כתובות פ ע"א

דף פ - א

אמר רבי אבא, אמרי בי רב [אמרו בבית רב] - אפילו אם אכל רק שיגרא דתמרי [תמרים קבוצים יחד] שאינו חשוב כמו גרוגרות, שוב אינו יכול לתבוע הוצאותיו. [עיין ברש"י ביאור שונה]. בעי רב ביבי: אם אכל חובצא [פסולת] דתמרי, מאי? האם די באכילה זו כדי שיפסיד את הוצאותיו?

תיקו. ואם לא אכלה דרך כבוד, מאי? מהו שיעור האכילה שבגללו יפסיד את הוצאותיו?

אמר עולא: פליגי בה תרי אמוראי במערבא [נחלקו בדין זה שני אמוראים מארץ ישראל], חד אמר - בכאיסר [אם אכל בשוי איסר] הפסיד הוצאותיו.

וחד אמר - בכדינר.

אמרי דייני דפומבדיתא [רב פפא בר שמואל]: עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות. כלומר - מעשה היה בבעל שהאכיל את בהמתו בחבילי זמורות משל אשתו, וגירש את אשתו, ואמר רב יהודה - "מה שאכל אכל" ^[49].

ומבארת הגמרא - רב יהודה לטעמיה, שאף אכילה זו נחשבת כאכילה, דהרי אמר רב יהודה - "אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה".

כלומר - אדם הלוקח שדה מחברו, וישב בה שלש שנים, ובהם השתמש רק בזמורות השדה למאכל בהמה, ולא בפירותיה ^[50], נחשבת אכילה זו כ"חזקת שלש שנים", ואינו צריך להוציא שטר מכירתו אח"כ.

על כל פנים מוכח שאכילת זמורות נחשבת כאכילה.

אמר רב יעקב אמר רב חסדא: המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה [שהשיאו לו אמה ואחיה, וחלו קידושיה רק מדרבנן, ויכולה למאן בו] - כמוציא על נכסי אחר דמי. ואם מיאנה בו שמין לו שבח שהשביח ונוטל כמשפט אריסי המדינה.

ומקשינן: מאי טעמא? מדוע אינו כשאר הבעלים שאם אכלו אינם מקבלים כלום, ואם לא אכלו מקבלים "הוצאה כשיעור שבח"?

ומשנינן: עבדו בה רבנן תקנתא כי היכי דלא ניפסדינהו.

תקנו חכמים שיקבל כאריס ^[51], כדי שישקיע בנכסי אשתו הקטנה, ולא יחשוש שמא תמאן בו.

ההיא איתתא דנפלו לה ארבע מאה זוזי בי חוזאי. [מעשה באשה, שהיו לה ארבע מאות זוז בבית חוזאי, שהיה רחוק ממקום מגוריה].

אזיל גברא, אפיק שית מאה אייתי ארבע מאה. [הלך בעלה לאותו מקום, והוציא שש מאות זוז בהוצאות הדרך, והרויח רק ארבע מאות].

בהדי דקאתי, איצטריך ליה חד זוזא, ושקל מנייהו [בדרכו חזרה, נצרך הבעל לזוז אחד, ונטלו ממעות האשה].

אתא לקמיה דרב אמי [כשבא הבעל לפני רב אמי לתבוע מאשתו את הוצאותיו] - אמר ליה, כיון שנהנית מן המעות באותו זוז דינך - "מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל". כאמור במשנתינו.

אמרו ליה רבנן לרב אמי - הני מילי שהפסיד את הוצאותיו, היכא דקאכיל פירא, [אם אכל פירות מהקרן, והתחיל לממש את זכותו כבעל להנות מהשבח]. אך הא - קרנא קאכיל! [הרי נהנה הוא מהקרן עצמה, וכיון שבקרן עצמה אין לו זכויות, אין אכילה שכזאת נחשבת כתחילת המימוש של זכיותיו כבעל, אלא היא נחשבת כהלואה, שנטל מהקרן שלה כדי לכסות את הוצאותיו], והנאה שכזו - הוצאה היא, ואם כן הוה ליה כ"הוציא ולא אכל", ודינו - ישבע כמה הוציא ויטול ^[52].

שנינו במשנה: הוציא ולא אכל - ישבע כמה הוציא ויטול.

אמר רב אסי: והוא שיש שבח כנגד הוצאה.

ומבארת הגמרא: למאי הלכתא? האם כונתו לומר שכאשר השבח יתר על ההוצאה יטול את ההוצאה בלא שבועה, ונאמן במיגו שהיה משקר וטוען שהוצאותיו היו כסכום השבח, ותובע את כל השבח.

או להיפך, שאם היציאה מרובה על השבח לא יטול אלא כשיעור השבח אפילו בשבועה?

אמר אביי: שאם היה שבח יתר על הוצאה נוטל את ההוצאה בלא שבועה. ונאמן במיגו שהיה תובע את כל השבח.

אמר ליה רבא: אם כן, אתי לאיערומי, ולתבוע מעט פחות, כדי שיטול בלא שבועה! ^[53]

אלא, אמר רבא: כונתו לומר שאם היתה הוצאה יתירה על השבח, אין לו אלא הוצאה שיעור שבח. ואף אותה לא יטול אלא בשבועה. שישבע שכך היו הוצאותיו.

איבעיא להו [הסתפקו בני בית המדרש]: בעל שהוריד אריסין תחתיו שיטפלו בקרקע ויטלו חלק מן הפירות, ואחרי שאכל קמעה גרש את אשתו. מהו? האם האשה חייבת לתת להם את חלקם לפי עבודתם ^[54]? וצדדי הספק הם:

האם אדעתא דבעל נחית, איסתליק ליה בעל איסתליקו להו [האם ירדו על דעת הזכויות שיש לבעל בקרקע, וממילא כשפקעה זכות הבעל, פקעה גם זכותם, ואמרינן - "מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל"],

או דלמא, אדעתא דארעא נחית [לפי צורך הקרקע ירדו האריסים], וארעא כי קיימא לאריסי קיימא [והקרקע עומדת לאריסות], ואילולי שהבעל היה מורידם היתה האשה מורידתם, ולכן יטלו כפי שבחם?

מתקיף לה רבא בר רב חנן - מאי שנא מהא דשנינן בבבא מציעא - "היורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות, שמין לו וידו על התחתונה ^[55] " ומדוע כאן יש צד לגמרא שיצאו בלא כלום, ובמה הם גרועים מכל אחר שיורד לשדה חברו? ומשנינן - התם ליכא איניש דטרח, הכא איכא בעל דטרח. - בכל יורד לשדה חברו, אילולי שהיה יורד לא היה מי שיטפל בקרקע ^[56] בחינם, ולכן צריך בעל הקרקע לשלם לו את הוצאותיו, אך כאן אילולי שהיו האריסים יורדים היה הבעל מטפל בקרקע, ולא היתה צריכה לשלם לו כלום, ולכן אפשר לומר שאינה צריכה לשלם כלום אף לאריסים.

על כל פנים, מאי הוי עלה [מה הדין בבעל שהוריד אריסים]?

אמר רב הונא בריה דרב יהושע - חזינן, אי בעל אריס הוא, שיודע לעבוד את האדמה, ואילולי שהיו יורדים לקרקע, הוא עצמו היה עובדה, אם כן כשאיסתלק ליה בעל, אסתלקו להו. - ואין האשה צריכה לשלם להם כלום כמו שאינה משלמת לבעל ^[57].

ואי בעל לאו אריס הוא, חייבת לשלם להם ככל יורד לשדה חברו, כיון שארעא לאריסי קיימא..

איבעיא להו: בעל שמכר את הקרקע שקיבל כ"נכסי מלוג" ללוקח, על מנת שיעבוד הוא בקרקע ויאכל פירות, מהו, האם הועילה מכירתו?

וצדדי הספק הם:

מי אמרינן, מאי דקני, אקני. כלומר - מה שיש לו בקרקע [פירות] יכול להקנות ללוקח,

אמר רב חסדא המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה כמוציא על נכסי אחר דמי. איכא למימר דלהקל עליו תקנו, ולא להחמיר עליו. דאילו הוציא קמעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל כדין בעל דעלמא, אבל הוציא הרבה ואכל קמעא, מחשבין לו כאריס דעלמא.

אם כן הוה ליה הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול. מהאי לישנא משמע, דר' אמי לא מיטעא הוי טעי מעיקרא בדינא אלא דלא סיימוה קמיה, ואיהו סבר דההוא זוזא דאפיק למיעבד ביה עסקא אפקיה וקא רווח ביה ואכל, והשתא דסיימוה קמיה דלאו לאיתגורי ביה אפקיה אלא למיכליה, אמר, אם כן הוה ליה הוציא ולא אכל וישבע כמה הוציא ויטול. כלומר, עד כדי הארבע מאות זוזי,וכדאמרינן בסמוך שאם היתה הוצאה יתרה על השבח אין לו אלא הוצאה שעור שבח. ואם תאמר, הכא מאי נשבע ומאי נוטל, דהא ליכא שבח כלל, דקרנא קרית להו לכולהו ארבע מאה ושבח אין כאן, והוא אינו נוטל אלא הוצאת שעור שבח כדאמרן. יש לומר, לגבי הא ודאי כולהו כמי שהשביחו מחמת הוצאת הבעל הן, דאילו לא אזיל בעל לא הוו לה מינייהו כלל.

אי נמי בעל עריס. פירש רבנו חננאל ז"ל: דהא איכא ריוח ביתא. ותמיהא לי, דאם כן בין לאביי בין לרבא ליכא, דמשום שמא תכסיף נמי ליכא דהא בעל גופיה הוא דמפרנס לה לארעא ולא מבייר לה. ונראה לפרש, דמשום שמא תכסיף ליכא משום ריוח ביתא איכא, דלית ליה אלא שליש הפירות או הרביע ואלו לא מכרו מאסף הבית כל הפירות.

הא דאמרינן לעיל: חזינן אי בעל אריס הוא אסתלק ליה בעל איסתלקו כולהו. משום דאמרה להו לא אתניתו לי מידי דהא איכא בעל דטרח. כתב הראב"ד ז"ל: דהוא הדין לענין יורד לשדה חבירו שלא ברשות, אם בעל הקרקע אריס הוא והוא בכאן, אינו נותן לו שכר טרחו בין בשדה העשויה ליטע בין בשדה שאינה עשויה ליטע, אבל דמי נטיעותיו בשעה שנטען נותן לו, והוא שהיה שבח כנגד הוצאה עד ואפשר לומר, דשאני אשה משום דאיכא בעל דטרח ומפרנס לה לארעא בלא טרחא כלל, אבל הכא דאי לאו האי הוה טרח איהו לנטעם, בכי הא לא אמרינן דלא יהיב ליה שכר טרחו כלל, אלא מיהו שמין כמה אדם רוצה ליתן וליבטיל ממלאכה ויהיב ליה, דומיא דההיא דאמרינן בריש פרק השוכר את האומנין (ב"מ עו, ב) הלכו חמרין ולא מצאו תבואה פועלים ומצאו שדה לחה נותן להם שכרן משלם. אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן עושה מלאכה ליושב ובטל. הכא נמי אף על גב דאיהו גופיה אריס הוא, מכל מקום הא אהני ליה דלא טרח כלל ויושב ובטל, ויהיב ליה כל כמה דאדם רוצה ליתן ולא יהא יגע וחופר ונוטע ואחרים עושים לו מלאכתו. וזה נראה דין האמת והצדק.

גמרא אמרי בי רב אפילו שגרא דתמרי יש שפי' אשכול של תמרים והקשו רש"י ז"ל דא"כ מאי אפילו דהא תמרים עדיפא מגרוגרת כדאמרינן בפסחים אכל גרוגרת ושלם לו תמרים תבא עליו ברכה ויש מתרצים דהא בי רב אמתני' אמרה דאפילו שגרא דתמרי חשיבא אכילה לומר מה שהוציא הוציא ורש"י ז"ל פירש שגרא דתמרי תמרים הנופלים קודם גמר בשולן וזה יותר נכון לפי הלשון:

עביד ר' יהודא עובדא בחבילי זמורות פירש רש"י ז"ל שהאכיל מהם לבהמתו וחשיבא באכילה ואמר מה שהוציא הוציא וכגון שהיתה האכילה באיסר או בדינר ר' יהודא לטעמיה דאמר אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה. פירש רש"י ז"ל שהפרי בכל אלו אסור ולא אכל מהם אלא העצים ואפ"ה חשיבא אכילה למהוי חזקה והקשו בתוס' דהא עצים דבכלאים אסורים הם בהנאה כדקתני גבי תנור שהסיקוהו בקליפי ערלה או בקשין של כלאי הכרם ותירצו דהתם הוא שהיה זרוע בכלאים מעיקרא שנאסרו בהשרשה אבל הכא כשזרוע ובא שאינו נאסר אלא בתוספת כדאית' בפ' כל שעה וכיון שכן העצים שגדלו בהיתר מותרים והרמב"ן ז"ל פירש דכלאים דאמרינן הכא המחזיק זרעי כלאים וחסרה בעלים שהיו אוכלים אותה בהיתר וכיון שכן אע"פ שזה אכלה באיסור חזקה הוא וראייה דמייתינן הכא היינו מערלה ושביעית שאף הבעלים לא היו יכולים לאכול ממנה בהיתר אלא העצים וזה בלחוד אסרינהו ולפיכך הוה חזקה ואע"פ שאכל זה הפירות דסוף סוף כבר נהנה ומיהו אשכחן נסחי דגרסי בבבא בתרא אכלה ערלה ושביעית וכלאים אינו חזקה. ולפי' התוספת אפילו לקיימה כגון שאכל המזיק הפירות שהיתה אכילתו באיסור ולפיכך אינו חזקה וכן כתב בתוס' אבל אינו מחוור מן הטעם שכתבנו. והגירסא נכונה שם הרי הוא חזקה כדגרסי' הכא וכן פירש הרמב"ן ז"ל ושם פי' בס"ד:

ההיא אתתא דנפלו לה ד' מאות זוז וכו' האי קרנא אכיל הוה ליה הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול. וא"ת מה שיש לו ליטול דהא הכא ליכא שבח אלא ארבעה מאות זוז ואמרינן לקמן שאינו נוטל להוצאה אלא שיעור שבח וי"ל דמהכא איכא שבח במה שזכאו גבי חוזאה אבל לא יטול אלא מה שראוי להוציא אדם בדרך:

המוציא הוצאות על נכסי אשתו הקטנה ופירש רש"י ז"ל קטנה שהשיאוה אמה ואחיה ויכולה למאן דכמוציא על נכסי האח' דמי ואם מיאנה בו שמין לו שבח שהשביח ונוטל כאחד מאריסי העיר פירוש לפי' דבהא לא מחיל כלום כיון שיכולה למאן וכיון דכן לעולם דיני יורד ברשות ועבדי ליה רבנן תקנתא שיהא טורח ברשות כי היכי דלא ליפסידנהו דכל היכא דלא שקיל כאריס גמור מפסיד להו שיאכל ולא ישביח דחייש למיאון:

בעל שהוריד אריסיו תחתיו פי' ועמד וגרשה אחר שאכל קימעא מה שיטלו דינם כמו שהתנה מי אמרינן אדעתא דארעא נחית וארעא לאריסתיה קיימי פי' ונוטלים כאחד מאריסי העיר או דלמא אדעתא דבעל נחית ולית להו כלום. מתקיף להו רבה בר רב חנה היכי אפשר דלית להו כלום מאי שנא דהיורד לשדה חבירו שלא ברשות ששמין לו וידו על התחחונה ליטול הוצאות שיעור שבח מיהת ומהדרינן התם ליכא אינש דטרח בלא דמים הכא איכא בעל דטרח בלא דמים:

מאי הוה עלה אמר רב הונא בריה דרבי יהושע חזינן אי בעל אריס הוא דאסתלק בעל אסתלק אינהו פירוש דיכולה למימר הא איכא בעל דטרח ומיהו אם אמר הבעל שכרכם עלי חייב הבעל לפרעם אבל אם שכרם סתם פטור ולא דמי לשוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חבירו שנותן לו שכרו דהכא שפיר הוה ליה לפועל למידע כי קרקע של נכסי מלוג היה והיה לו להתנות ולפרש וכן כתוב בתוס':

בעל שמכר קרקע לפירות מהו מי אמרינן מאי דקני אקני ליה או דלמא כל תקינו רבנן משום ריוח ביתא תקינו וכתבו בתוס' דדוקא נקט שמכר קרקע לפירות דכיון שהקרקע ביד הלוקח תולש ואוכל ליכא רווח ביתא אבל אם לא מכר אלא הפירות והקרקע עומד בידו והוא מלקט הפירות אי אפשר שלא יאכלו מהם בני הבית ואיכא רווח ביתא והיינו דאמרינן לקמן מאי בינייהו ארעא וכו' ולא אמרינן א"ב שלא מכר הקרקע לפירות דמשום תכסיף ליכא ומשום רווח ביתא איכא דאלמא בההיא אף משום רווח ביתא ליכא מאן דחזי סבר מה שעשה עשה ולישנא קלילא נקט דאלו בעובדא דהכא הכל מודים שמה שעשה עשה אלא ודאי כדאמרינן ולא היא משום רווח ביתא הוא והא קא רווח פי' שאף עתה היא עושה צרכי הבית ואית לה הנאה ושמעינן מינה שהונשא אשה על אשתו ויכול למיקם בסיפוקה יכול להשרות שתיהן עמו בבית אחד ואין הראשונה יכולה לעכב דאי לאו הכי תצווח שלא תהא צרתה בבית וכיון שתצא מן הביה תו ליכא רווח ביתא אלא ודאי כדאמרן כנ"ל:

זהו ביאור המשנה וכלה על הדרך שכתבנו הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

זה שכתבנו בדין מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל לא סוף דבר באכילה ממש אלא כל שנהנה מן היוצא מנכסיה אף שלא בדרך אכילה מעשה היה ודנוה כן אף בחבלי זמורות ונראין הדברים דוקא בשוה דינר ואע"פ שאינן בנות אכילה מכל מקום הואיל ונהנה כך הוא הדין שהרי לענין חזקה אמרן אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה וודאי בהנאת עצים נאמרה שאין בהם איסור הנאה שאם בפרי אינה חזקה הואיל ואיסור הנאה יש בהן בערלה וכלאים וכן בשביעית אין חזקה באכילת הפרי הואיל והפקר הם אלמא בהנאת עצים נאמרה ולא נאמר בכלאים שהקשין אסורין אלא במה שנזרע או ניטע באיסור כמו שביארנו בשמועה זו במקומה בשלישי של בתרא ולמדנו ממנה מכל מקום שלענין חזקה הנאת עצים הנאה היא ואם כן אף בדין זה כן זהו עיקר הדברים שבשמועה זו וגדולי הרבנים גורסין בה לענין חזקה שאינה חזקה וכן לענין משנתנו הם מפרשים עבד רב יהודה עובדא בחבלי זמורות שלא לדונן במה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל אלא בדין הוציא ולא אכל ואין הדברים נקשרים כלל אלא שעיקר הדברים כמו שכתבנו:

גדולי הפוסקים והמחברים כתבו שלא אמרו מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל אף בשבח יתר אלא במגרש אבל במורדת כל שהשבח יתר אע"פ שאכל הואיל ואין אכילותיו כנגד הוצאותיו ישבע כמה הוציא ויטול לא יהא אלא מתנה כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למישקל ומיפק לא:

קטנה שהשיאה אמה ואחיה והביאה קרקע בנכסי מלוג והוציא הבעל בו ואכל ומיאנה אין דנין אותו בדין מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל שאם כן אף הוא חושש במיאונה ואינו מכניס עצמו להוצאת התקון על הספק והקרקע מכחיש ומתנונה והולך ומתוך כך עשו בו תקנה לדונו כיורד לתוך שדה חברו ברשות ששמין לו וידו על העליונה אף בשאין עשוי ליטע כמו שיתבאר בשלישי של בתרא מ"ב ב' ר"ל שאם הוצאה יתירה או אפילו לא השביח כלום נוטל הוצאה ואם שבח יתר נוטל או חולק בו כאריס לפי מנהג המקום ולמדת שמה שנאמר כאן כמוציא על נכסי אחר דמי פירושו כמוציא על נכסי אחר ברשות ויש בזו פרושים אחרים ואל תחוש להם:

הוזכר בכאן מעשה באחד שנפלו לאשתו ארבע מאות זוז בירשה והלך בעלה והוציא שש מאות בהוצאת הדרך והביא ארבע מאות של ירשה ואלו הרויח בהם כלום היינו דנין בו מה שהוציא הוציא וכו' אבל זה לא הרויח כלום והוציא מהם דינר אחד להוצאתו ואחר שלא היה אותו דינר של ריוח לא היה בדין מה שהוציא הוציא וכו' [אלא] בדין הוציא ולא אכל וישבע כמה הוציא ויטול ומיהו דוקא כל אותם ארבע מאות ויש אומרין אף כל השש מאות אם יש לה נכסי מלוג מצד אחד ואע"פ שכתבנו שכל שלא השביח כלום אינו נוטל כלום אף אני אומר שהבאת המעות והוצאתם ממקום הקרוב להפסד נקרא שבח לפי ענין המקום או האדם שהוציאם משם או ממנו ואלמלא הבאתו לא היו שוים כלום ויש מפרשים שזה שאמרו שכל שלא השביח כלום אינו נוטל כלום דוקא כשעשה שלא במצות האשה אבל כל שעשה במצותה נוטל ולעיקר השמועה מיהא שאלו קצת מפרשים היאך לא מנאוה בכלל הנשבעין ונוטלין במסכת שבועות פרק כל הנשבעין מ"ד ב' ואינה שאלה שלא מנו שם אלא אותם שהנשבע מכחיש התובע אבל בזו הנתבע אינו יודע כלום ומאחר שאינו דומה להן לא נשנית בכללם ויש אומרין שהוא צריך להביא ראיה על הוצאתו אלא שרוב מפרשים ראיתי שכתבו שהוא נאמן ותלו בה הטעם הואיל וברשות הוא עושה וכן נמצאת בנימוקי רב חננאל ז"ל:

בעל שהוריד אריסים בקרקע של נכסי מלוג על פי מנהג העיר אם למחצה אם לשליש ולרביע וגירש את אשתו והיא מסלקתו מקרקעותיה במה שאכל ועכשו רוצה גם כן לסלק את האריסים שהוריד בעלה בהם רואים אם הבעל אריס הוא ר"ל שאף הוא יורד לשדות אחרים באריסות למחצה לשליש ולרביע כגון שהוא גם כן עובד אדמה הרי היא מסלקתם בלא כלום הואיל והבעל אכל קימעא שלא ירדו אלא במקום הבעל ואף בלא הם אף הבעל היה טורח בכך והילכך כל שנסתלק הבעל נסתלקו הם ואם אין דרך הבעל בכך ואלמלא הם אף הבעל לא היה טורח ארעא ודאי לאריסי קיימא ודנין בהם כיורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות ששמין לו וידו על התחתונה אם אינה עשויה ליטע ונטעה על הדרך שביארנו במציעא פרק שואל ק"א א' וכן אם נטעה והיא עשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן לנטעה ונוטל על הדרך שביארנו שם וגדולי המחברים כתבו ששמין להם לגמרי כאריס וכן כתבו בהיה הבעל אריס שנוטלין מן ההוצאה כשיעור שבח ובשבועה:

אמרי דייני דפומבדיתא עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות. פי' דאחשבי' אכילה בחבילי זמורות שהן מאכל הפילין והאכיל מהן הבעל לבהמתו וגירש את אשתו:

הוציא ולא אכל כו' אמר ר"א והוא שהיה שבח כנגד הוצאה למאי הלכתא א"ר שאם היתה הוצאה יתרה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח ובשבועה. פי' אימתי יקח כל הוצאתו כשיש שם שבח כנגד הוצאה אבל אין שם שבח נגד הוצאה אינו נוטל הוצאה אלא שיעור שבח והמותר מפסיד ואע"ג שהיא שדה העשויה ליטע דאמרי' בפ' השואל שאם היתה עשויה ליטע אומדים כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה התם משום דידע דשדה אינה שלו ואדעתא דהכי (נתן) [נחית] שיתן לו שכר פעולתו אבל הכא שהוא עושה ע"ד לאכול פירות ולזכות בהן לאחר מיתה לא ע"ד ליקח שכר פעולתו ירד הלכך שמין לו וידו על התחתונה ואין לו אלא הוצאה שיעור שבח בין אם נתגרשה או נתאלמנה לוקחין נכסים משובחים ונותנין ליתומים הוצאת אביהן:

והא דהכא דבעל טעין ואמר ברי לי שכך הוצאתי ואשה לא ידעה ואמרי' דנשבע כמה הוציא ויטול ומ"ש זה ממנה לי בידך והלה אומר א"י דקי"ל הל' שישבע שבועת היסת שא"י ופטור. לאו מילתא היא דהכא ברשות הוציא וה"ה נמי אם מינה אפוטרופוס להוציא הוצאות על נכסיו ואינו מאמינו נשבע כמה הוציא ויטול דהוי ברי אבל מנה לי בידך והלה אומר א"י אין כאן רשות הנתבע שהוא אומר א"י שאע"פ שזה נשבע היסת שא"י ונפטר ומ"ד ברי עדיף נשבע בנק"ח כעין דאורייתא ונוטל דהשתא המוציא הוצאות שברשות הוציא ישבע ונוטל כ"ש זה:

א"ר יעקב אמר ר"ח המוציא הוצאות על נ"א קטנה כמוציא הוצאות על נכסי אחר דמי מ"ט עביד רבנן תקנתא כי היכי דלא נפסידינהו. פי' אשתו קטנה יתומה שהשיאוה אמה ואחיה עשו לה תקנה כמוציא על נכסי אחר מדעתו ואם מיאנה בו שמין לו השבח שהשביח כמשפט אריסי המדינה ועביד לה הך תקנתא כדי שלא יכסוף ויקלקל הקרקעות ויאכל ולא ישביח שדואג שמא תמאן בו וכיון דשיימינן ליה כאריסותו לא מפסיד להו דמימר אמר שמא לא תמאן ואם תמאן אני אטול שבחי לפני עמלי. ועשו לו ב' תקנות א' שאע"פ שאכל לא אמרי' מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא אלא שמין לו בשבח וא' שכל בעל אם לא אכל שמין לו וידו על התחתונה ואין לו חלק בשבח וזה יש לו שבח ודוקא לקטנה עשו תקנה זו אבל אם היתה גדולה ומרדה בו ה"נ דמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ולא עביד ליה רבנן תקנתא משום דלא מסיק אדעתיה דתמרוד ולא מפסיד וכתב ר"י זצ"ל מסתברא לן דמתני' מדקתני מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל כשהבעל רוצה לגרשה אבל מורדת בין אכל בין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול שלא יהא אלא מתנה שנותן לה דאמרי' כי אקני לה אדעתיה למיקם קמיה ולא אדעתא למישקל ולמיפוק הלכך בין אכל בין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול והוא שתהיה הוצאה כנגד השבח אבל הוצאה יתרה על השבח אין לו אלא הוצאה. פי' כשיעור שבח ובשבועה שלא הוציא פחות מכשיעור שבח כדאמר רבא:

ונ"ל דליתא מדאמרי' עביד רבנן תקנתא דמשמע דוקא לקטנה דדחיל שמא תמאן בו ויכסוף נכסים עשו לו תקנה אבל לגדולה לא מסיק אדעתיה דמרדא לא עבידי ליה תקנתא דלא מפסדיה. א"נ י"ל איתא לדר"י דנהי דלא עביד תקנה לגדולה למישקל בשבחא כדין יורד בנכסי אחר מדעתו אבל שלא יפסיד הוצאתו אין זו תקנה אלא דין גמור הוא דאדעתא דתיפוק מקמי' לא הוציא הוצאות בנכסי' והלכך ישבע כמה הוציא ויטול אם הוצאה כשיעור שבח:

וכמה קימעא כו' עד שיכרא דתמרי פירש תמרים שנופלין מן הדקל קודם שנתבשלו ואחר כך מתייבשין שם:

בעי רב ביבי כו' עד אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה. פירוש כלאים באכילת פירות דאע"ג דהוו להו איסורי הנאה. מ"מ הרי היה יכול לאכלה בהיתר כשם שאכלה באיסור. אבל ערלה ושביעית אכילת פירי דידהו וודאי לא הויא ראי' דערלה הרי הן איסורי הנאה ואינו יכול לאכלה בהיתר. דשביעית נמי משום דהוו להו הפקר לכולי עלמא. אבל בחבילי זמורות רב יהודה חשיב לה אכיל' כדאמרי' הכא:

אי בעל לאו אריס הוא ארעא לאריסי קיימ' ואי בעל אריס הוא איסתלק ליה בעל איסתלקו כולהו. ומסתברא דאריס לא מפסיד אלא משתלם מבעל:

אמרי בי רב אפילו שגרא דתמרי יש שפירשו אשכול של תמרים והקשה רש"י דא"כ מאי אפילו דהא תמרים עדיפא מגרוגרות כדאמרינן בפסחים אכל גרוגרות ושלם לו תמרים תבא עליו ברכה ויש מתרצים דהא דבי רב אמתני' אמרה דאפילו שגרא דתמרי חשיבא אכילה לומר מה שהוציא הוציא. הריטב"א ז"ל:

ומיהו רש"י גריס ר' אבא אומר אפילו שגרא כו'. דמשמע דקאי אדרב אסי ולהכי קשיא ליה מאי אפילו דהא תמרי עדיפי מגרוגרות ואפ"ה יש לתרץ בדוחק דאמתני' קאי ואפשר דלהכי כתב רש"י ואי הוה גרסינן להא דרבי אבא ברישא מקמי כו' לאורויי הך שינויא דוק ותשכח כנ"ל. ובמהדורא קמא כתב רש"י וז"ל וכמה קמעא דאמרינן מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. גרוגרות תאנה דרך כבוד בקביעות על שולחנו ר' אבא אומר אפילו שגרא דתמרי דאפילו לא אכל אלא אשכול של תמרים שעדיין לא נתבשל כל צורכו ואינו חשוב כגרוגרות אבל תמרים שנתבשלו כל צורכן ודאי חשיבי מגרוגרות כדאמרינן התם אכל גרוגרות ושלם לו תמרים תבא עליו ברכה ע"כ. ובמהדורא בתרא כתב רבי אבא אמר אפילו שגרא דתמרי. תמרים נדוכים כו' ואני שמעתי שגרא טרויות כמין אשכול כו' וקשיא לי מאי אפילו כו' פירוש לא קשיא ליה אלא לפירושו ולא למאי דשמע וכמו שכתב במהדורא קמא:
וה"ר חיים תירץ דגרוגרות עדיפי מתמרים כדמשמע הכא לפי שהיא יותר גדולה אבל קב תמרי עדיף מקב גרוגרות לפי שיש בחשבון תמרים בקב יותר מגרוגרות ולכך קאמר תבא עליו ברכה דאיירי במדה. הרא"ש ז"ל. ורש"י פי' שגרא דתמרי תמרים עשויין כגון קציעות וגריעי מגרוגרות ואחרים פירשו שיגרא דתמרי תמרים הנופלים קודם גמר בשולן וזה יותר נכון לפי הלשון. הריטב"א ז"ל. פי' מלשון שגר בהמה שגר אלפיך:
לא אכלה לאותה אכילה קמעא דרך כבוד מאי כמה אכל שלא בדרך כבוד דאמרי מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא. בחבילי זמורות שהאכיל אדם אחד חבילי זמורות פחות משוה איסר או דינר לבהמתו מכרם אשתו וגרשה ואמר רב יהודה ישבע כמה הוציא ויטול דאכילת בהמתו לא הויא אכילה עד דאיכא כאיסר או כדינר דאמר רב יהודה בפרק חזקת הבתים [בבא בתרא לו א'] אכלה ערלה שהאכיל זמורות לחין לבהמתו שני ערלה אינה חזקה דאכילת בהמתו אינה אכילה ולא קפיד אינש עלה לעשות מחאה בחזקה כזו וכן אם אכלה שתי שנים כראוי ושנה שלישית הויא שביעית ואכלה לא הויא חזקה דכיון דהפקר הוא לכל אדם לא קפיד אינש אהך חזקה ולא איכפת ליה לערער ואינה חזקה לשמואל.

ונראה דזמורות כלאי הכרם אינן אסורים בהנאה שהרי גפנים לזרעים וקשים שלהם נאסרו והאכיל לבהמתו זמורות של כלאי הכרם. ע"א עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות דחשבה לה אכילה שהן מאכל לפילין והאכיל לבהמתו וגרש את אשתו ואמר מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ורב יהודה לטעמיה דאמר בחזקת הבתים אכלה ערלה הרי זו חזקה דאכילת בהמתו חשיב אכילה ומה שכתוב בפרק חזקת אינה חזקה שבוש שהרי בספר ישועות רבינו הגדול רבי גרשון ז"ל כתב כן אמר רב יהודה אכלה ערלה הרי זו חזקה כמ"ש. רש"י במהדורא קמא:
וז"ל הריטב"א עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות. פרש"י ז"ל שהאכיל מהם לבהמתו וחשבה כאכילה ואמר מה שהוציא הוציא וכגון שהיתה האכילה כאיסר או כדינר. רב יהודה לטעמיה דאמר אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה פרש"י שהפרי בכל אלו אסור ולא אכל מהם אלא העצים ואפ"ה חשיבא אכילה למהוי חזקה והקשו בתוס' דהא עצים דבכלאים אסורין הן בהנאה כדתניא גבי תנור שהסיקוהו בקליפי ערלה או בקשין של כלאי הכרם ותירצו דהתם הוא כשהיה זרוע כלאים מעיקרו שנאסר בה שרשה אבל הכא כשזרוע ובא שאינו נאסר אלא בתוספת כדאיתא בפרק כל שעה וכיון שכן העצים שגדלו בהיתר מותרים.
ורבינו הרמב"ן ז"ל פי' דכלאים דאמרינן הכא המחזיק זרעי כלאים ואסרה על הבעלים שהיו אוכלים אותם בהיתר וכיון שכן אף על פי שזה אכלה באיסור חזקה היא וראיה דמייתי' הכא היינו מערלה ושביעית שאף הבעלים לא היו יכולין לאכול ממנה בהיתר אלא העצים והא בלחוד אסרינהו ולפיכך הויא חזקה ואף על פי שאכל זה הפירות דסוף סוף הרי כבר נהנה ומיהו אשכחן נוסחי דגרסי בבבא בתרא אכלה ערלה ושביעית וכלאים אינה חזקה ולפי' התוס' אפשר לקיימה כגון שאכל המחזיק את הפירות שהיתה אכילתו באיסור ולפיכך אינה חזקה וכן כתבו התוספות אבל אינו מחוור מן הטעם שכתבנו והגירסא הנכונה שם הרי זו חזקה כדגרסי' הכא וכן פי' הרמב"ן ז"ל ושם פירשתיה בס"ד ע"כ. ועיין בחדושי הרמב"ן בפרק חזקת הבתים:
וז"ל הרא"ה אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה פי' כלאים דאכילת פירות דאף על גב דהוי להו איסורי הנאה מ"מ הרי היה יכול לאוכלה בהיתר כשם שאכלה באיסור אבל ערלה ושביעית אכילת פירי דידהו ודאי לא הויא ראיה דערלה הרי הן איסורי הנאה ואינו יכול לאכול בהיתר דשביעית נמי משום דהוו להו הפקר לכ"ע אבל בחבילי זמורות רב יהודה חשיב לה אכילה כדאמרינן הכא ע"כ.
ואכתי קשה מדאמרינן הכא זמורות של ערלה מותרות ומ"ש מקליפי ערלה דאסורין ואפשר לומר בזו דקליפין שאני שהן שומר לפירי והוו כפירות אבל זמורות לא. תלמידי הרשב"א:
וכתבו תלמידי רבינו יונה ז"ל וז"ל עבד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות לכאורה נראה שאף על פי שנהנה מן הזמורות דרך כבוד כיון שלא אכל אכילה ממש צריך שיהנה מהם כאיסר דכי אמר דדרך כבוד סגי ליה בפחות משוה פרוטה הני מילי באכילה אבל בהנאה צריך כאיסר ורב יהודה לא בא לחלוק אלא לומר שצריך שיהנה בכאיסר. מפי מורי הרב נר"ו:
המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה שיכולה למאן כמוציא על נכסי אחר דמי כאדם שיורד לתוך שדה חבירו ברשות דידו על העליונה ויש לו במה שהשביח או כאריס לפי מנהג המדינה ובעל קטנה נמי בין שאכל קימעא והוציא הרבה ובין לא אכל כלום יש לו כמה שהשביחן דעבוד רבנן תקנתא לקטנה כי היכי דלא ליפסיד לנכסי דידה דאי אמר מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא כיון דלא סמכא בעל דעתי' סבר למחר ממאנת ואזלא ומפסדינא מאי דאפיקנא על נכסי דידה ואזל ומפסיד להו לנכסי כ"ש. כמוציא על נכסי אחר דמי ואמרינן לקמן היורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות שמין לו מה שהוציא וידו על התחתונה ונוטל כנגד השבח או כאריס לדעתו של בעל השדה. קטנה שהשיאה אמה או אחי' יורד בעל בנכסים שלא ברשות וזה עיקר. רש"י במהדורא קמא:
וז"ל הריטב"א המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה. פי' רש"י ז"ל קטנה שהשיאה אמה או אחיה ויכולה למאן כמוציא על נכסי אחר דמי ואם מיאנה בו שמין לו שבח שהשביח ונוטל כאחד מאריסי העיר. פירוש לפירושו דבהא לא מחל כלום כיון שיכולה למאן וכיון דכן לעולם דינו כיורד ברשות. עבדו ליה רבנן תקנתא שיהא כיורד ברשות כי היכי דלא לפסדינהו דכל היכא דלא שקיל כאריס גמור מפסיד להו שיאכל ולא ישביח דחייש למיאון. ע"כ:

וז"ל תלמידי רבינו יונה ז"ל המוציא הוצאות כו'. פי' קטנה שהשיאוה אמה או אחיה יכולה למאן ומתוך כך אם נפלו לה נכסי מלוג והוא הוציא עליהם הרבה ואכל קימעא לא נאמר בזה מה שהוציא הוציא כו' אלא כיורד לתוך שדה חברו ונטעה ברשות דיינינן ושמינן ליה כאריס היורד ברשות לפי מנהג אריסי המקום ומאי טעמא עביד רבנן האי תקנתא ולא אמרו מה שהוציא הוציא כו' כי היכי דלא נפסדינהו שיאמר הוא בלבו למה אטרח ואוציא על אלו הנכסים כי היא קטנה ושמא היום או מחר תמאן בי ונמצא שטרחתי בחנם ולפיכך לא ירצה להוציא עליהם ובנתיים יפסידו הקרקעות ולפיכך תקנו חכמים שאם תמאן שיהיה דינו כיורד תוך שדה חברו ברשות ויקח בשבח שהשביח כמו אריס אבל הפירות שאכל אינו משלם דבתקנתא דרבנן אכל אותם דהא תנן הממאנת והשוטה והאיילונית אין להם כתובה ולא פירות.
וכתב הר"מ הלוי ואם הוציא ולא אכל וניחא ליה לדידיה טפי למשקל שיעור הוצאת שיעור שבח ולאסתלוקי הדין עמו דכי תקינו ליה רבנן למהוי כמוציא על נכסי אחר לארווחי אבל לאפסודי לא תקינו ליה דמצי אמר מאי טעמא אמור רבנן המוציא על נכסי אשתו קטנה כמוציא על נכסי אחר דמי משום תקנתא דידי אנא לא ניחא לי בהאי תקנתא והאי דמי לההיא דאמרינן האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו והני מילי בקטנה ממאנת אבל קטנה יוצאה בגט לענין המוציא הוצאות על נכסי אשתו כי דינא דגדולה דמי לכל מילין דהא לא שייכא בהאי חששא ולא האי תקנתא כלל.
ומסתברא דלא עבדו בה רבנן האי תקנתא למישם ליה לבעל כאריס היורד ברשות אלא בקטנה ממאנת אבל גדולה מורדת דינא אחרינא אית לה דבין אכל בין לא אכל ישבע כמה הוציא ויטול ולא מנכינן ליה מחמת מאי דאכל ולא מידי דבתקנתא דרבנן אכלינהו דתקינו ליה לבעל פירי והטעם שאמרו ישבע כמה הוציא ויטול משום דכי אקני ליה אדעתא דמיקם קמיה אדעתא דמשקל ומיפק לא אקני ליה והוא שהיה השבח כנגד ההוצאה או יותר מכאן אבל אם היתה הוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח דלא שייך למימר אדעתא דמישקל ומיפק לא אקני לה אלא גבי הוצאה דאיכא שבח כנגד ההוצאה דהוצאה דידיה גבי' הוא ואיהי קא מתהניא ביה אבל בהוצאה שהיא יתירה על השבח כיון דליכא שבחה כנגדה מאי אקני לה ומאי קא שביק לה. עכ"ל תלמידי רבינו יונה ז"ל:
וכתב הרשב"א כמוציא על נכסי אחר דמי איכא למימר דלהקל עליו תקנו ולא להחמיר עליו דאלו הוציא קימעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל כדין בעל דעלמא אבל הוציא הרבה ואכל קימעא מחשבין לו כאריס דעלמא. ע"כ:

אפיק שית מאה בהוצאת הדרך ומשלו. איצטריך ליה חד זוזא להוצאת הדרך ושקל מהנהו ד' מאה זוזי דאשה דקרנא נינהו אתא לקמיה דר' אמי כו'. ואיהו קא תבע שית מאה שהוציא מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא היכא דאיכא פירי ואכל מרווחא קרנא קא אכיל שהרי פיחת מד' מאות זוזי ועליו לשלם קרן וההוצאה הוא דאכתי נמי מוציא הוא על נכסיה בין דשקל מדידיה בין דשקל מדידה ושית מאה וחד זוזא אפיק א"כ כדאמרת ה"ל כו'. רש"י במהדורא קמא:
א"כ הוה ליה הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול מהאי לישנא משמע דר' אמי לא מטעא הוה טעי מעיקרא בדינא אלא דלא סיימוה קמיה ואיהו סבר דההוא זוזא דאפיק למיעבד ביה עיסקא אפקיה וקא רווח ביה ואכל והשתא דסיימוה קמיה דלאו לאתגורי ביה אפקיה אלא למכליה אמר א"כ ה"ל הוציא ולא אכל וישבע כמה הוציא ויטול כלומר עד כדי הד' מאות זוזי וכדאמרינן בסמוך שאם היתה הוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח. וא"ת הכא מאי נשבע ומאי נוטל דהא ליכא שבח כלל דקרנא קרית להו לכולהו ארבע ושבח אין כאן והוא אינו נוטל אלא הוצאה שיעור שבח כדאמרן. י"ל דגבי הא ודאי כולה נמי שהשביחו מחמת הוצאת הבעל הן דאלו לא אזיל בעל לא הוה לה(ו) מינייהו כלל. הרשב"א ז"ל:
וז"ל תלמידי רבינו יונה ויש לתרץ דהכא נמי איכא שבח ומאי ניהו שהשביח שהביאם שאותו השיעור ששיערו כמה היו מניחין מן המעות למי שיתנם בכאן הוו ניהו השבח ולפיכך אמרו ישבע כמה הוציא ויטול הוצאה כשיעור אותו השבח ע"כ. ובסמוך אכתוב מה שכתב בזה רש"י במהדורא קמא בס"ד:

אמר רב אסי והוא שיש שבח כו'. הא דתנן דנוטל כמה שהוציא היינו כי הוי השבח כנגד ההוצאה למאי הלכתא דאיכא למשמע מדרב אסי דאי הוי שבח יתר על ההוצאה נוטל בלא שבועה והכי משמע כי אמרינן דנשבע היכא דהוי שבח כנגד הוצאה אבל אם הי' יותר אינו נשבע ואיכא למימר נמי שאם היתה הוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא שיעור שבח והכי משמע כי אמרינן דנשבע ונוטל כמה שהוציא היכא דהוי שבח כנגד הוצאה אתו לאערומי שאם השביחה מאתים יאמר שהוציא עליה מאתים פחות דינר כי היכי דלשקול בלא שבועה ואיהו לא אפיק אלא פלגא. רש"י במהדורא קמא:
וכתבו תלמידי רבינו יונה ז"ל שפעמים שלא תהיה ההוצאה אלא שלשים והשבח יהיה מנה ויאמר לא הוצאתי אלא תשעים כדי שיהיה השבח יותר ולא יצטרך לישבע ונמצא נוטל חמשים שלא כדין ואף על פי שיש בשבח יותר מן ההוצאה לא נאמין אותו מטעם משיב אבידה כי אמרי' משיב אבדה ה"מ גבי נתבע אבל גבי תובע דקא אתי לאפוקי לא אמרינן משיב אבידה למיהב ליה בלא שבועה ע"כ:
ובשבועה והכי משמע כי אמרינן דנוטל בשבועה כמה שהוציא ביש שבח כנגד הוצאה אבל אי הויא הוצאה יתירה אינו נוטל כמה שהוציא אלא שיעור שבח והכי נמי אמרינן לעיל גבי ההוא עובדא דבי חוזאי שהוצאה יתירא על השבח דאפיק שית מאה ולא אייתי אלא ד' מאה ואמרינן ישבע כמה הוציא ויטול והאי ד' מאה חשבינן שבח לפי שהביאה מרחוק והוו להו כמה שהרויחה. מצד שהוריד אריסין בנכסי מלוג של אשתו למחצית ולשליש ולרביע מהו לסלקן כשהוא מגרשה כי היכי דאיהו מסתלק איסתלקו אינהו ולא שקלי מידי היכא דאכל קימעא וסתם ארעא לאריסא קיימא ולא מסלקינן להו בלא שבחא דמנהג אריסין מחצית או שליש או רביע שמין לו כמה שוה שבח שהשביחה וידו על התחתונה שנותן לו בעל השדה איזו שירצה או נותן לו כאריס או נותן לו את ההוצאה ואם דינו כאריס מועט מן ההוצאה נותן לו כאריס.
ואית דמפרש נותן לו את השבח או את ההוצאה המועט שבשניהם ולאו מלתא דאי יהיב ליה כולי שבח אשתכח דשקיל טפי מאריס הכא נמי באריס שהוריד בעל לא גרע מאריס שירד שלא ברשות אפי' אסתלק בעל לא אסתלק אריס לגמרי אלא שקיל וידו על התחתונה התם אהכי שקיל כאריס או הוצאה דליכא אינש דטרח בשדהו בכדי הכא אי הוה בעל דטרח קודם שיגרשנה ואינהו אדעתא דבעל נחית וכי היכי דמפסיד בעל מפסיד אינהו דיכלה איתתא לטעון לאריס אי לא טרחת את הוה טרח בעל וכי היכי דבעל מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל הכי נמי את.
מאי הוי עלה דההוא בעל שהוריד אריסין אי בעל גופיה אריס הוי שהיה מקבל שדות למחצה לשליש ולרביע לומר שהיה עובד אדמה אסתלקו להו דאי לא הוו נחתי אינהו בעל גופיה הוה טרח בהו ויכלה למימר הא איכא בעל דטרח אי לא טרחיתו ואדעתא דבעל נחית ואי לא אריס הוא ליכא מאן טרח בהו וסתם ארעא לאריסי קיימא ושמין להם וידו על התחתונה. לשון אחר אי שויוהו רבנן לדבעל דין אריס. רש"י במהדורא קמא:
וז"ל הריטב"א ז"ל בעל שהוריד אריסין תחתיו פי' ועמד וגרשה אחר שאכל קימעא מהו שיטלו דינם כמו שהתנו מי אמרינן אדעתא דארעא נחית ארעא לאריסי קיימא פי' ונוטלין כאחד מאריסי העיר או דילמא אדעתא דבעל נחית ולית להו כלום ואתקיף לה רבה בר בר חנה אפשר דלית להו כלום מאי שנא מהיורד לשדה חבירו שלא ברשות ששמין לו וידו על התחתונה ליטול הוצאה שיעור שבח מיהת ומהדרינן התם ליכא איניש דטרח בלא דמים הכא איכא בעל דטרח בלא דמים.
מאי הוה עלה אמר רב הונא בריה דרב יהושע חזינן אי בעל אריס כו' פירוש דיכלה למימר הא איכא בעל דטרח ומיהו אם אמר להם בעל שכרכם עלי חייב הבעל לפרעם אבל אם שכרם סתם פטור ולא דמי לשוכר את הפועל לעשות בשלו והראהו בשל חברו שנותן לו שכרו דהכא שפיר הוה ליה לפועל למידע כי שמא קרקע של נכסי מלוג היה והיה לו להתנות ולפרש וכן כתוב בתוס' ע"כ:
וכתב הרא"ה דאף על גב דאמרינן אסתלק ליה בעל אסתלקו כולהו ומסתברא דאריס לא מפסיד אלא משתלם מבעל ע"כ:
והא דאמרינן דאי בעל אריס הוא לית להו ולא מידי מטעם דאית לה דטרח הני מילי כשגרש הוא אבל במורדת על בעלה שמין להם וידם על התחתונה מפני שיכולין לומר לה נהי דאית לך בעל דטרח אם היה הוא טורח והיית מורדת בו היה לך ליתן לו חלק במה שהשביח גם עכשיו תתן אלינו במקומו. תלמידי רבינו יונה:

וכתב הרשב"א ז"ל הא דאמרינן לעיל חזינן אי בעל אריס הוא כו'. כתב הראב"ד ז"ל דה"ה לענין יורד לשדה חברו שלא ברשות אם בעל הקרקע אריס הוא והוא בכאן אינו נותן לו שכר טרחו בין בשדה העשויה ליטע בין בשדה שאינה עשויה ליטע אבל דמי נטיעותיו בשעה שנטען נותן לו והוא שבח כנגד הוצאה ע"כ.
ואפשר לומר דשאני אשה משום דאיכא בעל דטרח ומפרנס לה לארעא בלא טרחא כלל אבל הכא דאי האי, הוה טרח בהו לנוטעם בכי הא לא אמרינן דלא יהיב ליה שכר טורחו כלל אלא מיהו שמין כמה אדם רוצה ליתן וליבטל ממלאכה ויהיב ליה דומיא דההיא דאמרינן בריש פרק האומנין הלכו חמרין ולא מצאו תבואה פועלים ומצאו שדה לחה נותן להם שכרם משלם אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן עושה מלאכה ליושב ובטל הכא נמי אף על גב דאיהו גופיה אריס הוא מ"מ הא אחלי ליה דלא טרח כלל ויושב ובטל ויהיב ליה כל כמה דאם רוצה ליתן ולא יהא יגע וחופר ואחרים עושין לו מלאכתו. וזה נראה דין האמת והצדק. ע"כ:
איבעיא להו בעל שמכר קרקע נכסי מלוג לפירו' שיהא לוקח אוכל פירו' בחיי האשה במקום בעל מאי דאקנו רבנן לבעל כדאמרינן תקנו פירות תחת פרקונה. הקנה בעל לפירות ללוקח כי תקינו רבנן פירות לבעל משום רווח ביתא תקינו. רש"י במהדורא קמא:
וכתבו תלמידי רבינו יונה וז"ל בעל שמכר קרקע לפירות מהו כלומר מכר פירות קרקע אחד שהיה מנכסי מלוג של אשתו ומתוך כך אמר שמכר קרקע לפירות מפני שצריך למכור בזה הלשון דהא קיימא לן דאם אמר פירות דקל זה אני מוכר לך דהוה ליה מקנה דבר שלא בא לעולם וצריך שיאמר דקל זה לפירות זו:

ורבינו יהונתן הכהן פירש וז"ל בעל שמכר קרקע לפירות כלומר קרקע של נכסי מלוג לפירות שיהא הלוקח אוכל פירות השנה בחיי האשה והוא נותן לו עשרים דינרים בכל שנה ושנה מי אמרינן מאי דקני כו'. כלומר ובאה האשה למחות מי אמרינן מאי דאקנו רבנן לבעל לאכול פירות תחת פרקונה כו' או דילמא מציא אמרה כי תקינו רבנן פירות לבעל תחת פרקונה דוקא היכא דאיכא רווח ביתא כלומר שיהו שניהם מתפרנסין בכבוד יחד מן הפירות שיצאו מהן בכל יום ויום אבל לזבוני לא אקנו ליה לפי שבשעה קלילא יוציאו אותן עשרה דינרין ויצטערו וילכו כל השנה. [ע"כ]:

וכתבו בתוס' דדוקא נקט שמכר קרקע לפירות דכיון שהקרקע ביד הלוקח והוא תולש ואוכל ליכא רווח ביתא אבל אם לא מכר אלא הפירות והקרקע עומד בידו והוא מלקט הפירות אי אפשר שלא יאכלו מהם בני הבית ואיכא רווח ביתא והיינו דאמרינן לקמן מאי בינייהו איכא בינייהו ארעא כו'. ולא אמרינן דאיכא בינייהו שלא מכר הקרקע לפירות דמשום תכסיף ליכא ומשום רווח ביתא איכא דאלמא בההיא אף משום רווח ביתא ליכא. הריטב"א ז"ל:

בד"ה אכלה ערלה כו' שהסיקו בקליפי ערלה או בקשין של כלאים כו' עכ"ל לכך ל"ק להו אלא מקשין דכלאי כרם דהוי כמו עצים אבל בערלה ודאי דעצים שרו אלא הקליפים אסורים משום דהוי שומר לפירות וכן בשביעית אין איסור כלל בעצים ולכך הך דשביעית וכלאים אינה חזקה ליכא לאוקמא בכה"ג בהוסיפו גם העצים מאתים ודו"ק:

בד"ה ישבע כמה הוציא כו' ומה"ט נמי לא חשיב הבא ליפרע מנכסי יתומים כו' עכ"ל ק"ק אמאי נקטו במלתייהו הך דהבא ליפרע מנכסי יתומים ולא נקטו כל הנהו דקתני להו לקמן במתני' דפרק הכותב מקמיה הך דהבא ליפרע מנכסי יתומים וק"ל:

בא"ד ואע"ג דתנא דברייתא בהכותב חשיב פוגם כו' ההוא תנא לא מחלק כו' עכ"ל וק"ק דא"כ אמאי לא קחשיב נמי כל הנהו דקתני להו במתני' בהכותב בהדי הך דפוגם שטרו וי"ל דחשיב פוגם דהיינו קמייתא דקתני במתני' דהכותב וה"ה כל אינך דקתני להו במתני' בהדיה וק"ל:

רש"י בד"ה רבי אבא אמר כו' שיגרא טרויות כו'. נ"ב לא אדע מה זה הלשון אלא בריש האשה בפסחים מצאתי קריבו ליה טיריינא דתמרי ואפשר הוא לשון אשכול אבל רש"י לשם פי' סל של תמרים וצ"ע:

בד"ה חוזאי כו' בהוצאת הדרך משלו כצ"ל:

גמ' והא קרנא קאכיל והוצאה הוא. לפום ריהטא יכולין לחלק לב' קושיות הא מקרן קאכיל וצריך לשלם אותו הזוז מכיסו ומתני' תנן דוקא שאכל מן הפירי ועוד דהוצאה הוא שלקח הזוז לצורך הוצאה של אותו קרן עצמו ובמתני' דוקא אם נהנה תנן שאכל מעט משא"כ כאן שלא נהנה אף אם לא יהא צריך להשלים ואף אם נהנה נהנה מן קרנא וצריך להשלים וק"ל:

ברש"י בד"ה אכלה לוקח וכו' והזמורות לא נאסרו. כיון למ"ש התוס' שלא הוסיפו וכו':
בתד"ה ישבע וכו' הבא ליפרע מנכסי יתומים כו'. יש לעיין לקמן בהכותב דקחשיב איזה דברים במשנה שלא תפרע אלא בשבועה והתוספות נקטו פעם הבא ליפרע מנכסי יתומים ופעם פוגם שטרו וק"ל:

בא"ד ונראה דהתם לא חשיב כו' והלשון מוכיח כן וכו'. אבל ישבע ויטול דהכא צ"ל כמו שתירצו התוס' בתחלה וק"ל:
בתד"ה אסתלק וכו'. ובגמ' מתקיף וכו' מ"ש מיורד וכו' אע"ג דהכא י"ל אדעתא דבעל נחית שהוא שכרו:

רש"י ד"ה ר' אבא. וק"ל מאי אפי' כו' כדתניא (כצ"ל) אכל כו'. בהגהת הב"ח מקשה הא בעירובין (כט ב) דחי אביי כו' ע"ש. ול"נ דאביי לא אמר שם אלא לדחויא בעלמא אבל לפי האמת מודה גם הוא דתמרים עדיפי דכ"מ מדבריו בפסחים (לב) ומפשטא דמתניתין דספ"ו דתרומות רא"א משלמין ממין על שא"מ ובלבד שישלם מן היפה על הרע דאתיא הברייתא כוותיה. דלאביי צריך לדחוקי דהיפה פי' דקפיצא עליה זבינא ועי' בר"ש שם. ובעיקר קושיית רש"י. נלע"ד ליישב דר"א קאי אמאי דשאיל וכמה קימעא ומפרש אפי' כו' וכלישנא דרבי אסי וכ"מ מדלא קאמר ר' אבא אמר (ומיהו רש"י העתיק באמת ר' אבא אמר) ועמש"כ בס"ד בחולין (לח) כיוצא בזה והבאתי שם עוד דוגמאות:

רש"י ד"ה אשתו קטנה. ויכולה למאן. כצ"ל:

תד"ה אכלה. והא דאמר רב יהודה כו'. כצ"ל:

שם פי' שם רשב"ם כו'. כ"נ דצ"ל:

תד"ה ישבע (בסופו). ההוא תנא לא מחלק. עי' מהרש"א. והוא כמש"כ בס"ד בפ"ב דפאה מ"ז ע"ש ועמש"כ לקמן פז:

תד"ה ישבע, דאפילו בשבועה אין נוטלין.
בזה מדוקדק לישנא דמתני' דקתני וחנוני על פנקסו ולא נקט נמי והפועלים דגם הם נשבעים ונוטלים, היינו דגבי פועלים פשיטא דנוטלים דהא הוי א"י אם פרעתיך אבל החנוני דהוי הבעה"ב כטוען א"י אם נתחייבתי והוי ס"ד דאפילו בשבועה לא יטול, ואף לר"ה דסבר דגם בא"י אם נתחייבתי ברי ושמא ברי עדיף מ"מ הא בברי גרוע ושמא טוב מודה דלא אמרינן ברי עדיף כמ"ש תוס' לעיל (בפ"ק דף יג ע"ב) ואף לס"ד דשם דלר"ג אפילו בברי גרוע ושמא טוב אמרינן ברי עדיף י"ל דס"ד דלא יטול כלום דיאמר בעה"ב אמאי לא נתת להפועלים בעדים ולזה אשמועינן דיטעון החנוני אמאי לא אמרת הב לי' בסהדי כדאיתא בפ"ק דבב"מ:

גמרא אמר ר' יעקב אמר ר' חסדא המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה כמוציא על נכסי אחר דמי ופירש"י דשמין לו השבח כמשפט אריסי המדינה ומדלא אמר שאם הוצאה יתירה על השבח נוטל ההוצאה משמע דבהא נמי לא שקיל אלא הוצאה שיעור שבח כמו באשתו גדולה אלא הא דקאמר כמוציא על נכסי אחר היינו להא מילתא לחוד שאין מנכין לו מה שאכל ובס' נתיבות המשפט דף ע' מייתי שתי נוסחאות מכתיבת יד רש"י עצמו דלחד נוסחא חשיב כיורד ברשות ולאידך חשיב כיורד שלא ברשות ונראה דלכל הנוסחאות אם ההוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא ההוצאה שיעור שבח דלא הוי כיורד ברשות ממש אלא כשותף ע"ש ועיין עוד בסמוך:

קונטרס אחרון
גמרא אמר ר' יעקב בר אידי המוציא הוצאות על נכסי אשתו כו' ומשמע מפרש"י דאם הוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא הוצאה שיעור שבח ובספר נתיבות המשפט הביא שני נוסחאות מכתיבת יד רש"י ז"ל בעצמו ובנוסחא אחת מפרש דהוי כיורד ברשות אלא דאפ"ה לא הוי כיורד ברשות ממש אלא כשותף בעלמא:

שם ההיא איתתא כו' א"כ הו"ל הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול. ויש לדקדק דבההיא עובדא משמע שהיה ידוע מיהא שהוציא והכניס דהא אזיל לבי חוזאה ואפיק זוזי ואייתי וא"כ אמאי לא דיינינן הכא דין מחוייב שבועה וא"י לישבע ומשלם דהו"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ולא תהא הודאת פיו נמי גדולה מהעדאת עדים כדאמרינן בריש פ"ק דמציעא מדרבי חייא קמייתא. מיהו לחד שינוייא שכתבו התוספות בריש פ' הפרה משמע דלא אמרינן הכי אלא היכא דהו"ל לנתבע למידע וא"כ א"ש ההיא דהכא דלא הו"ל למידע. ובזה היה נ"ל ללמד זכות על הסמ"ע סימן צ"א שכתב במוציא הוצאות ברשות חבירו דאין עליו אלא שבועת היסת ע"ש והקשו עליו כיון שעיקר הדין ממשנתינו א"כ משמע דשבועת המשנה היא ולמאי דפרישית יש ליישב דבמתניתין דהוי שלא ברשות א"כ לא הוי לה למידע וה"ה באשתו קטנה אפילו אי חשבינן ליה כיורד ברשות אפ"ה לא הוי יורד ברשות ובודאי לא הוי לה למידע ומש"ה משמע דצריך נמי שבועת המשנה מדלא פירש"י כן בהא דכמוציא על נכסי אחר דמי משא"כ בהוציא ברשות ממש שצוה לו להוציא אפשר דחשיב כהו"ל למידע דמן הדין א"צ שבועה כלל והו"ל כחמשין ידענא ומש"ה כתב דאין עליו אלא שבועת היסת בעלמא כן נ"ל ועיין בס' עבודת הגרשוני:

קונטרס אחרון
ההיא איתתא דנפלו לה ת' זוזי בי חוזאי כו' כתבתי טעם אמאי לא דיינינן הכא דין מחוייב שבועה ואיל"מ. ועפמ"ש ממילא נתיישב לשון הסמ"ע סי' צ"א שכתב במוציא הוצאות על נכסי חבירו ישבע היסת והקשו עליו כיון שעיקר הדין ממשנתינו דקתני ישבע א"כ שבועת המשנה בעי אישתבועי ולמאי דפרישית א"ש:

תוספות בד"ה ישבע כמה הוציא ויטול בפי' רבינו חננאל מקשין אמאי לא תנא האי נשבע ונוטל בהדי נשבעים ונוטלים בשבועות עכ"ל. ובר"פ כל הנשבעין ביארו יותר דליכא למימר דתנא ושייר דהא ואלו קתני כדאיתא בפ"ק דקידושין גבי ואלו מעניקין דלא שייך לומר דתנא ושייר עכ"ל. ואני בעניי לא הבנתי קושיא זו דכיון דתנא לה הכא בהדיא במתני' אמאי ליתנייה בפרק כל הנשבעין דמיהדר ומיתני ל"ל דהא לא קא חשיב התם אלא הנך דלא קתני להו בשום דוכתא ובכה"ג לא שייך להקשות הא ואלו קתני כדאיתא להדיא בגמרא בשילהי מסכת עבודת כוכבים גבי ואלו אסורים ואוסרין בכל שהוא דמקשה הש"ס ולחשוב אגוזי פרך כו' ומשני הא תני לה בהדיא וע"ש בתוס' משא"כ בקידושין מקשה שפיר כיון דלא קתני לה בדוכתא אחריתי וצ"ע ליישב:

פירש"י ר' אבא וכו' וקשה לי וכו'. יש ליישב האי לישנא דבאמת הא דאמר רב אסי אפילו גרוגרת אחת דהיינו כדרך שאוכלין הגרוגרת ואין שייך לומר שעקר תאינה אחת והניח לייבש עד שנעשה גרוגרות דאין זה אכילה דרך כבוד כיון דאין דרך המקצועות בכך דלאחר לקיטת כל התאנים מניחין אותן לייבש ועושין מהן גרוגרות כדאיתא במסכת מעשרות ויותר היה מיחשב אכילה אם היה אוכל אותו התאנה כשהיא לחה אלא נראה פשוט דמיירי שעשה כדרך המקצועות שהניח לייבש כל התאנים אלא דאפ"ה כל שלא אכל מהן יכול לתבוע ההוצאה אבל כיון שאכל א' זכה בכל הגרוגרות ואינו יכול לתבוע ההוצאה לפ"ז הוי יותר רבותא באשכול של תמרים דמיירי שאכל אותן תיכף כשעקרן ושאר האשכולות עדיין מחוברין נמצא דלמאי דקי"ל כר"ש דמחוברין שלה ביציאתה לא זכה בכל התמרים ואפ"ה אינו יכול לתבוע ההוצאה ואפשר בתאנה בכה"ג שאכל אותה כשהיא לחה לא הוי אכילה דרך כבוד. וק"ל:

תוס' ד"ה אכלה ערלה וכו'. והרשב"ם ז"ל בפרק חזקת הבתים פי' דלא איכפת ליה הואיל ואסורין בהנאה. וצ"ע דלא מפרשי התוס' כן וכ"ש בשבועות קשה טפי דהמ"ל דלא איכפת ליה משום דהפקירא הוא. ונראה משום דכלאים א"א לפרש כן משום דלא איכפת ליה לכך לא מחה דודאי ה"ל למחות דהא התירא הוא לבעלים כמתניתין מפורשת בכלאים פרק ז' משנה ו' האדם שזרע וכו' דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו נמצא אם יוציא ממנו יוכל לאכול הפירות אלא ע"כ שאינו חזקה משום דלפ"ד המחזיק שהשדה שלו הרי נאסרו מכלאים ולא אכל כדרך האוכלין ולפ"ז נראה דא"ש הא דהוצרך לאשמעינן בהנהו תלת דאינו חזקה דנהי דשביעית כיון דהיתירא הוא אלא מטעם דהפקר הוא אינו דומה לאינך אבל ערלה וכלאים תרווייהו משום איסורא והוי סגי בחדא אלא דלפמ"ש לא דמי זה לזה דערלה אסורה לכ"ע ומשום דלא איכפת ליה וכלאים לדברי המערער התירא הוא אלא דלדברי המחזיק נאסרו ולא אכל כדרך האוכלים ולפ"ז נראה דיש ליישב קושית התוס' דקשין של כלאי הכרם נאסרים וכן העצים דהא יש לדקדק בשמעתין דלמה לי כל הנהו תלת מילי כיון דהכא מיירי שאכלן בהיתר ולא אכל הפירות רק העצים הוי סגי בחדא לאשמעינן דהעצים הוי חזקה ויש לפרש דקמ"ל דאפילו הוי שלשתן יחד שהם עצי ערלה שנטען בכלאים ובשביעית אפ"ה הוי חזקה בעצים משום דעצי ערלה אינם נאסרים ואינן בכלל הא דדרשינן את הטפל לפריו וכלאים ושביעית היינו דקמ"ל כר' יוסי דס"ל הזורע בשביעית אינם נאסרים משום כלאי הכרם משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כדאיתא במתניתין דשביעית הנ"ל וקמ"ל דאף דהעצים אינם הפקר בשביעית מכל מקום כיון דהפירות אינם נאסרים דהוי בשביעית אינו שלו גם העצים אע"ג דשלו הם אפ"ה אינם נאסרים וכן משמעות המשנה דשביעית וכן פסק הרמב"ם ז"ל דהזורע בשביעית לא קידש ואף העצים מותרין תדע דכיון דהפירות מותרין אף שגדלים מן העצים ש"מ דגם העצים מותרין והטעם משום שאינם נאסרים בכלאים אלא אגב הפירי. ועמ"ש בסמוך. ודוק:

פירש"י ד"ה עבד וכו'. והאכיל מהן וכו'. נראה דדקדק שהאכיל מהם לבהמתו ולא שלקטן לעצים משום דקי"ל כרבא בפרק המקבל דעצים לאו פירא הוא וכמ"ש התוס' לעיל ד"ה והרי עבדים וכו'. ואמרינן בסמוך ה"מ דקאכיל פירא הא קרנא וכו' אלא דהא דר"י באכלה בשביעית דלא נאסרו הזמורות היינו ע"כ דמיירי לעצים ומשום דעצים לא נאסרו בשביעית אבל במאכל בהמה נוהג שביעית בתבן וקש כדאיתא בשביעית פרק ז' ופרק ח" ע"כ צ"ל שעומדים לעצים מיהו אכתי צ"ע דאמרינן בב"ב דף נ"ד ע"א בזומר דלא הוי חזקה אלא בעינין שהוא תיקון האילן שקצץ מתרי גיסא אבל מחד גיסא לא החזיק כדרך האוכלין ולתקוני אילנא אסור בשביעית דבכה"ג אמרינן במ"ק דף י' ע"ב דמתרי גיסא אדעתא דאילנא ואסור במועד וצריך לומר דבשביעית כיון דאסור בענין שיש תיקון האילן הוי חזקה אפילו מחד גיסא כיון שא"א בענין אחר וצ"ע. וק"ל:

תוס' ד"ה ישבע וכו'. ונראה דהתם לא חשיב אלא אותם וכו' לכאורה נראה דבזה מתרצא נמי קושיא קמייתא דהכא כיון שתובע הוצאה ואיכא שבחא מחמת הוצאה משמע דידוע דעכ"פ הוציא דבר מה אלא שאינו ידוע כמה א"כ לכאורה מדינא היה שיטול בלא שבועה כדין חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל מחויב שבוע ואינו יכול לישבע משלם א"כ השבועה שתקנו חז"ל היא לטובתה לכך לא חשיב ליה. מיהו לפי דעת הראב"ד והביאו הש"ך בסימן ע"ב דהיכא דלא הוי ליה למידע נשבע התובע ונוטל יש לומר דתקנת הבעל הוא בשבועה שיטול. ועוד נלענ"ד דלפי דעת הפוסקים בח"מ סימן צ"ה דהיכא דהתביעה באה מכח קרקע אף שתובע מעות הוי ליה כקרקע ואינו מחויב שבועה מדאורייתא (ועיין מ"ש בזה בר"פ נערה) א"כ מסתמא מיירי הכא בפירות והוצאה משדה נכסי מלוג וליכא שד"א ולא שייך מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם כ"א בשבועה דאורייתא ואפילו בפירות מן מטלטלין של נכסי מלוג כיון דמסתמא הם תחת יד הבעל לפירות א"כ הוי ליה הילך דלא גרע ממשכון דקי"ל דהוי הילך ולדעת הש"ך בח"מ סימן פ"ט דנשבע ונוטל שתפס בלא עדים א"צ שבועה על כרחך צ"ל הכא מיירי בעדים שהמטלטלין תחת ידו ועכ"פ הילך הוא ודוק:

ולפי זה נראה לענ"ד דיש לומר הא דאביי סבר שאם השבח יתר על ההוצאה נוטל בלא שבועה משום דס"ל כהך שינויא דלעיל דף י"ב ע"ב דעד כאן לא אמר ר"ג אלא היכא דאיכא מיגו והיינו טענא מעליותא כמ"ש התוס' ריש דף י"ג אז אמרינן ברי ושמא ברי עדיף א"כ הכא נמי כיון דה"ל למיטען דעדיפא ליה דהיו הוצאות כפי השבח אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וס"ל דלא היה התקנה אלא לטובת הבעל שמדינא לא היה נוטל אפילו בשבועה כנ"ל אבל הכא דאיכא מיגו אז מדינא הוי אמרינן דברי עדיף ורבא ס"ל כשנויא דחזקה ועיין מ"ש לעיל דף ע"ה ע"ב. וק"ל:

בא"ד והלשון מוכיח כן. נראה הא דבתחלה שכתבו דמהאי טעמא לא חשיב הבא לגבות מנכסי יתומים ולא הוכיחו משאר נשבעין ונוטלין כגון פוגם וע"א מעיד פרוע כמו שהקשה מהרש"א ז"ל יש לומר משום דכתבו הפוסקים דכל אותן דחשיב בהכותב אם לא נשבעו כגון שמתו או שחשודים על השבועה כגון דמדינא לא היו צריכין שבועה נוטלין בלא שבועה והיורשין נשבעין שבועת היורשין שלא פקדנו וכו' ונוטלין משא"כ באותן דחשיב בשבועות כגון שכיר ונגזל וכיוצא בהן אם לא נשבעו ומתו או שחשודים הפסידו כיון דמדינא אין להם אפילו בשבועה כמבואר בח"מ סימן פ"ז וסימן ק"ח וסימן צ"ב אלא דהוי קשה להו מיתומים דשבועה זו אלימא הוא דכשמת לוה בחיי מלוה אין אדם מוריש שבועה לבניו והבו דלא לוסיף עליה וכן בחשוד המוציא שטר על היתומים דמפסיד כדאיתא בח"מ סימן צ"ב לכך הקשו דלחשוב וניחא להו דעכ"פ הכל מצד התקנה דמדינא אוקי שטרא בחזקתו וק"ל:

והנה דבריהם אלו אזלו לחד תירוצא שכתבו התוספת בב"מ דף ה' בד"ה שכנגדו וכו' דחשוד מדאורייתא פטור בלא כלום הואיל והוא רוצה לישבע אבל לאידך תירוצא שם דמדאורייתא הוי צריך לשלם אלא משום שלא יפקיעו ממונו הטילו חז"ל שבועה על שכנגדו לא מתרצא הכא ודוק:

שם בגמרא איבעיא להו בעל שמכר מאי וכו'. לכאורה קשה לדעת הרי"ף ז"ל דפירא פירות הם לאשה א"כ האיך מפקיע פירי פרות שלה וא"ל כיון שהבעל יש לו רשות לאכול כל הפירות כ"א בדשייר כדאיתא ר"פ הכותב יכול למכור זה אינו דמדברי התוס' בהחובל דף פ"ח ע"ב משמע דדוקא שכתב לה דין ודברים א"ל בנכסייך ובפירותיהן ובפירי פירות יכולה למכור הא אי לא כתב פירי פירות א"י למכור משום קנין פירי פירות דבעל וה"ה הבעל א"י למכור משום קנין פירא פירות דאשה וצ"ל דהרי"ף ז"ל לית ליה הך סברא ועמ"ש לעיל דף ע"ט ע"ב בשיטתו ועיין מ"ש לקמן בר"פ הכותב וק"ל: