דהתם יהודא וגליל פי' בשנים פי' ילפינן שאין שיירות מצויות והקשו בתוספות מ"ש לענין המביא גט ממדינת הים לא"י שא"צ לומר בפני נכתב ובפני נחתם ופי' טעמא לפי שיש עדים מצוים לקיימו. ותרצו דשאני התם לענין גט שהאשה מחזרת בגיטה לקיימא וכיון שכן דיה בעולי רגלים ובבני מתיבתא משא"כ מענין מחאה וחזקה שאין בעל הדבר שואל כלו ואינהו בדידהו ואנן בדידן טרודי ולא חיישינן לאפוקי קלא:

וליתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לויתי ממך וכו' ופרקינן משום דבעי למתני סיפא ואם יש עדים שלוה הימנו אינו נאמן דקי"ל המלוה את חבירו בעדים וכו' דאי לא לתני ומודה לו במנה לויתי ממך בקנין והא דלא קתני לה באומר כך תוך זמנו דהשתא אם יש עדים שלוה ממנו אינו נאמן י"ל דהא נמי פשיטא דלא עביד איניש דפרע בגו זמנו דליכא בסיפא שום רבותא ומכאן דקדק ר' מאיר הנשיא הלוי ז"ל שהגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדים דאי לא לתני מנה גזלתי ופרעתיו לך שהוא נאמן ואם יש עדים שגזל והוא אומר החזרתי אינו נאמן לה והדין דין אמת ונאמן אבל מכאן ראיה דאנן לא פרכינן ולתניי' אלא במלתא דשכיחי ודמיא לכתובה דאיירינן בה לעיל דהוה ליה כתובה אבל בגזל לא פרכינן דליתני כמה שנויי דגזל הכא טפי ממקח וממכר דאיירי בה:

ולתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לאביך [בידי] והאכלתיו פרס שהוא נאמן בלא שבועה וא"ת ומאי קשיא דהא לא מצי למתני סיפא ואם יש עדים שהלוהו אביו אינו נאמן דהא קי"ל דא"צ לפרעו בעדים וי"ל דמ"מ מצי למתני ואם יש עדים שהיה לאביו אצלו פרס אינו נאמן דכיון שהם מעידים שחייב לו פרס בשעת מיתתו כגון שהודה לו בפניהם שוב לא הוי משיב אבידה דהא לא מצי כפר בכל וחייב הוא שבועה כדין מודה במקצת כשזה תובעו בברי:

אליבא דמאן אי אליב' דרבנן הא אמרי' משיב אבידה הוי קשי' לן מאי קאמר דהא כיון דאית בה פלוגת' דרבי אליעזר בן יעקב שמשנתו קב ונקי שפיר מצי למתני דמודה ר' יהושע לר"ג בהא משום דסבר לה כרבנן וי"ל דאין ה"נ והכי דדחי אבל שהסוגי' דניח' ליה טפי למתני מידי דלית ליה פלוגתא ובתוספ' פירשו בענין אחר עוד וזה נכון:

בטוענו קטן פי' בר יעדאי בטענות שמא אפילו לגדול אין נשבעין:

ג"ה אלא הכא בדרבה קמפלגי וכו' פי' רש"י ז"ל אלא לעולם בטוענו קטן להכי קרי ליה בטענות עצמו ודקאמרת דהא תנן אין נשבעין על טענות קטן ההיא בבא בטענות עצמו ומשום דאין נתינות קטן כלום אבל בטענות אביו נשבעין והקשו בתוספות דא"כ כל התירוץ הוא חוץ מן הספר דהא כיון דאוקמינן בטוענו קטן פרכינן מדתנן אין נשבעין על וכו' וא"כ ההיא פירכא הוי לן לפרושי בהדיא לכך פי' הכא בטענות ברי דאלו לקטן אין נשבעין לעולם. וא"ת ובגדול אמאי פליגי בדרבה קמפלגי דאמר רבה מ"ט אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע עיקר הפירוש דנהי דרגלים לדבר לחייבו לשבועה כיון דמודה מ"מ כיון דקי"ל דכופר בכל פטור למה הוא חייב כשמודה במקצת דהא אית ליה מגו ומגו דאוריית' וכ"ת מנ"ל דכופר בכל פטור דדלמ' כי כתיב כי הוא זה היא גופא קמ"ל דאפי' במודה במקצת ישבע משום דכופר בכל נשבע. וי"ל דאיכ' מתני' טובא דתנן הכופר בכל פטור כדאית' במס' שבועות:

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח כלומר וכיון שכן אין כאן מגו דכופר הכל שאין אדם רוצה להעיז פניו לכפור בפני ב"ח וכו' ובכולהו בעי דלודי ליה כלומר וכ"ת שכופר במקצת נמי לימ' שיהא נאמן שלא היה מעיז פנים האי בכולהו בעי דלודי והאי דלא אודי ליה פי' וכיון דמצי למתני בהכי לא חיישינן דמעיז פנים ומיהו אפשר שאין דעתו לכפור על זה אלא כשיצא מב"ד זכאי לא ישתדל עוד לפורעו הלכך אמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי ליה מקודם שיצא מב"ד זכאי הלכך משום דכופר בכל מעיז פנים ומודה במקצת אין מעיז פנים ומפני כן נשבע ולא מהימן במגו מפני שאין אומרים מגו ממעיז לשאינו מעיז להאי מגו כאותו מגו בלא שבועה:

מנה לויתי ממך ופרעתיו לך אין צריך לומר שהוא נאמן שהרי אפילו היו שם עדים נאמן שהמלוה את חברו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ומכל מקום אם אמר מנה גזלתיך והחזרתיו נאמן ואם יש לנגזל עדים שגזלו אינו נאמן שהגזלן אינו נאמן בהחזרתי ושמא תאמר לענין ביאור אם כן היה לו להקשות וליתני מודה ר' יהושע באומר גזלתיך וכו' ואם יש עדים וכו' איפשר שלא רצה לשנות משנתו ברשיעי ומכל מקום יש למדין מכאן שהגזלן נאמן בהחזרתי אחר שלא הקשה לו כן וקושיא חזקה להם בשלישי של בתרא ל"ג ע"ב בענין נסכא דרב אבא וכבר ביארנוה שם:

ונשוב לדברינו והוא שמכל מקום אם אמר מנה לך בידי ופרעתי חמשים ואף הוא טוענו בבריא הכל חייב בשבועה אמר לו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס על זה אמרו חכמים שאדם נשבע על טענת עצמו וכו' כמו שביארנו בשבועות פרק הדיינין אלא שאנו חוזרין וכותבין אותה כאן על הדרך שביארנוה שם אות באות והוא שאמרו שם מ"ב ע"א כיצד מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס נשבע וכגון שזה טוענו בריא כבר ידעתי שכן ולא האכלתו כלום ומאחר שכן אין חלוק בין שזה מקדים לומר מנה לאביך בידי וכו' ובין שזה טוענו בבריא מנה לאבא בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים שבשתיהן נשבע ודבר זה כשהיתום גדול והוא קוראו קטן משום דלגבי מילי דאבוה קטן הוא והוא שהקשו ור' אליעזר לית ליה משיב אבידה פטור שהיה סבור שר' אליעזר אמרה אף בשאין זה משיב לו שכבר ידע בהלואה ושלא האכילו והלא אמרו המוצא מציאה לא ישבע ואף זה הואיל והוא מקדים לומר מנה לאביך בידי בלא תביעתו נאמן הוא על אכילת הפרס ופירשוה בטוענו קטן כלומר שהקטן הרמוז והוא הגדול הבא בטענת אביו הוא טוען תחלה או שזה מקדים והלה חוזר וטוענו מנה לאבא בידך ולא האכלתו כלום שכל זה אינו טענת עצמו אלא טענת אחרים והודאת עצמו כלומר ולמה נחלקו בה חכמים ופירש הכא בדרבה קא מיפלגי כלומר בענין מה שאמר רבה חזקה אין אדם מעיז פניו ולא גרסינן אלא ופירוש הדברים הוא שטעמו של ר' אליעזר הואיל ומה שאמרו במודה מקצת שהוא חייב בשבועה ואינו קרוי משיב אבידה על שאינו כופר בכל משום דאין אדם מעיז הוא ועל כרחו מודה מעתה אף בבנו הואיל ובבריא טוענו אינו מעיז שאין לו עזות להכחיש האמת בפניו כל כך כמלוה עצמו אחר שמכיר בו שהוא יודע בדבר וחכמים היו סוברים שלא אמרו אין אדם מעיז אלא במלוה עצמו אבל בבנו מעיז אף בטוענו בריא מחמת אב וכשאינו מעיז לזה משיב אבידה הוא ואינו נשבע ונמצא לדעת ר' אליעזר בן יעקב שלא נאמר נשבעין לקטן אלא בגדול הבא בטענת אביו אבל קטן ממש בין בטענת עצמו בין בטענת אביו אין נשבעין לו שאין טענתו והודאת אחרים לו כלום וכל שאדם מודה לו השבת אבידה הוא אבל גדול הבא בטענת אביו אם טוען בבריא כגון אמר לי אבא או אני ראיתי נשבעין לו ואם לא טען בבריא השבת אבידה הוא וכדתנן מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא חמשים פטור והעמדנוה בשאינו טוען טענת בריא ולרבנן כל שבא בטענת אביו אף בטענת בריא אין נשבעין לו ואי אפשר לומר שלא חלקו חכמים אלא בקטן הבא בטענת אביו שהרי אמרו במשנה שבועות דף ל"א ע"ב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים חייב מנה לאבא בידך והלה אומר אין לו בידי אלא חמשים פטור ומתניתין ודאי בגדול הואיל ובתחלתה אמרו חייב ואעפ"כ היו סבורים להעמידה על דעת חכמים ובבריא עד שתירצוה לדעת ר' אליעזר ובשאינו בריא ועוד שהרי טעם חכמים מפני שבבנו מעיז אלמא אף בבריא כן:

וגדולי הפוסקים פסקו תחלה כחכמים ובסוף ימיהם חזרו לפסוק כר' אליעזר שמשנתו קב ונקי ומביאים ראיה מפרק כל הנשבעין בסוגיית בין שניהם ולא בין היורשים ואמרו היכי דמי אילימא דאמר מנה לאבא ביד אביך והלה אומר אין לו אלא חמשים מה לי הוא מה לי אבוה כלומר הואיל ובבריא הוא אלא דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא אלמא אף מטענת אב לאב כל שהוא בריא נשבע וכל שכן לאבא בידך ומגיהי הלכותיהם חולקים עליהם לומר שלא נחלקו חכמים לפטור בכל שהתובע טוענו בבריא תחלה שכל שהוא כך אף לרבנן חייב ואותה סוגיא של בין שניהם וכו' מתפרשת בדרך זה אבל כשהנתבע מקדים לו שלום לומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס אע"פ שזה טוענו בבריא לא האכלתו הוא שאמרו חכמים פטור והלכה כדבריהם ואע"פ שנתפרשה שם משנת אבל נשבעין לקטן בבא בטענת אביו ולדעת ר' אליעזר בן יעקב כבר פירשה שמואל שם בסוף הסוגיא לדעת אחרת ר"ל נשבעין לקטן בבא ליפרע מן הקטן וגדולי המפרשים מכריעין בה שאף בתובע תחלה פטרו חכמים בכל שטוען בבריא אמר לי אבא שאין זה קרוי בריא אצלם אבל אם אמר בפני הודית או אני ראיתי אף לרבנן חייב וכן יראה בתלמוד המערב כמו שכתוב בסמוך וסוגיא של בין שניהם מתפרשת כן והלכה כחכמים בזו ויש להקשות לדבריהם שאם כן היאך נדחקו להעמיד משנתנו כר' אליעזר היה להם לפרשה בגדול הבא בטענת אביו וכשזה תובעו תחלה ולדעת גדולי המפרשים שזה תובעו תחלה בפני הודית או אני ראיתי ומכל מקום דבריהם נראין לענין סברא שאף חכמים מודים בזה שבודאי אין אדם מכחיש מה שהוא יודע שחברו ראה או שהוא הודה בפניו:

ומכל מקום לענין פסק נראין דברי גאוני האחרונים לפסוק כר' אליעזר ובכל טענת בריא נשבע וכשיטת פירושם ומכל מקום גדולי הרבנים גורסים אלא בדרבה קא מיפלגי כלומר ולעולם בקטן הבא בטענת אביו הוא ולר' אליעזר חייב הואיל ומכח נתינת אב הוא בא נתינת איש קרינא ביה ולשטה זו ודאי ראוי לפסוק כחכמים שאין להשביע על טענת קטן בשום צד:

ומאחר שפסקנו כר' אליעזר צריך שתדע שכל שאין הבן יודע באותה הלואה לפי טענתו אלא שנשען על הקדמתו של זה שהודהו בלא תביעה ואמר יודע הייתי שאבא הפקיד אצל אחד שבעירך או לאדם אחד ששמו כשמך מנה ואמר לי או ידעתי שלא האכילו כלום ומאחר שאתה אומר שאתה הוא הנפקד אני טוען בבריא שלא האכלתו כלום אף לר' אליעזר הרי זה משיב אבידה ואינו נשבע שהרי המוצא מציאה אע"פ שיכול לומר שתי כיסין קשורין היו ומאחר שמצאת שתיהן מצאת שהרי כיסין אינן מתפרקות זו מזו אינו נשבע ואע"פ שבמסכת ביצה י' ע"ב אמרו כיסין נמי מיעכלי קוטריהו מכל מקום אין זה מצוי וכן אע"פ שאפשר שאחר מצאן והתיר הקשור ונפל אחד מהם מכל מקום אין זה מצוי וכל שאינו מצוי אינו מפקיע הטענה מתורת בריא ואעפ"כ לא ישבע ואפילו בדרך שאין שם הילך כגון שיאמר לא מצאתי אלא אחד ואף זה כבר הוצאתי מה שבו ואשלם לך ואעפ"כ לא ישבע ואין צריך לומר בשוורים קשורים שמתפרקים זה מזה והוא טענת שמא כמו שהתבאר במסכת גיטין דף נ"א ע"א ומכל מקום אם אמר שני כיסין קשורין נפלו לי וראיתיך מושך אחת וודאי שתיהן נטלת יראה שלר' אליעזר חייב ויראה שאף לחכמים כן וכדעת גדולי המפרשים ממה שאמרו בתלמוד המערב במסכת גיטין פ"ה ה"ג בענין המוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם אמר לו עומד הייתי בראש גגי וראיתיך מושך שני שוורי לא כי אלא אחד לא בזה תקנו דכותה עומד הייתי על אבא בשעת מיתתו וטענך מנה והודית לא בזה תקנו אלא שיש דוחין דברים אלו שבתלמוד המערב מכח סוגיא זו שהיה לו להעמידה לדעת חכמים ובדרך זה כמו שכתבנו למעלה וכן צריך שתדע שכל שהבן בריא בהלואה ומסתפק בפירעון אף זה משיב אבידה אף לר' אליעזר שכל שאפשר לו לומר בלא בשת שפרע מעיז ומעיז ויש אומרין שכל כפירה אין אדם מעיז בה אע"פ שיכול להכחישה מצד אחר בלא בשת כגון זו שיכחישנו בטענת פירעון הואיל ועקר הטענה והיא ההלואה בוש עליה מלכפרה ונסעדים בה ממקצת דברי גדולי המפרשים ואין הדברים נראין כלל וכן גדולי הרבנים מפרשים טעם אין אדם מעיז מתוך החסד שעשה לו ואין הדברים כלום שהרי בפקדון אין בו חסד ויש בו דין מודה מקצת כמו שביארנו בקמא פרק הגוזל קמא:

ודברי רבה הנזכרים בסוגיא זו יש מפרשים בהם מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ונאמינהו מתוך שאם רצה כפר בכל חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ופרח לו דין מגו ואם תאמר להאמינו בלא שבועה אחר שאין שאין אדם מעיז בכוליה בעי דליכפריה אלא שלא מצא עצמו לכך משום חזקה ומעיז במקצת ואם תאמר שלא להאמינו אף בשבועה שמתוך שחשוד על הממון חשדהו על השבועה שהרי כופר במקצת הוא ודעתו לכפור בכל אלו מצא עצמו מכל מקום אין כפירה זו כפירה המחזקת בשקרות דבכוליה בעי דלודי אלא שכופר דרך השמטה ושמא תאמר אם כן נמתין עד שיהיו לו ולא ישבע הואיל ויוצא זכאי והם שותקים אף הוא שותק שאין אדם מצוי להמציא עצמו לפרוע הקפותיו ואמר רחמנא רמי שבועה עליה וכו':

ויש להקשות על פירוש זה בשתים חדא שרוב גאונים מסכימים שלא נאמר דין מגו לפטור מן השבועה והיאך היה עולה על דעתו לומר שלא נאמינהו בשבועה הואיל וחשוד על הממון ויש כאן דחיה מצד אחר שהרי רבה עיקר טעם הוא שואל למודה מקצת מפני מה הטילה תורה עליו שבועה שלא שאל למה אמרו אלא למה אמרה תורה ואם מתוך הוא בא עליה עד שלא נתגלה לנו טעם השמטה מה כחו של כופר בכל גדול שיעשה עיקר לפטור הודאת מקצת במתוך שלו והרי כח מודה מקצת וכח כופר בכל שניהם שוין ואין הודאת מקצת צריכה ליפטר מכח מתוך של כופר בכל שאלו לא היתה שבועת מודה מקצת נזכרת בתורה אלא שתהא תקנת חכמים ופטור כפירת הכל פשוט מן התורה היה לנו לשאול כן מפני מה תקנו כך והיה לנו לפטרה במתוך שאם רצה כפר בכל אבל מאחר שפטור כפירת הכל ושבועת הודאת מקצת הכל מן התורה מהיכן היה פשוט לנו שיפטר בכפירת הכל שיעשה הוא עקר לפטור במתוך שלו מודה מקצת ורבה ודאי לא שאלה אלא לעיקר טעם של תורה:

אלא כך היא הצעה של שמועה מה נשתנה מודה מקצת מכופר בכל עד שזה פורש לחיוב וזה פורש לפטור והלא אין שנוי טענה ביניהם אלא שזה כופר במנה וזה כופר בחמשים ואדרבה היה לנו לומר שכשמודה מקצת משיב אבידה הוא ויישב את הדברים שכופר בכל דין הוא שיפטר שאין אדם מעיז פניו לכפור בכל וודאי דבריו מכוונין וכשמודה מקצת לא להשבת אבידה אלא להחליש כח העזות שאינו מוצא עצמו לכפור בכל שכבר היה דעתו לכפור בכל אלא שאינו יכול להעיז שמא תאמר להאמינו במקצת שכפר אחר שאין אדם מעיז שכמו שאין אדם מעיז בכלו כך אינו מעיז במקצתו אינו כן שמכיון שהוחלש כח העזות אדם מוצא עצמו לכפור במקצת דרך השמטה ובכלם הוא רוצה להודות אלא שמא יכופנו בדין ואין בידו וכבר ביארנו שם דינין אלו יותר אלא שאין להם צורך בכאן:

וליתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיו לך נאמן. משום דקא בעו למיתנא סופא ואם יש עדים שלוה הימנו והוא אומר פרעתי אינו נאמן דקי"ל המלוה את חבירו בעדי' א"ל לפרעו בעדים:

כתב הרב הנשיא הלוי ר"מ ז"ל מכאן יש להוכיח שאף הגוזל חבירו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים. מדלא קא בעינן וליתני בגזילה ומודה ר"י באומר לחבירו מנה גזלתי ממך ופרעתיו לך שהוא נאמן ואם יש עדים שגזלו הימנו והוא אומ' החזרתיו לך אינו נאמן אלא וודאי דה"ה להאי. ותמה וליתני מודה ר"י באומר לחבירו שדה זו שלך הית' וירדתי בה שלא בתורת מכר וחזרתי ולקחתיה ממך ואכלתיה שני חזק' שהוא נאמן. ואם יש עדים שהיתה שלו וירד בתחלה שלא בתורת מכר אינו נאמן. ותו ק"ל וליתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה נתחייבתי לך והוחזקתי בו כפרן ופרעתיו לך שהוא נאמן. ואם יש עדים שהוחזק בו כפרן אינו נאמן. אי נמי ליתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לויתי ממך והיה זמני לפרעך לזמן פלוני וכבר פרעתיו לך שהוא נאמן. ואם יש עדים שהיה חייב לו והוא אמר פרעתיך תוך זמני אינו נאמן לטעון שפרע קודם זמנו. דקי"ל דלא עביד איניש דפרע תוך זמניה אי נמי ליתני מודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה הלויתני ומחלת אותו אצלי על מנת שאעשה כך וכך וקיימתי תנאי וחובי מחול שהוא נאמן. ואם יש עדים שהלוהו על אותו תנאי והא אומ' קיימתי תנאי אינו נאמן לומ' שקיים תנאי בלא שבועה. ולא מהימן במיגו דיכול לומר פרעת' דהך טענה עדיפא שא"צ להעיז פניו. וקי"ל דכל כי האי מיגו לא מהימן בלא שבועה כמו שכתבתי בבבא קמא ובבבא מציעא ואפשר לומר בקמייתא בהא פשיטא ליה. א"נ בהוחזק כפרן לא קא מיירי ואידך נמי דאי לא קתני. וה"ה לתוך זמן. מיהו מסתברא דשמעינן הינה דקאמרי מקצת רבוותא ז"ל דבקנין אינו יכול לומר פרעתי לית'. דא"כ ליתני בקנין מודה ר"י באומר לחבירו מנה נתחייבתי לך בקנין ופרעתיו לך נאמן. ואם יש עדי' שנתחיי' לו בקנין והוא אומ' פרעתיך אינו נאמן אלא וודאי ליתא. וליתני מודה ר"י באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס נאמן פי' ולפום הא הוה תני סיפא ואם יש עדים שהלוהו אביו אינו נאמן השתא וודאי קס"ד דמקשה דרישא אפילו בטוען נמי אידך ואפ"ה מהימן. ותני סיפא ואם יש עדים אינו נאמן אלמא דווקא בשיש עדים. וכיון דכן קשיא היכי מיתני ליה סיפ'. דכיון דקס"ד השת' דבלא עדי' לא הוי מוד' מקצ' ואפי' בטוענו. כי איכא עדים נמי דעידי דהלואה לא מהני לן מידי דלאו ראי' נינהו לחיובי כלל כיון דקי"ל דיכול לפרעו שלא בעדים. ותירצו בתוספ' דהיינו נמי דאמרינן אליבא דמאן אי אליבא דרבנן הא אמרי משיב אבידה הוי. כלומר ולא מיתניא ליה סיפא דבסיפא אפ' יש עדים שהלוהו אביו נאמן דחשבינן כמשיב אבידה וליתיה. דכיון דהא אמרינן ליה לעיל. הוה ליה למימר השתא ודקארי לי' מאי קארי לי'. ותו דהוה ליה למיתני הכי בהדיא דלא מיתני ליה סיפא. וכ"ת משום אידך דקא מקשה אי רבי אליעזר בן יעקב הא אמר שבועה בעי. וקשיא אפילו רישא. אם כן לימא הכי בהדיא אליבא דמאן אי אליבא דרבנן קשיא סיפא. אי אליבא דרבי אליעזר בן יעקב הא אמר כו' קשיא רישא וסיפא ואפשר דמיתניא ליה סיפא כגון ואם יש עדים על הודאת פיו כגון שיש עידי חיוב במה שהוא מודה שראו שהודה לו כן בשעת מיתה או שהודה לזה שהיה חייב כך לאביו דתו לא מיקרי משיב אבידה ובוודאי דקא מישתבע ואתיא כולה באבוה:

ר' אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבדה פטור. פרש"י ז"ל והא אנן תנן המוצא מציאה הרי זה לא ישבע מפני תיקון העולם. ואינו נכון דהא עלה דמתני' התם בגיטין אמר ר' יצחק שני כיסין קשורין מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד חייב. ומקשינן עליה ממתני' ור' יצחק לית ליה המוציא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם. ומהדרינן הוא דאמר כר' אליעזר בן יעקב. ומקשינן תו ור' אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבידה פטור. ואם איתה מאי קושיא דהיינו דאמרן דר' יצחק דלית ליה המוציא מציאה לא ישבע משום דאמר כר' אליעזר. אלמא דר' אליעזר לית ליה מתני' דהמוציא מציאה. אבל הפירוש הנכון דלאו משום מתני' אתי' על' אלא משום היא גופ' דהא מפשט פשיטא לי' דקיימא לן דמשיב אבדה פטור דהפה שאסר הוא הפה שהתיר הוא והא דאורייתא הוא ולקמן נמי אמרינן דאפי' קרא לא צריך דסברא הוא הוא אסרה והוא שרי לה. והיינו דאמרינן התם ור' יצחק לית לי' המוציא מציאה לא ישבע מפני תיקון עולם. ומהדרינן הוא דאמר כרבי אליעזר דלית ליה מתני'. והדר מקשי' ורבי אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבידה פטור. ולר"א ב"י הוא דקשיא לן אבל לר' יצחק לא. דהא ר'יצחק איירי' בטוענו כדפרי' התם אבל הא דר"א דקס"ד דמיירי בשאינו טוענו קשיא אם כן לית ליה משיב אבידה פטור:

מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע פי' דהא חזינן בכמה מתני' ומתנית' וקיימ' לן וודאי דכופר בכל פטור. ומודה מקצת הטענה חייב. וכיון דכי כופר בכל פטור כשמודה מקצת אמאי חייב. חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. פי' כולה חדא מילתא היא והכי קאמר חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו דהאי בכולי' בעי דלכפרי' אלא שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו וכי תימא כיון שאין אדם מעיז פניו יהא נאמן עליו. האי בכלי בעי דלודי ליה ואשתמוטי הוא דמשתמיט ליה. סבר עד דהוי לי זוזי ופרענ' ליה ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי לי' בכול' שאלו היה יוצא מב"ד זכאי היה מחזיק בטענתו. וכבר פירשתיה במ' גיטין ובבא קמא בס"ד. דר"א סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו אינו מעיז. כלומר אע"פ שאין בו ברי שמכחיש לי אפי' הכי אינו מעיז. ורבנן סברי בו הוא דאינו מעיז דאיהו גופיה קים לי בעובדא ואין אדם מעיז פניו להכחיש את חבירו במה שהל' יודע בין במלו' בין בפקדון אבל בבנו מעיז דלא קים לי' ומדלא העיז משיב אבידה הוא ואיכא דמפרש דהא דמפרשי' פלוגתייהו בדרבה אתיא בטוענו קטן והיינו דקרי ליה ר"א בן יעקב מטענת עצמו ומיהו רבנן אפי' בגדול פליגי והכי דאיק לישנייהו וטעמ' נמי איתיה לגדול כדפרישנא ותו לא מידי:

וז"ל הר"י ז"ל בעליותיו לבתרא הא קמ"ל דסתם יהודה וגליל כשעת חירום דמי ואיכא למידק דהא תנן המביא גט בא"י אינו צריך לומר בפני נכתב ובפני נחתם ואוקימנא טעמא התם משום דמצויין לקיימו דשכיחי שיירתא וי"ל התם בזמן שהיו השיירות מצויות ושהיו ישראל שרויין על אדמתם והכא לאחר מכאן שנתקלקלו המקומות והיינו דקאמר הכא סתם יהודה וגליל כשעת חירום דמי דאלמא משמע דיש זמנים שידוע שאין שם חירום כלל ויש שלום ואז השיירות מצויות ואינו מחוור בעיני דמשנת המביא ומשנתינו זו בזמן אחד נשנו והיאך שנאן רבי סתם זו בזמן אחד וזו בזמן אחר. ויש מפרשים דלגבי גיטין כל מאן דאית לה גיטא לבי דינא קאזלא לקיימו ואינהו דקו במילתא ומשכחי דשכיחי שיירתא קצת עד דמצויין לקיימו על ידי חקירת ב"ד אבל לגבי חזקה כל מאן דאית ליה קרקע במקום אחר לא אזיל לבי דינא לחקור אם בא אדם להודיעו מי עומד בקרקעו וגם המחזיק אינו חוקר אם יש מגיד שיערער אדם עליו. ע"כ:

וז"ל הריטב"א ז"ל דסתם יהודה וגליל כשעת וכו'. פי' לפי שאין שיירות מצויות והקשו בתוספות מאי שנא לענין המביא גט ממדינה למדינה בא"י שאין צ"ל בפני נכתב וכו' ופרישנא טעמא לפי שיש עדים מצוין לקיימו ותירצו דשאני התם לענין גט שהאשה מחזרת בגיטה לקיימו וכיון שכן דייקא בעולי רגלים ובביני מתיבתא מה שאין כן לענין מחאה וחזקה שאין בעל דבר שואל כלום ואינהו בדידהו טרידי ולא חיישי לאפוקי קלא. ע"כ:
וז"ל שיטה ישנה י"ל לענין מחאה צריך שיהיו הולכי דרכים מצויין תמיד כדי שיוכל למחות על ידם ואם יוכלו לומר למחזיק דזימנין שאין השלוחין פנויין לומר למחזיק ופעמים שאינן פנויין כשנוסעים שיוכל בעל השדה להגיד להן מחאתו אבל לענין גיטין אותם הבאים משם לפרקים יכירו חתימות בני העיר שבאו משם ואם תאמר והא אמרינן התם גבי קיום רבא מצריך משכונה לשכונה ומפרש התם משום דבני מחוזא ניידי ובודאי לענין מחאה אמרינן דהוה ליה לממחי אף על גב דניידי והרי לענין קיום החמירו יותר מחזקה י"ל בני מחוזא כיון דניידי אינם מכירין איש חתימת חבירו אבל לענין מחאה הם עצמם יכולים לילך ולמחות ע"כ:

כשעת חירום דמו. כתוב בקונטריסין קשה אמאי לא אוקי ומודה ר' יהושע בדידיה וכגון שברח למקום שהיה חירום ואשמועינן דמשום דהוי חירום לא הויא חזקה וי"ל דענין חירום שמעינן ליה ממתני' דג' ארצות וכו'. ע"כ:

וליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיך וכו'. כתוב בקונטריסין לפי' הקונ' מיושב המגו דהוי מגו דאי הוה שתיק אבל לפי' התוספות דאיירי בתובעו צ"ל מגו שהיה אומר להד"מ וקשה שהיינו מגו שהיה כופר הכל ופשיטא דפטור דהא כופר הכל פטור ונראה לדעת התוספות רוצה לומר מגו שהיה אומר לויתי ממך מנה בעדים אבל המלוה עצמו לא היה לו עדים שהלוהו אלא על פיו של זה שאומר לויתי ממך בעדים מעתה אינו כופר הכל. עוד כתבו הקונטריסין וקשה נימא דאתא לאשמועינן דאין מחזיקין בנכסי קטן מש"ה מודה בשדה זו של אביך ברישא ואם יש עדים בסיפא וי"ל דאי אפשר לומר כן שהרי המקשה ס"ד דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים ולא שמעינן דאין מחזיקין וכו'. ולכך תירץ לו הספר משום דקא בעי למתני סיפא וכו' פי' אתה סובר שהמלוה את חבירו בעדים צריך כו' אינו כן אלא קי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך וכו' אבל מה שאמרו התוספות דאתא לאשמועינן דאין מחזיקין בנכסי קטן היינו אליבא דמ"ד צריך לפורעו וכו' וא"כ לא תוכל לומר דאתא לאשמועינן דאין צריך שהוא אינו סובר כן הילכך הוצרכו התוספות לפרש דאתא לאשמועינן דאין מחזיקין וכו' עכ"ל הקונטריסין ולא ידעתי מה הוא. ואיברא דקושיתם קושיא היא כלפי מאי דכתבו התוספות ז"ל דלא חשיב לה פירכא וכו' וכדבעינן למכתב קמן בס"ד הא ודאי צריך ליישב דאם כן מאי פריך תלמודא ואפשר דלהכי כתב רש"י ז"ל וליתני מנה לויתי ממך. מילתיה דר' יהושע דאשמועינן דמודה היכא דאין שור שחוט לפניך. מאי שנא דאשמעינן בקרקע וכו'. פי' דעיקר מאי דתני הכא דין זה דממונא היינו דבא לאשמועינן דהיכא דאין שור שחוט וכו' דמודה ר' יהושע ומעתה עדיפא טפי לאשמועינן הך מילתא בדידיה אף על גב דבסיפא לא אשמעינן דכותה כולי האי דמה לנו לאשמועינן הכא דאין מחזיקין בנכסי קטן והא הכא לאו היינו דוכתא דחזקות כדי לאשמועינן הך דינא ועיקר מאי דתנא האי דינא היינו משום אין שור שחוט וכדכתיבנא הילכך ליתנייה בדידיה כן נראה לי ועוד נאריך בזה בסמוך בסייעתא דשמיא. ואיכא למידק טובא דמאי פריך אטו לא הוה ידע דפליגי בה אי צריכה לפורעו בעדים אי לאו והא תריצנא לעיל אאידך קושיא משום דקא בעי למתני סיפא וכיון שכן מאי פריך ואי פירכיה היינו למ"ד צריך לפורעו בעדים אם כן מאי משני לה אכתי הקושיא במקומה עומדת דלמ"ד צריך מאי איכא למימר. וכתבו התוספות ז"ל וז"ל וא"ת למ"ד צריך לפורעו בעדים תקשי ליה מתני' דהכא דליתני מנה לך בידי וי"ל דפלוגתא דתנאי היא בפ' שבועת הדיינין ע"כ. ואיכא למידק דמאי קשיא להו לתוספות ז"ל הא ודאי דפלוגתא דתנאי היא ואין להקשות לתנא מהמשנה ואפשר משום דלא ברירא שפיר הך פלוגתא בדברי התנאים דלשמואל לא פליגי תנאי אלא בדקאמר ליה בשעת הלואה אל תפרעני אלא בעדים ורב אחא הוא דפריך התם דילמא בשעת תביעה קאי וכו' וכדאיתא התם לכך הקשו בתוספות דאותו האמורא דס"ל צריך לפורעו בעדים מה יתרץ לקושיא זו דהא לשמואל לא פליגי תנאי בהכי ותירצו דלשמואל אין שום קושיא דהא אין צריך לפורעו בעדים ס"ל כדאיתא התם ומאן דס"ל צריך לפורעו בעדים יפרש כרב אחא דפליגי תנאי בהכי ולא תקשי ליה ממתני' ולא מידי והשתא ניחא דלא הקשו התוספות ז"ל קושיא זו לעיל גבי מחאה משום דההיא פשיטא דהיינו פלוגתא דתנאי וליכא לאקשויי מידי ואין לפרש דקושית התוס' היינו קושיתנו דהמקשן ודאי למ"ד צריך לפורעו בעדים קא פריך דלמאן דאמר אין צריך אין כאן קושיא כלל דהא קתני סיפא אם יש עדים וכו' וכדפריך תלמודא אלא ודאי למ"ד צריך לפורעו וכו' קא פריך וא"כ מאי משני ליה והקי"ל וכו' אכתי תקשי למ"ד צריך וכו' דהא ודאי ליתא דאם זו היא קושיית התוספות ז"ל מאי משני דפלוגתא דתנאי היא ויש לי לפרש דפשיטא ודאי דלמ"ד צריך לפורעו ליכא לשנויי להך פירכא מידי דפלוגתא דתנאי היא וכמו שכתבו התוספות ז"ל דתלמודא אפילו למ"ד אין צריך לפורעו בעדים קא פריך וליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה לויתי וכו' ואם יש עדים והוא אומר פרעתיך אינו נאמן פי' ליתני הכין בקוצר וכדי ליישב למ"ד אין צריך לפורעו וכו' אנן נוקי מתני' כגון דיש עדים דאמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני ובזה יתיישב שפיר וכיון דהכא לאו היינו דוכתא דהני דיני להכי אם תקצר המשנה לא איכפת לן ולא מידי ומשני משום דקא בעי למיתני אם יש עדים וכו' פי' דבעי תנא לפרושי להדיא אם יש עדים שהוא לוה ממנו וכו' וזה לא יתיישב דהא קי"ל אין צריך לפורעו וכו' ולאורוכי התנא בלישנא ולמימר ואם יש עדים ואמר אל תפרעני אלא בפני וכו' הא לאו קושיא היא דאין התנא רוצה להאריך בלשונו וכמו שכתבו התוספות ז"ל כך יש לפרש שמעתין והיינו דהאריך וקאמר משום דקא בעי למיתני אם יש עדים שהוא לוה ממנו וכו' ולא תירץ בקוצר דהא קי"ל דאין צריך לפורעו בעדים כיון דמעיקרא לא פריך אלא למ"ד צריך לפורעו בעדי' כנ"ל ומיהו התוספות ז"ל אינם מפרשים כן אלא דהמקשן ס"ד דצריך לפורעו בעדים וכמו שכתבו הקונטריסין בשם הגיליון וכדכתיבנא לעיל. ותירצו עוד לקושיית' ז"ל דמאן דס"ל צריך לפורעו בעדים לא חשיב לה פירכא הא דפריך תלמודא וליתני מנה לויתי וכו' דניחא ליה לאשמועינן דאין מחזיקין בנכסי קטן ולהאי תירוצא ע"כ יש לך לומר דפריך לה הכא אע"ג דס"ד דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים מ"מ חשיב לה פירכא משום דעיקר מאי דתנא הך דינא הכא היינו משום רישא ללמדך דמודה רבי יהושע היכא דאין שור שחוט שהוא נאמן ולא איכפת לן אי איירי סיפא בדוקא ואי אשמעינן חדושא רבה אי לא ולכך קשיא ליה דליתני בדידיה ומיהו לעיל תריצנא לה משום דבעי למיתנא סיפא וכו' משום דלא משייכא סיפא כלל דפשיטא טובא אבל כי תנינן לה הכא בדידיה הא משייכא שפיר סיפא דמתני' והא אשמועינן חדושא מיהא ומעתה קשיא להו לתוספות דא"כ לשיטה זו מאי משני אכתי ליתני ואם יש עדים ואמר לו אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני אינו נאמן דבשלמא לתירוצא קמא של התוספות יש לתרץ דתלמודא הכי פריך וליתני מודה רבי יהושע וכו' ופרעתיו לך שהוא נאמן שהשתא ניחא לן תרתי חדא דאיירי מתני' בדידיה ועוד דאשמועינן סיפא רבותא דהמלוה את חברו בעדים צריך לפורעו בעדים דעדיפא הך רבותא מלאשמועינן אין מחזיקין בנכסי קטן אבל להך תירוצא בתרא דלא חשיב לה פירכא כו' וע"כ יש לך לומר דמאן דפריך לה הכא משום דעיקר מאי דבעינן לאשמועינן הכא היינו רישא דמתני' וכדכתיבנא א"כ מאי משני ותירצו התוספות דלא היה רוצה להאריך וקשה דליתני בקוצר ואנן ניקום בהכי ושבקיה למתני' דאיהי תדחוק ותוקי אנפשה וכדכתיבנא לעיל לכך תירצו עוד דמילתא דפשיטא טובא היא כנ"ל. ודע שבתוספות כתיבת יד כתוב וז"ל וא"ת למ"ד צריך לפורעו בעדים תקשי ליה מתני' דהכא וי"ל דפליגא וכו' ומה שכתב בדפוס דליתני מנה וכו' הוא טעות. וז"ל הרא"ש ז"ל וא"ת למאן דאמר צריך לפורעו בעדים מאי איכא למימר דפלוגתא היא בפ' שבועת הדיינין וי"ל דאיהו לא חייש לאותה פירכא דהוה פריך וליתני וכו' דעדיפא ליה למיתני אם יש עדים שהיתה של אביו לאשמועינן דאין מחזיקים בנכסי קטן ע"כ. ולשון התוספות ניחא טפי וכדפרישנא לעיל דללשון הרא"ש ז"ל למה למימר דפלוגתא היא וכו' פשיטא דהויא פלוגתא מדקאמר והא קי"ל וכו' ועוד אמאי לא הקשה כן לעיל:
ותלמידי הרשב"א ז"ל כתבו ז"ל הא דלא אמרינן הכא הניחא למאן דאית ליה אין צריך אלא למאן דס"ל דצריך מאי איכא למימר משום דרבה הוא דהוה ס"ל הכי והדר ביה. ע"כ:

ועוד הקשו הקונטריסין על לשון התוספות דתירצו דלא חשיב לה פירכא וכו'. דלעיל בריש פירקין הקשו התוספות על רש"י ז"ל דהוה ליה למיתני בסיפא ואם תבעו אינו נאמן וקשה נימא דנקט ואם יש עדים לרש"י לאשמועינן דאין מחזיקים בנכסי קטן ותירצו דלפרש"י דאיירי באינו תובעו ע"כ היה צריך לומר ואם אינו תובעו אינו נאמן כדי שתהא סיפא דומיא דרישא. ועוד דאם איתא דנקט סיפא לאשמועינן שאין מחזיקים וכו' א"כ נדקדק להפך דוקא אם יש עדים אינו נאמן אבל אם תבעו נאמן ואינו כן לרש"י ז"ל דאדרבה אינו נאמן וא"כ הוה ליה למימר בסיפא ואם תבעו אינו נאמן אבל על מה שתירצו התוספות דלא חשיב פירכא דניחא ליה לאשמועינן דאין מחזיקי' וכו' התם איירי אפי' בתובעו כמו שמפרשי' התוספות דנאמן במגו. ע"כ בקונטריסין:

וכתוב בשיטה ישנה וז"ל וליתני מודה רבי יהושע באומר מנה וכו'. ואם תאמר רישא גופה הוה מצי לפרוכי דמאי איריא דנאמן משום מגו דמצי למימר לא לויתי כלל והא המלוה את חברו בעדים אין צריך לפורעו בעדים י"ל האי פירכא דרישא ממילא אתיא במאי דפריך בסיפא והרי פירכא זו בכלל זו ע"כ. ובמאי דכתיבנא לעיל ניחא שפיר דאכתי קשיא לתירוץ השיטה דלמה לי למימר משום דקא בעי למיתנא אם יש עדים וכו':

והקשה ר"מ וליתני גזלתיך ופרעתיך נאמן שהפה שאסר וכו'. ואם יש עדים שגזלו ממנו ואמר פרעתיך אינו נאמן כדמוכח בפ' כל הנשבעין וכן בנחבל שאמר חבלתיך ופרעתיך נאמן ותירץ דלא בעי למיתני מילתא דלא שכיח דגזלות וחבלות לא שכיחי ועוד הקשה וליתני האומר לחבירו שכרתיך ונתתי לך שכרך נאמן ואם יש עדים ששכרו אינו נאמן כדאיתא בפרק כל הנשבעין ותירץ דלא פסיקא ליה דכיון דזמנין אפי' יש עדים נאמן כגון עבר זמנו דאז בע"ה עובר בבל תלין. הרא"ש ז"ל:

וז"ל הרשב"א ז"ל יש מרבותינו שדקדקו מכאן מדלא אקשינן וליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו גזלתיך וכו'. דכשם שהמלוה את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים כך הגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ומסתבר לי דאין זו ראיה דאפשר לומר דהגוזל בעדים צריך לפורעו בעדים דבשלמא מלוה לפרעון קיימא אבל גוזל לאו אדעתא דיחזיר הגזל והא דלא אקשי הכא מודה ר' יהושע באומר לחבירו גזלתיך משום דלא בעי למנקט הא דרישא באיסורא כלל דהא אי גזל אפסיל ליה וכי אמר דעבד תשובה אתכשר ליה ואף על גב דאינו נעשה גזלן על פי עצמו ליפסל בעדות מ"מ לא מיתני ליה מתני' אלא בממונא גרידא וכענין שאמרו לקמן גבי הני בבי דמתני' כל הני ל"ל ופרקי' צריכי דאי תנא רישא הו"א כו' תנא הני תרתי כלומר שדה זו וכו' והעדים שאמרו וכו'. משום דממונא אבל אשת איש דאיסור אימא לא צריכא דסדרא דמתני' הכי הוא דאשמועינן זו ואף זו כדאיתא במתני' טובא דאמרי' זו ואף זו קתני וכיון שכן משום צריכות דכולהו בבי דמתני' לא ניחא ליה לאוקמה באיסורא כלל אף על פי שאינו באיסור אשת איש הייתי אומר דהתם נאמנת ונאסרת על פי עצמה וצריך לאשמועינן שהתיר עצמה ע"פ עצמה והכא אין צריך לאשמועינן כלל דהא אינו נפסל על ידי עצמו ואפי' לא חזר והתיר אלא שרצה בממון גרידא. ע"כ:
וכן תירץ אחד מתלמידיו וסדרא דמתני' כך תחילה מוקי לה בממונא גרידא ובתר כן באיסורא ואילו הוה נקיט להא ברישא לא הוה ממונא גרידא דקצת איסור יש כאן כי כשאומר גזלתיך הרי בא לפסול עצמו ואעפ"י שאינו נאמן דאין אדם משים עצמו רשע מ"מ לאו ממונא גרידא הוא. ע"כ:

עוד כתב הרשב"א ז"ל דא"נ י"ל דמדינא בין לוה בעדים בין גזל בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ומיהו תקנת חכמים דאינו נאמן אלא שכנגדו נשבע שבועת המשנה ונוטל דהוה ליה כההיא דתנן אלו נשבעין ונוטלין הנגזל כו'. וכשם שאין הגזלן יכול לומר לא גזלתיך כמה שאתה אומר אלא כך וכך גזלתיך כ"ש שאינו נאמן לומר החזרתי שאילו הי' נאמן לומר החזרתי להימניה במאי דקאמר לא גזלתי אלא כך וכך מגו דאי בעי אמר החזרתי והכא היינו טעמא דלא אקשינן וליתני בגזלן משום דבדינא קא מיירי בתקנתא לא קא מיירי דאי איירי בתקנתא ליתני בדידיה ולימא מודה רבי יהושע באומר לחבירו שכרתיך ונתתי לך שכרך שהוא נאמן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים ששכרו אינו נאמן כדאיתא בריש כל הנשבעין א"נ דלא משמע ליה אינו נאמן כל שכנגדו אינו נוטל אלא בשבועה חמורה ומיהו מההיא דנגזל אין ראיה גמורה שלא יהא נאמן לומר החזרתי לך כדרך שהוא נאמן במלוה דאיכא למימר דהתם בהולך לב"ד בעידיו דאין יכול לומר החזרתי ולא בדיני חזרה ופרעון קא מיירי אלא לאשמועינן דינא דגזלן בזמן שאינו יכול לומר החזרתי וטענתן בגופה של גזלה זה אומר כך וכך גזלתני וזה אומר לא גזלתיך אלא מחציתו או לא כלום דבעלמא נתבע נשבע ונפטר במודה מקצת או פטור לגמרי בכופר בכל ובגזלן עשו תקנה ושכנגדו נשבע ונוטל ותדע לך דהא שכיר אם תובעו שלא בזמנו ואמר לו פרעתיך נאמן א"נ אם שכרו שלא בעדים אפילו בזמנו ואפ"ה פסיק ותני השכיר נשבע ונוטל והא דאמרי' לקמן לעולם ערעור דגזלנות וכגון דקאמרי עדים דעבד תשובה דאלמא בלא עדים אינו נאמן לומר שעשה תשובה כלומר שהשיב את הגזלה אשר גזל ליתא דהתם לאו לאפוקי מיניה גזילה קאמרי' אלא לאכשורי גופיה הוא דאתינן וכיון שכן מספקא לן אי עביד תשובה או לא וזוזי היכא דקיימי לוקמי דלא מפקינן מיניה מספק ופסולא דגופא לא מכשי' מספיקא עד דאתו עדים ואמרי דעבד תשובה ונסכא דר' אבא נמי לא הויא ראיה דהא מהימנינן ליה דקאמר דידי חטפי במגו דאי בעי אמר החזרתי איכא למימר התם כשגזילה קיימת בידו והדבר צריך תלמוד אם הוא נאמן לומר החזרתי אם לא ותמיה לי אכתי אמאי לא אוקמה בדידיה ולימא מודה ר' יהושע באומר לחברו טלית זו שלך היתה שהפקדת אצלי ולקחתיה ממך נאמן ואם יש עדים שהפקידה אצלו אינו נאמן וי"ל דלא תנא אלא כשיש עדים שהיתה שלו לבד ואע"פ שאין יודעין האיך באת לידו אם במכר ואם בשאלה או בשכירות אפ"ה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי אבל הכא אע"פ שיש עדים שהיתה שלו נאמן לומר לקוחה היא בידי דמטלטלי נינהו עד דאיכא עדים שהפקידה אצלו ועוד שבכאן הוא צריך לשתי כתי עדים עדי פקדון והוא דראו עכשיו בעדים וזה נ"ל עיקר ואכתי קשיא לי ליתני בדידיה ובכלים העשוין להשאיל ולהשכיר ומיתני ליה סיפא שפיר דאם יש עדים שהיו שלו אינו נאמן וצל"ע. ע"כ:

וז"ל תלמידי הרב רבינו יונה ז"ל וגבי גזלן אם נאמן לומר פרעתי ביני לבינך אם לא נחלקו חכמי פרובונצ"י וגירונד"א ז"ל מורי הרב רבינו משה בר נחמן מגירונד"א ז"ל אומר דנאמן לומר פרעתי שאעפ"י שגזל שמא עשה תשובה והחזיר והרב רבי' שלמה מן הה"ר ז"ל אומר שאינו נאמן לומר פרעתי מפני שאין לדמותו ללוה כי הלוה כשלוקח בהלואה הוא לוקח לדעת שיחזיר ולפי' אם יש עדים בדבר אין לנו להאמינו כשאומר פרעתי ושאלו לרבינו מאיר הלוי ז"ל והכריע כדברי הרמב"ן ז"ל והביא ראיה מסוגיא זו דאם איתא דגזלן צריך להחזיר בפני עדים הוה ליה למפרך וליתני מודה רבי יהושע באומר מנה גזלתיך וכו'. ומורי הרב רבי יונה ז"ל מעמיד דברי רבו הרב רבי שלמה ז"ל ואומר דמש"ה לא פריך תלמודא ליתני לה בגזלן משום דבעי למיתנא בסיפא ואם יש עדים שגזל ממנו והוא אומר פרעתיך אינו נאמן והוה קשיא ליה לתלמודא פשיטא דלא מהימן דהכי חזינן בכולי סוגיין דמקשה תלמודא פשיטא דלא מהימן וסיוע למילתא מדחזינן שפסלו אותו לעדות ואם איתא דנאמן לומר פרעתי היאך פסלו אותו על הספק כי שמא החזיר ועשה תשובה ומאחר שלא האמינוהו לענין התשובה עד שיעשה תשובה בפני שני חברים הכי נמי יש לנו לחשוב אותו על ענין הפרעון. ועוד דאמרינן בשבועות שהנגזל נשבע ונוטל מתקנת חכמים ואם איתא דנאמן לומר פרעתי מה הועילו חכמים בתקנתם שהרי יכול לומר אמת הוא כדבריך שגזלתי כל מה שאתה אומר שחסרת שהוא חסר מביתך אבל החזרתי לך אלא נראה שאינו נאמן לומר פרעתי ע"כ. ודעת הרא"ה ז"ל כדברי הרמ"ה ז"ל דאף הגוזל את חברו בעדים א"צ להחזיר לו בעדים:
ועוד כתב הרא"ה ז"ל וז"ל ותימה וליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו שלך היתה וירדתי בה שלא בתורת מכר וחזרתי ולקחתיה ממך ואכלתיה שני חזקה שהוא נאמן ואם יש עדים שהיתה שלו וירד בתחילה שלא בתורת מכר אינו נאמן. ותו ק"ל וליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה נתחייבתי לך והוחזקתי בו כפרן ופרעתי לך שהוא נאמן ואם יש עדים שהוחזק כפרן אינו נאמן. א"נ ליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה לויתי ממך והיה זמני לפרעך לזמן פלוני וכבר פרעתיו לך שהוא נאמן ואם יש עדים שהיה חייב לו והוא אומר פרעתיך תוך זמני אינו נאמן לטעון שפרע קודם זמנו דקי"ל דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה. א"נ ליתני מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה הלויתני ומחלת אותו אצלי על מנת שאעשה כך וכך וקיימתי תנאי וחובי מחול שהוא נאמן ואם יש עדים שהלוהו על אותו תנאי אינו נאמן לומר שקיים תנאו בלא שבועה ולא מהימן במגו דיכול לומר פרעתי דהך טענה עדיפא דאין צריך להעיז פניו וקי"ל דכל כי האי מגו לא מהימן בלא שבועה כמו שכתבתי בבבא קמא ובבבא מציעא ואפשר לומר בקמייתא דהא פשיטא ליה א"נ בהוחזק כפרן לא קא מיירי ובאידך נמי דאי, לא קתני וה"ה לתוך זמן מיהו מסתברא דשמעינן מינה דהא דקא אמרי מקצת רבוותא ז"ל דבקנין אינו יכול לומר פרעתי ליתא דאם כן ליתני בקנין מודה רבי יהושע באומר לחבירו מנה נתחייבתי לך בקנין ופרעתיו לך נאמן ואם יש עדים שנתחייב לו בקנין והוא אומר פרעתי אינו נאמן אלא ודאי ליתא. ע"כ לשון הרא"ה ז"ל:
וז"ל הריטב"א ז"ל וליתני מודה רבי יהושע וכו' ופרקי' משום דלא מצי למיתני סיפא אם יש עדים שלוה ממנו אינו נאמן דקי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך וכו' פי' ואפי' לוה ממנו בקנין בפני עדים דאי לא ליתני במודה מנה לויתי ממך בקנין והא דלא קתני לה באומר כך תוך זמנו דהשתא אם יש עדים שלוה אינו נאמן י"ל דהא נמי פשיטא דלא עביד איניש דפרע בגו זמניה וליכא בסיפא שום רבותא ומכאן דקדק הרמ"ה ז"ל שהגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזיר וכו' והדין דין אמת אבל מכאן אין ראיה דאנן לא פרכינן דליתנייה אלא במלוה דשכיחא ודמיא לכתובה דאיירינן בה לעיל דהוה ליה כחוב אבל בגזל לא פרכינן דליתנייה דמאי שיאטיה דגזל הכא טפי ממקח וממכר דאיירי ביה ע"כ:

וליתני מודה וכו'. והאכלתיו פרס שהוא נאמן. פי' נאמן בלא שבועה וא"ת מאי קשיא דהא לא מצי למיתני סיפא ואם יש עדים שהלוהו אביו אינו נאמן דהא קי"ל דאין צריך לפורעו בעדים וי"ל דמ"מ מצי למתני ואם יש עדים שהיה לאביו אצלו פרס אינו נאמן דכיון שהם מעידים שהיה חייב לו פרס בשעת מיתתו בעד שהודה לו בפניהם שוב אין כאן משיב אבדה דהא לא מצי כפר בכל וחייב הוא שבועה כדין מודה מקצת כשזה תובעו בברי. הריטב"א ז"ל:
וז"ל שיטה ישנה וא"ת לישני ליה משום דבעי למיתני בסיפא אם יש עדים שלוה ממנו והוא אומר האכלתיו פרס אינו נאמן והא קי"ל המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ומאי מהני עדי הלואה לענין פרעון והרי טענת פרוע טענה מעלייתא היא היכא דאיכא עדי הלואה וטענה לא לויתי היכא דליכא עידי הלואה י"ל קושיא זו נכללת בכלל מאי דמקשה תלמוד' אלא שרצה לברר הדבר וה"פ אי אליבא דרבנן הא אמרי משיב אבדה הוי ופשיטא דברישא מהימן ובסיפא נמי דאיכא עדי הלואה מהימן ע"כ:
והריטב"א ז"ל כתב עוד וז"ל אליבא דמאן אי אליבא דרבנן הא אמרי משיב אבדה הוי ק"ל מאי קאמר דהא כיון דאית בה פלוגתא דר' אליעזר בן יעקב שמשנתו קב ונקי שפיר מצי למתני דמודה רבי יהושע לר"ג בהא משום דסבר לה כרבנן וי"ל דאה"נ והכא בדחיה כל דהו סגי דניחא ליה טפי למיתני מידי דלית ביה פלוגתא כלל ובתוספות פירשו בע"א עוד וזה נכון ע"כ:
ובפרש"י כתיבת יד נמצא בגליון וז"ל וקשיא לי מפני מה לא אמר כדאמר לעיל משום דקא בעי למיתנא סיפא אם יש עדים שלוה מאביו והוא אומר האכלתיו פרס אינו נאמן ואמאי והקי"ל המלוה את חבירו בעדים אינו צריך לפורעו בעדים מה לי אם אמר פרעתיך כולו מה לי אם אמר פרעתיך חציו בין זה ובין זה אינו צריך לפורעו בעדים ונ"ל משום דה"ל קושיא אחריתי לסלוקי אפי' מקמייתא מ"ש בדאין שור שחוט לפניו הא אמרו רבנן נאמן והקושיא היתה עומדת במקומה כדלעיל מאי שנא האי מגו מהאי מגו מש"ה לא פריך מסיפא וי"ל היינו טעמא דלא מקשי' מסיפא משום דסיפא שפיר קא אתיא כדלעיל ואם יש עדים שהלוה אביו והוא אומר האכלתיו פרס אינו נאמן אלא צריך לישבע דהא מודה מקצת הטענה הוא וכי אמרי' המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים הני מילי כשאומר פרעתיך כולו אבל פרעתיך חציו מודה מקצת הטענה הוא וצריך אני ראיה ברורה בזה הדבר וצריך עיון. ע"כ:

וז"ל הרמב"ן ז"ל ואי רבנן הא אמרי משיב אבדה הוי מפרשים בתוספות דס"ל לרבנן דבנו מעיז אעפ"י שיש עדים שהלוהו אביו מנה לאו הפה שאסר הוא הפה שהתיר הוא אפ"ה נאמן לומר האכלתיו פרס מגו דאי בעי אמר פרעתי הכל לאביך שהרי המלוה את חבירו בעדים וכו'. והכא בעי למתני סיפא ואם יש עדים אינו נאמן ומאי דלא קאמר משום דקבעי למיתני סיפא משום דלר"א בן יעקב רישא גופא קשיא כדפריך ואזיל והוצרכו רבותי לפי' זה משום דדייקי' עלה היכי קס"ד למיתני הכי דהא אפי' בסיפא נאמן משום האי טעמא דכתיבנא ורש"י ז"ל לא פי' כן ולדידי נמי לא ניחא לי לישנא דגמ' ועוד דמאי קס"ד הרי כבר אמרו בסמוך משום דקא בעי למיתני סיפא וכו' ותשובתו בצדה היתה ומה ראית לחזור ולהקשות כן פעם אחרת אבל נ"ל דה"ק ליתני מודה באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס מהימן פי' ואפי' יש עדים שהלוהו ואם יש עדים שהוא חייב לאביו כלומר שהלוהו ולא פרעו והוא אומר פרעתיו לך אינו נאמן אלא נשבע דכיון דקי"ל אינו צריך לפורעו בעדים כל מקום שאין עדים שלא פרעו ליכא עדים קרינא ליה ומפרקינן אי כרבנן הא אמרי משיב אבידה הוי והיכי ליתני נאמן שאפי' במה שהודה אינו אלא משיב אבידה כעין פרש"י ז"ל שסוגייתו נכונה וראיתי לרב יהוסף ז"ל בדבר פי' אחר ואינו נכון. ע"כ. וכבר כתבתי לעיל גבי שור שחוט מה שכתב הרמב"ן ז"ל פי' לפי' רש"י ז"ל בהאי שמעתא עיין עלה:

וז"ל הרא"ה ז"ל וליתני מודה רבי יהושע וכו'. והאכלתיו פרס נאמן פי' ולפום הא הוה תני סיפא ואם יש עדים שהלוהו אביו אינו נאמן והשתא ודאי קס"ד דמקשה דרישא אפי' בטוענו נמי אידך ואפ"ה מהימן מדרהיט ותני סיפא ואם יש עדים אינו נאמן אלמא דוקא כשיש עדים וכיון דכן קשיא היכי מיתני ליה סיפא דכיון דקס"ד השתא דבלא עדים לא הוי מודה מקצת ואפי' בטענה כי איכא עדים דהלואה דאביו הלוהו בעדים לא מהימנו לן מידי דלאו ראיה נינהו לחיובא כלל כיון דקי"ל דיכול לפורעו שלא בעדים ותירצו בתוספות דהיינו נמי דאמרי' אליבא דמאן אי אליבא דרבנן הא אמרי משיב אבידה הוי כלומר ולא מתניא ליה סיפא דבסיפא אפי' יש עדים שהלוהו אביו נאמן דחשבי' ליה כמשיב אבידה. וליתא דכיון דהא אמרי' ליה לעיל הל"ל השתא ודקא ארי לה מאי קארי לה. ותו דה"ל למתני הכי בהדיא דלא מתני לה סיפא וכ"ת משום אידך דקא מקשה אי ראב"י הא אמר שבועה בעי וקשיא אפי' רישא א"כ לימא הכי בהדיא אליבא דמאן אי אליבא דרבנן קשיא סיפא אי אליבא ר"א בן יעקב האמר וכו' קשיא סיפא ורישא ואיפשר דמתניא ליה סיפא כגון ואם יש עדים על הודאת פיו כגון שיש עדי חיוב במה שהוא מודה שראו שהודה לו כן בשעת מיתה או שהודה לזה שהיה חייב כך לאביו דתו לא מיקרי משיב אבידה ובודאי דקא משתבע ואתיא כולה כאבוה. ע"כ:
והרא"ש ז"ל כתב וז"ל אי אליבא דרבנן הא אמרי משיב אבידה הוא ופירש רש"י ז"ל מאי איריא אין תובעו אפילו תובעו נמי וקשה דלוקמיה כי האי גונא ואפי' תובעו ונ"ל דהכי פריך הא אמרי משיב אבידה וכדמסקי' בבנו מעיז הילכך לא הוה מצי למיתני סיפא אם יש עדים שלוה ממנו והוא אומר האכלתיו פרס אינו נאמן דאפילו יש עדים נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל הואיל ובבנו מעיז ע"כ. ויש ליישב פי' רש"י ז"ל דה"ק אי אליבא דרבנן וכו' פי' דהא לא פרכינן דליתני בגונא אחריתי ויאריך בלשונו טפי אלא הכי פרכינן דבכה"ג דקתני ליתני במטלטלי כדי לאשמועינן רבותא ובכה"ג דבעי דליתני לא מצי למתני דמשמע דוקא בדאין הלה תובעו דלישנא הכי משמע לפרש"י וכדכתיבנא לעיל ואילו לרבנן אפי' הלה תובעו ולהאריך ולמתני כדהלה תובעו לא קשיא כלל דאין לו להאריך וכדכתיבנא ועוד דעיקר מתני' אתא לאשמועי' ומודה רבי יהושע וכו' אע"ג דבהאי מגו פליג משום שור שחוט לפניך בהאי מגו מודה משום דאין שור שחוט ובכה"ג דהאכלתיו פרס אין לו ענין לשור שחוט כלל דמטעם משיב אבידה הוא דפטור לרבנן ולא שייך לומר ומודה כלל כנ"ל. וראיתי לאחד מגדולי החכמים שלפנינו שכתב בתשובותיו לתרץ קושיא זו וז"ל ואפשר לתרץ דמאי דרש"י ז"ל כתב ומה אשמועינן רבי יהושע באין שור שחוט וכו' כוונתו על מאי דאתמר ומודה ר' יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך דמשמע ודאי באין הלה תובעו ע"כ. ודבריו סתומים ואפשר דתירוציה כדתריצנא בתירוצא קמא:

וז"ל הרשב"א ז"ל אי אליבא דרבנן וכו'. פרש"י ז"ל הא אמרי משיב אבידה הוי אעפ"י ששור שחוט לפניך כלומר שיש לו תובע ומאי שנא כשאין שור שחוט לפניך דנקט וכבר כתבנו שאין פירושו מחוור בכאן. וי"א אי אליבא דרבנן משיב אבידה הוי ואפי' כשיש עדים שהלוהו אביו וזה מודה לבן במקצתן נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתי הכל לאביך דהא מלוה את חבירו בעדים אין צריך לפורעו בעדים ובבנו מעיז הוא ואפי' אמר הבן עומד הייתי אצל אבא בשעת מיתה כשהודית לו שהיה לו בידך אותו מנה עדיין יכול לומר דהחזיקו בעשיר עשיתי א"כ קשיא סיפא דקתני ואם יש עדים שהלוהו אינו נאמן ואי אליבא דר' אליעזר בן יעקב הא אמר שבועה בעי דלא שנא בו ולא שנא בבנו אינו מעיז וקשיא רישא דקתני נאמן דמשמע נאמן לגמרי ואע"ג דאמרי' בעלמא גבי הנפק דמאי נאמן נאמן בשבועה הכא טפי עדיף ליה למתני מגו דלית ביה שבועה כלל ממגו דאית ביה שבועה ותו ליכא לאקשויי עליה ליתני מגו דלית ביה שבועה וליתני מגו דאית ביה שבועה והיינו דלא אמר הכי משום דבעי למיתני סיפא כדאמר באינך קושיין דאקשי' עד השתא דהכא כולה מתני' קשיתיה סיפא אליבא דרבנן ורישא אליבא דראב"י. ע"כ:

וז"ל שיטה ישנה אי אליבא דראב"י הא שבועה בעי וברישא לא מהימן דמודה מקצת הוא דבבנו נמי אינו מעיז וא"ת לימא ליה דהא דראב"י בדטענו ליה כדמסקי' בסוגיין אבל בדלא טענו ליה מהימן י"ל משום דבעי למיתני סיפא אם יש עדים וכו'. ואם איתא ליתני אם תובעו אינו נאמן ולא הוה צריך למיתני אם יש עדים אבל זה קשה שפי' רש"י ז"ל במשנתינו בדלא טענו ליה מיירי וכי קתני בסיפא אם יש עדים וכו'. ע"כ:

וז"ל הקונטריסין והאכלתיו פרס וכו'. פי' רש"י ז"ל אע"ג דבעלמא מודה מקצת הטענה חייב לישבע הכא כיון שאינו תובעו פטור. למה צריך לפרש זה הדבר ממה נפשך יש לנו מגו דאי הוה שתיק. וי"ל ע"כ פירש"י ז"ל כן משום דאינו נאמן במגו דאי הוה שתיק אלא היכא שבכל טענותיו הוא פטור דבין אם יאמר לא היתה של אבותיך ובין אם יאמר לקחתיה ממנו פטור דכופר הכל הוא ופטור אבל הכא כשטוען ואכלתיו הוא דמחייב עצמו במקצת ה"א כיון דבעלמא מודה במקצת חייב שבועה א"כ הכא לא יהא נאמן במגו דאי הוה שתיק קמ"ל דהכא נמי נאמן ופטור וכיון דאינו תובעו דהוי מגו דאי הוה שתיק, וליתני מודה וכו' מנה לאביך בידי ואכלתיו פרס תימא לפרש"י ז"ל דאיירי באינו תובעו אמאי פריך אי אליבא דרבנן וכו' ליתני בדידיה מנה לך בידי ופרעתיו לך חמישים וכשאינו תובעו דפטור אליבא דכ"ע ומעתה לא יקשה מה שהקשה הספר אי אליבא דרבנן וכו' ובסיפא מיושבת ואם יש עדים אינו נאמן צ"ל אינו נאמן וצריך לישבע דה"ל כאומר לחברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים ועדים מעידים שחייב לו חמשים שצריך לישבע שלא תהיה הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים ויש לומר דאם תובעו אינו נאמן לא היה מיושב לרש"י ז"ל אי הוה בדידיה דלא אמרינן אם תובעו אינו נאמן אלא היכא דאם תובעו ואכתי יש לו מגו ואעפ"כ אינו נאמן כגון כשבא בטענת אביו כיון דבבנו מעיז ומעיז דאז יש לו מגו אבל אי איירי בדידיה דלית ליה מגו דבו אינו מעיז אם כן אם תבעו לית ליה מגו דהא מודה מקצת הוא ועי"ל דלא אפשר לאוקמה בדידיה דאם כן סיפא אינה מיושבת ואם יש עדים וצריך לישבע מטעם שלא תהא הודאת פיו וכו' ואנן בעינן שיהא חייב לפרוע ובלא שבועה דלשון ואם יש עדים אינו נאמן משמע לגמרי וצריך לפרוע ובלא שבועה. ע"כ:
ואני כותב לשון הקונטריסין לחדד התלמידים הגם כי המעמיק בדבריהם רוב דבריהם אין בהן ממש והמקום ידינני לכף זכות כי לאהבתך אני טורח לכתוב באורך:

ורבי אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבידה. פרש"י ז"ל והא תנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם בפ' הניזקין ואיכא למידק עליה מדאמרינן התם במסכת גיטין ור' יצחק לית ליה משיב אבידה לא ישבע מפני תקון העולם ומפרקינן הוא דאמר כראב"י וכו' והדר אקשינן ורבי אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבידה פטור אלמא משיב אבידה דפטור לאו דומיא דמתני' הוא וכ"ת התם ה"ק ורבי אליעזר לית ליה משיב אבידה ומתני' נמי משיב אבידה הוא לאו מילתא היא דהא אמרת לית ליה מתני' וכי היכי דרבי יצחק לית ליה ראב"י נמי לית ליה וכיון דקאמרת לית ליה מתני' מאי קושיא איכא במשיב אבידה אלא ה"פ ור' אליעזר בן יעקב לית ליה משיב אבידה פטור הא ודאי דינא הוא לאפטורי דהא אי בעי לא מחזיר ומגו איכא הכא ומגו דאורייתא הוא כדאמרינן לקמן מנין להפה שאסר הוא הפה שהתיר מן התורה וכו' וההיא סוגיא דהתם הכי מפרשה דתנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תקון העולם מדקא נסיב טעמא משום תקנתא אלמא כשהלה טוענו שני כיסין קשורין מצאת לי עסקינן ואפ"ה פטרת ליה אם כן קשיא לרבי יצחק דמחייב ומפרקינן איהו דאמר כרבי אליעזר דלית ליה האי תקנתא בכה"ג ואקשינן רבי אליעזר לית ליה משיב אבידה פטור כלומר דר' יצחק ניחא כיון שהלה טוענו ברי דין הוא שישבע אלא דר' אליעזר משיב אבידה הוא ודינא הוא דמהימן משום מגו כדאמרן ואוקימנא כדרבה והלשון עצמו מוכיח שזה נקרא משיב אבידה וזה נקרא מוצא מציאה ושם אפרש ועיקר מילתיה דראב"י כתובה בארוכה במסכת שבועות ושם תמצא מפורשת גם מימריה דרבה בס"ד. הרמב"ן ז"ל:

ועוד הקשה הרשב"א ז"ל על פי' רש"י ז"ל דמאי מדתנן המוצא מציאה וכו'. דמשיב אבידה פטור משום מגו ומגו דאורייתא הוא כדאיתא לקמן ומוצא אבידה מדינא חייב אלא שפטרוהו מחמת התקנה. וז"ל הריטב"א ז"ל והקשו בתוספות על פירוש רש"י זכרונו לברכה דמאי קושיא דמוצא מציאה ממש הוא ואפילו כשהוא עצמו טוענו ברי ואמרו כן מפני תקון העולם שאם לא כן אין לך מגביה מציאה לחבירו הקשו על פרש"י ז"ל מההיא דפ' הניזקין ופי' שם כפירושם והכל מתורץ:

בטוענו קטן. הקשה רבי' מאיר ולוקמה דראב"י וכשאין אדם טוענו ואפילו קטן ותירץ דלא הוה מצי למיתני בסיפא אם יש עדים וכו' וכיון שאין אדם תובעו אפי' קטן אם כן משיב אבידה הוא אפילו לראב"י. הרא"ש ז"ל:
וכתב הריטב"א ז"ל בטוענו קטן פי' בברי דאילו בטענת שמא אפילו בגדול אין נשבעין. ע"כ:

ג"ה אלא הכא בדרבה קא מפלגי וכו'. ופרש"י ז"ל אלא לעולם בטוענו קטן ולהכי קרי ליה טענת עצמו ודקאמר והא תנן אין נשבעין על טענת חש"ו ההיא בבא בטענת עצמו ומשום דאין נתינת קטן כלום אבל בטענת אביו נשבעין. והקשו בתוס' שאם כן הוא התירוץ הוא חוץ מן הספר דכי אוקימנא בטוענו קטן פרכינן מדתנן אין נשבעין על טענת חש"ו ואם כן ההיא פירכא הוה לן לפרוקי השתא בהדיא לכך פירשו דלעולם בגדול הבא בטענת ברי דאילו לקטן אין נשבעין לעולם וכ"ת בגדול במאי פליגי בדרבה קא מפלגי. הריטב"א ז"ל:
וז"ל הרשב"א ז"ל ה"ג רש"י ז"ל אלא בדרבה קא מפלגי ופי' אלא בטוענו קטן כדאמרינן מעיקרא ואפ"ה קא מחייב רבי אליעזר דקסבר בין בו בין בבנו אינו מעיז בין בבנו גדול בין בבנו קטן ורבנן סברי אפי' בבנו גדול מעיז וכן דעת הריא"ף ז"ל ואינו מחוור לי לפרש כן לפי גירסא זו אי לא גרסינן אלא אתי שפיר אבל אי גרסינן אלא ה"פ אלא לא פליגי בטוענו גדול אלא בקטן כדאמרן מעיקרא אבל בגדול הבא בטענת ברי כגון שאמר עומד הייתי אצל אבא בשעה שהלווך מנה אפי' לרבנן חייב דאינו מעיז בבנו גדול. וכן דעת הגאונים ז"ל. ובפרק הנזיקין כתבתיה בארוכה בס"ד. ע"כ:
וז"ל שיטה ישנה אלא הכא בדרבה קמפלגי פי' רש"י ז"ל לעולם בטוענו קטן ואף על גב דטענת קטן לית ביה מששא ה"מ כי אתי בטענה דנפשיה אבל כי אתי בטענת אבוה אית ביה מששא דבדרבה פליגי דקס"ד דלרבי אליעזר דבבנו קטן נמי אינו מעיז כיון דאתי בטענת אביו וה"פ פעמים שאדם נשבע על טענה שהיא נחשבת טענת עצמו בבא בטענה דנפשיה ומאי ניהו פעמים שנשבע כגון דאתי בטענת אביו ואמרי רבנן דבטענת אביו נמי פטור דבבנו מעיז כך פירש רש"י ז"ל. וי"מ דבטוענו גדול נמי עסקינן ודקאמרת טענת אחרים הוא ה"פ פעמים שאדם נשבע על מה שנראה לכאורה בטענת עצמו שאינו עזות כל כך כשמעיז בבנו ויכול הוא להעיז בו וקמ"ל דנשבע דבבנו נמי אינו מעיז ופי' פעמים לאפוקי היכא דתבע ליה בשמא דלא משתבע כדאיתא פרק שבועות הדיינין ופי' בדרבה קמפלגי בטעמיה דרבה אי איתיה לההוא טעמא בבנו או לא אבל דכ"ע אית להו דרבה. וי"מ בדרבה פליגי אי איתא לדרבה אי לא דלרבנן דדרשי טעמיה דקרא כדרבה הלכך בבנו מעיז דליתא לטעמא דשאר מודה מקצת בבנו ורבי אליעזר לא דריש טעמיה דקרא הלכך כל מודה מקצת נשבע ול"נ דר' אליעזר סבר וכו' פירושא בעלמא הוא שהכניסוהו בגמ'. ע"כ:

מפני מה אמרה תורה. אין לפרש לפטריה מגו דמצי למכפר דלא אמרי' מגו לאפטורי משבועה אבל יש לפרש לפטריה משום דמשיב אבידה הוא חזקה וכו' ואינו משיב אבידה שאינו יכול לכפור אפי' אם ירצה לכפור דאין אדם מעיז וכו' והפי' הנכון כך הוא מפני מה וכו' פירוש מפני מה מודה מקצת גרוע מכופר בכל ומפרש חזקה וכו' הלכך כופר בכל ודאי קושטא קאמר שאם היתה אמת התביעה לא היה יכול לכפור בה. שיטה ישנה:
וז"ל הריטב"א ז"ל. עיקר הפי' דנהי דרגלים לדבר לחייבו שבועה כיון דמודה מקצת מ"מ כיון דקי"ל דכופר בכל פטור למה הוא חייב כשמודה מקצת דהא אית ליה מגו גמור ומגו דאורייתא וכ"ת מנלן דכופר בכל פטור דדילמא כי כתב כי הוא זה הוא גופא דאפילו מודה מקצת ישבע משום דכופר בכל נשבע. וי"ל דהא איכא מתני' טובא דתנן דכופר בכל פטור כדאיתא במסכת שבועות. חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כלומר וכיון שכן אין כאן מגו דכופר בכל שאין אדם רוצה להעיז פניו לכפור בבעל חובו והיינו דאמרינן והאי בכוליה בעי דליכפריה אלא משום דאין אדם מעיז וכו' ע"כ. וכן פירשו בתוס' והקשו ומנלן דכופר בכל פטור וליכא למימר מדאצטריך קרא לחייב שבועה בעד אחד וכו' ככתוב בתוספות וכתוב בקונטריסין תימא נימא שלא הייתי ר"ל מדאצטריך עד אחד דכופר הכל פטור אלא בו דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אבל בבנו דמעיז ומשום אליבא דרבנן דראב"י הייתי אומר כופר הכל חייב ויש לומר דרבה דאמר לעיל מפני מה אמרה תורה וכו' לא עלה על דעתו עדיין קודם התירוץ של הספר ענין העזה אלא סתם אמר דבריו ואין חילוק בין בו ובין בנו ועי"ל דמדאצטריך עד אחד ילפינן כופר הכל פטור אפילו בבנו דאם אינו ענין לבו עצמו דהא ילפינן ליה מדכתיב מודה מקצת ולא כתיב סתם שבועת ה' תהיה בין שניהם וכתיב מודה מקצת כי הוא זה וגו' ילפינן דכופר הכל פטור ומדאצטריך עד אחד ילפינן דכ"ה פטור אפילו בבנו. עכ"ל הקונטריסין:

והאי בכולי בעי דליכפריה. וכ"ת אם כן מודה מקצת נמי במאי דכפר קושטא קאמר שהרי אינו יכול לכפור מש"ה קאמר האי בכוליה בעי דליכפריה פירוש זה דעתו לכפור בכל ואין בו כח לכפור בכל ואפילו על דעת השמטה ומודה במקצת וכופר במקצת על דעת השמטה ואם תאמר לישני ליה בכל אין יכול לכפור אם התביעה אמת אבל במקצת יכול הוא לכפור יש לומר כיון דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אינו יכול לכפור אפילו מקצת אלא על דעת השמטה ועל דעת השמטה אינו יכול לכפור בכל ואמר רחמנא רמי שבועה עליה וכו' ואין לומר נמתין לו עד דהוה ליה זוזי ויפרע מאחר שלא כפר אלא על דעת השמטה דכיון דמפקת ליה מב"ד זכאי תו לא פרע. שיטה ישנה:

גמ' משום דקא בעי למתני סיפא כו' והא קי"ל המלוה חברו בעדים א"צ כו' ק"ק דארישא גופיה ה"מ לשנויי הכי דלא ה"מ למיתני ומודה ר"י בהכי דלית ביה מגו כלל (א) דבלאו מגו הוא נאמן כיון דקי"ל המלוה חבירו בעדים א"צ כו' ויש ליישב דעיקר מלתיה דר"י משום סיפא דאם יש עדים כו' מתנייה ולכך תני לה בהאי פירקא בתר בבא דהיטמא דאיירי נמי בכה"ג אם יש עדים כו' אבל אי הוה עיקר מלתיה דר"י משום ומודה דקתני ה"ל למתנייה בפרק קמא כיון דאמגו דפרקא קמא קאי ומודה ודו"ק:

בפרש"י בד"ה אליבא כו' דאי כרבנן הא אמרינן אפילו תבעו כו' ומאי אשמועינן ר"י באין שור שחוט אפילו שור כו' עכ"ל כל זה לפי שטתו דלא מודה ר"י אלא באינו תובעו אבל בתובעו אינו נאמן כמ"ש התוס' לעיל בשמו וא"כ ע"כ ר"י לא ס"ל כרבנן דאית להו דאפילו בתובעו פטור משום דהוי כמשיב אבידה והקשה מהרש"ל לפי המסקנא דר"א מודה באינו תובעו דהוי כמשיב אבדה ולא פליג ארבנן אלא בתובעו קטן משום דבבנו נמי אינו מעיז א"כ הדרא קושיין לדוכתין לר"א ה"מ למתני באומר מנה לאביך בידי כו' ובאינו תובעו דפטור משום דהוי כמשיב אבדה כל זה תוכן קושייתו ועיין תירוצו בזה באורך והוא דחוק כי לפי תירוצו ע"כ ר"י דמתני' דלא כר"א ודלא כרבנן דלר"י היכא דאין שור שחוט נאמן לעולם במגו אפילו היכא דטוען אחר כך שכנגדו ברי ולר"א היכא דטוען אח"כ ברי אין חילוק בין תובעו לאינו תובעו ולרבנן לעולם פטור בין תובעו בין אינו תובעו והוי ג' מחלוקות בדבר ואין אלו אלא דברי נביאות לחלק בין טוענו ברי אח"כ לאינו טוען ברי אח"כ ובין טוענו קטן לטוענו גדול ואין להאריך בדחוקיו אבל הנראה לי בזה דודאי התוס' לפי שיטתם דבתובעו נמי מקרי אין שור שחוט ופטור לר"י ע"כ הוצרכו לפרש הא דקאמר ר"י אליבא דרבנן הא אמרי משיב כו' מכח סיפא דאם יש עדים אינו נאמן דחי לה דלא מצי למתני לה דהא לעולם נאמן במגו כו' וסמך התלמוד עצמו בזה הכא אדלעיל דדחי לה נמי מה"ט מכח סיפא דאם יש עדים כו' דנאמן לומר פרעתיו אבל רש"י לפי שיטתו דמחלק לר"י בין תובעו לאינו תובעו קושטא הוא דקאמר דמכח רישא מוכח לה דלא ס"ל כרבנן דאפילו בתובעו הוה משיב אבדה אלא דבמסקנא ס"ל לר"י כר"א ולא מצי למתני ליה משום סיפא דאם יש עדים דלעולם נאמן במגו כו' כמ"ש התוס' לשיטתם אליבא דרבנן וסמך התלמוד עצמו במסקנא אדלעיל דדחי ליה מכח סיפא והדברים ברורים למבין בלי גמגום ודו"ק:

תוס' בד"ה אלא הכא בדרבה כו' ונראה משום דקרי ליה טענת עצמו דחקו להעמיד בטוענו קטן כו' עכ"ל מיהו ודאי לפרש"י נמי מצי למתני פלוגתייהו נמי בגדול אי מעיז בבנו או לא אלא לרבותא נקט קטן דלא הוו רק כעין טענת עצמו אפ"ה משביעין אותו ולא הוי כמשיב אבדה וק"ל:

גמ' אמר רב בטוענו קטן כו'. נ"ב רבים תמהו ושאלו א"כ הדרא קושיא לדוכתא דשפיר הוה מצי למיתני מנה לאביך בידי כו' לר"א דהא לא פליג ר"א אלא בתובעו קטן אבל במשיב ממש מודה בשלמא לפי' התוס' לא קשה מידי דסוף סוף ליהוי קשה משיב אבידה הוא ואיך קתני בסיפא דמתני' ואם יש עדים אינו נאמן דלעולם נאמן במיגו דפרעתי כולו דהא בבנו מעיז אף לר"א כשלא תובעו אבל לפרש"י דלא מפרש הכי אלא משיב אבידה הוא ואפילו בתובעו פטור והשתא אתי שפיר כר"א ודוחק לומר דסתמא דתלמודא דאמרה אי כר"א אמרה בברי ולא לפי האמת דהא האי משא ומתן דשקלי וטרי אליבא דר"א אינה שייכא דווקא לפי הסוגיא דהכא אלא בפני עצמה היא באה לבאר דברי ר"א לפי האמת וא"כ אמאי קאמר תלמודא ואי ר"א הא שבועה בעי דהא לא בעי שבועה כלל באין שור שחוט והנראה בעיני דלא קשה מידי דבודאי מאי דמשני תלמודא דאיירי בתובעו קטן ובא בטענת אביו והוי טענה מעליותא לא הוה פירושו דהוה כטוענו גדול ממש אלא הוה טענה שמזקיקו לישבע שלא יכול לומר לא אשבע עד שיגדל אבל מ"מ חשבי' טענתו כאילו לא טענו מתחלה והוא הודה מתחלה שהוא חייב לאביו והאכילו פרס ואח"כ טוען זה שלא האכלת לאבי כלום דר"א נמי סבר דבעי לישבע ואע"פ שאינו שור שחוט ואינו מודה ר"א דהוי משיב אבידה ממש אלא בלא טענו ברי כלל אף בסוף דומיא דמציאה דכה"ג הוי משיב אבידה ממש אבל כל היכא דטענו ברי לא ס"ל לר"א שום חילוק בין תובעו לאינו תובעו דלא הוי שור שחוט ולעולם הוא נשבע ומתני' משמע היכא דלא הוי שור שחוט לעולם נאמן במיגו אפילו טען אח"כ זה שכנגדו ברי ומש"ה מתיישב שפיר אמאי דחיק לר"א דאיירי בטוענו קטן ולא בטוענו גדול אי בא לאשמועינן דנשבעין על טענת קטן זה אינו תולה בפלוגתא שלו דאף רבנן מודו דנשבעים היכא דלא הוה מיגו אלא בודאי דאתא לאשמועינן דנשבעים אפילו באין שור שחוט כגון טוענו קטן אבל אי איירי בגדול והיכא דלא טענו נוכל לומר דאף בסוף לא טענו ברי וא"כ הוי משיב אבידה ממש ומודה בה ר"א אבל טענו קטן איירי בודאי בטוען ברי וגם כן הוי אינו שור שחוט וגם בסוגיא דהניזקין דמוקי נמי בטוענו קטן ע"כ צ"ל התם דמוקי הכי כדי דליהוי איירי בטענת ברי ולא בלא טוענו כלל דהוי משיב אבידה ממש ודו"ק היטב. (עיין במהרש"א):

רש"י בד"ה אליבא דמאן כו' נאמן ואי כו' הד"א:

תוס' בד"ה אלא הכא כו' לאקשויי ולשנויי כו'. נ"ב פי' כשמקשה לשם אמתני' אבל נשבעין לקטן והאמרת רישא אין נשבעים לחרש שוטה וקטן ומשני רב פפא בטענת אביו כו' הוה ליה לאקשויי סוף סוף האמרת אין נשבעים לקטן ואין חילוק בין בא בטענת עצמו לטענת אביו כאשר פירשו התוס' והוה ליה לשנויי מאי קטן גדול כו' כדמשני שם אח"כ אהא דמסיק אמר רב בטוענו קטן כסוגיא דהכא וק"ל:

בד"ה חזקה אין כו' שעשה לו טובה שהלווהו כו' כצ"ל:

גמ' וליתני ומודה כו' והא קי"ל המלוה את חבירו בעדים וכו'. י"ל דבלאו סיפא לא הוי מ"ל ומודה ר"י דאמגו קאי וכדלעיל הא הכא לאו משום מגו הוא רק שאין צריך לפורעו בעדים אף שיש עדים על ההלואה דהשתא ליכא מגו ואף השור שחוט נמי וכ"ש לפי מ"ש התוס' דהומ"ל בסיפא אם יש עדים וא"ל אל תפרעני רק דלא היה רוצה להאריך וכו' טפי הו"ל לשנויי הכי מרישא כנ"ל (ת) ואפ"ל דברישא י"ל דקאי ומודה ר"י לכל התנאים בין למאן דס"ל צריך לפורעו בעדים או לא מודה ר"י אם אמר מנה לויתי ממך בעדים ופרעתיו דנאמן. למ"ד א"צ לפורעו בעדים נאמן בפשיטות. ואף למ"ד צריך לפורעו בעדים מ"מ נאמן במגו כיון שאין העדים קמן רק הוא טוען כן אבל אם יש עדים כו' לזה תי' דהסיפא אין לה מקום רק דוקא למ"ד צריך לפורעו בעדים אבל למ"ד א"צ נאמן אף ביש עדים וק"ל ועי':

גמ' וליתני ומודה ר"י כו' מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס וכו'. לפי המסקנא [דאיירי ר"א ב"י בתובעו] א"ל [לפי' רש"י דר"י מיירי בלא תובעו] ליתני עדיין מנה לאביך וכו' דלראב"י דוקא בשור שחוט דהיינו בתובעו קטן [לפי' רש"י] או גדול [לפי' תוס'] מחויב שבועה שאינו מעיז אבל בהודאת עצמו בלא תובעו כלל הוי שפיר משיב אבידה ופטור משבועה דא"ל דלמא ר"י ס"ל כרבנן ופטור אפי' בתובעו מטעם מגו דהוי משיב אבידה כ"ש ליתני מודה הכא אפילו בשור שחוט אלא ע"כ צ"ל דכיון דשמעי' לר"י דל"ל מגו במשארסתני כיון דהוי שור שחוט ש"מ דס"ל כראב"י וא"כ קשה וליתני ומודה בכה"ג ואף לכ"ע קשה ליתני בדידיה בלא תובעו ואומר מעצמו מנה לך בידי והאכלתיו פרס נאמן בלא שבועה דאורייתא אף לרבנן דהא ראב"י ס"ל ל"ש בו ול"ש בבנו אינו מעיז ואפ"ה דוקא בתובעו הוא דאינו מעיז אבל בלא תובעו הוי משיב אבידה ונאמן במגו א"כ ליתני בדידיה בלא תובעו אף לרבנן דהא לרבנן הוי טפי משיב אבידה מלר"א מיהו בזה יש לישב קצת דבדידיה כיון דידע מסתמא לעולם מודה מקצת ואינו יכול להעיז ולכפור הכל אבל בבנו דוקא בתובעו דראינו בו שידע במילי דאבוה בהך מלתא א"כ אינו מעיז אבל מסתמא בלא תובעו מהיכא תיתי שידע בו ושפיר יכול להעיז [קשה לראב"י ליתני באינו תובעו באומר מנה לאביך כו'] אבל הנראה בכל זה דאינו קושיא דסיפא דואם היה עדים אין לו מקום וכמ"ש התוס' לשיטתם בתחלה אי אליבא דרבנן וכו' דלא מצי לפרושי כפי' רש"י כיון דאין חילוק בין תובעו או לא לפירושם רק רש"י לפי שיטתו מפרש קושית הגמרא אי כרבנן הא אמרי משיב אבידה כו' טפי בפשיטות בלא סיפא דואם יש עדים ודו"ק:
ומ"ש רש"י אי אליבא דרבנן מאי אשמועי' אין שור שחוט וכו' א"ל מ"מ ליתני רבותא טפי אפילו בשור שחוט רזה לא ס"ל לר"י כדשמעינן ליה במשארסתני נאנסתי וכ"ת ס"ס נקשי [בל"ז] ר"י כמאן ס"ל י"ל כר"א וכ"ת הא ראב"י ס"ל אפילו באין שור שחוט אינו נאמן ודאי לפי המסקנא ניחא דטעמא דראב"י משום דליכא מגו התם כיון שאין יכול להעיז ועוד כיון דאיירי בטוענו קטן היינו שור שחוט אבל בעלמא דאיכא מגו [ואין שור שחוט] מודה ואדרבא אפילו משמע קצת מיניה דבעלמא היכא דאיכא מגו אף בשור שחוט ס"ל דאמרי' מגו דטעמיה הכא דאיכא שור שחוט דהיינו בטוענו קטן משום דליכא מגו שא"י להעיז ולכפור הכל אבל לס"ד דהשתא דע"כ רש"י כתב זה לס"ד דלמסקנא מודה ר"א באינו תובעו דפטור [ק']. וי"ל דס"ל כר"א ולענין לאפטורי משבועה לא ס"ל מגו דהא המקשה מחשב זה לרבותא דמקשה וליתני כו' והאכלתיו פרס קשה מ"ש זה ומודה מן מודה דבמתני' כיון דהכל איירי באביו ולא בדידיה לכן פירש רש"י [בד"ה וניתני כו' ואשמעי' רבותא כו'] דהוי רבותא לפטור משבועה א"כ י"ל דס"ל כראב"י ולא ס"ל הך מגו לפוטרו משבועה במודה מקצת. וק"ק לפי"ז מאי מקשה וראב"י ל"ל משיב אבידה וכו' ופירשו התוס' מכח מגו פריך דלמא לא ס"ל מגו לפטור משבועה ואין זה קושיא דהא רבה קאמר נמי מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע ופירש התוס' יהא נאמן במגו וכו' דבשבועה מן התורה סבירא להו דאמרינן מגו לפטור משבועה [ועיין בחידושי ב"מ]:
והייתי רוצה לפרש לרש"י דה"ק אי כרבנן כו' מאי אשמעי' ר"י כו' לשון זה משמע קצת דמצי ר"י למיסבר כן רק מאי אשמועי' כו' וכ"ת היא גופא קשה ליתני באמת רבותא י"ל דהכא הוי טעמא אחרינא משום דהוי משיב אבידה שמחזיר לו מעות מכיסו שהיה יכול לכפור כי מעיז ומעיז לרבנן משא"כ במגו דבמתניתין וכן כל שאר מגו לא מיקרי משיב אבידה דלאיזה טענה שטוען אין מחזיר לו מאומה ותנא דמתני' בא לאשמועי' דומיא דמגו דל"ל לר"י במשארסתני דהיינו בשור שחוט באותו מגו בעצמו מודה באין שור שחוט דהיינו באומר לחבירו שדה זו וכו' ולקחתיה וכו' אבל לדינא מצי סבר כרבנן וכן במסקנא נמי ס"ל כרבנן ולק"מ ואף אם ס"ל כר"א מ"מ לא תני הך ומודה דפשיטא בלא תובעו דאיכא מגו והוי משיב אבידה ודאי דנאמן וכן בדידיה בלא תובעו נמי כה"ג ודו"ק:
בתד"ה אלא הכא בדרבה וכו' דעיקר התירוץ חסר מן הספר כו'. לכאורה גם הא דקאמר בדרבה קמיפלגי אין בו צורך למתרץ דהול"ל לעולם בטוענו קטן מאי קושיא הא אין נשבעין וכו' בבא בטענת אביו והוי כשאר מודה במקצת דאי לפרושי טעמא דרבנן היאך הבין בלא"ה מ"ט דהא ע"כ בתובעו נמי פטרי כדתנן בשבועות וא"ל דהוי מפרש בטוענו קטן ובטענת עצמו דלית ביה מששא ולהכי פריך וראב"י ל"ל משיב אבידה כו' דהא קאמר מנה לאבא בידך דהיינו בא בטענת אביו וצ"ל דס"ד דס"ל דאין חילוק בין בא בטענת אביו או לא לעולם אין בו מששא אבל השתא דע"כ צ"ל בראב"י הך סברא דיש חילוק אין סברא דליפלגו רבנן עליה בהא ולפי"ז הו"ל לתוס' למימר דאין סברא לומר דפליגי בבא בטענת אביו אבל לא דסברי וכו':

בא"ד וה"ה דמהאי קרא ממעט נתנו כו'. אין זה קושיא כ"כ דבקרא לא כתיב רק כי יתן איש דבשעת נתינה בעי איש אבל לא כתיב תבעו רק הגמ' סיים דבעי' תביעה ונתינה שוין בגדולים דסתמא דמלתא הכי הוא ועיקר קושיא דלא הו"ל להזכיר תביעה והל"ל עד שתהא נתינה בגדול [משמע דאף התביעה בעי בגדול דהיינו טוענו קטן בטענת אביו]:

בא"ד וקשה קצת כו'. ע"ש בגמרא ור"ל דהול"ל כדמשני בבא בטענת אביו דאיירי בגדול ואמאי קרי ליה קטן משום וכו' הניחא לפירש"י נשאר לפי האמת דאיירי בקטן ממש וכ"ת ס"ס המקשה דמקשה אח"כ ארב אמאי קרי ליה קטן כו' אמאי לא מקשה אמתני' י"ל דאותו הסוגיא נלמד מקודם בבית המדרש כדאיתא הכא ובהניזקין רק תלמודא משני הא מני ראב"י הוא כו' דתניא וכו' והוינן וכו' ומסיק בדרבה ובטוענו קטן וה"נ מתני' איירי בטוענו קטן אבל לפירש התוס' שפירשו המסקנא בטוענו גדול הול"ל נמי אמתני' בגדול ובא בטענת אביו ואמאי כו' וק"ל:
בתד"ה מפני מה כו' דאמאי לא מהימן בלא שבועה במגו כו'. וכ"ת גזירת הכתוב הוא דלא אמרינן בהא מגו לז"א או נילף וכו' ומנ"ל לעשות גזירת הכתוב נלמוד מהכא:

בא"ד אלמא בכופר בכל נמי אדם מעיז לכפור דאשתמוטי וכו'. וקשה דמ"מ שפיר קאמר דודאי אי אמרינן מעיז לכפור באמת הו"ל מגו לכפור הכל אבל אין אדם מעיז ברצון רק אשתמוטי ולהכי אמרינן דאין לו מגו דדלמא יש לו מעות כפי מה שמודה ומה שכופר אשתמוטי עד דהו"ל ואח"כ משלם וס"ס אין לפוטרו עתה משבועה במגו דאי בעי כפר דלא מצי למיכפר וק"ל דאין זה קושיא (א) וק"ל:

בא"ד אבל אין לפרש כו'. ומ"מ אף לפי"ז רבה נותן טעם אמודה מקצת נמי דמסיים ובכולה בעי דלודי ודו"ק:

בא"ד וא"ת מנ"ל דכופר הכל כו'. בל"ז הייתי אומר דרבה באמת נותן טעם למה כופר הכל פטור מטעם דאין אדם מעיז אך עתה קשה במקום שיכול להעיז מנ"ל דפטור. אבל לפי"ז הו"ל לסתור הוליכא למימר כן דאצטריך עד א' לחייב במקום שאינו יכול להעיז כמ"ש בחדושי ב"מ ע"ש ואפשר לפרש אך עתה שהפי' מפני מה וכו' להימן במגו ש"מ דכופר הכל יש לו טעם אחר שהוא פטור דהא השתא לא ידע אכתי הטעם דאינו מעיז א"כ מנ"ל כופר הכל פטור אף במקום שאינו יכול להעיז:

בא"ד אלא י"ל דגזירת הכתוב הוא וכו'. ואע"ג דחיובא דכי הוא זה הוא במקום שאינו יכול להעיז וקאי הדיוק הא בכופר הכל ואיני יכול להעיז פטור אבל במקום שיכול להעיז לא נשמע מ"מ גזירת הכתוב סתם הוא דליכא חיובא דשבועה אלא בכי הוא זה:

בא"ד ועוד מודה מקצת יש להשביעו. ר"ל הסברא להשביעו במודה במקצת כיון שחייב לו הממון שהודה וא"כ יש לו חיובא דממון גביה וע"י כן שחייב לו ממון מגלגל עליו חווב שבועה וכו' ודו"ק:
בתד"ה חזקה וכו' אלא אר"ת וכו'. ול"ג אליביה אבל בפקדון מעיז ע"ש בתוס':

רש"י ד"ה נאמן. מדאורייתא בלא שבועה. משמע דמשבועת היסת דרבנן לא מיפטר. וע"כ צ"ל דהלה טוען בברי שלא נפרע דעל טענת שמא אין משביעין. ולכאורה לשיטתו דאינו תובעו טפי ה"ל לפרש דא"צ אפילו שבועת היסת מטעם מיגו. וכ"ה בש"ך בשו"ע סי' פ"ח סל"ב וע"ש בש"ך (וכן אפי' לשיטת התוס' דמיירי כשתבעו. לרב חביבא דמתני להא דר"נ אסיפא בשבועות (ס"ד מ) ופסק שם ר"ת כוותיה) דאילו ליפטור משבועה דאורייתא בלא טעם דמיגו נמי פטור ואפי' תבעו אבל לפ"ז לא א"ש מאי דמשני משום דקבעי למיתני סיפא כו' והא קי"ל כו'. דהא מ"מ משבועת היסת לא מיפטר. אמנם כ"ז אינו לפמ"ש התוס' שם (מו) ד"ה בדרבנן. (ושם הבאתי שכ"ה גם דעת רש"י) דשבועת היסת עדיין לא נתקנה בימי התנאים. והא דלא תני באומר מנה לויתי ממך ופרעתיך חמשים והלה אומר שלא נפרע מאומה שהוא פטור מטעם מיגו ואם יש עדים כו'. דתיפוק ליה דפטור מטעם שקדמה הודאה לתביעה ע"ש בש"ך ס"ק נ"ה ונ"ו ובסי' ע"ה סק"ט:

תד"ה מפני. דהא איצטריך להיכא שמעיד שגנב לו. כצ"ל:

תד"ה חזקה. כגון חזקה שאין האשה מעיזה כו'. לקמן (כב ב):

גמרא וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור.
קשה לי הא מ"מ אין נשבעין על טענת שמא ואף אם טוען אח"כ שידוע לי שלא החזרת כלום לאבי וע"י דבריך שהיה לך מאבי בידך מנה ידוע לי שעדיין אתה חייב לו המנה והוי טענת ברי, הא מ"מ הוי הודאה קודם לתביעה דלא מקרי מודה במקצת כמו שכתב הר"ן (פ"ו דשבועות) וצע"ג:

וליתני מודה ר"י באומר מנה לויתי ממך מה שקשה דלמא מגו דהעזה קמ"ל כבר כתבתי לעיל ע"ש. וכ' שיטה מקובצת דה"פ קו' הש"ס כיון דעיקר מתניתין לא אתי אלא לומר דמודה ר"י לר"ג בהאי מגו והוי רבותא טפי כשמודה בברי וברי ממאי דמודה בברי ושמא. וא"כ נהי דעכ"פ סיפא נמי איצטרך לאשמועינן שום חידוש כי היכי דלא להוי פשיטא לגמרי שלא לצורך. ומשום כן לא תני שדה זו שלך היתה כנ"ל מ"מ אי אשמועינן בסיפא שום חידוש יהי' מה שיהי' רק שלא יהי' פשיטות לגמרי ושלא לצורך הו"ל למיתני אותו שום חידוש כדי שיכול למיתני בברי ושמא דהרי בסיפא לא איכפת לן שאינו ענין לכאן כלל. וזה דלא כמהרש"א שכ' דסיפא עיקר טפי מהרישא. ותמי' עליו ממ"ש תוס' במתניתין ד"ה ומודה ר"י וכו' מדלא נקט אם תובעו וכו' משמע דאין קפידא למתני דווקא ואם יש עדים דומיא דאם יש עדים שיצאת בהינומא כמ"ש מהרש"א. וקו' מהרש"א ישבה מ"ו בהפלאה בפשיטות ע"ש ועמ"ש לקמן בסמוך אי"ה בזה. ונחזור להנ"ל דלפ"ז תינח למאי דקי"ל ברי ושמא לאו ברי עדיף בלא מגו או חזקה א"כ הך סיפא אם יש עדים כ"ע היא דמה"ת יאומן בלא מגו וחזקה. ואין לזה ענין לכאן כלל ושפיר הקשה וליתני מנה לויתי כי מה איכפת לך לאשמועינן דיני חזקה ג' שנים או דינא המלוה חבירו בעדים מה. לי הא או הא ורק אך לאשמועינן רבותא ברישא וא"ש. אמנם. למ"ד ברי ושמא לר"ג ברי עדיף ולחד שיטה אפי' בברי גרוע ושמא טוב ועיין לעיל י"ב ע"ב תוס' ד"ה ר"ה ור"י. א"כ במאי דמיירי מתניתין בברי ושמא דנהי דרבותא דרישא אינה גדולה כ"כ דמועיל מגו בברי ושמא לר' יהושע מ"מ בסיפא אשמועינן רבותא דה"א בברי ושמא ר"ל שאינו יודע אם לקחו מאביו או לא. אע"ג דלית לי' מגו שהרי יש עדים שהי' של אביו וכבר נשמע דבלא מגו טוב לא מועיל לר"י ברי ושמא. מ"מ ה"א כיון דאיכא נמי ג' שנים חזקה מיהת מועיל לר' יהושע קמ"ל כיון שהי' ב' בפני האב וא' בפני הבן אינו מועיל. וזהו רבותא גדולה דהרי לר"ג אפי' בלא חזקה כלל ברי עדיף. ולר' יהודה דפ' חזקת הבתים אפי' שנה א' הוי חזקה אפי' בברי וברי וקמ"ל הכא דר"י מחמיר כ"כ דאפי' בברי ושמא וג' שני חזקה אלא שלא הי' שלשתן בגדלותו של בן אפ"ה אינו מועיל ולק"מ קו' הש"ס. וצ"ל דקו' הש"ס הוא רק להך מ"ד דס"ל לכ"ע לאו ברי עדיף ואין כאן שום רבותא בסיפא דנפקא מינה לפלוגתת ר"ג ור"י. ואה"נ למ"ד ברי עדיף לק"מ קו' הש"ס. וזה יש לכוון במ"ש תוס' בתי' וז"ל א"נ דלא חשיב לי' פירכא דניחא לי' לאשמועינן אין מחזיקין בנכסי קטן עכ"ל ר"ל דהא קו' תוס' הוא למ"ד צריך לפורעו בעדים ומאן דס"ל הכי בשבועות היינו רב יהודא א"ר אסי ור' יהודא ס"ל לעיל י"ב ברי ושמא ברי עדיף ועמ"ש בתוס' ויפה כתבו דהך מ"ד ס"ל דסיפא אתי לאשמועינן דאין מחזיקין בנכסי קטן:

באומר מנה לויתי ממך צל"ע דהא מתניתין קמ"ל אפי' בקרקע דבחזקת בעלים הראשונים קיימת והו"ל כמו חזקת ממון. אפ"ה מועיל מגו למימר היכי דקאי ארעא תיקום משא"כ במנה לויתי שהוא מוחזק פשיטא דמודה ר"י. ועוד אפי' בלא מגו כלל נמי מהימן וכמו שהקשה מהרש"א. וי"ל דכוונת הקו' דליתני סתם מנה לויתי ממך ויכול להיות בשני אופנים א' כפשטי' ואז באמת אין צורך למגו. והשני שאידך מוחזק כגון שיש לו מנה פקדון מזה וכשרצה להחזיר לו פקדונו אומר זה מנה לויתי ממך ופרעתי והלה טוען ידעתי כי מעולם לא פרעתני ונהי דמהלואה לא ידעתי מ"מ לפי דבריך אני מעכב פקדונך וקמ"ל דמהימן להוציא שלו מתחת ידו במגו דאי בעי שתיק לשיטת רש"י. וסיפא אם יש עדים לא מהימן אי מיירי רק מהאי גוונא הנ"ל הוא פשיטא דלא מהימן להוציא פקדונו מת"י כיון שיש עדים שהלוה ממנו והוא אומר לא פרעתני. אלא סיפא קמ"ל דלא מהימן אפי' אם הוא מוחזק צריך לשלם לו משום דהוי ס"ל המלוה בעדים צריך לפורעו בעדים. ויהי' פי' המתניתין כך אם יש לו מגו דשתיק מהימן לעולם אפי' כשאידך מוחזק נאמן במגו להוציא למ"ד מגו להוציא אמרינן וכשאין לו מגו כגון שיש עדים לא מהימן אפי' להחזיק. ועל זה משני הש"ס דז"א כיון דעיקר סיפא לא אתי' אלא לומר דבעדים לא מהימן להחזיק וז"א דקי"ל אין צריך לפורעו בעדים. ובזה מיושב קו' תוס' דמ"ד צריך לפורעו בעדים מצי סבר כמ"ד מגו להוציא לא אמרינן ובלא"ה לק"מ קו' הש"ס. מיהו כל זה לשיטת רש"י דמוקי מתניתין באי בעי שתיק. משא"כ לתוס' דמיירי בתובעו. א"כ מה"ת יאומן ברישא בשאידך מוחזק ואומר אתה חייב לי נגד פקדונך והוא משיבו אותו חוב פרעתיך כבר במגו דאי בעי אמר להד"ם לא לויתי ממך מעולם. מה בכך הא אי נמי הי' אומר כן נמי לא הי' מהימן להוציא פקדונו מידו של זה. ומבואר כאן מ"ש והעלה הש"ך סי' קכ"ו סס"ג ד"ה ויצא לנו:

שהוא נאמן פירש"י מדאורייתא בלא שבועה עכ"ל ר"ל אבל היסת מדרבנן מיהת בעי. וכ"כ דלא נטעה שהוא נאמן בלא היסת במגו דאי בעי שתיק. ואם יש עדים ישבע היסת. דליתא דאפי' אי נימא בזמן המשנה כבר הי' שבועת היסת עמ"ש תוס' בשבועות מ"ו ע"א ד"ה בדרבנן וכו' ע"ש. מ"מ נ"ל דאין זה קו' לאשמועינן מתניתין דלר' יהושע מועיל מגו לפטרו משבועה דרבנן דהשתא אשמועינן רבותא טפי דמועיל מגו לזכותו בקרקע מה שמן התורה לא הי' זוכה בלא מגו וזה פשוט. ובזה מיושב נמי מה שהקשה הרא"ה לינקוט מנה לויתי ממך בהוחזק כפרן על אותו ממון דאינו נאמן פרעתי בלא מגו. או בשכיר דקיי"ל שכיר נשבע ונוטל ואם יש לבעה"ב מגו דלא שכרתיך הבעה"ב מהימן. ולפי הנ"ל לק"מ דכל הני תקנתא דרבנן נינהו ואין זה רבותא דמועיל מגו לאוקמיה אדאורייתא:

משום דקא בעי למיתני סיפא וכו' הקשה הרא"ה להסוברים דהלואה בקנין לא מצי למטען פרעתי והכי קיי"ל כמ"ש הש"ך סי' ע' סק"ד א"כ ליתני לויתי בקנין מהימן פרעתי במגו. אבל אם יש עדים לא מהימן. ולפע"ד למ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דלא אמרינן מגו לאורועי שטרא ה"נ לא אלים מגו לאורועי קנין שהוא כשטר עיין לקמן י"ט ע"א ובתוס' ד"ה טעמא דר"מ ע"ש וא"כ לר' יהושע דקיל לי' מגו בעלמא כ"ע מודים דלית לי' מגו לאורועי שטרא או קנין:

והוא אומר פרעתיו אינו נאמן. יש לעיין אכתי לימא מנה הודיתי לך בעדים ועיינתי בחשבוני ולא לך גבי ולא מידי דבמגו דלהד"ם מהימן ואם יש עדים שהודה לו כן לא מהימן במגו דפרעתי כמ"ש והכריע רמ"א סי' כ"ו סעי' י"ג ע"ש. וי"ל דא"כ ה"א הא אם יש עדים לא מהימן תליא נמי בפלוגתא דר"ג ור"י דלר"י בעי' מגו מעליא באין שור שחוט משו"ה לא מהימן אלא בלהד"ם ולא במגו דפרעתי ובאמת אפי' לר"ג לא מהימן ביש עדים מטעם שכ' הרמ"א שם משום כן לא בעי למתני כן במשנתינו. ובזה מיושב נמי מ"ש בתומים סי' קמ"ו סס"ק ט"ו דליתני שדה זו שלך היתה ולקחתי מפלוני שהי' דר בו יום א' דבמגו דלהד"ם מהימן ואם יש עדים שהי' שלו אע"ג שיש לו מגו מינך זבנתי' לא מהימן. והא"ש דאי הוי תני הכי ה"א דלר' יהושע הא דלא מהני מגו דמינך זבנתי' דהו"ל כאלו שור שחוט לפניך שצריך להשיב לו תשובה משא"כ לר"ג מהימן וזה ליתא עיי' וק"ל:

והא קיי"ל המלוה את חבירו בעדים וכו'. וקשה אכתי לוקמי בתוך זמנו דאין אדם פורע תוך זמנו ובמגו דלהד"ם מהימן. ואי משום דלא אמרינן מגו במקום חזקה א"כ תיפשוט מהכא איבעי' דב"ב ה' ע"ב. וי"ל דליכא למיפשיט מר' יהושע דקיל לי' מגו ואפשר דלדידן דחמור לן מגו אפי' נגד חזקה עיין לקמן י"ט ע"א תוס' ד"ה חזקה וכו':

המלוה את חבירו בעדים. הקשו תוס' לימא באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני. וי"ל דלא הי' רוצה להאריך. ובשיטה מקובצת הקשה דהו"ל למיתני סתמא ונוקמא אנן באומר אל תפרעני. ולפע"ד זה וודאי מילתא דפשיטא הוא אלא כוונתם דבליכא עדים מהימן במגו וביש עדים על הלואה וליכא עדים על התנאי שהתנה אל תפרעני. אע"ג דלדינא מהימן במגו דאי בעי מכחיש התנאי מ"מ לר' יהושע לא מהימן משום דשור שחוט לפניו. ועל זה כתבו דזה הו"ל לפרושי ולא רצה להאריך כ"כ ור"ל דלא הוי דומיא דרישא דיש עדים שיצאת בהינומא שאין כאן אריכות אלא עדי הינומא ותל"מ:

אין צריך לפורעו בעדים. מכאן הוכיחו רמב"ן ורמ"ה דלא כר' יונה ורשב"א דס"ל דגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. דבמלוה עומד לפרעון משא"כ גזילה. דהכא מוכח דליתא. דא"כ אכתי נימא מנה גזלתיך והחזרתיך דמהימן במגו ואם יש עדים לא מהימן. אע"כ מהימן החזרתי. ואפשר י"ל כיון דלענין גזילה לשווי' נפשי' רשע לא מהימן רק פלגינן דבורי' א"כ בקל יש להאמינו במגו שהחזיר ועשה תשובה משא"כ לענין שארי דברים לא הוי ידעינן דמועיל מגו. ויותר נראה כיון דמיירי בהלה תובעו גזלתני. וקיי"ל אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן עיי' שבועות מ"ו ע"ב הו"ל החזרתי במגו דלהד"ם מגו מעליותא דיותר אנו מאמינים לו להד"ם מהחזרתי. משא"כ פרעתי במגו דלהד"ם ה"א אדרבא פרעתי אפשר ששכח כמ"ש לעיל דמיפרע לא דייק משא"כ להד"ם אין אדם תובעו אא"כ יש לו שפיר פריך דהו"ל לאשמועינן דמהימן וכמ"ש לעיל. מ"מ לדינא דקיי"ל כרמב"ן ורמ"ה וכמו שכ' הש"ך סס"י שס"א ועיין תומים סי' צ' סק"י מ"ש שם מפרעתי קודם ההודאה הם דברים שאינם כמובן לכל מבין. ומש"ש מ"ט לא נימא דבגזלן לא יהי' מהימן החזרתי כמו מי שהוחזק כפרן הנה י"ל לחלק דהא בהוחזק כפרן גופי' אינו הוחזק אלא לאותו ממון והיינו טעמא משום דאמרינן שהי' מורה התירא בשום טענה של טענת שהי' לו ורצה לכפור האי ממון משו"ה לא מהימנינן לי' תו בהאי ממון. אבל לא חשדינן לי' שיכפור ממון אחר שאין לו הוראת היתר. וה"נ נהי שגזל פ"א לא חשדינן לי' שיהי' רשע לעולם ולא יחזור בו:

וליתני מודה ר"י באומר מנה לאביך והאכלתיו. ר"ל דלא הומ"ל מנה לך והאכלתיו פרס דממ"נ להתוס' דהלה תובעו. א"כ בסיפא ביש עדים פשיטא דצריך לישבע דהו"ל מודה במקצת גמור. ולרש"י נמי דמיירי בלא תובעו מ"מ ע"כ איירי באומר אח"כ הזכרתני שאתה חייב לי או לכל הפחות באומר ידעתי בברור שלא פרעתני לעולם וכה"ג וס"ל לי' לרש"י דהודאה שקודם תביעה נמי מחייב שבועת התורה דאי לא תימא הכי אין כאן מקום לשבועה כלל. אע"כ איירי בתובעו עכ"פ אחר הודאה ולרש"י בעלמא מהני כה"ג. וקמ"ל הכא ברישא דע"י מגו מיפטר משבועה א"כ אכתי מה קמ"ל בסיפא אם יש עדים. ומיהו הומ"ל לאשמועינן לאפוקי מהרמב"ן וסייעתו דס"ל בהודאה שקודם התביעה לאו כלום הוא עיי' מ"ש ש"ך סי' ע"ה סק"ט ע"ש:

והנה לכאורה משמע דקו' הש"ס. הוא לאשמועינן מודה ר"י דנימא מגו אפי' לפטורי משבועה דהוי רבותא טפי דשיטת כמה פוסקי' ורש"י וריב"ן מיגאש ורמב"ם מכללם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה. וטעמא דנהי דאמרינן מגו לממון ואפשר דאפי' להוציא ממון אמרינן מ"מ בשבועה אמרי' מה לך להוכיח כי כינים דבריך ע"י הוכחת מגו הלא תוכל לברר דבריך ע"י שבועה השבע והפטר. ואפי' להסוברים דאמרינן מגו לאפטורי משבועה והכי קיי"ל מ"מ הוי רבותא טפי ממגו דממון משו"ה פריך ליתני מודה. ר"י וכו' דמגו דאי בעי שתיק אמרינן אפי' גבי שבועה דהפה שאסר הפה שהתיר אלא דקשה לי להרמב"ם דס"ל דשבועת שומרים נשבעין על טענת קטן כמ"ש פ"ה מטוען הל' ט' וע"ש והר"ן בשבועת הדיינין טען עליו מב"ק ק"י ע"ב דמשמע דבאבידה נמי אין נשבעין על טענת קטן. ובחידושי שם בארתי דלק"מ דר"ח בר אבא אמר ר"י התם דלית לי' עירוב פרשיות א"כ ע"כ הפרשה קאי אשבועת הפקדון. משא"כ למאי דקיי"ל עירוב פרשיות ס"ל להרמב"ם מוקמינן מיעוטא אמלוה אבל אשבועת שומרים לא קאי. ונשבעים לקטן משום שנשבעי' על טענת שמא. א"כ קשה הכא בשמעתין ליתני מודה ר"י באומר לקטן מנה פקדון לך בידי ונאנס דנאמן במגו דשתיק לאפטורי משבועה. ואם יש עדים אינו נאמן במגו דהחזרתי לאפטורי משבועה. וקמ"ל דנשבעין לקטן שבועת השומרים והוי מיירי בדידי'. וי"ל לפמ"ש לעיל דאי הוי תני הכי ה"א בסיפא חייב משום מגו דהחזרתי הוי שור שחוט הוא ולר"י לא מיחשב מגו. אבל לר"ג מהימן. ובאמת אפי' לר"ג לא מהימן לאפטורי משבועה להרמב"ם. מיהו מלשון רש"י משמע דאין קו' הש"ס דלאשמועינן מגו לאפטורי משבועה אלא לאשמועינן מודה במקצת ונתכוון למ"ש תוס' סוף ד"ה מפני מה וק"ל וא"כ לק"מ:

אי אליבא דראב"י האמר שבועה בעי. וכ' מהרש"ל למסקנא נמי ס"ל לראב"י באומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס וחזר הבן ותובעו בברי לא האכלתני פרס בכה"ג בעי שבועה ולר"י בשדה זו שלך הי' פטור כה"ג והבין מהרש"א דכוונת מהרש"ל דג' מחולקי' יש וליתא אלא ה"פ דלפטור משבועה לא יועיל מגו כה"ג לראב"י ואי ס"ל לר"י כוותי' לא רצה למינקט מנה לאביך וכו' משום דלא מהימן לאפטורי משבועה אלא בשאינו טוען ברי אח"כ. וקמ"ל ר"י גבי שדה דמועיל מגו דשתיק אפי' טען אח"כ ברי לא לקחת ממני מעולם וגם ראב"י מודה:

ואמר אי אליבא דרבנן משיב אבידה הוי. ר"ל למסקנא לרש"י כמו להתוס' דבסיפא ואם יש עדים אמאי לא מהימן במגו דפרעתי כולו. דהא יכול להעיז בבנו לרבנן. ואע"ג דר"י לית לי' מגו דשור שחוט ופרעתי הו"ל כשור שחוט. י"ל דזה דווקא אי הי' טוען טענה אחרת ונאמינהו במגו דפרעתי זה הוי כשור שחוט. משא"כ עכשיו הרי טוען פרעתי מחצה ומגו דאי בעי שתיק ממחצה ואומר פרעתי סתם. זה עדיף מאין שור שחוט בין לפי' רש"י ובין לפי' תוס' וזה פשוט לפע"ד ובחינם נתלבטו בזה. ודברי מהרש"א בזה בלא"ה אינם מבוררים לפענ"ד:

והאמר מר אין נשבעים על טענת חרש שוטה וקטן. שיטת רש"י כשבא בטענת אביו נשבעין. והקשו תוס' הא שם בב"ק ילפינן מעד האלקים יבוא דבר שניהם שיהיו שניהם שוין. ולפענ"ד ס"ל לרש"י כפי' הראב"ד הוא בשיטה מקובצת לב"ק שם דהכי ילפינן יבוא דבר שניהם תובע ונתבע. ומקשינן התובע להנתבע. מה נתבע הי' גדול בשעת נתינה דוודאי לא מסר פקדונו או הלוואתו לקטן שפגיעתו רעה הה"נ התובע יהי' גדול ע"ש. וא"כ תינח אשעת נתינה אבל אשעת תביעה אין הכרח שיהי' גדול דאפשר נתנו לגדול ומת ובא עתה לגבות מנכסי יתומים הקטנים (ובאופן דנזקקים לנכסי יתומים קטנים) ואפילו למאי דמסקינן בשבועות לר' אסי דרשינן שבועת ד' תהי' בין שניהם ולא בין היורשים אלמא שניהם הם עצמם משמע ולא יורשיו מ"מ מי לא עסקינן בי' בדידי' ממש שנתנו לו כשהי' פיקח ונתחרש או נשתטה דהו"ל קטן בשעת תביעה ונהי דוודאי א"א להשביע לקטן ושוטה מ"מ הא לאו משבועה לחוד ממעטינן תביעת קטן אלא מכל דיני הפרשה ושיש פוסקים פוטרים אפי' מפשיעה וכה"ג וכל זה ילפינן מעד האלקי' יבוא דבר שניהם דלאו לענין שבועה לחוד מיירי קרא אלא שיהי' הדין בין שניהם כפי מה שהוא אם לשבועה אם לתשלומי כפל או לתשלומי פשוטים וכה"ג וילפינן מזה שיהי' התובע דומה להנתבע. ואם קבל הנתבע ההלואה או הפקדון כשהי' פיקח גדול ונשתטה או כה"ג נהי דשוב אין כאן שבועה על שוטה וקטן מ"מ ב"ד מעמידין אפוטרופס וטוענים כל מה שהיו יכולים לטעון כשהיו פקחי' אבל מה שא"א למיטען כגון מידי דלא שכיחא וכה"ג לא טענינן ומפקינן מיתמי קטנים. וכן אפיק רבא זוזי דסרבלא מיתומים קטנים ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר או להלואה בתוך זמנו ריש פרק קמא דבבא בתרא. נמצא דגבי הנתבע מיירי הפרשה אפי' בכה"ג. א"כ ה"ה בתובעו מצי מיירי. ולא אימעוט אלא מנתנו כשהוא קטן ולא בהיפך. ונהי דלענין שבועה א"א להשביע את הנתבע כשהוא קטן ושוטה משום שאינו בר דעת מ"מ כשהתובע קטן כיון שטענתו טענה הואיל והי' הנתינה בגדול ממילא משביע נמי על טענתו את הנתבע הגדול ולק"מ קו' תוס':

א"נ י"ל דס"ל לרש"י דנהי התם אמרינן אין לי אלא תובעו כשהוא קטן ופרש"י שם דמפרשינן קרא כי יתן איש מי שהוא עתה איש דפשטא דקרא אשעת תביעה קאי. מ"מ השתא דכתיב יבוא דבר שניהם דמיני' ידעינן שיהי' גדול דומיא דתובע. א"כ כי יתן איש אייתר. אע"כ למעוטי אתא ולמימר מה שהקשיתיו לנתבע היינו אשעת נתינה הקפדתי כי יתן איש. ולא אשעת תביעה. דאין לומר בהיפך כי יתן איש מי שהוא עתה איש בשעת תביעה. ז"א דא"כ לשתוק מדבר שניהם דהא פשיטא דקרא אשעת תביעה קאי. אע"כ אשעת נתינה קפיד קרא ולא אשעת תביעה. אמנם ב' תירוצים אלו סותרים זא"ז דלפי הנ"ל י"ל מדבר שניהם לא ידעינן אלא נתינה דומיא דתובע אבל תביעה לא דהרי אפשר שגם הנתבע הוא קטן בשעת תביעה. ואתא כי יתן איש שיהי' גם עתה איש כשעת תביעה וכהתוס' דלא כרש"י וק"ל:

ולפי הנ"ל י"ל קו' הרא"ש פ' שבועת הדיינים על הרמב"ם דס"ל שבועת שומרים נשבעים על טענת קטן. דא"כ מאי דוחקא לאוקמי מתניתין דשבועות כראב"י לימא כ"ע הוא וסיפא דנשבעים לקטן ולהקדש בשבועת שומרים קאמר. וי"ל דלרבנן דראב"י דס"ל דבבנו מעיז ע"כ מיעוטא דקטן אשומרים נמי דכיון דלפמ"ש כי יתן איש למיעוטא נתנו כשהוא גדול ותבעו כשהוא קטן ולרבנן דבבנו מעיז בלאה"נ לא שייך שבועת מודה במקצת משום דמעיז (מיהא לפמ"ש בתי' קמא דלאו דוקא לענין שבועה מיירי הפרשה כ"א לשאר מילי נמי ליתא להא מילתא) וע"כ צ"ל דמיירי בכל מיני שבועות שבעולם ע"א ושומרים וכה"ג ואמנם קיי"ל כראב"י דבבנו אינו מעיז שפיר כ' רמב"ם דשומרים משביעם ע"י טענת קטן וכן ע"י ע"א כמ"ש תוס' רפ"ק בן סורר ומורה. דפרשה לא מיירי אלא ממודה מקצת. ואפ"ה איצטרך למיעוטא לטענת קטן ע"י נתינת אביו משום דבבנו גדול כה"ג אינו מעיז. ורמב"ם לא כתב דינו אלא להילכתא. וממילא לק"מ קו' הרא"ש דהוי מצי לאוקמי מתניתין דשבועות בשומרים. דמ"מ לא הוי פלטינן מלמימר ראב"י הוא וא"כ אמר בקיצור ראב"י הוא. וזה נ"ל דעת הרמ"ה שהביא בטח"מ סי' צ"ו ומבוארים דבריו בשיטה מקובצת לב"ק שם דס"ל בטענת שומרים תליא הכל בשעת נתינה ולא בשעת תביעה. ובטענת מלוה תליא הכל בשעת תביעה ולא בשעת נתינה ע"ש. נ"ל דס"ל דכי יתן איש דקאי למימר שיהי' תביעת איש זה קאי אכסף דסמוך לי'. ולמאי דקי"ל עירוב פרשיות א"כ האי כסף מפרשינן אם כסף תלוה כמבואר שם ובפ"ק דסנהדרין הרי דבמלוה הקפידה תורה אתביעה. אמנם עד כו' דבר שניהם דמיני' ילפינן דומיא דנתבע והיינו שיהי' גדול בשעת נתינה דבשעת תביעה אפשר שגם הנתבע היא קטן הך קרא מיירי להדי' בפקדון שכן כתוב אשר ירשיעון אלקים ישלם שנים לרעהו והתם הקפידה תורה על הנתינה וכנ"ל. מיהו צל"ע לפ"ז לוקמי מתניתין דשבועות רישא וסיפא במלוה וככ"ע ואין נשבעים על טענת חשו"ק ר"ל על טענתו דהכל תלוי' בשעת תביעה וסיפא דתנן אבל נשבעים לקטן ולא נקיט טענה ר"ל על נתינת קטן. ותובעו בגדלות וצ"ע:

פעמים שאדם נשבע על טענת עצמו. לשיטת התוס' דמיירי בגדול יש לעיין איך שייך לשון פעמים הלא לעולם נשבע על טענת גדול לראב"י. וי"ל לפמ"ש בתומים סי' צ"ו סק"א דכשהודה מקצת לקטן וחזר ותבעו בגדלותו אינו נשבע דתביעת קטן לאו כלום הוא והודאתו הוי הודאה נמצא הודה לקודם תביעת הגדלות והו"ל קדמה הודאה לתביעה ע"ש וא"ש לשון פעמים נשבע מה שאתם חושבים טענת עצמו ופעמים אינו נשבע הא כיצד אם תחילת תביעתו הי' בגדלות ה"ז נשבע ואם תבעו כבר בקטנותו והודה לו מקצת וחזר ותובעו בגדלותו אינו נשבע. ולפ"ז לפמ"ש לעיל דרש"י ע"כ ס"ל כהפוסקים דלא בעי קדמה תביעה לטענה לא הו"מ לפרש כפי' תוס':

וחכ"א אינו אלא כמשיב אבידה ופטור. מדאמרינן כמשיב אבידה בכף הדמיון נראה דלא הוי משיב אבידה ממש דהתם יש לגזור שלא ירצה להגבי' מציאה או להחזירה כלל. משא"כ הכא אינו צריך לעשוק רעהו אלא אם יארע לו עוד כזה ויהי' רוצה להמלט משבועה. לא יאמר לו מנה הי' לאביך בידי והאכלתיו פרס אלא יאמר מיד חמשין של אביך בידי ותל"מ. וזה שייך בשהתחיל הוא מנה לאביך וכו' והשיב הלה הזכרתני וכו' וכמ"ש לעיל אמנם מ"מ מיירי נמי מתובעו ממש והתם הוי משיב אבידה ממש שיהי' ירא להודות לו. וק"ל:

מפני מה אמרה תורה עיי' בחי' פ"ק דב"מ בסוגי' דר"ח קמייתא שם בארתי באריכות. וגם בגיטין בסוגי' דשני כיסים עיי"ש היטב. והכלל דנ"ל שיטת רש"י מ"ש דמפני מה אמרה תורה מ"מ הטענה ישבע דהו"ל משיב אבידה ר"ל דרכי' דרכי נועם כתיב ואיך נתנה תורה מכשול לפני ב"א דהרי טוב לו לכפור הכל מלהודות מקצת. ומ"ש רש"י דהו"ל משיב אבידה לשון מושאל הוא שהרי תקנו חכמים מפני כך שלא ישבע המוצא מציאה וא"כ איך נתנה תורה מכשול להיפך. ושם בארה:

ואולי י"ל עוד לולי דברי רש"י ותוס' דהנה בוודאי אין ראוי להשביע על תביעתו של זה בלא שום סברא שחייב השכל להטיל שבועה עליו. הרי חזינן כשתיקן ר"נ היסת אמר בטעם הדבר חזקה א"א תובע אא"כ יש לו עליו. ר"ל ומזה קרוב אל השכל שתביעתו יש לו מקום ע"כ יש לנו להשביע. ופריך אדרבא חזקה א"א מעיז וכו' ר"ל א"כ מאי אולמא דחזקת התובע מהנתבע. ומה"ת נטיל עליו שבועה. ומשני אשתמוטי קא משמיט וכו' ר"ל דבוודאי שניהם אינם יכולין להעיז זה לתבוע וזה לכפור אלא שזה הכופר י"ל משום אשתמוטי העיז. משא"כ התובע מה לו להעיז ע"כ גברה חזקתו וגרמה להשביע על זה. ועתה נחזי אנן דכופר בכל הוי חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו חזקה אלימתא טובא. חדא שהוא העזה גדולה לתבוע את מי שאין לו עליו כלום. ועוד אי נמי נימא כופר בכל ישבע מ"מ לא הועיל כלום בתביעתו אותו מה שאינו חייב שהרי אי נמי יהי' הנתבע חייב שבועה וירא ויפרע לו כל מה שתובע ממנו מ"מ אחר הפרעון ישביעהו שלא נטל ממנו ממון שלא כדין דהכי קיי"ל דמצי להשביעהו אחר הפרעון. ומה הועיל אם לא נאמר שכוונתו לגונבו גם לישבע על שקר וזה רחוק קצת. א"כ הו"ל חזקה אלימתא אין אדם תובע והי' מהראוי שחזקה אלימתא זו של תובע תגרום להטיל שבועה על הנתבע ואפ"ה פוטרתו התורה. ואיך נשביע מודה במקצת הלא חזקה אין אדם תובע לא אלימא הכא כל כך מתרי טעמי חדא דאין זה כל כך העזה לתבוע יותר ממה שמגיעו כי שכיחא טעותא בסכום וחשבון. ועוד שעכ"פ אם הוא רשע להעיז לתבוע מה שאין לו. הרי הרוויח שאם ישלם אידך ולא ירצה לישבע לא יכול לתבוע אחר הפרעון שנוטל ממנו מנה שלא כדין שהרי הוא יהי' כופר בכל ואמר כדין נטלתי ויהי' פטור דהא השתא קיימינן אי כופר בכל פטור. נמצא אין כאן חזקה כל כך. שלא יתבע מה שאין לו. ואיך נשביעהו והלא הדברים ק"ו מכופר הכל. ועל זה תי' דכופר בכל שאני דחזקה אין אדם מעיז דנתבע אלימתא כל כך דמדחי חזקת אין אדם תובע וכו' של התובע אעפ"י שהיא אלימתא. משא"כ במודה במקצת אין להנתבע הך חזקה משום כך מועיל נגדו חזקת אין אדם תובע של התובע להשביעו. ולק"מ מבנו דמעיז נגדו הו"ל להשביע אפי' בכופר בכל ז"א דגם גבי בן התובע אין לו חזקת אין אדם תובע שאין זה העזה במה שבא בטענת אביו:

ובזה נ"ל ליישב שיטת רש"י דאינו יכול להעיז מפני מה שעשה לו טובה כמ"ש תוס' בשמעתין ובב"ק בסוגי' דעירוב פרשיות הרבו תוס' להקשות על זה. ונ"ל דס"ל לרש"י ז"ל נמי כריב"א דאינו מעיז כשמכיר בשיקרא ומיהו זה מועיל בפקדון דגם חזקת התובע אינו אלא שאינו יכול להעיז לתבוע מה שאידך מכיר בשיקרא לזה מועיל חזקת אינו מעיז דהנתבע לפטרו משבועה. דאין לומר דחזקת התובע אלים טובא משום שלא יועיל כלום בתביעתו שחבירו ישביענו אחר הפירעון ז"א דהא אכתי אם יפרענו יתבענו לישבע שאינו ברשותו כי הוא רוצה דווקא בפקדונו ובלי ספק אי הי' שבועת כופר הכל דאורייתא הי' נמי יכול להשביע מן התורה שאינו ברשותו ולא יועיל לו פירעון שלו ואי הוא ירא שבועה ע"כ צריך הוא להתפשר עמו שיפרע לו ולא ישביענו אחר הפירעון דאל"ה לא נקבל הפירעון ממנו וישביענו שאינו ברשותו. נמצא במה שזה תובעו הועיל הסבה. ואין כאן חזקה אלא משום העזה נגד זה יש ג"כ העזה להנתבע ומשו"ה פטור בכופר הכל. כל זה שייך בפקדון. משא"כ במלוה אלימא חזקת התובע טפי טובא מחזקת הנתבע כנ"ל שהרי תביעתו על מגן. משום כן פירש"י דלא כן הוא אלא חזקת הנתבע אלימא טובא משום שעשה לו טובה אין יכול להעיז. משא"כ התובע שלא קיבל טובה מהנתבע יכול הוא להעיז. נמצא דגם לרש"י בין במלוה בין בפקדון פטור הכופר בכל. ולא נשאר פקדון שחייב בכופר בכל אלא היכא שמינו מצוי בשוק. או בהפקיד אצלו מעות דלא שייך שבועה שאינו ברשותו. אי נמי בתובעו בחפץ זה שבידו שלי הוא שהפקדתי אצלך וכי האי גוונא הוא דס"ל לרש"י דחייב בכופר בכל. ומיושבים כמעט כל הסוגי' שהקשו תוס' מהם בסוגי' דעירוב פרשיות עיי"ש וק"ל:

וראיתי בקיצור כללי מגו להתומים ס"ק קי"ג כתב דרש"י ס"ל דקטן הבא בטענת אביו לא שייך ידע בשיקרא דאטו דברי קטן מששא אית בהו ויהתלו בו כל היום לכן ס"ל לרש"י דאפי' היכא דלא ידע בשיקרא מ"מ לבו לא יניחנו לכפור הכל משום שקיבל ממנו טובה. וס"ל לראב"י דמשום טובת אביו לא יכפור בבנו ורבנן פליגי עיי"ש. וזה אי אפשר דא"כ מנ"ל לרש"י דרבנן פליגי אפי' בגדול דלמא בגדול דשייך מכיר בשיקרו מודי רבנן ולא פליגי אלא בקטן אע"כ ליתא:

והנה הרמב"ם כתב דאין נשבעים על טענת קטן בין בטענת עצמו ובין בטענת אביו משום שהוא כמשיב אבידה וכן הוא לשון ש"ע רס"י צ"ו. ועמד בו בתומים מה צורך להטעם דמשיב אבידה תיפוק לי' דאין בטענתו כלום דרחמנא מיעטו. ונ"ל לפמ"ש לעיל ס"ל להרמב"ם דמן התורה לא נפקא אלא נותנו כשהוא קטן אבל נותנו כשהוא גדול לא אימעט מקרא. אלא מ"מ מודה ראב"י לרבנן בי' משום דזה הוי וודאי כמשיב אבידה שהרי בקטן לא שייך ידע בשיקרא כנ"ל. וגם הוא לא עשה לו טובה וטובת אביו לא יזכר לו. ולא פליגי ראב"י ורבנן אלא בגדול הבא בטענת אביו המכיר בשיקרא. אבל קטן לכ"ע משיב אבידה הוא ולא איצטרך קרא. וכי איצטרך קרא למעוטא הקטן הבא בטענת עצמו דעשה לו טובה עכ"פ. ולא יניחנו לבו להעיז ולכפור הכל וק"ל:

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. הקשה מ"ו בהפלאה כו' לאביי דס"ל דספק מלוה ישינה א"כ בלאה"נ ליכא מגו דהרי לא רצה לכפור בו אלא במה שיש לו עליו מלוה ישינה ולא אתינן כלל לסברת העזה. א"כ מ"ט דרבנן דראב"י הא גם בבנו לית לי' מגו. ותי' דפלוגתא דראב"י ורבנן בקטן הבא בטענת אביו ולא שייך מלוה ישינה על הקטן אלא על אביו וא"כ מצי היתום למימר מטלטלין שביק אבא גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי ודוחק לומר דמחיים כבר תפס זה בחובו. עכ"ד. ומה שכתב דדוחק לו' דמחיים כבר תפס הדין עמו דלא שייך תפיסה שיהי' המלוה שלו קנוי לו בחובו כיון שאינו ברור אלא ספק מלוה ישינה אמנם מה שכתב דמצי למימר מטלטלי שביק גבי' ליתא דהרי בפסחים ל"א ע"א מבואר דיכול להגבות להם קרקע וחוזר וגובה מהם ולאביי דקיימי' עלה ס"ל למפרע הוא גובה. איתא דין זה לכ"ע. ולא תליא זה בפלוגתא דשיעבודא דר"נ. וא"כ לא הועיל כלום מ"ט דרבנן. ותו קשיא לדבריו דע"כ עיקר קושייתו להתוס' דס"ל דמשום מגו דכופר הכל אמר רבה מ"ט אמרה תורה מגו מודה במקצת ישבע וכו' ולהתוס' לא הועיל בתירוצי'. דלא מצי מיירי בקטן בטענת אביו דאין נשבעים על טענתו לכ"ע. כמ"ש תוס' בשמעתין דלא כרש"י. ובעיקר קושייתו כבר הקשה גם כן פ"י ריש ב"מ דכל הפוסקי' הביאו הא דרבה והא דאביי ולכאורה סתרי אהדדי. ולפע"ד לק"מ דגם לאביי יש לו מגו שהי' יכול להודות לו בחמשים שעורים והו"ל טענו חטים והודה לו שעורים ופטור עכ"פ משבועה נמצא שמלוה ישינה שלו יהי' פטור מלשלם וגם פטור משבועה וחמשים הנשארים הרי הודה לו בשעורים. ואע"ג דקיי"ל דפטור אפי' משעורין משום שמחל לו מ"מ אמר הוא אני אשלם ולא בעינא מחילתך ושונא מתנות אני. וע"כ צ"ל גם לאביי משום דגם זה הוא העזה לכפור כל החטין שלו כמ"ש תוס' בפ"ק. דב"מ א"כ אתינן גם לאביי להא דרבה ולק"מ:

אלא דלפ"ז יש לדקדק לעיל אמ"ש תוס' ד"ה אי אליבא דרבנן וכו' שכתבו דלרבנן קשה מסיפא ואם יש עדים וכו' הא הו"ל מגו דפרעתי וקשה הא לר' יהושע לא אמרינן מגו דפרעתי דהו"ל שור שחוט. וכתבתי לעיל ליישב דכיון דאומר פרעתי מחצה הו"ל לשתוק ממחצה ולומר סתם פרעתי והו"ל כמו אין שור שחוט. והשתא לאביי י"ל המגו דהו"ל אין לך אלא מחצה שעורין בידי וזהו גרוע בוודאי משור שחוט לטעון מגו רחוקה כזו והדרא קו' תוס' לדוכתי' וי"ל דבלא"ה לק"מ דלא שייך מודה ר"י אלא אי גם לר"ג ס"ל הדין ושייך לומר ר"י מודה לו בזה אבל הכא הא ר"ג ס"ל טענו חטין והודה לו בשעורים חייב וא"כ לדידי' גם רבנן מודי דחייב דהא לית לי' מגו דכופר הכל כקו' הנ"ל ולא שייך מודה ר"י וק"ל:

אמנם ראיתי בשיטה מקובצת לב"מ שכתב שם בשם מהר"ש וידא"ש ז"ל דאביי לא קאמר ס' מלוה ישינה אלא התם שלא יהי' כל א' תוקף בטליתו של חבירו משום ס' מלוה ישינה שיש לו עליו. אבל במלוה ופקדון לא שייך לומר דא"כ לא הי' זה מלוה לו או מפקיד אצלו אם לא שהי' יודע שאין לו עמו כלל מעולם ע"ש. א"כ בלאה"נ א"ש הכל. וא"ש נמי פירש"י שפירש ובכולי בעי דלודי לי' נימא מגו דחשיד. והקשו תוס' מנסכא דר"א דלא שייך אשתמוטי. והא"ש דרבה ס"ל כאביי כהלכתא וזה שייך בנסכא דר"א אבל במלוה ופקדון לא שייך זה. והנה ראיתי בפ"י ריש ב"מ שכ' ליישב קו' תוס' דגבי נסכא נמי שייך אשתמוטי דנהי בשעת חטיפה לא הי' לו אמתלא. מ"מ עתה בשעת כפירה בב"ד יש לו אמתלא עד דבחישנא לי' כמו גבי פקדון ע"ש. צ"ל דלא הלך העד עמו משעת חטיפה עד עמדו לדין דאל"כ הרי עודנו בידו אע"כ דמיירי שזזה ידו מתוך ידו. וקשה א"כ בלה"נ מהימן במגו דהחזרתי וצ"ל דס"ל לרש"י כשיטת הסוברים הגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים וצ"ע דהגוזל בע"א אפשר דכ"ע מודי דא"צ להחזיר לו בע"א ועמ"ש רמב"ן בב"ב גבי נסכא דר"א ומ"מ מה שכתבתי בדעת רש"י הוא הנכון:

והאי בכולי בעי דלכפרי' כל זה נראה שפת יתר ובחי' פ"ק דב"מ כתבתי בזה ובפסקי מהרי"א סי' קי"ג כ' דלא נטעה לפרש כס"ד דהתוס' דהאי חזקה אין אדם מעיז הוא חזקה אלימתא כ"כ לפטור מטעם זה את הכופר בכל כמו שמאמינים לאשה האומרת גרשתני משום חזקה דאינה מעיזה קמ"ל האי בכולי בעי דלכפרי' ר"ל אין החזקה אלימא כ"כ ואי לאו גז"ה לא הי' פטר גם את כופר בכל ורק אך מגו ליתא דנוח לו להיות מודה במקצת מלכפור הכל:

גמ' וליתני ומודה ר"י באומר לחבירו מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס וכו' לפי' רש"י דאיירי דוקא באין אדם תובעו א"כ לא שייך למיתני אלא בהאי לישנא דהאכלתיו פרס דהו"ל כעין מודה במקצת משא"כ לפי' התוספות דאפילו שהבן תובעו איירי א"כ לא הוי צריך למיתני והאכלתיו פרס אלא בהודה במקצת הלוואה ממש הוי מצי למיתני באומר מנה לאבא בידך והוא אומר אין לו אלא חמשים אלא דלפי' התוס' נמי לא שייך למיתני הכי משום סיפא דקתני ואם יש עדים אינו נאמן ואי כשאומר מנה לאבא בידך ויש עדים שהלוהו מנה והוא אומר לא לויתי אלא חמישים פשיטא דאינו נאמן להכחיש העדים. מש"ה איצטריך לאקשויי דליתני והאכלתיו פרס. דבכה"ג שייך שפיר למיתני נמי סיפא אם יש עדים שהלווהו מנה והוא אומר האכלתיו פרס אינו נאמן. כיון דלית ליה מיגו משום דאינו מעיז כנ"ל. מיהו בסמוך בברייתא דראב"י ורבנן דקתני נמי האי לישנא דהאכלתיו פרס אע"ג דלא שייך לפרש התם כי הכא למאי דמסקינן דע"י תביעה איירי. אלא דאיכא למימר דבהאכלתיו פרס איכא רבותא טפי דנשבע לראב"י אע"ג דאי הוי טעין פרעתי כולו לא היה מעיז כל כך נגד הבן אפי' הכי אינו מעיז כנ"ל וק"ל:

רש"י בד"ה ואי אליבא דראב"י כי לא תבע ליה נמי האמר שבועה בעי עכ"ל. והקשה מהרש"ל דלמסקנא דשמעתין דראב"י לא איירי אלא בטוענו קטן לפרש"י בסמוך אבל באינו תובעו ראב"י נמי מודה דפטור משבועה א"כ הדרא קושיא לדוכתיה דליתני במתני' מודה ר"י באומר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס וכשאינו תובעו ואליבא דראב"י. ומה שתירץ מהרש"ל הוא דוחק גדול כמ"ש מהרש"א ז"ל. אבל באמת גם תירוצו של מהרש"א הוא דוחק כיון דלמסקנא מוכרחין אנו לומר דהא דלא קתני מודה ר"י היינו משום סיפא א"כ מעיקרא נמי הו"ל לרש"י לפרש כן וכפי' התוס'. ובאמת בעיקר קושייתם לענ"ד אין אנו אחראין לתרץ דודאי הא דשקיל וטרי הש"ס ואי ראב"י הא אמר שבועה בעי היינו לרווחא דמילתא למאי דס"ד עכשיו דראב"י בעי שבועה אפילו באינו תובעו. משא"כ למסקנא אף ע"ג דלראב"י פוטר משבועה באינו תובעו ובתובעו מחייב אפ"ה לא קשה וליתני מודה ר"י דמאן יימר דר"י סובר כראב"י דלמא כרבנן ס"ל דאפילו בתובעו נמי פטור. אלא הואיל דנפק מפומייהו דגברי רברבי אפשר דמשמע להו כיון דקי"ל כראב"י אכתי הוי שייך למיתני ומודה ר"י דמסתמא כראב"י ס"ל לכך אפרש בע"א ויתיישב מתוך מה שאפרש בסמוך:

רש"י בד"ה ור"א לית ליה משיב אבידה פטור וכו' הא תקנתא דרבנן היא עכ"ל. והקשו בתוספות דמשיב אבידה פטור מדאורייתא מטעם מיגו וכבר כתבתי מזה בחידושי למס' בבא מציעא ובגיטין דרש"י ז"ל סובר כשיטת הרמב"ם ז"ל ורבותיו דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ומש"ה מפרש רש"י בכל דוכתי במימרא דרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ולא אמרינן דהוי כמשיב אבידה משום דמשיב אבידה עדיף ממיגו וכ"כ מורי זקיני ז"ל בשמעתין בספר מגיני שלמה. אלא דאכתי קשה דממימרא דרבה משמע מיהו דמשיב אבידה פטור מדאורייתא היכא דלא שייך א"א מעיז. והא דאיצטריך בהנזקין טעמא דהמוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם היינו אפילו היכא דשייך אין אדם מעיז וכמ"ש בחידושי לגיטין מיהו לא מצי רש"י לפרש כן דהא דמקשה הש"ס וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור היינו ממימרא דרבה משום דאכתי לא סליק אדעתיה מימרא דרבה וכ"ש למסקנא דראב"י סובר דבבנו נמי אינו מעיז. וע"כ דלשיטת רש"י היינו משום שעשה טובה לאביו אינו מעיז בבנו או שסובר דאפילו היכא שלא עשה לו טובה נמי אינו מעיז. וא"כ תו לא שייך משיב אבידה לראב"י אפי' בבנו לכך הוצרך רש"י לפרש דהא דמקשה וראב"י לית ליה משיב אבידה פטור היינו דבאינו תובעו. נהי דאיכא למימר דאפ"ה חייב מדאורייתא דלא הוי משיב אבידה משום דאינו מעיז אפ"ה מדרבנן מיהא יש לפוטרו מפני תיקון העולם. כיון שאינו תובעו דמי ממש למשיב אבידה דאיכא תיקון העולם ומסיק הש"ס דראב"י איירי בטוענו קטן ועפ"ז ממילא רווחא שמעתתא לפרש"י דלמסקנא נמי לא מצי למיתני מודה ר"י באומר מנה לאביך בידי ובאינו תובעו דלפי מה שכתבנו אין הטעם בזה משום מיגו דהא לראב"י אפילו בבנו אינו מעיז וא"כ אפי' באינו תובעו אין הטעם משום מיגו אלא מפני תיקון העולם ואין זה ענין לפלוגתא דר"י ור"ג דפליגי בדיני מיגו ולא שייך למיתני ומודה דלמאן מודה כנ"ל נכון וברור בעזה"י ודו"ק היטב:

קונטרס אחרון
ור"א לית ליה משיב אבידה פטור ופרש"י הא תקנתא דרבנן היא. עיין מה שהקשו בתוס'. וכתבתי ליישב דרש"י ז"ל בשיטת הרמב"ם ז"ל ורבותיו דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ומש"ה הוצרך לפרש דתקנתא דרבנן היא:

בתוספות בד"ה אלא הכא בדרבה קמיפלגי פי' בקונטרס וכו' אבל קשה דעיקר התירוץ חסר מן הספר ועוד דבהגוזל קמא ממעטינן וכו' עכ"ל. כבר ישבתי בעזה"י על נכון שיטת רש"י בחידושי לגיטין בפרק הנזקין ע"ש וקצת מזה מצאתי כאן בספר מגיני שלמה למורי זקיני ז"ל ונתתי שמחה בלבי שכוונתי לדעתו הרמה ע"ש:

בד"ה חזקה אין אדם מעיז פניו לא כמו שפי' בקונטרס וכו' וריב"א פי' אין אדם מעיז היכא שחבירו מכיר בשקרו עכ"ל. וקשיא לי דא"כ צ"ל דהא דלרבנן בבנו מעיז היינו שאין הבן מכיר בשקרו אלא שבא בטענת אביו לבד ובפ' שבועת הדיינים דף מ"ג לא משמע כן דהתם אסקינן דהיכא שהבן אינו אומר ברי לי אלא בא בטענת אביו אפילו ראב"י מודה דאין כאן שבועה דמודה במקצת מדקתני רישא מנה לאבא בידך והלה אומר אין לך אלא חמשים פטור ולא פליגי ראב"י ורבנן אלא באומר ברי לי וא"כ ע"כ הבן מכיר בשקרו ואפ"ה קאמרי רבנן דבבנו מעיז ומה טעם יש בדבר לפי' ריב"א משא"כ לפירוש רש"י א"ש דרבנן סברי דבבנו מעיז לפי שלא עשה לו טובה ויש ליישב בדוחק ומה שיש לי לדקדק עוד בזה עיין בחידושי לב"ק ולב"מ ובגיטין פרק הנזקין:

קונטרס אחרון
חנד תוספות בד"ה חזקה אין אדם מעיז כו' וריב"א פי' אין אדם מעיז היכא שחבירו מכיר בשקרו. והקשיתי דא"כ משמע דהא דמסיק דבבנו מעיז היינו משום שאין מכיר בשקרו וא"כ בבא בטענת אביו לחוד איירי ובפרק הניזקין מסיק בהדיא באומר הבן ברי לי ויש ליישב דאפילו היכא שהבן טוען ברי לי אפ"ה אמרינן שפיר בבנו מעיז לפי שהוא סובר דבאמת אין הבן יודע בודאי ומכיר בשיקרו אלא לפי שהוא סובר שאביו אמר לו האמת לכך טוען ברי משא"כ בבעל דבר בעצמו בודאי יש לו לידע האמת א"כ זה יודע שהלה מכיר בשקרו ואינו מעיז כן נ"ל ליישב שיטת ריב"א ז"ל:

גמרא ולתני מנה לויתי וכו'. לכאורה קשה הא אמרינן בשבועות דף מ"א דאפילו למ"ד המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים דוקא הלוהו בעדים דלא האמניה אבל הודה לו בפני עדים נאמן אח"כ לומר פרעתי. הרי דבהלוהו בלא עדים נאמן לומר פרעתי בלא מיגו אלא טענת פרעון עצמו טענה מעליא הוא דהא בהודה לו בפני עדים ליכא מיגו ואפ"ה נאמן לומר פרעתי. תדע עוד דאי מטעם מיגו למה נקיט הלוהו בעדים אפילו הלוהו בעד אחד הוי ליה למימר דצריך לפורעו בעדים דתו ליכא מיגו דלא לויתי דיצטרך להכחיש העד כדקי"ל בנסכא דר' אבא דהוי ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. ואין לומר דא"כ הוי יכול לפרעו בעד אחד והוי ליה עד המסייע דפוטר משבועה כדאיתא בח"מ סימן ע"ה דהא קי"ל בח"מ סימן ע"ב סעיף ט"ו ע"ש בש"ך דאין עד אחד פוטר במחויב שבועה ואינו יכול לישבע. אלא ודאי פשוט דלא בעינן מיגו וכיון דכל עיקר מתניתין בא לאשמעינן דמודה ר' יהושע במיגו א"כ אפילו למ"ד צריך לפורעו בעדים מ"מ הא בהלוהו בלא עדים אין צריך למיגו כלל. וצ"ל דקושיות הש"ס דלתני מנה לויתי ממך בעדים שמודה שההלואה היה בעדים אלא שאין העדים לפנינו דאע"ג דמודה דלא האמניה מ"מ נאמן במיגו כיון שאין העדים לפנינו. ולפ"ז היה אפשר לתרץ קושיות התוס' ד"ה אין צריך וכו' דהוי ליה למימר באומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני דא"כ גם ברישא נצטרך לומר שמודה לו שאמר לו אל תפרעני וכו' דאל"כ אין צריך למיגו כלל כנ"ל. ולפמ"ש הפוסקים בח"מ סימן עיין דבאומר אל תפרעני אלא בפני פלוני הוי ליה כנאמנות שהאמין להמלוה כבי תרי נגדו א"כ הוי ליה ברישא מיגו במקום נאמנות דלא מהני לדעת העיטור בח"מ סימן ט"ו. מיהו יש לומר דאף לדעת העיטור מהני מיגו בעיקר נאמנות כי הכא שאין הנאמנות ידוע אלא מפיו ועיין בסמ"ע וש"ך ריש סימן ע"א סעיף א'. ועמ"ש לעיל במתניתין דריש פרקין. ודוק:

פירש"י ד"ה ולתני מנה וכו' ולאשמעינן בדידיה גופא עכ"ל. לכאורה היה נראה לתרץ בזה קושיות התוס' למ"ד צריך לפורעו בעדים תקשה ליה מתניתין וכו' דכיון דעיקר הקושיא דליתני בדידיה באין שור שחוט לפנינו והיינו לפירש"י בלא תבעו א"כ כיון דהך מ"ד דצריך לפרעו בעדים הוא רב יהודה אמר רב אסי בשבועות דף מ"א ורב יהודה ס"ל לעיל דף י"ב ע"ב דברי ושמא ברי עדיף. א"כ בלא תבעו בדידיה אין צריך למיגו כלל דבל"ז ברי עדיף וצריך למיתני באביו וכתבו התוס' לעיל שם דרב יהודה לא אמר אלא בשמא גרוע היכא דהוי ליה למידע משא"כ באביו דלא הוי ליה למידע מודה רב יהודה וצריך לטעמא דמיגו. אבל באמת א"א לפרושי בהכי דהא קשה אפילו לדידן דלית לן ברי ושמא ברי עדיף היינו במקום דאיכא חזקת ממונא דאוקי ממונא בחזקת מריה כדאיתא לעיל דף י"ב אבל הכא אפילו לפמ"ש לעיל דגם ברישא מיירי באומר לויתי ממך מנה בעדים מ"מ אפילו למ"ד צריך לפורעו בעדים לא עדיף ממלוה בשטר דקי"ל בח"מ סימן נ"ט דאם הלוה אומר פרעתי והמלוה אומר איני יודע אם נפרעתי דפטור ואפילו בסיפא דיש עדים נמי נאמן לומר פרעתי. וע"כ צ"ל דמיירי בטוען ברי שלא נפרע אלא דלא תבעו משום דלא ידע מההלואה נמצא לגבי הפרעון ה"ל ברי וברי. וה"ה לר"י יש לומר כן. מיהו הא קשיא לי לפמ"ש הש"ך בסימן ע"ה ס"ק ל' ובס"ק נ"ח בשם המבי"ט דאם המלוה אינו יודע מן ההלואה אף שהלוה יודע מן ההלואה ואינו יודע אם פרע והמלוה טוען ברי שלא פרעו אפ"ה פטור א"כ ל"ל הכא מטעם מיגו הא אפילו אם היה טוען איני יודע אם פרעתי פטור כ"ש כשטוען ברי. ואף למאי דקי"ל בח"מ סימן פ"ב (ועיין ש"ך סימן נ"ט בשם מהרשד"ם) דבמלוה בשטר אף ששניהם אינם יודעין מן הפרעון חייב לשלם מ"מ הכא אפילו למ"ד צריך לפורעו בעדים ואפילו באומר לו אל תפרעני אלא בעדים ושניהם אינם יודעין מן הפרעון נלענ"ד דפטור דלא דמי לשטר דאוקי שטרא על חזקתו כמ"ש מהרשד"ם משא"כ בהלואה ע"פ אפילו האמניה למלוה עליו היינו כשאומר ברי אבל כשאומר איני יודע חזקת ממון עדיפא מחזקת הלואה. ולכאורה היה נראה לחלק דהא דבשניהם אינם יודעים מן הפירעון היינו במלוה עצמו דה"ל למידע אבל אם אומר איני יודע אם פרעתי לאביך כיון דהיורש לא ה"ל למידע צריך לשלם. וא"כ יש לומר דהכא דאמר מנה לויתי ממך לאו דוקא אלא דלוה מאביו אלא כיון דמת אביו קודם הפרעון והוא ירש הלואה הוי כאילו לוה ממנו. וצ"ע בזה ודוק:

ולכאורה נראה לישב לשיטת רש"י דאין שור שחוט היינו בלא תבעו אפ"ה מקשה הכא שפיר דע"כ לא הוצרך לעיל לשנויא הכא אין שור שחוט אלא לפי מאי דקאמר הניחא לזעירי וכו' אלא לרב אסי וכו' ומשני דקאי אמתניתין דמשארסתני נאנסתי משא"כ לזעירי יש לומר דבמשארסתני נאנסתי לא חשיב כלל מיגו דמ"ע דס"ל לר' יהושע מ"ע לא שכיחא כמ"ש התוס' דף ט' ע"ב סוף ד"ה אי למיתב וכו'. ועל מתניתין דמדברת ליכא להקשות מאי שנא האי מיגו דהרי ר' יהושע השיב בעצמו הטעם דאין זה מיגו משום דאין אפטרופוס לעריות כמ"ש התוס' לעיל דף י"ג ע"ב ד"ה השבתנו. נמצא לזעירי שפיר מקשה דלתני מנה לויתי ממך ובתובעו דלדידיה ס"ל לר' יהושע אפילו בשור שחוט מיגו. אך לפמ"ש לעיל דף י"ג ע"ב בתוס' ד"ה השבתנו וכו' ע"כ גם לזעירי צ"ל דל"ל לר' יהושע מיגו בשור שחוט מיהו זה אינו אלא לשיטת ר"י שם ע"ש. ובזה מתורץ קושיות תוס' למ"ד צריך לפורעו בעדים דהוא רב אסי בשבועות שם והרי לרב אסי לשיטתייהו צריך לחלק בין שור שחוט ולק"מ דלתני מנה דלא שייך אלא בתובעו כנ"ל. אך בדברי רש"י א"א לפרש הכי דהרי פירש בהדיא הכא דמיירי באין שור שחוט וצ"ל כנ"ל. ודוק:

פירש"י ד"ה ונתני מודה ר' יהושע וכו'. לכאורה קשה לפירש"י דבלא תבעו מיירי דתיפוק ליה דקי"ל לומר דאין נשבעין על טענת שמא. וכן קשה לפי מאי דס"ד דראב"י מיירי בלא תבעו ל"ל להקשות וראב"י ל"ל משיב אבידה וכו' תיפוק ליה דאין נשבעין על טענת שמא. ונלע"ד דמיירי הכל בטוען ברי על הפרעון שבודאי לא פרע לאביו אלא שלא ידע מן ההלואה כלל אבל במה שטוען שהאכילו פרס טוען ששקר הוא נמצא דמשביעו בטענת ודאי אלא דאין שור שחוט כיון דלא תבעו דלא ידע מן ההלואה. מיהו לפ"ז קשה קושיות מהרש"א ז"ל דמאי משני אי אליבא דראב"י שבועה בעי הא למסקנא ס"ל לראב"י דוקא על ידי תביעה אבל בלא תביעה מודה ומה שתירץ מהרש"א ז"ל דלפי המסקנא מפרש רש"י כפי' התוס' משום סיפא ואם יש עדים וכו' דאכתי נאמן במיגו דפרע הכל. ולפי מה שכתב דעל כרחך בטוען ברי על הפרעון אין זה מיגו דנהי דכיון דלא ידע מן ההלואה מקרי אין שור שחוט אע"ג דיש עדים כמ"ש לפירש"י במתניתין דעל ידי הודאתו בב"ד נודע הדבר ובאו עדים מ"מ כיון דראב"י ס"ל דבבנו אינו מעיז א"כ ה"ל מיגו דהעזה שיטעון דפרע הכל דהא מיירי בטוען ברי על הפרעון וה"ל ככל מודה במקצת כדרבה. ונלענ"ד ליישב דבריו לפי מאי דמסיק כדרבה יש לומר כיון דהא דלא אמרינן מיגו דהעזה הוא מוכרח לרבה מדחייבה התורה שבועה במודה במקצת ואינו נאמן במיגו דכופר הכל. א"כ יש לומר דלר' יהושע דלית ליה מיגו לפירש"י על ידי תביעה דהוי ליה כשור שחוט לא מוכח מידי דהא כתבו הפוסקים דבכל מקום אמרינן מיגו דהעזה כמ"ש הש"ך סוף סימן פ"ב בדיני מיגו אלא דהכא לא אמרינן מיגו דהעזה לאפטורי משבועה דמוכח מן התורה כדרבה. אבל לר' יהושע אינו מוכרח. א"כ יש לומר בכה"ג דמתניתין דמיירי בלא תביעה אפילו בסיפא דיש עדים כמ"ש במתניתין שפיר נאמן במיגו דפרע הכל אע"ג דטוען ברי על הפרעון ואיכא העזה ס"ל לר"י דאמרינן מיגו דהעזה ואין ראיה ממודה במקצת שבתורה דמיירי בתובעו ולא אמרינן ביה מיגו לר"י ודוק:

ולענ"ד בל"ז אין קושיא לרש"י למסקנא דלוקי בלא תבעו כיון דכבר הקשה וראב"י לית ליה משיב אבידה ופירש"י ד"ה ור"א הא תקנתא דרבנן הוא דהמוצא מציאה לא ישבע. א"כ כיון דכל עיקר דמתניתין לאשמעינן מיגו לר"י ובלא תבעו אפילו בלא מיגו אינו נשבע מתקנת חכמים. וכוונתי בזה לדעת הגאונים ספר מגיני שלמה וספר פני יהושע:

עוד נלע"ד דבאמת קי"ל בשבועות ומבואר בח"מ סימן פ"ח דהיכא שקדמה ההודאה לתביעה פטור משבועת התורה א"כ בלא תבעו ואפילו טוען בנו ודאי על הפרעון מ"מ הא קדמה ההודאה לתביעה וע"כ לפי מאי דס"ד דקאמר שבועה בעי היינו לפי מאי דסבר המקשה דראב"י ורבנן פליגי בלא תבעו ע"כ דס"ל דלא בעינן קדמה הודאה לתביעה. אבל למאי דמסיק דפליגי על ידי תביעה הדרן לכללין דבעינן קדמה תביעה להודאה ואין כאן קושיא דליתני מודה ר' יהושע לענין שבועה בלא תביעה. ודוק:

תוס ד"ה אי אליבא דרבנן וכו'. לכאורה קשה אכתי מצי למיתני ואם יש עדים כגון שיש נמי עדים על מה שהודה דהיינו שמעידים שהודה כבר לפניהם קודם שבא לב"ד שלא פרע. א"נ שאמר לו על אותו חמשין שהודה אל תפרעני אלא בפני עדים ונהי דאינו חייב שבועה משום הודאות פיו שאינו יכול לכפור. מ"מ חייב שבועה מדרב חייא כדאיתא בריש ב"מ. מיהו יש לומר דסיפא דאם יש עדים קאי אפילו לר"ג. ובזה אתי שפיר טפי דבריהם ז"ל אפילו לפירש"י דר"י לית ליה מיגו אלא היכא דלא תבעו א"כ לפמ"ש דמיירי בטוען ברי שלא נפרע הרי תבעו (ועמ"ש לעיל בסמוך) דמ"מ לא מצי למתני. כיון דסיפא קאי נמי לר"ג ולר"ג פטור משבועה משום מיגו אפילו בתבעו וממילא מתורץ קושיא הנ"ל. דהא ר"ג לית ליה הך דר' חייא כדאיתא בריש ב"מ דף ה' ע"א לר"ג דמוקי קרא דכי הוא זה למעוטי דר' חייא ולא מצי למתני שום חיוב שבועה בסיפא. ודוק:

תוס' ד"ה אלא הכא בדרב וכו' אבל קשה דעיקר חסר מן הספר. ונלענ"ד ליישב שיטת רש"י ז"ל דדחיקא ליה פי' התוס' דא"כ רב דאמר בטוענו קטן ע"כ צ"ל למסקנא בטוענו גדול וקרי ליה קטן לגביה מילי דאבהו הוי ליה למימר בטוענו בנו. ותו קושיות התוס' בעצמם מהך דשבועות אלא ודאי דרב מיירי בקטן ממש דכשהוא בא בטענת אביו אית ליה לראב"י דנשבעין וגם המקשה ידע מסברא זו רק כיון דלא אסיק אדעתיה סברא דרבנן דבבנו מעיז ע"כ סבר דרב מיירי בטוענו קטן טענת עצמו כדקי"ל בח"מ סימן פ"ח ס"ק כ' אם תבעו בחוב עצמו מאה והודה לו בחוב אביו חמשין נשבע שבועת התורה. עיין ש"ך שם ס"ק מ"ב וע"ז פליגי רבנן הואיל והוא טענת קטן ומקשה והא אמר מר אין נשבעין על טענת קטן ולכך מסיק כדרבה אבל לעולם בבא בטענת אביו וטעמא דרבנן משום דבבנו מעיז. וע"פ זה מתורץ נמי דלמאי דמשני מאי קטן גדול קשה דהוי ליה למיפרך א"כ מ"ט דרבנן דאכתי לא ידע מדרבה. וצ"ל בדוחק דעדיפא מיניה פריך. ולפמ"ש יש לומר דהוי מצי לשנויא דרבנן ס"ל כדעת הראב"ד הובא בטור ח"מ סימן פ"ח שם בטוענו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו דהוי ליה כטענו חיטין והודה לו בשעורין ואע"ג דקי"ל בטענו חיטין והודה בשעורין פטור אף משעורין והכא משמע דחייב במה שהודה מדקאמר כמשיב אבידה. יש לומר דהא דפטור משעורין היינו הטעם שכתבו הפוסקים דמדלא תבעו בחוב זה ודאי מחל לו השעורין ע"ש בספר פ"ח משא"כ הכא כיון דלגבי מילי דאבהו קטן הוא אין ראיה דמחל לו מדלא תבעו דאפשר דלא ידע מזה והיינו דאמרי רבנן אינו אלא כמשיב אבידה על מה שהודה וממילא דפטור משבועה עכ"פ. ודוק:

בא"ד ועוד דבהגוזל קמא וכו'. נלענ"ד ליישב דעת רש"י אפילו לסברתם דכיון דמייתי הש"ס בשבועות דף מ"ב ע"א אמתניתין דאין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן הך קרא דכי יתן וגו' ואין נתינת קטן כלום משמע דעיקר הטעם הוא משום הנתינה ואפילו נתפקח החרש ונשתפה השוטה והגדיל הקטן אפ"ה כיון שהנתינה היה בשעה שהיה חש"ו נקרא טענת חרש שוטה וקטן כיון שהטענה היא מנתינת קטנות בלי דעת כמו שפירש"י שם. א"כ יש לומר דגם בשמעתין הא דקאמר בטוענו קטן לאו דוקא שהוא קטן בשעת טענה אלא אפילו הוא גדול השתא כיון שהיה קטן בשעת נתינה נקרא טוענו קטן בין לפמ"ש לעיל דהוי ס"ד דמיירי בטענת הקטן בחוב עצמו אף שהוא גדול השתא מ"מ הטענה אינה ברורה כיון שהיא מנתינת קטנות ובין למאי דמסיק כשבא בטענת אביו אף דהוא גדול השתא כיון דהברי הוא משעת נתינת אביו ואז היה קטן ולא היה בדעת שפיר קרי ליה ראב"י טענת עצמו וא"כ הנתינה של אביו והתביעה הוא בגדלות ודוק: אבל באמת משמע מדעת רש"י ז"ל דלא ממעט מקרא אלא נתינת הקטן דכתיב כי יתן איש וגו' ועיין מ"ש לקמן וכו: