאיתרצאי לך לעשות כותל סתם דהיינו למעוטי באויר למעוטי בתשמישתא לא איתרצאי לך דעל דעת שתבנהו כולו בתוך שלך נתרציתי אבל לפירוש רבינו חננאל ז"ל שפירש דמסיפס נמי כותל רחב הוא כרחבן של שאר כותלין לא אתי שפיר דהיכי קאמר אבל למעוטי בתשמישתא לא איתרצאי לך שהרי על כרחו צריך הוא למעט בתשמיש אפילו היה בונה מסיפס. ויש לומר דהכי קאמר אתה היית יכול לכופני למעט בתשמישו אבל לא למעט באוירי וכי איתרצאי לך לבנות כותל סתום דהיינו למעוטי באוירי על דעת שלא תזקיקני למעוטי בתשמישתא נתרציתי לך קמשמע לן ומצינו כיוצא בזה בריש פרק המקבל האי דטפאי לך אדעתא דיהבת לי באלנות. הר"ן ז"ל.

וזה לשון ה"ר יונה ז"ל בעליותיו לא צריכא דארצייה חד מינייהו לחבריה וכו'. וכיון שלא היה חפץ בבנין אלא על ידי שפייסוהו הוה אמינא דלא מחייבינן ליה כי אם במה שמוכיח הלשון שנתרצה בו שאין בכלל עשיית המחיצה אלא הוצאות המחיצה ולא נתינת הקרקע לצורך המחיצה. כי איתרצאי לך למעוטי באוירא כלומר כי איתרצאי לך לסייעך בהוצאה למעוטי באוירא כלומר לשום חלקי בהוצאת הבנין אבל אתה תכנוס לתוך שלך ולא תמעט מתשמיש חצרי. ואין לפרש למעוטי באויר שאתה תבנה בתוך שלך ומשלך אף על פי שאתה ממעט בבניינך אויר חצרי כי על כך לא היה צריך לרצותו דאפילו אי סבירא ליה דהיזק ראיה לאו שמיה היזק יכול לכנוס לתוך שלו על כרחו של זה. ורבינו חננאל ז"ל פירש כי איתרצאי לך למעוטי באוירא לעשות מחיצה שאינה ממעטת תשמיש החצר אף על גב דקתני מחיצה סתם דמשמע אבנים או לבנים הוה מוקמינן לה כשנתרצו שניהם כאחד ומייתורא דלישנא דקתני באמצע שמעינן דאפילו היכא דארצייה חד מינייהו לחבריה ואתרצי בונים כותל אבנים או לבנים ולשון באמצע יורה על שיתוף במיעוט תשמישתם. עד כאן לשונו.

גנה שאני כדרבי אבא וכו'. ואם תאמר ומהאי טעמא יתחייב לגדור נמי בסתם בקעה. יש לומר דשאני גנה שהירקות נטועות בערוגותיהן והעין שולטת בהן יותר משדה הלבן הזרוע כולו כאחת שאינו ניכר חשיבותו כל כך. ועוד שבגנה יש הרבה מיני ירקות חציר ובצלים ושומים ואבטיחים וקישואין כל אחד ואחד בערוגה שלו ומתוך כך העין שולטת בהם מה שאין כן בשדה לבן. הרב רבינו יהונתן ז"ל מפרש ההלכות.
אי נמי יש לומר דבקעה נמי חייב לגדור מטעמיה דרבי אבא אבל לא בגויל וגזית משום דבבקעה אינה עומדת בקמותיה אלא חדש אחד בשנה ומשום הכי סגי ליה במחיצה כל דהו הראויה לעמוד חדש אחד אבל גנה דכל השנה היא עומדת בקמותיה צריך לגדור גדר חזק כגון גויל וגזית כי היכי דקאי ומחייבים לגדור בגנה ואין מחייבים דבקעה אגויל וגזית קאי. אי נמי דבגנה איכא תרתי עין הרע והיזק ראיה שבעליה עומדים שם לעולם ומשתמשים בתוכה קצת מה שאין כן בבקעה ובחצר דליכא אלא חדא בבקעה עינא בישא ובחצר היזק ראיה ומאן דסבירא ליה דהיזק ראיה שמיה היזק אדרבה חצר עדיפא מינה כיון דאיכא תשמיש טובא ומילי דצניעותא יותר מהגנה אף על גב דלית בה משום עינא בישא. גליון.

והיזק ראיה לאו שמיה היזק. פירוש דמעיקרא לא הוה קשה מידי דהוה אמינא דלא אמרינן לא שמיה היזק אלא במקום שנהגו שלא לגדור בחצר דבהכי משמע דמיירי מתניתין מדלא קתני מנהגא בחצר כמו בגנה כמו שכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו והוה מצי לדחויי דלא אמרינן לא שמיה היזק אלא במקום שנהגו שלא לגדור אבל בסתם גנה וחצר לא אבל השתא דאמרת דאצטריך באמצע להיכא דרצייה חד מינייהו לחבריה משמע דהיזק ראיה אפילו בסתם לא הוי היזק דאלו בסתם הוי היזק היכי הוה סלקא דעתך למימר כי איתרצאי לך למעוטי באוירא וכו' אטו מי גרע היכא דרצייה חד מינייהו לחבריה במקום שנהגו שלא לגדור מסתם חצר דהיזק ראיה דידיה הוי היזק אלא ודאי משמע דלית לך היזק ראיה אפילו בסתם חצר ואם כן קשה מסתם גנה והיינו דקתני והיזק ראיה לאו שמיה היזק כלל אפילו בסתם תא שמע וכו'. גליון.

והא וכן קתני. ואם תאמר ולדידיה מי ניחא והא על כרחין לא שוו בדינייהו דחצר אפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבים אותו לגדור ואלו גנה במקום שנהגו שלא לגדור לא מחייבים ליה וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו והר"ן ז"ל. יש לומר דמכל מקום לדידיה שוו בטעמייהו ואלו למאן דאמר היזק ראיה לאו שמיה היזק לא שוו בטעמייהו וזהו שכתב רש"י ז"ל והא וכן קתני דמשמע תרוייהו חד טעמא וכו'. ואף על גב דהר"ן ז"ל כתב דטעמא דמלתא דגבי חצר אפילו במקום שנהגו שלא לגדור למאן דאמר שמיה היזק מחייבים משום דחצר דהיזק ראיה דידיה משום תשמישו של אדם הוא חמור טפי שהכל מקפידים בכך אבל גנה דמשום עין הרע בלחוד היא איכא דלא קפיד בהכי ומשום הכי בגנה במקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבים ואם כן לא שוו בטעמייהו. איכא למימר דעין הרע נמי היזק ראיה מיקרי. ואפשר שדעת רש"י ז"ל דלמאן דאמר שמיה היזק גנה נמי אית ביה היזק כחצר וזה שכתב דמשמע תרוייהו חד טעמא גנה וחצר. ומתוך דברי התוספות משמע דחצר וגנה אפילו למאן דאמר שמיה היזק שוו בדינייהו דבגנה נמי אפילו במקום שנהגו שלא לגדור מחייבים ואדרבה עדיפא גנה מחצר מדהקשו למאן דאמר פלוגתא כיון דאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק כל שכן בגנה ודחקו לתרץ דאצטריך וכן בגנה משום גויל וגזית ולדידהו ניחא דפריך שפיר והא וכן קתני דמשמע דתרוייהו חד דינא אית להו. ואם תאמר ולפי תירוץ התוספות דאצטריך וכן בגנה למתני משום גויל וגזית אם כן מאי קא מקשה והא וכן קתני דהא לדידיה נמי לא אצטריך וכן בגנה אלא משום גויל וגזית. ויש לומר דמכל מקום קאי אהיזק ראיה שפיר אלא דלא אצטריך אלא לגויל וגזית אבל למאן דאמר היזק ראיה לאו שמיה היזק לא שייך כלל אבונים את הכותל באמצע ומשום הכי פריך. גליון.

תא שמע כותל חצר שנפל וכו'. ואם תאמר מאי קא פריך והא האי מתניתין סיפא דמתניתין דילן היא ופרושי קא מפרש בונים את הכותל דתנן עד כמה מחייבים אותן ורצו דקתני אלעיל מיניה קאי. יש לומר דפריך מינה משום דהפסיק התנא בבבא אחריתי דהיינו המקיף את חצרו וכו' ואי ברצו מיירי הוה ליה לפרושי בה בהדיא רצו. ועוד דאי אדלעיל קאי הוה ליה למנקט לישנא דלעיל היינו בונים אותו עד ארבע אמות דמחייבים טפי משמע בעל כרחו מלשנא דבונים. וזהו שכתב רש"י ז"ל והכא לא קתני רצו אלא על כרחו. גליון.

נפל שאני. פירש רש"י ז"ל נפל שאני דנתרצו מתחלה לעשות כותל. וקשה דכיון דהיזק ראיה לא שמיה היזק ואינו חייב אלא משום דנתרצה בתחלה אפילו למעלה מארבע אמות נמי. ועוד אם נתרצה על כותל ראשון לא נתרצה בשביל זה לבנות כותל לעולם ואותו כותל שנתרצה עליו נפל ואינו מחוייב לעשות כותל אחר. תוספות הרא"ש ז"ל. וה"ר יונה ז"ל תירץ בעליותיו כגון שנתרצו לעשות מחיצה סתם דמסתמא לא למחיצה ראשונה נתרצו כיון שמקפידים הם על היזק ראיה עד כאן לשונו. ובהכי מיתרצא נמי קושיא קמייתא דלמעלה מארבע אמות כיון דליכא היזק ראיה לא נתרצו אלא למחיצה ראשונה וזהו שכתב רש"י ז"ל שכבר נתרצו הראשונים בכותל כלומר כותל סתם. ואם תאמר כיון דמשום שנתרצו לעשות כותל סתם מחייבינן ליה אמאי לא תני בונים כדקתני ברישא. יש לומר דאתא לאשמועינן דאפילו לא נתרצו הם מעיקרא כלל אלא הראשונים שבנאוהו כיון דהם באים מכחם מחייבין אותם ואפשר שלזה כוון רש"י ז"ל באמרו שכבר נתרצו הראשונים בכותל. ולשיטת רש"י ז"ל לא דייק שפיר לישנא דנפל שאני דלא הוי כשינויא דגנה שאני דלעיל כי קא משני גנה שאני היינו לומר דבגנה אית בה היזק ראיה בלא נפל אלא משום דבנפל נתרצו בכותל מעיקרא ולעולם ליכא היזק ראיה בנפל. אלא שיש לומר דלעיל כי קא פריך מגנה בעי לאותובי דהיזק ראיה שמיה היזק וכי קא משני גנה שאני אהיזק ראיה דקא פריך הוא דמשני ליה אבל הכא לאו אהיזק ראיה לא שמיה היזק קא פריך ליה אלא אמאי דקאמר לעיל דבחצר בעינן רצו קפריך ליה דהא הכא בחצר גופיה לא קתני רצו. ומשני נפל שאני דבנפל לא בעינן רצו שכבר נתרצו הראשונים וזהו שכתב רש"י ז"ל מחייבים אותו והכא לא קתני רצו וכו' נפל שאני שכבר נתרצו וכו'. ואם תאמר לפירוש רש"י דכי קא משני נפל שאני מוקי לה כשנתרצו לעשות כותל סתם כדכתיבנא לעיל מאי קפריך ודקארי לה וכו' וכי הוה ליה לאסוקי אדעתיה דמתניתין מיירי דוקא כשנתרצו לעשות כותל סתם הא מתניתין סתמא קתני. ומאי משני נמי סיפא אצטריכא ליה וכי משום האי שינויא דחיקא דאית ליה דנפל לאו דוקא ומשום סיפא נקטיה קא פריך לימא דנפל דוקא ולא תיקשי ליה מידי. ויש לומר דמעיקרא כי פריך ודקארי לה כו' לא פריך דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דבנתרצו לעשות כותל סתם קמיירי מתניתין אלא הכי פריך. וכי לא ידע דנפל שאני והיכי הוה מפרש לנפל דמתניתין דמשמע דוקא נפל ומשני דהוי מפרש דהוא הדין נמי מעיקרא והאי דקתני נפל משום סיפא. אבל התוספות פירשה נפל שאני שהורגלו לעשות דבר הצנע בחצר וכו' כדאמרינן בשמעתין היזקא דבית שאני וכי קא פריך ודקארי לה וכו' פירוש פשיטא דנפל שאני ואדרבה היה לו להוכיח וכו'. ומשני סיפא אצטריכא ליה ולא אסיק אדעתיה דנפל שאני שהורגלו לעשות דבר הצנע בחצר וכו' כי היכי דפריך לקמן מהיזק ראיה דבית ולא אסיק אדעתיה דהיזקא דבית שאני. ואם תאמר ולפירוש התוספות מאי קא משני סיפא אצטריכא ליה מארבע אמות ולמעלה הא נמי פשיטא דלמה נחייב לבנות יותר מארבע אמות.

ורבינו יונה והרשב"א ז"ל תירצו דמשום סיפא דסיפא אצטריכא ליה דהיינו סמך לו כותל אחר וכו'. דאשמועינן שאם בנאו אחד מהם לא אמרינן כיון שמתחלה נתרצה לבנות למעלה מארבע אמות השתא נמי שליחותיה עבד וחייב במחצית ההוצאה אלא עד שיגלה דעתו דניחא ליה בהגבהה לא מחייבינן ליה והא דנקט סיפא אצטריכא ליה ומארבע אמות ולמעלה וכו' אדיניה דכולה סיפא סמיך. עד כאן.
אבל הרא"ש ז"ל תירץ דאפילו הורגלו להשתמש תשמיש צנוע מארבע אמות ולמעלה אפילו הכי אין מחייבים אותו לפי שאין כל כך תשמיש קבוע מארבע אמות ולמעלה. עד כאן. ולפירוש רש"י ז"ל לא קשה מידי דאתא לאשמועינן דאפילו נתרצה מעיקרא למעלה מארבע אמות לא מחייבינן ליה. אי נמי יש לומר דסיפא אתא לאשמועינן דאף על גב דמעיקרא כי הוה גבוה למעלה מארבע אמות פותייה נמי הוה טפי כי היכי דליקום והוה אמינא דנהי דלא מחייבינן ליה לבנות למעלה מארבע אמות מכל מקום רוחב הכותל מחויב לעשות כדמעיקרא כי היכי דליבני אידך עילויה מאי דבעי אי בעי לאגבוהי טפי מארבע אמות קמשמע לן דלא מחייבינן ליה כלל מאי דמהני לטפי מארבע אמות ואפשר שלזה כוון רש"י ז"ל דחזר ואמר ואף על פי שהראשון וכו' לא מחייבינן ליה. גליון.
וזה לשון הרב ר' יוסף הלוי ן' מיגש ז"ל נפל שאני. משום דאמר ליה לא דאירנא בהדך אלא כד הוה דאירנא מקמי הכי וכי אמרינן אלא לכתחלה. דאקשינן ודקארי לה אמאי קארי לה כלומר זה התנא ששנה אותה מאי אתא לאשמועינן אי אמרת בשלמא דלא שנא נפל ולא שנא כי אתא לכתחלה למבני כותל מחייבינן להו הא קמשמע לן דהיזק ראיה שמיה היזק אלא אי אמרת דנפל דוקא מאי קמשמע לן פשיטא צריכא למימר דהיכא דהוה בינייהו כותל מקמי הכי ונפל דמחייב לאהדורי. ומפרקינן סיפא אצטריכא ליה מארבע אמות ולמעלה אין מחייבינן אותו סלקא דעתך אמינא מצי אמר ליה לא מהדרנא ליה אלא כי הוה מקמי הכי קא משמע לן דלא. עד כאן לשונו. עיין בחדושי הרמב"ן ז"ל לקמן בפרק לא יחפור דבור המתחיל גירסת רש"י ז"ל אמר לך אביי בא בידים שאני.

בד"ה ה"א במסיפס כו' דהיכי מצי למימר דה"א במסיפס הא שמעינן ליה מסיפא כו' עכ"ל ק"ק דאימא דאשמועינן הכא דבונין באמצע דכה"ג כתבו לקמן למ"ד פלוגתא דאיצטריך למתני הכא באמצע דסד"א דאין לו לבנות בחלקו אלא לסייעו בבנין הכותל ונ"ל דאפשר דדוקא לגבי כותל משום היזק ראייה ה"א הכי דאין לו לבנות בחלקו בשביל היזק ראיית חבירו אבל הכא גבי מסיפס דאינו אלא משום דנתפס כגנב פשיטא הוא דבונה באמצע על מקום שניהם ולמאי שפירשו התוספות לקמן דחולקין משמע באמצע ניחא טפי דה"נ הכא הא תני יחלוקו וק"ל:

בד"ה נפל שאני שהורגלו לעשות דבר הצנע בחצר כו' עכ"ל ולא ניחא להו כפרש"י דהא מדנפל והיה שם כבר כותל אינו מוכרח שנתרצו כבר בכותל דאימא כיון דיש בו דין חלוקה הא' הכניס בתוך שלו ולא דמי לנפל דקתני במתני' דכיון דקתני בה רצו מעיקרא יש לנו לומר דנפל ועדיין אנו זוכרים שהקנו זה לזה כמ"ש התוס' לעיל אבל הכא לא קתני בה רצו וק"ל:

רש"י ד"ה ה"א במסיפס בעלמא מיירי מתניתין דאיהו נמי מחיצת איקרי ורצו דקתני אחלוקה קאי וכשאין בה דין חלוקה וכו'. יש לדקדק יהי כך דנימא דמחיצה הוה מסיפס ומה נפסיד בזה הא השתא בהאי לישנא סבירא ליה דהיזק ראיה לאו שמיה היזק ואין צריך לבנות כותל אלא היכא שנתרצו לעשות כותל וא"כ יהי כך נימא דמתניתין איירי באין בו דין חלוקה ונתרצו לחלוק ואפי' הכי אין צריך לחלוק אלא במחיצת מסיפס בעלמא משום דהיזק ראייה לאו שמיה היזק וי"ל דדין זה היכי שנתרצו לבנות כותל לא הוה ידעינן דאמרינן לקמן בסמוך דאשמועינן תנא דמתניתין דאפי' היכא דקדים חר ורצייה לחברייה אפ"ה בונין הכותל באמצע ולא מצי למימר ליה כי אתרצי לך באוירא בתשמישא לא איתרצי לך קמ"ל ועוד מצינו למימר אפי' דין דהיזק ראייה אי שמיה היזק אי לאו לא הוה ידעינן דבשלמא השתא דקתני כותל וא"כ ע"כ מפרשי' מאי מחיצה גודא דייקינן שפיר ממתני' דהיזק ראייה לא שמיה היזק דטעמא דרצו הא לא רצו אין מחייבין אותו כדקאמר בגמרא אבל אי לא תני כותל והוה מפרשינן דמחיצה דקתני מתני' היינו מסיפס ורצו דקתני אחלוקה קאי לא הוה שמעינן מזה דהיזק ראייה לאו שמיה היזק דנוכל לומר דלעולם היזק ראייה שמיה היזק והא דסגי במתני' במסיפס בעלמא היינו משום דמיירי בחצר שאין בו דין חלוקה ויכול לומר כי אתרצאי לך לחלוק על מנת שלא לעשות כותל אלא מסיפס בעלמא אבל על מנת לעשות כותל לא אתרצאי לך על דרך שכתבו התוס' בד"ה כיון דרצו אבל בעלמא כגון בחצר שיש בו דין חלוקה לעולם אימא לך דכופין זה את זה לבנות כותל דהיזק ראייה שמיה היזק ודו"ק:

מקשין העולם בשמעתין דקאמר סברוה מאי מחיצה גודא וכו' וטעמא דרצו וכו' אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק ומה דייק דלמא אפי' לפי זה דמחיצה הוי גודא אפ"ה לעולם אימא לך היזק ראייה שמיה היזק והא דקתני רצו משום דאיירי בחצר שאין בו דין חלוקה ונקט לה התנא דחצר שאין בו דין חלוקה לרבותא דלא נימא כי איתרצאי לך לעשות גודא היינו מחיצה של נסרים שהיא דקה והיזק ראייה אין בה כדפרש"י או כדי שלא יאמר כי אתרצאי לך לחלוק היינו במסיפס בעלמא דהא קודם חלוקה גם כן היה היזק ראייה קמ"ל מתניתין דבונין הכותל באמצע ר"ל כותל של אבנים וזה אין קושיא כלל דא"כ למה הזכיר התנא גודא כלל נימא השותפים שנתרצו לחלוק בונין את הכותל וכו' בשלמא לפי הא דקא מפרש רש"י בגמ' אהא דקאמר מהו דתימא כי אתרצאי לך באוירא דר"ל כי אתרצאי לך במחיצה דקה וכו' היינו לפי מה דס"ל השתא דהיזק ראייה לא שמיה היזק וביש בו דין חלוקה וקאי רצו אמחיצה ולכך נקט התנא שרצו במחיצה לאשמועינן דאי לאו דרצו אפי' מחיצה דקה של נסרים לא צריך אלא מסיפס בעלמא דהיזק ראייה לא שמיה היזק אבל השתא דרצונך לפרש דס"ל לתנא היזק ראייה שמיה היזק ורצו דקתני קאי אחלוקה משום דאיירי בחצר שאין בו דין חלוקה א"כ למה הזכיר התנא כלל דרצו במחיצה לא הוה ליה למתני אלא דרצו בחלוקה דהא השתא סבירא ליה דמחיצה הוי גודא אלא ודאי למידק דטעמא דרצו במחיצה הא לא רצו אין צריך מחיצה כלל כי אם מסיפס בין יש בו דין חלוקה בין אין בו ולא דמי ג"כ להא דפרש"י אמה דקאמר בגמ' בונין אותו מבעיא ליה ומשני אי קתני אותו הוה אמינא במסיפס בעלמא ופירש רש"י במסיפס בעלמא דאיהו נמי מחיצה אקרי ורצו דקתני אחלוקה וכו' דלא פירש רש"י זה אלא לפי אותו סלקא דעתך דלא קתני הכותל אלא בונין אותו ולהכי אצטריך להזכיר מחיצה כדי למתני בתר הכי בונין אותו וכו' דאמחיצה קאי אבל לפי האמת דקתני בונין את הכותל אם איתא דרצו קאי אחלוקה למה ליה להזכיר בריצוי החלוקה מחיצה כלל ובלאו הכי נראה לי דאין זה קושיא כלל משום דלא פירש רש"י לפי מה דס"ל דמחיצה היינו גודא דהוה סלקא דעתין לומר דהא דקתני רצו קאי אחלוקה ובאין בו דין חלוקה היינו באותו סלקא דעתין דלא הוה קתני כותל אבל לפי האמת דקתני כותל ומחיצה היינו גודא אין לדחוק לפרש דרצו קאי אחלוקה אלא לפרש כפשוטו דרצו קאי אגודא דהיינו כותל וכן משמע מפרש"י עצמו דכתב קמ"ל כותל ורצו דקתני משום כותל וכו' וק"ל וכן נמי אין לפרש דאיירי ביש בו דין חלוקה ולעולם היזק ראייה שמיה היזק ומחיצה היינו גודא והא דקתני רצו לאשמועינן דדוקא היכא דנתרצו לעשות גודא דהיינו כותל של אבנים אז בונין הכותל באמצע וכו' אבל כי לא נתרצו אע"ג דהיזק ראייה שמיה היזק לא היה צריך כי אם מחיצה דקה של נסרים דאין בה ג"כ היזק ראייה דזה אינו דא"כ דהיזק ראייה שמיה היזק ולא קאי רצו אלא לומר דנתרצו לעשות גודא דהיינו מחיצה של אבנים א"כ כיון דקתני שרצו לעשות מהיצה דהיינו גודא של אבנים בונין אותו מבעיא ליה בונין הכותל למה לי דהשתא ליכא לתרוצי דאי לא קתני הכותל הוה אמינא דמחיצה היינו מחיצה דקה של נסרים דא"כ בלא רצו נמי כן נ"ל לפי פרש"י ודו"ק אבל לפי סברת התוס' פשיטא שאין מקום לכל קושיות הנ"ל:

תוס' ד"ה וחייב באחריותו וכו' ועוד אי קנס הוא במזיד דוקא היה לו להתחייב. ר"ל אם פרץ הוא בעצמו הגדר במזיד אבל כשנפרץ מאליו לא שייך לקונסו:

ד'"ה הוה אמינא וכו' ובקונטרס פירש דרצו דקתני אחלוקה קאי ותימה דהא אסיק דמחיצה היינו גודא דאי פלוגתא לחצות מבעי ליה וכו'. ואע"ג דגם רש"י פירש דהשתא סבירא ליה דמחיצה היינו גודא אלא שפירש דמסיפס בעלמא נמי מחיצה קרו ליה ורצו דקתני אחלוקה קאי פירוש מן החוץ ואינו פירוש מחיצה דקתני התנא ואם כן לא שייך להקשות לחצות מבעי ליה דזה לא שייך להקשות כשהוא מפרש מחיצה דקתני התנא שהוא פלוגתא מכל מקום י"ל דהכי מקשו התוס' דאם איתא דרצו דקתני אחלוקה קאי לא היה לו להזכיר כלל מחיצה דהוא גודא בענין החלוקה אלא הוה ליה למתני השותפין שרצו לחצות כאשר כתבתי לעיל בפירוש הגמרא:

ד"ה בונין את הכותל באמצע וכו' אבל למאן דאמר פלוגתא אצטריך למימר דסד"א דמשום היזק ראייה יש לו לסייע בבנין הכותל אבל אין לו לבנות בחלקו בשביל כך והא דלא פירש דלפי סברא זו דמחיצה היינו פלוגתא ורצו דקתני אחלוקה ואיירי באין בו דין חלוקה סד"א דמצי למימר כי אתרצאי לחלוק לעשות כותל לא אתרצאי דהמקשה דפריך פשיטא לא פריך דלא ליתני בונין את הכותל אלא דפריך דליתני בונין את הכותל אלא דלא ליתני באמצע ולפי זה יש לפרש דברי התוס' כך דמשום היזק ראייה נתרציתי לבנות הכותל כי הדין נותן כך דכיון דעל ידו יהא חברו ניזק אבל אין לו לבנות בחלקו בשביל כך:

ד"ה תא שמע וכן בגינה לקמן מסקינן וכו'. כתבו זה משום דהוקשה להם מה פשיט מגינה דבסיפא דמתני' נימא דסיפא דמתני' קאי ארישא וכי היכי דרישא איירי דוקא ברצו הכי נמי הסיפא ועוד הא דקתני בסיפא וכן בגינה מקום שנהנו לגדור וכו' דמשמע הא במקום שאין מנהג אין מחייבים אותו א"כ שמע מינה דהיזק ראייה לאו שמיה היזק לכך כתבו לקמן מסקינן וכו':

ד"ה נפל שאני שהורגלו לעשות וכו'. נראה לי דפירשו כן משום דקשה להו על פירוש רש"י דפירש נפל שאני שכבר נתרצו הראשונים בכותל כי מה לו לראשונים ועוד ממ"נ אי אזלינן אחר רצון הראשון אם כן למעלה מד' אמות נמי נחייבו כיון שכותל הראשון היתה למעלה מד' אמות:

ד"ה היזקא דרבים שאני וכו' ורשב"ג אע"ג דלית ליה האי טעמא וכו'. כתבו זה משום דהוקשה להם והא רשב"ג לית ליה טעמא דדחקו דבים ואפי' הכי לא פליג אלא על בית שער אבל בדלת מודה ואם כן ע"כ ס"ל דהיזק ראייה דיחיד שמיה היזק לכך כתבו מכל מקום מרחוק יכולין לראות ר"ל דרבים והוי היזק ראייה דרבים ולכך מודה בדלת:

ד"ה שאני התם וכו' תימה אמאי לא מייתי מדתניא לקמן שתי חצרות וכו'. וליכא למימר דברייתא איירי במסיפס בעלמא ולא בכותל ולעולם היזק ראייה לא שמיה היזק דזה אינו דמסיפס לא הוי אלא לסימן בעלמא שהחצירות הם מחולקים וכיון שהאחד למטה והאחד למעלה אין לך היכר וסימן גדול מזה ומה צריכין עוד לבנות אלא על כרחך בבנין כותל איירי ומשום היזק ראייה וק"ל:

בתוס' בד"ה ה"א במסיפס כו' ובקונטרס פי' כו' ותימה דהא אסיק דמחיצה היינו גודא דאי פלוגתא לחצות מבעיא ליה ועוד כו' הא שמעינן ליה מסיפא כו' ועוד כו' הא בהדיא קתני במתני' גויל וגזית. ונ"ל דאפשר לתרץ דס"ל לרש"י דהא דאסיק לחצות מבעיא ליה היינו דאף אם קאי רצו אחלוקה (א) כיון דתני כותל בהדיא בונין את הכותל כו' וקמ"ל היזק ראיה שמיה היזק וכיון דרצו בונין בע"כ אז קשה לאיזה צורך אפקה לחלוקה בלשון עשיית מחיצה ולחצות מבעיא ליה. אבל השתא מיירי אי לא תני כותל אלא בונין אותו דקאי אמחיצה הנזכר שפיר יש לפרש כפרש"י דרצו קאי אחלוקה ונקיט לעשות מחיצה במקום לחצות כדי לקצר שוב ולומר בונין אותו דאל"כ אותו אמאי קאי ומ"מ א"ש הלשון דה"ק שרצו לעשות מחיצה בחצר כדי לחלוק החצר וישתמש כל אחד בחלקו ומתחלה כשהקשה לפי' פלוגתא לחצות מבעיא ליה ה"פ למה ליה דנקיט ב"פ מחיצה וכותל דהא לדידך קמ"ל תיכף כשרוצין לחלוק כופין זה את זה לסלק היזק ראיה ולבנות כותל באמצע א"כ למה ליה להזכיר ברישא לעשות מחיצה הול"ל לחצות אבל אי לא תני כותל בהדיא בהכרח היה צריך למיתני לעשות מחיצה ברישא לסיים בונין אותו דאל"כ אהייא קאי אותו. וע"ז הקשה ואלא מאי גודא אותו מבעיא ליה הא נקיט כבר מחיצה שפיר' לדידך גודא ר"ל כותל והו"ל לסיים בונין אותו דהוי קאי אמחיצה שהזכיר כבר ותרתי למה ליה ועל זה השיב אי תני אותו כו' וכפרש"י דרצו אחלוקה קאי כו' וכלומר אי תני אותו ה"א כפי' פלוגתא דאז לא הוי קשה לחצות מבעי ליה דאי לא נקיט לעשות מחיצה היה צריך למיתני בונין הכותל דעכ"פ חד זימנא צריך להזכיר מחיצה או כותל וכמ"ש לעיל לכן קמ"ל כותל כלומר דתני בהדיא בונין הכותל וא"כ ליכא למטעי כפי' דידך פלוגתא דא"כ לחצות מבעיא ליה וק"ל. וחריף. וב' קושיות האחרונים של תוס' י"ל דרש"י נמי ס"ל במסיפס (בעלמא) דהכא [בסיפא דגויל וגזית] ר"ל יותר טוב מסתם מסיפס דהכא קמ"ל שחייב לעשות עמו מסיפס טוב כמנהג המקום מגזית וגויל כו' אלא דס"ל לרש"י דבונין אותו ה"א מסיפס בעלמא ר"ל מסיפס שאינו טוב כדמשמע לשון מסיפס בעלמא דלקמן ודכוליה שמעתיה וכמ"ש התוס' עצמן בדבור זה דלקמן במסיפס בעלמא מיירי באינו טוב כו' רק דתני ליה הכא לאשמעי' דהכל כמנהג המדינה לענין גויל וגזית לכן אינו מפרש דרצו קאי אמסיפס טוב כתוס' דהא קאמר במסיפס בעלמא ולתוס' הרי אינו מסיפס בעלמא שהוא סתם מסיפס אלא מסיפס טוב יותר ולכן צריך [רש"י] לפרש דרצו קאי אחלוקה וק"ל: וא"כ שפרש"י מיושב מקושית תוס' קשה ממ"נ איזה פירוש עיקר אי פרש"י קשה למה ליה לשנויי ה"א במסיפס בעלמא אי לפי"ז רצו קאי אחלוקה ואפ"ה לא קשה לחצות מבעיא ליה אי לא תני בונין כותל א"כ הו"ל לשנויי בקיצור אי תני בונין אותו ה"א כפי' פלוגתא (ב) ואשמעי' תנא היזק ראיה שמיה היזק דלא הוי קשה לן לפי"ז לחצות מבעיא ליה להכי תני כותל דאז א"א לפרש פלוגתא משום קושית לחצות מבעיא ליה אלא צ"ל גודא (ג) וקמ"ל היזק ראיה לא שמיה היזק אבל לתוס' מיושב זה דהא ס"ל בהדיא דאף אי לא תני כותל אלא בונין אותו אין לפרש פלוגתא משום קושית לחצות מבעיא ליה כמו שהקשו על פרש"י דהכא דהא אסיק דאין לומר פלוגתא דלחצות מבעיא ליה. ואי פי' תוס' קשה מאי משני ה"א במסיפס טוב מיירי מתני' וע"ז קאי רצו שנתרצו לחלוק במסיפס טוב יותר מסתם מסיפס וקמ"ל משום דרצו בונין אותו הא לא רצו לא משום דהיזק ראיה לא שמיה היזק (ד) הא למ"ד גודא השתא נמי דתני כותל קמשמע לן הא גופא וא"כ מה לי למיתני כותל והקושיא במקומה עומדת [בונין אותו מבעיא ליה] דאלו לרש"י לא קשה מידי די"ל [דה"א] דקמ"ל אם אין בו דין חלוקה ורק רצו לחלוק חולקין במסיפס בעלמא ולא בכותל דמצי למימר כי אתרצאי לחלוק ולא לעשות גודא כדמשני לקמן ביש ספרים ובתוס' בד"ה וכיון דרצו כו' דלמ"ד פלוגתא קמ"ל מתני' דמיירי באין בו דין חלוקה דלא מצי למימר הכי [ולכך אי הוי תני בונין אותו ה"א דהאמת כן הוא דאף דהיזק ראיה שמיה היזק מ"מ יכול לומר כי אתרצאי כו' וסגי במסיפס] אבל ביש בו דין חלוקה דצריך לחלוק בע"כ מחויב ג"כ לבנות כותל עם חבירו משום היזק ראיה [קמ"ל כותל ורצו אכותל דהיזק ראיה לא שמיה היזק] אבל לתוס' מיירי מתני' ביש בו דין חלוקה ורצו קאי אמסיפס טוב הא לא רצו לא אפילו ביש בו דין חלוקה אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק א"כ למה ליה כותל לאשמעי' היזק ראיה לא שמיה היזק כיון דבבונין אותו נמי שמעי' הך גופא. אלא י"ל דלתוס' הכי משני ה"א במסיפס כו' וקמ"ל דס"ד אמינא דאף דרצו לבנות מסיפס [טוב] וליתן חצי הוצאות מ"מ צריך לכנוס תוך שלו שעל חצי מקום עובי הכותל לא נתרצה קמ"ל בונין אותו באמצע שצריך ליתן גם חצי המקום [והיינו במסיפס דוקא] אבל הוצאות חצי כותל אפילו רצו [לעשות כותל] לא דמצי לומר לא אתרצאי על חצי הוצאות כותל כ"א על המקים מעל חצי הוצאות מש"ה תני כותל וקמ"ל דריצוי קאי על שניהם מקום והוצאות. חצי המקום ודוקא במסיפס שיש הוצאות קטנות. דלעולם סברא דקאי הריצוי טפי על חצי והא דפריך תו באמצע למה לי אע"ג דכבר ידע תי' שיש הפרש בין הוצאות למקום כדמשני באמת הכי (י"ל דתרי מקשנים הם. כן היה במוסגר. ואולי רצה לתרץ כן לכאורה ומסיק לא קשיא מידי) לא קשיא מידי אדרבה מש"ה פריך עכשיו תיכף אחר הך שינויא דלכאורה קושיא זו באמצע פשיטא הוא שלא במקומו. אלא כיון דאמרת ה"א במסיפס כו' אבל כותל אפילו רצו לא דטפי סברא דריצוי קאי אמקום מאהוצאות א"כ השתא דתני כותל דאלמא קאי הריצוי אפילו אהוצאות כ"ש אמקום וא"כ באמצע למה לי והתרצן משני דה"א סברא הפוכה אי לא אשמעי' בהדיא. אבל א"כ קשה מנ"ל למידק לא שמיה היזק מדנקיט רצו דוקא דלמא שמיה היזק ורצו נקיט לגופא דמש"ה בונין באמצע ולא כסברת הס"ד בתשמישתא לא אתרצאי לך (ה) אלא משום דהריצוי לעשות גודא קאי ע"כ אמקום ולא אהוצאות כותל כיון דמיירי מתני' ביש בו דין חלוקה וס"ל היזק ראיה שמיה היזק א"כ אהוצאה לא צריך ריצוי אלא קאי אמקום [וא"כ לגופא לא איצטריך אע"כ למידק רצו דוקא הא לא רצו אין כופין דהיזק ראיה לא שמיה היזק] אבל אין להקשות לתוס' מאי קמ"ל בכותל טפי הא לה"א זו דפי' מחיצה מסיפס [אף השתא דתני כותל אכתי] י"ל שרצו לעשות מסיפס מחייבי' ליה בכותל ולעולם שמיה היזק דהא אין למידק לא שמיה היזק אלא אי פי' מחיצה גודא דהיינו כותל דוקא קשה למה לי רצו אי שמיה היזק אלא לדיוקא דדוקא רצו כו' משא"כ אי רצו בפחות ואפ"ה מחייבינן ליה טפי והיינו בכותל א"כ לגופא אתי דמחייבינן טפי ממה שנתרצו וה"ט משום דהיזק ראיה שמיה היזק. הא בורכתא דאי שמיה היזק למה לי רצו בפחות כלל וה"ל לשנות רצו לחצות אפילו את"ל דאיירי באין בו דין חלוקה אבל [באמת] למ"ד גודא הא מיירי מתני' ביש בו דין חלוקה כפשוטו וא"כ רצו לגמרי למה לי אי ס"ל היזק ראיה שמיה היזק אע"כ לדיוקא אתי וק"ל: <br>כאן חסר עד פרק יש נוחלין

גמרא בונין אה"כ באמצע פשיטא כו'. הנקודות מיותרות כי אין זה פיסקא אלא נקטיה לקושיא כמ"ש התוס':

שם גג הסמוך לחצר חבירו עושין לו כו'. לקמן הגי' עושה וכן נכון דהרי לא קאי אלא על בעל הגג לבד ע"ש ברא"ש:

רש"י ד"ה קידש. לישנא דקרא נקיט פן תוקדש. לכאורה ה"נ להגיה תקדש כדכתיב. ואולי נקיט לישנא דדרשא בקדושין (נ"ו ב) תוקד אש דילפינן מזה דאסור בהנאה:

רש"י ד"ה וטעמא דרצו. ולקמן פריך כשרצו מאי הוה כו'. לפנינו שם לא פריך אלא ללישנא דפלוגתא ע"ש בתוס'. אבל באמת קושיא ראשונה דשם יפול גם ללישנא דגודא:

תד"ה וחייב (בסופו). ועוד כו' במזיד דוקא ה"ל להתחייב. עמש"כ בכלאים פ"ז מ"ה:

תד"ה גנה. וא"ת ולמ"ד כו' דאפי' בחצר כו' כ"ש בגנה. אבל הרא"ש ונ"י כתבו דלמ"ד הז"ר שמיה היזק חצר עדיף מגנה דאפי' במקום שנהגו שלא לגדור מחייבין אותו:

תד"ה הזיקא. ורשב"ג אע"ג כו' מ"מ כו'. לכאורה ה"נ דדלת אינה משום הז"ר אלא משום שמירה דומיא דדלתים לעיר. וי"ל דדעתם ז"ל דא"כ הל"ל גם בריח כמו בעיר. אבל בתוס' הביאוה הרי"ף והרא"ש איתא גם בחצר נגר ומנעול ועי' סמ"ע ר"ס קס"א:

תד"ה שאני. תימה כו'. לכאורה איכא למימר דשם מיירי ברצו:

גמרא סליקא. צ״ל סלקת:

גמרא ודקארי לה. עי' בחדושי הרמב"ן לקמן דף יז ע"ב ד"ה גירסת רש"י:

שם ודקארי לה. כתובות טז ע"א וש"נ:

ה"ז קידש וחייב באחריותו כ' תוס' דלא דמי למטמא דהתם אינו ניכר אם הוכשרו הפירות אע"ג ה"נ אינו ניכר אם רוצה בקיומו י"ל התם חזקת פירות בתחילתן שלא הוכשרו ולא ניכר האיסור כמ"ש הרמב"ם סוף הי' טומאות אוכלין אבל הכא האיסור שהוא העירבב ניכר לפנינו והיתר דהיינו שדעתו לגדור אינו ניכר ע"כ חייב:

ומ"ש תוס' שלא שייך הכא שלא יהא כל א' הולך כיון שגם הוא מפסיד לא תיקשי ממנסך דאוקמי' ספ"ב דחולין [מ"א ע"א] באית לי' שותפות בגוה ומפסיד גם חלקו ואפ"ה קנסינן התם רשע ועע"ז הוא ולא איכפת לי' באיסור של חלקו כי ישתה יין נסיכם משא"כ הכא דאע"ג דנחשד להתעצל לגדור ומקיים כלאים מ"מ לא יאכל ויהנה מכלאים וא"כ מפסיד גם לעצמו. ומ"ש עוד דלא הו"ל למיקנס שוגג היינו למסקנא דש"ס פ' הנזיקין דדוקא בדרבנן קניס ר"מ שוגג אטו מזיד ולא בדאורייתא והכא קיום כלאים איסור דאורייתא הוא והך ברייתא ר"מ הוא כמ"ש תוס' לעיל עיי' [ד"ה כדתניא] וק"ל:

אלמא היזק ראי' לא שמי' היזק הרי"ף בתשובה מוכיח מכאן דאין חזקה מועלת להיזק ראי' ונחלקו בטעם הדבר הרמב"ן בחי' והרא"ש דרמב"ן כ' הטעם משום שהוא היזק גדול ומצוי למימר סבור הייתי שאפשר לסבול וא"א לסבול ולרמב"ן אפי' איכא עדי' שמחלו זה לזה ל"מ והוצרך לדחוק במתני' דלקמן נ"ח ע"ב וחלון צורי יש לו חזקה לא איירינן מחלון המזיק בראי' דלזה לא יועיל חזקה אלא מיירי שיש לו חזקה למחות בחברו שלא יאפיל עליו בבנין כותל זה הוא דעת רמב"ן. ואמנם הרא"ש לא ס"ל הך טעמא אלא משום דשניהם נזיקי' זה מזה אין שתיקתו של אחד מחילה לחבירו דמאי אולמא דהאי מהאי ולק"מ מחלון שאחד ניזק והשני מזיק ולזה יש חזקה מדשתיק בעל החצר ולא מוחה ולפ"ז אי איכא סהדי שמחלו זה לזה מהני ואין להקשות להרא"ש קשי' להרי"ף מה הועיל דאכתי נימא דמשנתינו כשמחלו להדי' ואיכא עדי' וקמ"ל דלא מצי למימר סבור הייתי לקבלו לאפוקי מרמב"ן די"ל דזה כבר מוכח ממשנת חלון צורי דלא מצי למימר סבור הייתי לקבל דלית לי' לרא"ש כרמב"ן דאפשר לפרש המשנה בחלון שאינו מזיק בראי' וכנ"ל וא"כ רמב"ן לשיטתו א"ש וק"ל:

וכ' עוד הרא"ש דלא דמי לקרע כסותי דיכול לחזור בו דהכא מחל לו חיובו בבנין הכותל ע"ש בפנים ולפי"ז י"ל נהי דכיון דאיכא עדי' דמחלו זל"ז ושוב לא מצי לכופו לסייע בבנין הכותל מ"מ אם האחד רוצה לבנות הכותל על הוצאותיו ולכנס בתוך שלו אין אידך יכול למחות ולומר כבר מחלת לי ריוח האויר בחצר ומחלת על היזק ראי' ז"א דהיזק ראי' הוה כקרע כסותי דיכול לחזור בו ועיי' בזה:

אי תני אותו ה"א במסיפס בעלמא עפ"י רש"י וכוונתו מבואר דס"ל ממתני' דלקמן הו"א מסיפס של קנים קמ"ל אפי' אותו מסיפס קטני' שיעשו להכירא בעלמא גם אותן יהי' מגויל וגזית ותו לא קשי' לחצות מיבעי' לי' דשפיר שייך עשי' על מחיצה של מסיפס בשלמא אי תני כותל ע"כ האי מחיצה אפלוגתא בעלמי' קאי והו"ל למיתני' לחצות דלא שייך עשי' על חלוקה אבל אי תנן אותו ומוסב על מחיצה דהיינו מסיפס שהזכיר בתחילת המשנה היינו מסיפס א"כ האי מחיצה היינו עשיית דמסיפס ושייך שפיר לעשות מחיצה ולא לחצות ולק"מ קו' התוס':

מיהו נלע"ד מדחזינא בלישנא בתרא דלא חייש להך שינוי דה"א מסיפס בעלמא ומסיק בקו' א"כ בונין אותו מיבעי לי' ע"כ י"ל דודאי אי ס"ד דמסיפס קטני' בעלמא קאמר אשר א"א בלעדיהם ורק להשמיעינו שיעשה אותם מגויל וגזית לזה לא הי' צריך להאריך במשנתינו שרצו לעשות וכו' וכל האורך הזה למה כאן שא"א בלא מסיפס אלא העיקור דה"א מסיפס בעלמא להיות נתפס כגנב קמ"ל מסיפס גדולי' בעי וכמ"ש תוס' וא"כ י"ל דלישנא בתרא ס"ל בפשיטות כר"נ לקמן דא"א בלי מסיפס עשרה דלא לימא מיצר קאממצירנא וא"כ ממתני' דלקמן דחולקי' נמי ידעי במסיפס עשרה דלא סגי בלא"ה ולאשמועי' דבגויל וגזית כבר כתבתי דמשום הא לא הי' מאריך תנא כל כך אע"כ כותל גמר קאמר וא"כ ליתני אותו זה סברת לישנא בתרא. ואך לישנא קמא לא ס"ל כר"נ דמצי למימר מיצר קאממצירנא וה"א סגי במסיפס קטני' כ"ש קמ"ל מסיפס גבוהים אבל כותל לא הוה ידעינין לכך מיצטרך כותל. והרוחנו בזה ליישב מ"ש הרמב"ם דבגינה סגי במסיפס גבוה עשרה לנתפס כגנב וכ' לחכמי לוניל דשמעתין שקלי' וטרי' הוא אבל באמת לא שייך היזק ראי' בגינה ויבואר לקמן אי"ה. ולהנ"ל א"ש דללישנא קמא דלית לי' כר"נ דמיצר קאממצירנא וסגי במסיפס קטני' מאוד לנתפס כגנב וא"כ גדר דגינה להיזק ראי' אבל למסקנא לל"ב וכר"נ שפיר י"ל גדר דגינה היינו מסיפס גבוה עשרה וכר"נ וק"ל:

והא וכן קתני אגויל וגזית כ' רמב"ם לחכמי לוניל דהא דאסור לעמוד בקמת חבירו מידת חסידות בעלמא הוא דאלת"ה ק' בקעה נמי כק' תוס' וע"כ ליכא היזק ראי' ולא מחייב משום זה לבנות כותל אלא גדר גבוה עשרה למיתפס כגנב וכר"נ. והוסיף נ"י בשמעתין דלהס"ד ה"א וכן בגינה הוה וכן ממש הוצרך לדחוק משום אסור לעמוד הוה היזק ראי' אבל למסקנא וכן קאי אגויל וגזית שוב נימא דסגי במסיפס עשרה. ואסור לעמוד מדת חסידות הוא עי"ש ועדיין לא נתיישב עכ"פ לפי הס"ד תיקשה בקעה נמי ואי כתי' תוס' א"כ לא מוכיח רמב"ם מידי מבקעה וכבר כתבתי לעיל יישוב בעיקור דעת הרמב"ם מ"מ קשה כנ"ל להס"ד תיקשה בקעה נמי וצריך לדחוק דהא בקעה דליכא התחייבו' לבנו' כלל משום הא דאסור לעמוד שהוא מידת חסידות בעלמא לא חייבוהו חכמי' משא"כ גינה דמאחר דנזקקנו לו למסיפס עשרה להתפיס כגנב והואיל ואיכא נמי מידת חסידות שלא לעמוד בקמת חבירו ממילא מחייבי' אותו עד ד"א משא"כ בחצר אי לא רצו דליכא היזק ראי' אפי' ממדת חסידו' אע"ג דצריך לבנו' מסיפס עשרה משום נתפס כגנב מ"מ אי לאו דרצו לא מחייבי' אותו יותר כצ"ל בהס"ד אך למאי דמסיק וכן אגויל אגזית תו לא צריך לדוחק זה כלל ונימא בגינה אין מחייבי' יותר מגדר עשרה שוב מצאתי בראב"ן ק' ע"א שכ"כ וז"ל בגינה איכא תרתי היזק ראי' ושמירת פירות וכו' אבל שדות דליכא אלא היזק ראי' לא קפדי וכו' ע"ש:

מיהו נ"ל דגדר גינה גבוה עשרה נהי דבעי גויל וגזית כמנהג המדינה אבל עכ"פ שיעורא דגויל ששה טפחי' וכן כולם אינו אלא לכותל גבוה ד"א. אבל גבוה עשרה טפחי' משערי' לפי ערך ופשוט לפע"ד:

נפל שאני עפירש"י ותוס' ומהרש"א. ולא אאריך בזה רק דנראה עיקור דהמקשן גופי' אסיפא סמוך דלמעלה מד' אע"ג שדורות הראשונים נתרצו לבנות בין שניהם בשותפו' מ"מ מדנפול בטול לי' אותו ההתחייבות ואין מחייבי' עתה להגביה למעלה מד' א"כ ברישא למטה מד' נמי אי ס"ד לא שמי' היזק ומרצונם נתרצו ונימא משנפיל בטול לי' אותו ריצוי ואפ"ה מסקי' נפל שאני כפי' התוס' דנהי בדור הראשון הי' רק ריצוי מ"מ אחר שהורגלו לעשות דבר הצנע ה"ל כבית ועתה כופין אותו:

מאי לאו בכותל כ' רמב"ן דהוה ס"ד דאפי' פחות מד' אמות נמי חולקי' במסיפס מיהת וא"כ ביש בו דין חלוקה חולקי' בכותל ומסיק דליתא ע"ש ודוחק שיהי' ס"ד לחלוק בפחות משמנה אמות ולולי דבריו הי' נ"ל מדקדק לשון המשנה ד"א לזה וד"א לזה ולא אמר בקיצור עד שיהא בו ח' אמות אלא מיירי שיש בו ח' אמות ומ"מ אין חולקי' עד שאם אחר בנין הכותל על מקום שניהם ויניכה שיעור ששה טפחי' לגויל וכן לכולם עוד ישאר ד"א לזה וד"א לזה וא"כ מוכח דכותל בעי' ד' למסיפס שהם קנים דקים לא ינוכה משיעור החצר כלום. ומשני במסיפס דגויל וגזית ואינהו נמי בעי שיעורא וכמ"ש לעיל:

ובירושלמי אמשנתינו היך תנינן תמן אין חולקי' וכו' עד שיהי' ד"א לזה וד"א לזה אמרי תמן בשאין שניהם רוצים ברם הכא בשניהם רוצים. ואפי' תימר הכא בשאין שניהם רוצים רצה זה כופי' רצה זה כופי' ע"כ ופי' פני משה דחוק ולפע"ד לפי הנ"ל ק' הירושלמי כיון דתנן שצריך ד"א לזה ולזה ק' הלא ינוכה מקום כותל גויל וגזית ומשני התם בשאינם רוצים והכא בשניהם רוצים במחיצה ואפי' תימא אינם רוצים במחיצה כיון שרצו בפלוגתא שוב וכשרצה זה כופי' חברו כמבואר וק"ל: