כתובות פד ע"ב

דף פד - ב

ומקשינן, וכי לדעת רבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל? והלא שנינו לעיל (דף פ ב) לגבי שומרת יבם, שאם קדמה היא ותפסה מטלטלין זכתה בהן, אע"פ שמטלטלין לא משתעבדי לכתובה. אלמא מועילה תפיסה. ולא מסתבר לומר שהמשנה לעיל סתמה את דבריה שלא כרבי עקיבא ^[53].

ומשנינן: אמר רבא אמר רב נחמן - והוא שתפס מחיים. כלומר - מה שמועילה תפיסה, היינו דוקא היכא שתפסה בחיי הבעל ^[54], ואז אינה נחשבת כבאה להפרע מנכסי יתומים שלא תפרע אלא בשבועה, ולכן מודה רבי עקיבא שמועילה תפיסתה, כיון שאין כאן שבועה.

אבל במשנתינו שעוסקת כשתפסו לאחר מיתה, בהא סבר רבי עקיבא שלא מועילה תפיסתם, כיון שכולם צריכים שבועה ואין היורשים צריכים שבועה.

וחוזרת הגמרא לבאר את דברי רבי טרפון, שאם הניח פירות תלושים כל הקודם בהם זכה.

והוינן בה: ולרבי טרפון, דמנחי היכא? היכן היו מונחים אותם הפירות בשעת מיתתו, שלא זכו בהם היורשים, ואמר רבי טרפון שכל הקודם זוכה בהם ^[55]?

רב ושמואל דאמרי תרוייהו - והוא שצבורין ומונחין אותם הפירות ברשות הרבים. אבל אם היו מונחים בסימטא [קרן זוית בצידי רשות הרבים, שכל הרוצה לדבר בנחת פונה לשם], לא.

כיון שקרן זוית אינו מקום הפקר, זכו בהן היורשים מיד בשעת מיתת אביהם, והמחזיק בו שם כמחזיק בביתם ^[56].

ורבי יוחנן וריש לקיש דאמרי תרוייהו - אפילו אם היו מונחים בסימטא מועילה תפיסה. כיון שלמעשה עדיין אינם ברשות היורשים ממש.

מעשה היה שתפס בעל חוב מפירות תלושים שהניח להם אביהם, ודון דייני כרבי טרפון, שהועילה תפיסתו,

ואהדריה ריש לקיש לעובדא מינייהו. החזיר את הדין, כיון שסבר - הלכה כרבי עקיבא, שזכו בהן היורשים ^[57].

אמר ליה רבי יוחנן לריש לקיש - עשית את דברי רבי עקיבא כשל תורה, שהחזרת את הדין להיות כדבריו?!

די לנו במה שהלכה כמותו לכתחילה, אבל אחר שנפסק הדין אין לחזור.

והוינן בה - לימא בהא קמיפלגי רבי יוחנן וריש לקיש, דמר [היינו ריש לקיש] סבר - דיין שטעה בדבר משנה, ופסק שלא כהלכה, חוזר. ומר [היינו רבי יוחנן] סבר - דיין שטעה בדבר משנה, אינו חוזר.

ודחינן: לא! דכולי עלמא סברי שדיין שטעה בדבר משנה, חוזר.

והכא, בהא קמיפלגי: מר [היינו רבי יוחנן] סבר - הלכה כרבי עקיבא מחבירו, [היינו רק היכא שחולק על חבירו], ולא מרבו.

וכיון שרבי טרפון רבו היה, הלכה כרבי טרפון ^[58].

ומר [היינו ריש לקיש] סבר - הלכה כרבי עקיבא אפילו מרבו, ולכן החזיר ריש לקיש את הדין להיות כרבי עקיבא.

ואיבעית אימא - דכולי עלמא סברי, הלכה כרבי עקיבא רק מחבירו, ולא מרבו.

והכא, בהא קמיפלגי: מר [היינו רבי יוחנן] סבר - רבי טרפון רבו הוה. ואם כן ההלכה כרבי טרפון.

ומר [היינו ריש לקיש] סבר - רבי טרפון חבירו הוה, ואם כן ההלכה כרבי עקיבא.

ואיבעית אימא - דכולי עלמא סברי שרבי טרפון חבירו הוה.

והכא, בהא קמיפלגי: מר [היינו ריש לקיש] סבר - "הלכה" איתמר. כלומר, מקובלנו שהלכה כרבי עקיבא מחברו. ואם טעה הדיין ופסק כרבי טרפון, דינו כטעה בדבר משנה וחוזר.

ומר [היינו רבי יוחנן] סבר - "מטין" איתמר. כלומר, מקובלנו רק שמטים את ההלכה להיות כדברי רבי עקיבא, אבל אם כבר נפסק הדין כר"ט אינו חוזר.

קריביה [קרוביו] דר' יוחנן היו נושים בפלוני, ומת, ותפוס הנושים פרה דיתמי שהייתה מונחת בסימטא, בפרעון חובם.

אתו - באו לדון - לקמיה דר' יוחנן, אמר להו: שפיר תפסתוה!

וכשיטתו לעיל, שבדיעבד אם נפסק הדין כרבי טרפון אין מוציאים מיד התופס. וכאן, כיון שכבר תפסוה חשיב כדיעבד, ואין מוציאים מידם. תוספות. ^[59]

אתו לקמיה דרבי שמעון בן לקיש, אמר להו: זילו אהדור! כדעת רבי עקיבא, שלא מועילה תפיסה אחר מיתה.

חזרו ואתו לקמיה דרבי יוחנן, אמר להו: מה אעשה? שכנגדי [היינו אדם השקול כמוני] חלוק עלי, ומבטל אני את דעתי מפניו. הרי שחזר בו רבי יוחנן והודה לדברי ריש לקיש. (עפ"י התוספות רי"ד).

מעשה שהיה בההוא בקרא דיתמי, [רועה בהמות של יתומים] דתפסי בעלי חובות תורא [שור] מיניה.

בעל חוב אמר - מחיים תפיסנא ליה. כלומר, תפסתיו בחובי עוד בחיי האב.

והבקרא אמר - לאחר מיתה תפסיה. ולא מועילה תפיסתו, אפילו לדעת רבי טרפון, כיון שכבר היה ברשות היתומים.

אתו לקמיה דרב נחמן, אמר ליה רב נחמן לרועה: האם אית לך סהדי ^[60] דתפסיה ^[61]?

אמר ליה הרועה: לאו.

אמר ליה רב נחמן: מגו ^[62] דיכול הבעל חוב למימר, "לקוח הוא בידי!", מכיון שאין לנו עדות שבא השור לידו בגזלנות, יכול נמי למימר, "מחיים תפיסנא ליה" ^[63].

ומקשינן: והרי אמר ריש לקיש: הגודרות [היינו בעלי חיים שדרכם ללכת ממקום למקום, ונקראו גודרות מלשון "גדרות צאן". רש"י.] אין להן חזקה. ואם תפסם אחד, ויש לחברו עדים שהיו שלו בעבר, אין התופס נאמן לומר לקוחים הם בידי, כיון שיש לחוש - שמא הלכו מעצמם ובאו אליו. עד שיביא עדים או שטר על המכירה.

ואם כן אף בנידון דידן, אין הבעל חוב יכול לומר "לקוחים הם בידי", ושוב אין לו מיגו להאמן בטענת "מחיים תפיסנא ליה"?

ומשנינן: שאני תורא, דמסירה לרועה. ואינם הולכים מעצמם ממקום למקום. ואם נמצאו בידו ודאי קנאם, כיון ש"אחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן" ^[64].

דבי נשיאה, תפוס אמתא דיתמי מסימטא. [אנשי בית הנשיא, תפסו שפחה של יתומים מסימטא בעבור חוב אבי היתומים].

יתיב ר' אבהו, ור' חנינא בר פפי, ור' יצחק נפחא, ויתיב רבי אבא גבייהו. ודנו במקרה זה.

אמר להו ר' אבהו לבי נשיאה: שפיר תפסיתוה. כדעת רבי טרפון, שתפיסה לאחר מיתה מועילה.

אמר להו ר' אבא: וכי משום דבי נשיאה נינהו, מחנפיתו להו?! [וכי משום שמבית הנשיא הם, מתחנפים להם לפסוק שלא כהלכה?!]

והא דון דייני כר' טרפון, ואהדריה ריש לקיש עובדא מינייהו. כדלעיל. ואם כן הלכה כרבי עקיבא שלא מועילה תפיסה אחר מיתה ^[65].

וכן היה מעשה, באדם ששמו יימר בר חשו, הוה מסיק [נושה] ביה זוזי בההוא גברא.

שכיב, [נפטר אותו אדם] ושביק ארבא. [השאיר אחריו ספינה בנהר].

אמר ליה יימר לשלוחיה: זיל, תפסה ניהליה! [לך ותתפסנה עבורי].

אזל השליח, ותפסה. פגעו ביה [פגשוהו, את השליח] רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע. שהיו אף הם נושים באותו אדם.

אמרו ליה: את, תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, כיון שעל ידי תפיסתך יגרע חלקנו.

ואמר רבי יוחנן: התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים -

ההוא בקרא דיתמי דתפסי תורא מיניה בעל חוב אמר מחיים תפיסנא ליה ובקרא אמר לאחר מיתה תפסיה אתו לקמיה דרב נחמן אמר ליה אית לך סהדי דתפסוה וכו'. וזה לשון הרשב"א: ובקרא לאו כעד אחד הוא, משום דבעל דבר הוא, דליסטים אחד אינו אונס (ב"מ צג, ב) וחייב הוא ונשבע בעל חוב ובקרא משלם ליתומים. דליסטים מזויין אתא ותפסיה, אי נמי, דילמא בתרי ליסטים הוו ופטור, ואפילו הכי לא מחייבין בהא [לבע"ח] לאשתבועי, כיון שצריך הבקרא לישבע ליתומים דשומר שלהם הלכך לאו עד אחד הוא אלא בעל ונשבע בקרא שבועת שומרים ופטור, (ור"ח) [וב"ח] יש לומר שהוא פטור מכלום ואפילו מהיסת, דהא יורשין שמא תבעי, ואין היסת על ולא דמי לההיא דבפרק האיש מקדש (קידושין מג, ב) דאמרינן משתבע שליח דיהב, דהתם כיון דבעל הבית טעין ברי דשדר בידיה, והלה טוען ברי דלא יהב ליה, הרי כברי אצל השליח. וכן הוא הדין והוא הטעם לשבועת המלוה. ועוד, דשבועת המלוה דהתם היינו טעמא משום דבעי למשקל, אבל הכא דלא אתי למשקל מידי לא, ומיהו לדעת שאמרו דכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש, אף על פי שהוא תפוס בידו כעין משכון דאינו נוטל [אלא] בשבועה [דכל] הנוטלים, הכא נמי בעל חוב זה נשבע (דלאחר מיתה) [דמחיים] תפס, ומאי נאמן, נאמן בשבועה, כן נראה לי.
ותמיה לי למאי איצטרכי רב נחמן עדי תפיסה דלאחר מיתה היא, אפילו בעדי תפיסה בלחוד אף על גב דלא ידעי אי מחיים אי לאחר מיתה, אזל ליה מגו דלקוחה בידו. ויש לומר דאין הכי נמי אורחא דמלתא נקט, וכל שיש עדים אתפיסתו, סתמא דמילתא דמידע ידעי אי מחיים אי לאחר מיתה, כדאמרינן בעלמא (ב"ב מה, ב) גבי קציצה אי דאיכא עדים נחזי עדים מאי ויש לומר עוד דלאו עדי תפיסה ממש קאמר, אלא אית לך סהדי דמסהדי דלא אפשר לה לתפיסה אלא לאחר מיתה, וכגון דמסהדי דחזו ליה בעדריה לאחר מיתה. אי נמי איכא למימר דכל דמפיק מיניה דבעל חוב קרי סהדי דלאחר מיתה, וכאילו אמר ליה אית לך סהדותא דלאחר מיתה הוו, ומשום דעיקר מאי דאפסיד לה מינה דבעל חוב (כדי) [כי] תפס לאחר מיתה, קרי לכל מאי דמפיק לה מיניה סהדי דלאחר מיתה. כן נראה אי נמי יש לומר דבקרא כאפוטרופא הוא לבהמות שבעדר לקנות ולמכור, ומגו דיכול למימר לקוח הוא בידי, שלקחתיו מן הבקרא עצמו קאמר@ (שטמ"ק).

ור"ע תפיסה לא מהניא כלל פי' רש"י ז"ל שאל' בעלמ' הוא דהא ל"ק לן ולא מידי דהא אמר רב נחמן דמהני היכא דתפס מחיים וגמרא גמיר לן מרבי' אבל ר"ת ז"ל פי' שהוא לשון קושיא ומשום דקשיא לן הא דתנן פרק האשה גבי שומרת יבם דאפי' לרבנן כל הקודם בהן זכה ואם קדמה האשה זכתה דאלמא תפיסה מהני ובמאי מוקמי' לה כשתפסה לה. ובפירקא דמוקמינן לה כשתפסה מחיים ואע"ג שלשון המשנה שבכאן ושבפ' האשה שניהם שוין שבקינהו למתני' דאינהו דחקי ומפרש נפשייהו דכאן מחיים וכאן לאחר מיתה א"נ דלגבי שומרת יבם כיון דאגידא ביה נתנה כתובה לגבות מחיים דיבם הוה כאלו תפסה מחיים דבעל ואין לשון התלמודא נוח לפ"ז דאי קשיא ליה מתני' אהדדי הוה ליה למרמי להו ולשנויינהו בהדיא ומ"מ שמעי' מהכא לתרווייהו פירושו דאפילו לכתוב' אשה מהני תפיסה מחיים והכא נמי משמע מההיא דלקמן דההיא אתתא דתפסה כסא דכספ' בכתובתה ובמס' שבועות נמי אמרינן לענין המשביע עדי כתובה וכפרו שחייבו בקרק' ש"מ משביע עידי קרקע חייב ופרקי' כשתפסה מטלטלין והא דאמר בפ' אלמנה ניזונית אלמנה שתפסה למזונותיה מה שתפסה תפסה ואמר רבינא לא אמרן אלא למזונות אבל לכתובה מפקינן מינה ואמרי' לה הכי נמי משמיה דרבא דההיא כשתפסה לאחר מיתה ובאידך דכסא דכספא אמרינן ההיא איתתא ולא אמרינן ארמלתא משום דמחיים תפסה וזה דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל אבל יש מרבותי' בעלי התוס' ז"ל אומרים דלא מהני כשתפסה מחיים אלא לב"ח שניתן לגבות חובו מחיים וראוי ג"כ לגבות מיניה דידיה אפילו מגלימא דעל כתפי'. אבל כתובת אשה דליכא חדא מהני לא מהני לה שום תפיסה ואפי' מחיים (והכא נמי הכא פי') ולר"ע תפיסה לא מהני כלל בשום ב"ח והא מעשים דתפיסה מהני ופריק רב נחמן דמהני היכא דתפיס מחיים והיינו דנקט לשון זכר והוא שתפס וההיא דכסא דכספא וההיא דשבועות כשכתב לה מטלטלין ולא נהירא האי שיטתי'.

ומר סבר הלכה כר"ע מחברו ולא מרבו פי' הלכה כר"ע מחברו אתמר מרבו לא אתמר הלכך לאו דבר משנה היה אלא טועה בשיקול הדעת ואינו חוזר.

מ"ס מטין אתמר פי' רש"י ז"ל ההוראה אחר ר"ע לכתחלה ומיהו אי עביד כאידך לא מהדרא לעובדא תמיהא לן מעובדא דתפוס פרה דיתמי היכי אמר להו ר"י שפיר דתפסתו' דהא מטין לכתחלה כיון שעכשיו באים לדין וי"ל דכיון שכבר אכלוה חשיב להו כדיעבד:

ההיא בקרא דיתמי דתפס תורא מיניה ב"ח אמר אנא מחיים תפסנא לי' ובקרא אמר לאחר מיתה תפסת אותו אתו לקמי' דריש לקיש א"ל אית לך סהדי דלאחר מיתה תפס פי' דאלו איהו גופא אינו נעשה עד דנוגע עדות בעדות ובכי הא אין השליח נעשה עד וכדאיתא בפ"ק דקדושין. א"ל מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה ומסתברא דבקרא חייב לשלם להיתומים שהיה שומר שכר דיתמי הוא כדאי' בפ' המפקיד ואיבעי ליה לשומרה שפיר דלא לתפוס אינש כלל וכדאמרינן התם עד היכן שומר שכר חייב עד כגון ותפול שבא ותקחם והיינו דהוה כולא דינים בין בקרא בין ב"ת. דין:

ושמעינן מיניה דראובן שהיה לו מטלטלין ברשות שמעון בפקדון או בשאלה ובא יהודה ותפס בהם ברשות שמעון וטוען שיש לו חוב על ראובן תפיסתו תפיסה כל היכי שיכול לומר לא היה דברים מעולם או לקוח בידי דכיון שהמטלטלין ידועין לראובן ודינו של ראובן הוא עם שמעון דאתפסינהו בידו ולא מצי לאשתעוי' דינא בהדי' ואע"פ כן סרסור שנתנו לו חפץ למכור ונתן החפץ לאחר לבקרו והמבקר ההוא תופס בו בשביל שטוען שיש לו חוב על בעל החפץ צ"ע אם הוא חייב לשלם לבעלים אם לאו מי אמרינן דסרסור שומר שכר הוא איבעי למעבד ליה נטירותא יתירה ושלא למסרו ליה אלא בעדים או דלמא כיון שדרך כל הסרסורים לתת הכלים לבני אדם לבקרם בלא עדים הנותן לו כלים על דעת כן הוא נותן והוה ליה למימר לא תתן לחד אלא בסהדי ומסתברא ליה דאי ההיא דיהיב לבקרו גברא דקאי בחזקת מהימן הוא פטור על דעת כן הפקיר לו וכאותו שאמרו כשמוסר רועה לברזילה או לאשתו או לבניו שאפי' הוא שומר שכר פטור דעל דעת כן הוא מפקיד אצלו. מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי הוא וראה הוא דאי לא בלא"ה נמי איכא מיגו דלהד"ם או דהחזרתי לך:

ויתיב ר' אבא גבייהו. איכא דקשיא להו דהכא סבר ר' אבא דעבדא כמטלטלין דמי לענין גוביינא דבעל חיב ואלו בפ' מי שמת אמר דעבדא כקרקעי דמי דשלח ליה ר' אבא לר' יוסי הלכה גובין מן העבדים ומיהו אמסקנא לא קשיא דמסקינן הלכה אין גובין מן העבדים ויש אומרים דהתם רב אבא גרסינן ורב אבא לחוד ור' אבא לחוד ובתו' אמרי' דר' אבא היינו רב אבא אלא שכבבל היה קורין אותו רב אבא וכי סליק לא"י כדאי' בסוף ביצה היה קורי' ליה רבי אבא וא"כ הא דהכא דאחרית' ובתר מסקנא דהתם:

בעל חוב או אלמנה שהיו מטלטלין של יתומים בידם ויש עדים שאותם מטלטלין היו של אביהם ר"ל אביהם של יתומים ושנראו עכשו בידיהם שאין כאן עוד טענת לא היו דברים מעולם או החזרתי אלא שהם אומרים מחיים תפשנו ויתומים אמרו לאחר מיתה תפשו אם יש עדים שראו שהתפישה היתה לאחר מיתה או לדעת קצת כל שיש להם עדים שתפשום מוציאין מידם ואם אין עדים בכך אם הם מן המטלטלין שאדם נאמן עליהם בטענת לקוח הוא בידי כגון דברים העשויים להשאיל ולהשכיר נאמן התופש במתוך שיכול לומר לקוח הוא בידי ואם הם מטלטלין שאינו נאמן בהם בכך כגון דברים העשויים להשאיל ולהשכיר או גודרות שאין להם חזקה אינו נאמן ומוציאין מידו היה שם עד אחד שלאחר מיתה תפש והוא טוען שמחיים תפש והוא מדברים שיש לו בהן חזקה וטענת לקוח הוא בידי יש ליתומים עליו שבועת התורה והיא שבועת עד אחד הואיל והיתומים טוענין בבריא שאחר מיתה תפש ומכל מקום מה שהוזכר בשמועה זו ההוא בקרא דיתמי דתפשו תורא מיניה ר"ל בחוב אביהם של יתומים בעל חוב אמר מחיים תפישנא ליה ובקרא אמר לאחר מיתה תפשיה אם הבקר פשע כגון שהיה יכול למנעו מלתפשו שנמצא חייב באחריותו ליתומים הרי זה אינו עדות כלל שהרי נוגע בדבר ואם לא היה חייב באחריותו הרי זה עד אחד ולדעת גדולי הפוסקים משביעין אותו אע"פ שאין היתומים טוענין בבריא שלאחר מיתה תפשו אלא שטוענין היו על פי הבקר מפני שהם כתבו ששבועת עד אחד אף כשאין התובע תובע בבריא כן כגון ראובן שאמר ללוי שמעון אמר לי שאתה חייב לי מנה ומכל מקום גדולי תלמידיהם מגיהים עליהם שאין שבועת עד אחד באה אלא כשהתובע תובע בבריא ולדעת זה כשהם תובעים על פי הבקר אין כאן שבועה:

זה שביארנו בגודרות שאין להם חזקה טעם הדבר מפני שהן מהלכות מאליהן ואע"פ שהונח עליהם שם גודרות מתוך הגדרות שעושין להם מכל מקום עושין להם אותם הגודרות כל אחד בשדהו ומניחין אותם שם והם פורצות ויוצאות וכל שהן ידועות לבעלים ונראו ביד זה אין לו בהם טענת לקוחות הן בידי ומכל מקום כל בהמה הנמסרת לשומר או לרועה יש בהן חזקה הואיל ואינה מהלכת מאליה וסתם שוורים לענין זה בחזקת שמור הם והכל לפי מה שעיני הדיין רואות ועבדים לענין זה כבהמה כל שהוא יכול להלך הא קטן שאינו יכול להלך הרי הוא כשאר המטלטלין כמו שיתבאר במקומו ואחר שכן מה שנאמר בסוגיא זו דבי נשיאה תפוש אמתא פירושו בשיכולה להלך שאין בה חזקה:

מה שביארנו שתפישה מחיים מועלת בין באשה בין בבעל חוב ושאין היתומים מוציאין עוד מידם אפילו היתה תפישתם חובה לאחרים כן כגון שהיו לזה מלוים אחרים מה שתפשו אלו תפשו ומכל מקום אם לא תפשו הם בעצמם אלא שמינו שליח שיהא תופש בשבילם ותפש אותו השליח בשבילם ולא הגיע עדין ליד זה תפישת השליח מועלת לענין שאין היתומים מוציאין מיד השליח אם מת אביהם בין כך אבל אם היתה תפישה זו חובה לאחרים יכולין אותם אחרים להוציא מיד שליח זה שתפש עד שלא הגיע ליד המשלח שהתופש לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה כמו שיתבאר בראשון של גיטין י"א ב' ולמדת בסוגיא זו במה שנזכר בה ביימר בר חשו דהוה מסיק ביה זוזי בההוא גברא ושכיב שאע"פ שאינה הלכה שהרי תפישה שלאחר מיתה היתה מכל מקום אתה למד ממנה לתפישה מחיים וכן אתה למד ממנה שדין תופש לבעל חוב שלא קנה ענינו אף בשהתופש תופש בשליחותו של זה שתפש בשבילו ומכל מקום אם היה התופש אפטרופוס של זה שהוא תופש לצרכו תפישתו תפישה והוא שפירשו גאוני הראשונים בסוגיא זו ולא אפטרופוס דידיה את:

ובעי ולר"ע תפישה לא מהני כלל. א"ר אר"נ והוא שתפש מחיים. פי' קודם שימות שעדיין לא זכו בהם היתומים אבל משמת כל היכי דקיימי ברשות יתמי קיימי ולא מהני בהו תפישה. דון דיינא כר"ט ואהדריה ר"ל לעובדא מינייהו משום דהל' כר"ע דתפיסה לא"מ לא מהני. קריבי' דר"י תפש פרה דיתמי מסימטא אתא לקמיה דר"י אמר ליה שפיר תפסתוה אתו לקמיה דר"ל א"ל זילו אהדור אתו לקמיה דר"י א"ל מה אעשה שכנגדי חלוק עלי למימרא דהדר ביה ר"י לגביה ר"ל:

ההוא בקרא דיתמי דתפישי בע"ח תורא מיני' בע"ח אמר מחיים תפיסנא לי' ובקרא אמר לא"מ תפיס ליה אתו לקמיה דר"נ א"ל אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה. א"ל לא [א"ל] מיגו די"ל לקוח הן בידי יכול נמי לומר מחיים תפיסני' ליה והאר"ל הגודרות אין להן חזקה ש"ה דמסורין לרועה. פי' אין להן חזקה דאמרינן כשהיו מהלכין הכניסן לביתו אבל אי מסירן לרועה יש להן חזקה ויכול לטעון לקוח הוא בידי וההוא תורא הוי מסיר לבקרא:

דבי נשיאה תפסי אמתא דיתמא מסימטא יתיב ר"א ור"ח ור"י נפחא ויתיב ר"א גבייהו. א"ל שפיר תפסתוה א"ל ר"א משום דבי נשיאה נינהו מחניפתא להו לדינא הא דייני כר"ט ואהדרי' ר"ל לעובדא מינייהו:

רב יימר בר חשא הוה מסיק זוזי בההוא גברא שכיב ושביק ארבא א"ל לשלוחיה זיל תפסי ניהליה פגעו ביה ר"פ ור"ה בריה דר"י אמרו ליה את תופס לבע"ח במקום שח"ל במטלטלים והאר"י התופס לבע"ח במטלטלים במקום שחב לאחרים לא קנה תפשוה אינהו. פי' הי' חייב להן אתו לקמיה דרבא א"ל קאקי חוורי משלחי גלימא דאינשי הכי אר"נ והוא שתפס מחיים. פי' מפני שהיו זקנים קראם קאקי חוורי:

יימר בר חשו כו' עד במקום שחב לאחרים לא קנה. מהכא שמעינן דאפי' היכא דשוויה שליח קאמרי':

ורבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל בתמיה כלומר כיון דתפיסת בעל חוב או אשה אמאי מפקינן מינייהו אמר רבא אמר רב נחמן מודה ר' עקיבא דתפיסה מהניא היכא דתפסי מחיים דאב וכי אמר במתניתין דלא מהניא כגון שתפס לאחר מיתה הכי הוי גמירא לה רב נחמן מרבו. רש"י ז"ל במהדורא קמא עד כאן. ובמהדורא בתרא כתב וז"ל ור' עקיבא תפיסא לא מהניא כלל. לשון שאלה הוא זה אמר רב נחמן מהניא היכא דתפס מחיים של מת והכי גמר לה רב נחמן מרביה. ע"כ. פירוש לפירושו כיון דלא דחיקא ליה שום קושיא למימר הכין מנלן דכי תפס מחיים מהניא ותו מאי האי לישנא דקאמר והוא שתפס מחיים לא הוה ליה למימר אלא היכא שתפס מחיים מהני מאי והוא דתפס דקאמר ומתרץ רש"י דהכי גמר לה מרביה פירוש בהאי לישנא גופיה וחייב אדם לומר כלשון רבו כנ"ל. ולפיכך לא תקשי הא דאמר רבא גופיה בריש פרק אלמנה ניזונית דלכתובה לא מהניא תפיסה מחיים קאמר כמו שמפרש לקמן בעל הלכות גדולות דאיכא למימר דהכא בבעל חוב דווקא קאמר דמהניא ולא כתובה. ורבינו תם ז"ל פירש דלשון קושיא היא והתנן בפירקין דלעיל גבי שומרת יבם קדמה היא זכתה אף על גב דמטלטלי לא משתעבדי מהניא תפיסה התם מי נימא דההיא דלא כר' עקיבא אמר רבא אמר רב נחמן והוא שתפס מחיים וההיא דהתם כשתפסה מחיים ותימא דהא לעיל פירש רבינו תם גבי ר"מ דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה דיבם במקום בעל קאי ולכל דבר חשוב כבעל ועוד היכי משמע ההיא דלעיל בחיי הבעל טפי ממיתה דהכא ובשתיהן יש לשון אחד כל הקודם בהן זכה. ויש ליישב פירוש רבינו תם דהכי קאמר מחיים דבעל מהניא תפיסה לר' עקיבא ומתני' דלעיל גבי יבם הוי כתפיסה בחיי הבעל הלכך קדמה היא זכתה. ואכתי קשיא לר"י ז"ל על פירוש זה מדאמרינן לקמן בריש פרק אלמנה נזונית אלמנה שתפסה מטלטלי למזונותיה מה שתפסה תפסה אמר רבינא לא אמרן אלא למזונותיה אבל לכתובה מפקינן מינה ומשמיה דרבא מסיק רבי יעקב הכי התם ואיהו הוא דאמר הכא דתפיסה מחיים מועלת ולקמן בתפיסה דמחיים היא דאי בתפיסה דלאחר מיתה היכי בעי מר בר רב אשי למימר התם דאפילו למזונותיה מועלת תפיסה דלאחר מיתה כו'. ריב"ש ז"ל.ואין לך לומר דאין הכי נמי דמר בר רב אשי סבירא ליה הכין ואנן לא קיימא לן כוותיה ליתא דרבינו חננאל פסק לקמן כמר בר רב אשי קיימא לן דבין לכתובה בין למזונות מה שתפסה תפסה דבכוליה תלמודא קיימא לן כמר בר רב אשי כו' וכמו שכתבו בתוספות.
וזה לשונו של הריטב"א רבינו תם פירש שהוא לשון קושיא ומשום דקשיא לן הא דתנן בפרק האשה גבי שומרת יבם דאפילו לרבנן כל הקודם בהן זכה ואם קדמה האשה זכתה דאלמא תפיסה מהניא ומהאי מקשינן ופרקינן דמוקמינן למתניתין בשתפסה מחיים ואף על גב שלשון המשנה שבפרק האשה ושבפרק זה שוים הם שבקינהו למתניתין דאינהו דחקי ומפרשי נפשייהו דכאן מחיים כאן לאחר מיתה אי נמי דלגבי שומרת יבם כיון דאגידא ביה נתנה כתובתה לגבות מחיים דיבם והרי הוא כאלו תפסה מחיים דבעל. ואין לשון הגמרא נוח לפירוש זה דאי קשיא ליה מתניתא אהדדי הוה למרמי להו ולשנויינהו בהדיא ומכל מקום שמעינן מהכא לתרוייהו פירושא דאפילו לכתובת אשה מהניא תפיסה מחיים והכי נמי משמע מההוא עובדא דלקמן דההיא איתתא דתפסה כסא דכספא לכתובתה ובמסכת שבועות נמי אמרינן לענין המשביע עדי כתובה וכפרו שחייבין בקרקע שמע מינה משביע עדי קרקע חייב ופרקינן כשתפסה מטלטלין והא דאמרינן בפרק אלמנה נזונת אלמנה שתפסה למזונותיה מה שתפסה תפסה ואמר רבינא לא אמרן אלא למזונות אבל לכתובה מפקינן מינה ואמרינן לה ה"נ משמיה דרבא דההיא כשתפסה לאחר מיתה וכדאמרינן באלמנה שתפסה ואפילו הכי למזוני מהניא תפיסה אפילו לאחר מיתה ובאידך דכסא דכספא אמרינן ההיא איתתא ולא אמרינן ארמלתא משום דבחיים תפסה. וזה דעת הריא"ף והרמב"ם ז"ל. אבל יש מרבותינו בעלי התוספות ז"ל אומרים דלא מהניא תפיסה מחיים אלא לבעל חוב שניתן חובו לגבות מחיים וראוי גם כן לגבותו מיניה דידיה אפילו מגלימא דעל כתפיה אבל לכתובת אשה דליכא חד מהני לא מהניא לה שום תפיסה ואפילו מחיים ולרבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל בשום בעל חוב והא מעשים בכל יום דתפיסה מהניא ופריק רב נחמן דמהני היכא שתפס מחיים והיינו דוקא לשון זכר והוא שתפס וההיא דכסא דכספא וההוא דשבועות בשכתב לה מטלטלי. ולא נהירא האי שיטתא ע"כ:
ולרבי טרפון דאמר דתפיסה דאחר מיתה מהניא דמנחי היכא אותן פירות היכן היו מונחין בשעה שזכתה אותם האשה או בעל חוב ברשות הרבים דאין היורשין מוחזקין בהם לשם. בסימטא פירוש בזוית קרן הבתים ובלע"ז אונגלר שאינו רשות היחיד ורשות הרבים דהתם ודאי מוחזקין בהם יורשין ולא זכה התופס. הוה עובדא שתפס בעל חוב אחר מיתה ודון דייני כרבי טרפון דאמר כל הקודם זכה. עובדא מנייהו שחזר על הדיינין שיחזרו בהן והוציאו מבעל חוב מה שתפס ונתנו ליורשין דקסבר ריש לקיש הלכה כרבי עקיבא דאמר ינתנו ליורשין. עשית כשל תורה כלומר עשית דבריו של רבי עקיבא כאלו הן דברי תורה הלכה למשה מסיני שאתה החזרת מעשה הדיינין די לנו לקיים הלכה כמותו לכתחלה אבל משנעשה ועמד הדין אין לנו לחזור קא מפלגי רבי יוחנן וריש לקיש דריש לקיש סבר טעה בדבר משנה חוזר והיינו דבר משנה דקסבר הלכה כר' עקיבא מחברו ולא מחבריו וכל מידי דאתמר על דבר משנה קרי דבר משנה כדאמרינן בדידי ודידך מאי אמר ליה אפילו בדידי ודידך אטו קטלי קני' באגמא אנן ור' יוחנן סבר אינו חוזר אלא בדברי תורה ממש מ"ס ר' יוחנן ולא מרבו ור' טרפון רבו הוה כדאמרינן בעלמא אמר ר' עקיבא אמר ר' טרפון והיינו דאמר ליה לריש לקיש עשית כשל תורה כלומר כאילו הלכתא כותיה דרבי עקיבא ואין הלכה כרבי עקיבא מרבו. רבו הוה ואין הלכה כמותו חברו הוה והאי דקאמר שאלתי לאו משום שרבו הוה ממש אלא תלמיד חבר הוה ר"ל סבר הל' כר' עקיבא מחבירו איתמר ורבי יוחנן סבר מטין איתמר נוטה הדעת כר' עקיבא מחברו לפי שנראין דבריו מדברי חברו ולכתחלה עושין כר"ע אבל דיעבד מה שנעשה עשוי ולפיכך אמר עשית כשל תורה. רש"י במהדורא קמא:
וראיתי לאחד מגדולי הדור בתשובותיו שהקשה וז"ל פרש"י עשית כשל תורה די לנו לקיים הלכה כמותו לכתחלה אבל אחר שנעשה ונגמר הדין אין לנו לחזור וקשיא דלפי מאי דאמרינן דבהלכה כר' עקיבא מחבירו ואפילו מרבו פליגי א"נ אי ר' טרפון רבו הוה פליגי א"כ היכי קאמר עשית כשל תורה והא אפי' לכתחלה אית לן למעבד כר' טרפון והאריך בקושיא זו ונדחק בתירוצא. ורש"י תירץ קושיא זו במהדורא קמא דמאי דקאמר עשית כשל תורה משתנה פירושו כפי האוקמתא דוק ותשכח. והריטב"א ז"ל תירץ קושיא זו וז"ל ומר סבר הלכה כרבי עקיבא מחברו ולא מרבו פירוש הלכה כרבי עקיבא מחברו איתמר מרבו לא איתמר הלכך לאו דבר משנה הוא אלא טועה בשקול הדעת ואינו חוזר ע"כ:

ומ"ס מטין איתמר פרש"י מטין ההוראה אחר רבי עקיבא לכתחלה ומיהו אי עביד כאידך לא מהדרי לעובדא. ותימה הוא דאם כן מאי אמר להו לקריביה שפיר תפסוה והלא לכתחלה הוה ליה למעבד עובדא כרבי עקיבא אלא הכי פירושא מטין אתמר ואם יבא אדם בפנינו לשאול אם יכול לתפוס לאחר מיתה אמרינן ליה דלא וכר' עקיבא. תלמידי הרשב"א ז"ל:

והריטב"א כתב וז"ל פרש"י ז"ל מטין איתמר כו'. ותמיה לי בעובדא דבסמוך דתפוס פרה מיתמי היכי אמר להו לר' יוחנן שפיר תפסתי' דהא התם לכתחלה הוא כיון שעכשיו באין לדין ויש לומר שכבר אכלוה חשיב להו כדיעבד ע"כ וכן תירצו התוספות בסמוך. וזה לשון הרא"ש ז"ל בסמוך לקמן ושמא זה חשיב כמו דיעבד כיון שכבר תפסוה ומיהו אכתי קשה דהא רבי טרפון גופיה לא קאמר אלא בדתפס שלא בא לרשות היתומים ואהא קאמר מטין איתמר ויש לומר שכבר באו לדין ונפסק להו הדין כרבי טרפון הלכך קאמר שפיר תפסתוהו ור"ל לטעמיה דאמר מחזירין אתמר ע"כ:

ההוא בקרא דיתמי דתפסו תורא כו'. אתו לקמיה דריש לקיש אמר ליה אית לך סהדי דלאחר מיתה תפס פירוש דאילו איהו גופיה אינו נעשה עד דנוגע בעדות הוא ובכי הא אין שליח עד וכדאיתא בפרקא קמא דקדושין אמר ליה מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה. הריטב"א ז"ל:
וז"ל הרשב"א ובקרא לא כעד אחד הוא משום דבעל דבר הוא דליסטים אחד אינו אונס וחייב הוא לשלומי ונשבע בעל חוב לבקרא ובקרא משלם ליתומים ואפילו דליסטים מזויין אתא ותפסיה אי נמי דאמר בתרי ליסטים הוו ופטור ואפילו הכי לא מחייבין בהא לאשתבועי והלכך לאו עד אחד הוא אלא בעל דבר ונשבע בקרא שבועת שומרים ופטור. ור"ח י"ל שהוא פטור מכלום ואפילו מהיסת דהא יורשין שמא תבעי ואין היסת על שמא ולא דמי לההיא דבפרק האיש מקדש דאמרינן משתבע שליח דיהב דהתם כיון דבע"ה כעין ברי דשדר בידיה והלה טוען ברי דלא יהב ליה הרי כברי אצל השליח וכן הוא הדין והוא הטעם לשבועת המלוה ועוד דשבועת המלוה דהתם היינו טעמא משום דבעי למשקל אבל הכא דלא אתי למשקל מידי לא ומיהו לדעת הגאונים שאמרו דכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש אף על פי שהוא תפוס בידו כעין משכון אינו נוטל בשבועת הנוטלים כו' הכא נמי בעל חוב זה נשבע דלאחר מיתה תפס ומאי נאמן נאמן בשבועה כנ"ל. ותמיה לי למאי איצטרכי רב נחמן עדי תפיסה דלאחר מיתה היא אפילו בעדי תפיסה בלחוד אף על גב דלא ידעי אי מחיים אי לאחר מיתה דזל ליה מגו דלקוחה בידו. ויש לומר דאין הכי נמי אורחא דמלתא נקט וכל שיש עדים אתפיסתו סתמא דמילתא דמידע ידעי אי מחיים אי לאחר מיתה כדאמרינן בעלמא גבי קציצה אי דאיכא עדים נחזי עדים מאי קאמרי. ויש לומר עוד דלאו עדי תפיסה ממש קאמר אלא אית לך סהדי דמסהדי דלא אפשר לה לתפיסה אלא לאחר מיתה וכגון דמסהדי דחזו ליה בעדריה לאחר מיתה. אי נמי איכא למימר דכל דמפיק מיניה דבעל חוב קרי סהדי דלאחר מיתה וכאילו אמר ליה אית לך סהדותא דלאחר מיתה הוו ומשום דעיקר מאי דאפסיד לה מינה דבעל חוב כדי תפס לאחר מיתה קרי לכל מאי דמפיק לה מיניה סהדי דלאחר מיתה כנ"ל. א"נ י"ל דבקרא כאפוטרופא הוא לבהמות שבעדר לקנות ולמכור ומגו דיכול למימר לקוח הוא בידי שלקחתיו מן הבקרא עצמו קאמר ע"כ:
וכתב הריטב"א עוד וז"ל ומסתברא דבקרא חייב לשלם ליתומין דהא שומר שכר דיתמי הוא כדאיתא בפרק המפקיד ואיבעי ליה לנטורא שפיר דלא לתפוס איניש בהו כלל וכדאמרינן התם עד היכן שומר שכר חייב עד כגון ותפול שבא ותקחם והיינו דהוה כולה דינא בין בקרא ובין ב"ח ושמעינן מהכא דראובן שהיו לו מטלטלין ברשות שמעון בפקדון או בשאלה ובא יהודה ותפס בהו מרשות שמעון וטוען שיש לו חוב על ראובן תפיסתו תפיסה כל היכא שיכול לומר לא היו ד"מ או לקוח הוא בידי מכיון שהמטלטלים ידועים לראובן ודינו של ראובן הוא עם שמעון דאתפסינהו בידא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדיה. ואעפ"כ סרסור שנתנו לו חפץ למכור ונתן החפץ לאחר לבקרו והמבקר ההוא תופס בו בשביל שטוען שיש לו חוב על בעל החפץ צריך עיון אם הוא חייב לשלם לבעלים אם לא מי אמרינן כיון דסרסור שומר שכר הוא איבעיא ליה למעבד נטירותא יתירתא ולא למסריה ליה אלא בעדים או דילמא כיון שדרך כל הסרסורים לתת הכלים לבני אדם שרוצין לבקרם בלא עדים הנותן לו כלום על דעת כן הוא נותן והוה ליה למימר לא תתן לחד אלא בסהדי ומסתבר לי דאי ההוא דיהביה לבקרא גברא דקאי בחזקת מהימן הוא פטור הסרסור שעל דעת כן הפקיד לו כאותה שאמרו בשמסר הרועה לדחזי ליה או לאשתו כגון שאפילו הוא שומר שכר פטור שעל דעת כן הוא מפקיד. הריטב"א ז"ל:
מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי וראה הוא דאי לא בלאו הכי נמי איכא מגו דלא היו דברים מעולם או דהחזרתיו לך. הריטב"א:
וכתב הריב"ש וז"ל אתי לקמיה דרב נחמן אמר ליה לבקרא אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה אפשר לומר דהא דלא סגי ליה בעדים דתפסוה מיניה אע"ג דלא ידעי אי מחיים אי לאחר מיתה משום דאפשר דלא אזיל ליה מגו בהכי היכא דליכא ראה דאכתי מצינן למימר מחיים תפסוה ליה מגו דאי בעי אמר החזרתיו ולקוח נמי מגו דהחזרתיו והא דלא נקט תלמודא מגו דהחזרתיו חדא מינייהו נקט הלכך בעי לעדים דמסהדי ממש דלאחר מיתה תפסוה והשתא לא מהני ליה שום מגו דהוי מגו במקום עדים אי נמי בראה עסקינן ולאו דוקא דמסהדי ממש לאחר מיתה אלא משום דבעל חוב לא מפסיד אלא משום תפיסה דלאחר מיתה קרי לסהדי דמסהדי דתפסוה כאלו מסהדי דלאחר מיתה תפסוה. בתוספות לא גרסינן דלאחר מיתה אלא אית לך סהדי דתפסוה. והא דלא הוי בקרא כחד סהדא ולסגי ליה בסהדא אחרינא משום דבקרא בעל דבר כו' ראיתיו בהר"ן על ההלכות עד וכיון שצריך לישבע אינו כעד אלא כבעל דבר ונראה שאין בעל חוב צריך לישבע כלל דאי משום יורשין בשמא תבעי ליה ואין היסת על שמא דלא הוי ברי על פי בקרא ומיהו לדעת הגאונים שאמרו שכל שאינו טוען בגופו של דבר ממש כו'. ככתוב בהר"ן:

והא אמר ר"ל הגודרות אין להם חזקה. פירוש צאן ובקר וכיוצא בהן נקראין גודרות מלשון גדרות צאן. והטעם שאין להם חזקה כמו לשאר מטלטלין מפני ששאר מטלטלין שאינן הולכין מעצמן מסתמא י"ל בתורת מכירה באו לידו ולפי' יכול לטעון לקוחין הם בידי כל זמן שלא תפס בפני עדים אבל במטלטלין שהולכין מעצמן כגון צאן ובקר אינו יכול לטעון לקוחין הן בידי כי שמא מצא אותם בדרך בלא אדון ולקחם והיכי קאמרת הכא דנאמנין במגו דיכול לומר לקוחין הן בידי ומתרץ שאני התם דמסרן לרועה כלומר בהאי עובדא דבקרא מתוך כך אמרו שהיה יכול לטעון לקוח הוא בידי מפני שאותו הבקרא מנהגו היה שהוא היה מביא אותם לרשות הבעלים בערב והבעלים היו מחזירים אותם בבקר ולא היה מניח אותם ואי אפשר שיגיע ליד זה אלא על ידי לקיחה ולפיכך אמרו שיכול לטעון לקוח הוא בידי אי נמי מנהג אותה העיר היה כך. ויש שגורסין שאני התם דמסרן לרועה שמנהג זה ידוע הוא בכל המקומות ששומר הפרות הוא לוקח אותם ומחזירן מיד ליד מה שאין כן בכאן. תלמידי רבינו יונה:

וז"ל רש"י במהדורא קמא והיכי מצי למימר לקוח הוא בידי והאמר ר"ל הגודרות כו'. אין להם חזקה דאין אדם יכול לטעון עליהם לקוחין הן בידי משום דניידי ואזלי לכל דוכתא ודילמא מדידהו אזלי לה לביתיה וקא סלקא דעתין ה"ה לשומרים. שאני התם לבהמה גסה דמסירי לרועה לשמור ולא מנח להו למיזל הלכך אית להו חזקה אבל בהמה דקה עבדי להן גדרות באמצע השדות ושבקי להו ואזלי ע"כ. דבי נשיאה בניו של נשיאה. אמתא שפחה. רש"י במהדורא קמא:
ויתיב ר' אבא גבייהו איכא דקשיא ליה דהכא סבר ר' אבא דעבדא כמטלטלי דמי לעניין גוביינא דב"ח ואילו בפרק מי שמת אמר דעבדא כמקרקע דמי דשלח ליה ר' אבא לרב יוסף הלכה גובין מן העבדים ומיהו אמסקנא לא קשיא דמסקינן הלכה אין גובין מן העבדים ויש אומרים דהתם רב אבא גרסינן ור' אבא לחוד ורב אבא לחוד ובתוספות אמרו דר' אבא היינו רב אבא אלא שבבבל היו קורין אותו רב אבא וכי סגי לארץ ישראל כדאיתא בסוף ביצה הוו קרו ליה רבי אבא ואם כן הא דהכא דאחריתא ובתר מסקנא דהתם. הריטב"א ז"ל. יימר בר חשו יימר וחשו שמות בני אדם שכיב ההוא גברא אמר ליה יימר בר חשו לשלוחו זיל תפסיה לההוא ארבא. רש"י במהדורא קמא. ובמהדורא בתרא קצר עוד וכתב אמר ליה יימר לשלוחיה זיל תפסיה. ע"כ. ובשתי המהדורות השמיט מלת ניהלי. ונראה דתירץ ז"ל מאי דקשיא להו לתוספות על מה שכתב בפרקא קמא דמציעא דדוקא בשלא עשאו שליח לא קנה התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דהכא מיירי שלא עשאו שליח שיתפוס בעבורו ההיא ארבא אלא היה שלוחו ידוע בדברים אחרים וא"ל זיל תפסיה ולא אמר ליה בפירוש שיהיה במקומו ויתפסנה בעבורו אלא שיתפסנה ושוב יאמר לו למאי בעי לה ולפי שהיה שלוחו ידוע בדברים אחרים בעו למימר דהוה ליה כאילו אמר ליה זיל תפסה ניהלי ולכך נקט בגמרא דאמר ליה זיל תפסה ניהלי ומיהו איהו לא אמר הכין להדיא כנ"ל לפרש פירוש לפירושו ז"ל והיה אפשר לומר דס"ל לרש"י ז"ל דאיברא ודאי דכי קאמר ר' יוחנן התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים כו' היינו בתופס לעצמו שלא עשאו הנושה שליח ובהכי מתרצא קושיא אחריתי דקשיא להו לתוספות דאמרינן בפרקא קמא דמציעא רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרווייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חברו מאי טעמא דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים והתופס כו' לא קנה ואם כן ר' יוחנן דאמר התם המגביה מציאה לחברו קנה חברו דהתופס לבעל חוב קנה ואילו הכא אמר ר' יוחנן להדיא דלא קנה ותיקשי מדידיה אדידיה ולשיטת רש"י ז"ל ניחא דכי אמרינן התם המגביה מציאה לחברו דקנה חברו היינו כשעשאו שליח וכדמסיק ואזיל התם ואם תאמר משנתנו דאמר תנה לי ולא אמר זכה לי והא דאמר ר' יוחנן הכא התופס לבעל חוב כו' לא קנה חברו דהיינו בקופץ מאליו ותופס לבעל חוב ורב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע הוו טעו בהכי דהוה ס"ל דאפילו כשעשאו שליח לא קנה והוה רבא מצי לדחויינהו בהכי אלא דבעי לדחויי לכולהו תפיסות דלא מהני ולא מידי משום דהויא לה תפיסה לאחר מיתה. כך היינו יכולים ליישב שיטתו של רש"י ומיהו איהו ז"ל סבירא ליה בפרקא קמא דמציעא וז"ל והתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה כדאמרינן בכתובות דלאו כל כמיניה להיות קופץ מאליו וחב לאלו מאחר שלא עשאו אותו הנושה שליח לתפוס ע"כ. משמע דמשמעתין שמעינן הכי והיינו כדפרישנא לעיל דלא עשאו שליח לתפוס ויזכה בעבורו אלא שאמר לו לתפוס בלבד והיינו דקאמר ליה את תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים פירוש אתה שלא נעשית שליח לדבר זה בפירוש היית תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. ומה שכתב רש"י התופס לבעל חוב שליח התופס מטלטלין של זה לצורך בעל חוב היינו משום דקשה ליה דדילמא שנייא ההיא דיימר דזה היה שלוחו בעלמא ולהכי אף על גב דלא אמר ליה שיתפוס בשבילו כמו שאמר לו דמי לכך כתב רש"י דכי קאמר רבי יוחנן אפילו בשליח מיירי ומיהו לאו דאמר ליה זכה לי בהאי תפיסה מיירי וכדכתיבנא כנ"ל. עוד אפשר לומר דאיברא דעשאו שליח גמור על דבר זה לתפוס בעדו מיהו לא עשאו שליח בעדים והכין דייק לשון רש"י שכתב אמר ליה יימר לשלוחיה זיל תפסיה פירוש יימר אמר כן בינו לבינו ולכך אמרו ליה רב פפא ורב הונא את תופס לבעל חוב כו' דמאן לימא לן דאת היית שליח דידיה דילמא מעצמך אתה עושה כן ומשום דהיית שליח דידיה בדברים אחרים קא סמכת נמי לתפוס בעדו אף על פי שלא עשה אותך שליח בפירוש לדבר זה ולא מהני הך תפיסה דאמר רבי יוחנן התופס לבעל חוב כו' פירוש ואפילו הויא שליח דידיה במילי אחריני כיון דלא עבדיה שליח בתפיסה זו לא מהני. כ"נ ליישב שיטת רש"י והתוספות לא פירשו כן והא דקאמר את תופס לבעל חוב כו' פירוש הודיעו לו שהיה חייב גם לעצמם והוה ליה חב לאחרים וקשיא להו מדרבי יוחנן ותירצו דשאני גבי מציאה דאיכא למימר מגו דזכה לנפשיה זכה נמי לחבריה מה שאין כן הכא ולהאי תירוצא אם היה התופס נושה בו קנה חברו והכא נמי איכא מגו. אבל הרמב"ן ז"ל תירץ דכי מדמה מציאה לתופס לבעל חוב הני מילי לרב נחמן ורב חסדא דסבירי להו דהמגביה מציאה נמי לא קנה חברו אבל לר' יוחנן סבירא ליה דלא דמיין כלל דהכא משום דאינו חב לאחרים הוא דכיון דלא זכה בה אדם לאו חובה היא לו אם אינו מוצאה ובעל אבידה גופיה הואיל וכבר היא אבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם בהאי הגבהה לא מפסיד ולא מידי יותר משאר בני אדם ועוד שהרי נתייאשו ויצא מרשותו ביאוש אבל גבי בעל חוב כיון דהוא חייב לו ונכסוהי אינון ערבין ביה מי שמוציאן מרשותו ושעבודו חב הוא לו ומ"ה קי"ל נמי התם קנה והכא לא קנה. כן כתבו הרמב"ן והר"ן בפרק קמא דמציעא. ואפשר דלכך כתב הרמב"ם בפרק עשרים מהלכות מלוה ולוה שכל התופס לבעל חוב במקום שיש עליו חוב לאחרים לא קנה אבל אין עליו חוב לאחרים קנה לו ע"כ. פירש ז"ל דהא דאמרינן בגמרא במקום שחב לאחרים אין פירושו שמפסיד לאחרים מלשון אין חבין לאדם וכמו שפיר' רש"י בפרק קמא דמציעא אלא מלשון חיוב וחוב ולתרוצי כדתריץ הרמב"ן ואיהו ז"ל פסק בפרק י"ז מהלכות גזלה ואבידה דהמגביה מציאה לחברו קנה חברו ואף על פי שלא אמר לו כלום ע"כ. ושמעינן מהכא דאלמנה שעשאה שליח בעדה בעדים לתפוס מטלטלין למזונותיה דמהניא תפיסה זו ואפילו שלא תפסה היא בעצמה דלא מקרי חב לאחרים במה שמפסידין היורשין מלישא וליתן בשלהם דעכשו אריא קא רביע עלייהו דהאלמנה נזונית מהם דלא אמרו אלא במקום שיש בעלי חובות אחרים ודכותייהו. וכן כתב ריב"ש בתשובותיו סימן ק"ז וז"ל ועוד צריך בתפיסה זו שתתפוס היא בעצמה ולא על ידי אחר ואפילו עשאתו שליח לתפוס בעדה משום דקיימא לן התופס לב"ח במקום כו' וכאן הרי יש חוב לבעלי המתנה בתפיסה זו כיון שהנכסים היו מספיקין לכלם אם לא מחמת תפיסה גם כשאין חב לאחרים כו' ע"כ. הא קמן דלא מקרי חב לאחרים אלא משום בעלי המתנה שמפסידין בתפיסה זו אבל הפסד היורשין לא מקרי חב לאחרים דמכל מקום הרי היורשין חייבין במזונות האלמנה ואפילו לחלוק התוספות ז"ל יש לומר כן דשניא ההיא דאלמנה מהמגביה מציאה לחברו וכדכתיבנא והארכתי בזה בתשובת שאלה לפי שקצת מחכמי עירנו נחלקו עלי בדין האלמנה והאמת יורה דרכו ומצאתי און מחכמי ארץ ישראל תוב"ב שכתבו גם הם כוותי והאריכו בתשובתם ישמרם צורם ויחיו לעד אמן:
וז"ל רש"י ז"ל במהדורא קמא פגעו ביה בשליח רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דיזפי ליה נמי לההוא גברא זוזי התופס לבעל חוב שליח התופס מטלטלין של לוה לצורך מלוה. שחב לאחרים דאתחייב לדידן ובמקום שמזכה הוא לזה וחב לזה לא קנה. תפסוה אינהו משום חוב דידהו. ממלח כו' ממתח לה באשלי שהיה הולך עליו על שפת הנחל ומשכתה בחבל לכולה דאנא מנהיג לה ואחזיקת בה טפי מינך. קנינא לה דמשיכת החבל עדיפא דקנייה בר"ה וארבא לא בר"ה קיימא הוה אנן נמי מחריפא דנהרא שכל ספינות עוברות שם תפסי' לה דכי כר"ה חריפותא כלה דהיינו באמצע הנהר וצדי הנהרות חשיב סמטא ע"כ:

תוספות בד"ה ולר' עקיבא כו' מ"מ כיון דתפיס מחיים מהניא לב"ח כו' בחיי היבם נמי כו' עכ"ל אע"ג דכתובה לא נתנה לגבות מחיים לגבי יבמה אחר שמת בעלה נעשית כבע"ח לענין דמהניא תפיסה בחיי יבם ולפירוש ר"ת לא מחלק בין שיעבוד ובין לגבות כמו שפירשו התוספות בסוף פרקין דלעיל דהא פריך הכא מבע"ח אשומרת יבם וז"ש ובקונטרס פירש דלשון שאלה היא ול"ק ליה לתלמודא כלל אפילו מבע"ח אשומרת יבם משום דאיכא לפלוגי בין שיעבוד ובין לגבות כמ"ש התוס' לעיל ודו"ק:

בד"ה והוא שתפס כו' קי"ל כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה וחיורי עכ"ל היינו כפר"ח אבל [לרש"י וה"ג] בר ממיפך שבועה ואודיתא ועיין ברש"י ובתוספות פרק בהמה המקשה:

בד"ה ואמר ר"י כו' דאיכא למימר מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה משא"כ הכא עכ"ל ולא ניחא להו בהך סברא לקיים פרש"י דפרק קמא דבבא מציעא דדוקא בלא עשאו שליח לא קנה התם אבל בעשאו שליח קנאו משום מגו דזכי לנפשיה כו' מה שאין כן הכא דמהאי טעמא דמגו דזכי לנפשיה כו' אין סברא לחלק בין עשאו שליח ללא עשאו וק"ל:

מכאן עד משנת הוציאה גט הכל דינים גדולים ועיקרן בדיני ממונות שרשן מבואר בפוסקים רי"ף ור"ן ואשר"י ובכן קצרתי הכתיבה בהן גם הייתי טרוד בדיני ממונות שבין איש לחבירו ולא דקדקתי בהן כדחזי למיעבד:
בתד"ה ולר"ע כו' כאילו תפסה בחיי הבעל כו'. ומיהו רש"י פירש לעיל קדמה היא זכתה כו' ומחיים דבעל בעינן תפיסה כו':

בא"ד דלא מהני תפיסה לכתובה כו'. אבל לפרש"י קאי [הך דוהוא שתפסה מחיים] אבעל חוב וכן משמע ממ"ש רש"י בסמוך בד"ה מחיים תפיסנא להו בחוב שהיה חייב לי החזקתי בהן משא"כ לפירוש ר"ת [דקושית הגמ' אכתובה דלעיל קשה]:

בא"ד משום דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים. לכ"ע דהא בעינן לכשתנשאי לאחר תטלי כו'. מ"מ כו' בחיי יבם נמי מהני כו'. דיבם נמי כאחר דמי וקרינן ביה שפיר לכשתנשאי לאחר כו' וא"כ ניתנה לגבות וכיון דבבע"ח מהני תפיסה מחיים מהיכא תיתי דלא יהני תפיסה ביבמה וק"ל:
בסה"ד כדפירשתי התם. לעיל (כתובות דף פ"ב ע"א) בד"ה והתלושין כו' שיש חילוק בין לגבות לשיעבוד ולהכי לא מצי להקשות ממתני' אבל לקושטא [למאי דמסיק והוא שתפסה מחיים] י"ל דאין חילוק [בין לגבות לשיעבוד] וקדמה היא זכתה מחיים דבעל עיין פי' רש"י שם במתניתין [שפירש כן וכמו שהביא הגאון לעיל] (א):
בתד"ה שפיר תפסתוה כו' ושמא כו'. ומפרש"י מטין ההוראה כו' לא משמע כן. ובסמוך קאקי חיוורא משלחי כו' אע"פ שכבר תפסו והוי דיעבד [רבא דאמר משום] ר"נ לא ס"ל כן רק כר"ל דאהדר עובדא:
בתד"ה אית לן כו' לא גרסינן דלאחר מיתה כו'. לכאורה יש ליישב הגירסא פשוט דאי לא"ה הו"ל מגו דהחזרתי דגוזל חבירו בעדים א"צ להחזירו בעדים כמו שהוכיחו מדלא קאמר בפרק שני ומודה ר"י באומר גזלתיך מנה וכו' ואם יש עדים אינו נאמן ע"ש בר"ן ועיין כאן בר"ן ובפוסקים וק"ל:
בתד"ה מגו כו' דשליח נוגע בעדות כו'. דאילו טען אהדרינהו ללוה בעי שבועה משא"כ פרעינהו למלוה א"צ שבועה ע"ש בפרש"י בקידושין. ולא משום כיון שצריך שבועה אף דבכל ענין בין אמר הכי והכי צריך שבועה סוף סוף נוגע הוא דז"א וק"ל. ומשום דהשליח צריך לשלם כדמסיק לא הוי נוגע קודם שנתקנה שבועת היסת דהא יכול לומר אהדרינהו ללוה וק"ל. מוכח מדברי התוס' דבעד אחד לא מצי למיטען סיטראי דאילו לא הוי השליח נוגע לא היו יכולין לומר סטראי ותמיהני שהפוסקים לא זכרו זה ואדרבה כתבו סי' נ"ח דוקא ב' עדים אבל לא בעד א' ודו"ק:
בתד"ה ואמר ר"י כו' מגו דזכי כו'. ולזה פסקי דאם היה חייב לשליח יכול לתפוס לחבריה רק היינו כפי שיעור שהיה יכול לתפוס לנפשיה ד"מ חובו ק' זוז יכול לתפוס ק' זוז או כוליה לחבריה או פלגא לנפשיה ופלגא לחבריה אבל יותר מחובו לא דומיא דמציאה דאי הוי בעי הוי תפיס כולו לנפשיה והא דנקיט לישנא מגו דזכי לנפשיה והול"ל מגו דאי בעי זכי ליה לנפשיה אין זה דיוק דבמציאה נמי קאמר בהאי לישנא ולא קאמר מגו דאי בעי כו' אבל הב"י בסי' ק"ה לא כתב כן ע"ש ובסמ"ע וק"ל:

גמרא יתיב ר' אבהו כו' אמרו להו שפיר כו'. כצ"ל:

גמ' שם א"ל לשלוחיה זיל תפסה ניהלי. כצ"ל. והקו למחוק ממלת ניהלי:

תד"ה ואריו"ח. וי"ל כו' דא"ל מיגו דזכי לנפשיה כו'. עי' מהרש"א. ונראה מדבריו דרש"י פי' כן על המגביה מציאה לחבירו. ולא היא דע"ש דפי' על הא דהתופס לב"ח כו':

גמ' אתו לקמיה דרשב"ל א"ל זילו אהדור. נ"ב משום דר"י היה פסיל להו לדינא. לא באו לפניו אלא דרך עצה ושאלה ור"ל דן אותם:

תוס' ד"ה מיגו וכו' אחר שנתקנה. עיין תשובת הראנ"ח ח"א סימן פ"ט:

גמרא ור"ע לא מהני תפיסה כלל אמר רבא אמר ר"נ והוא שתפס מחיים.
וא"ת מאי לישנא דוהוא לימא סתמא בתפס מחיים י"ל דמה דאמרינן ולרע"ק לא מהני תפיסה כלל הן לפירש"י שהוא לשון שאלה י"ל דשואל אם לא משכחת ענין תפיסה דמהני לר"ע ונכלל בזה הספק אם במחיים מהני וגם אם דברי רע"ק דוקא מטעם שכולן צריכין שבועה אבל היכא דלא צריכי' שבועה כגון בנאמנת לי וליורשי או תוך זמנו מהני תפיסה, וכן לתוס' דהוא דרך קושיא ממתני' דשומרת יבם י"ל ג"כ אם מכח מתני' מוכח דמשכח' דתפיסה מהני היכא דל"צ שבועה מש"ה התם בשומר' יבם דאין זמנה לגבות עד אחר חליצה או מיתת היבם לא הוי שעת מיתה זמנו ולזה אמר ר"נ והוא שתפס נקט והוא לאורויי דבאמת שכולן צריכין שבועה לאו דוקא נקט דאף היכא דל"צ שבועה מ"מ כיון דמחוסר גוביינא נכנסו המטלטלין לרשות יתומים וכמ"ש הר"ן בשם הירושלמי, ולא מהני שום תפיסה רק בתפס מחיים ושומרת יבם כיון דבמקום אחין קאי הוי תפיסה מחיים.
ובזה מיושב לי היטב מה דאיתא לקמן (דפ"ה ע"א) אתו לקמיה דרבא כו' הכי אר"נ והוא דתפסה מחיים, ותמוה לי דמאי צורך לדר"נ הא מפורש במתני' דלרע"ק לא מהני תפיסה אלא דר"נ אמר דרע"ק מודה בתפסה מחיים ועכ"פ בלאו דר"נ ג"כ לא מהני תפיסה וכי מוכח מדברי ר"נ דפסק כר"ע הא ר"נ אמר רק פירוש או תירוץ דתפיסה מהני לרע"ק, ולפי הנ"ל ניחא די"ל דהיה המעשה שהיה לה נאמנות בענין דא"צ לישבע דהיה מקום לומר דמהני תפיסה לרע"ק ולזה מביא מדר"נ דמלישנא דאמר והוא דתפס מחיים משמע דבענין אחר לא מהני שום תפיסה וביותר דאם ר"נ אמר כן בדרך תירוץ על מתני' דשומר' יבם מבואר אף דהתם א"צ שבועה דאין שעת מיתה זמנו ומ"מ מהני רק מדין תפיסה מחיים ומוכח דאף היכא דל"צ שבועה לא מהני תפיסה:

תד"ה והוא שתפס מחיים, ומיהו למזונות תקנו רבנן (דיועיל תפיסה מחיים) כמו שתקנו שמוכרת שלא בב"ד לצורך מזונות.
תימא הא גם לכתובה תקנו שמוכרת שלא בב"ד כדאיתא לקמן פרק אלמנה ניזונית (דף צז) ואיך העלו בתוס' דמה דאמר ר"נ והוא שתפס מחיים היינו בבע"ח דוקא אבל בכתובה גם מחיים לא מועיל תפיסה, וי"ל דשאני כתובה דהטעם דכתובה מוכרת שלא בב"ד הוא משום דאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד דקיי"ל כר' יוחנן, וא"כ אין התקנה לתקנתה להקל עליה אלא מצד האומדנא שזהו רצונו של בעל, וי"ל דהאומדנא רק שמה שמגיע לה מהדין תטול בלא בזיון בב"ד אבל לענין מטלטלין דאינם מגיעים לה ליכא אומדנא דרצונו שאם תתפוס מחיי' דיועיל משא"כ במזונות שהתקנה שתמכור שלא בב"ד היה לתקנתא דידה שלא תמות ברעב (כמו שפירש"י שם במה דאמרינן בשלמא מן הנשואין משום מזוני, וזהו גם לפי המסקנא דהא גם מגורשת ואינה מגורשת מוכרת למזונות שלא בב"ד כמ"ש בתוס' שם ד"ה לאתויי) בזה שפיר אמרינן כמו דתקנו לטובתה למכור שלא בב"ד תקנו ג"כ שניזונית ממטלטלין שתפסה מחיים ולעולא דס"ל שם דטעמא דמוכרת לכתובה שלא בב"ד משום חינא דהוי תקנה לטובתה, י"ל באמת דמהני גם לכתובה תפיסה מחיים.
ואפשר דבזה פליגי מר בר רב אשי ורבנן והיינו דפליגי בפלוגתא דעולא ור"י, והא דמחלקי רבנן בין מזונות לכתובה (בתפיסה דלאחר מיתה כפי שפירשו בו הרי"ף והרמב"ם) היינו מטעם שכתבו בתוס' דבמזונות דתקנו דמוכרת שלא בב"ד תקנו ג"כ דתפיסה לא מהני, ודוקא במזוני שהתקנה לטובתה, משא"כ בכתובה דמה דמוכרת שלא בב"ד אינו משום תקנה דידה רק מטעם אומדנא וזהו כר' יוחנן, ומר בר רב אשי סובר כעולא דגם בכתובה מוכרת משום תקנתא דידה.
ולפ"ז יפה עשה ר"י אלפסי ז"ל במה דפסק הלכה כר' יוחנן דהא רבנן ור' יוחנן בחד טעמא קיימי וכיון דפסקינן כרבנן ממילא יוצא מזה דהלכה כר"י ולא כעולא (אב"ה וסרה תלונת הר"ן מעל הרי"ף (בדף צד) אמאי פסק כר"י ולא כעולא עיי"ש באורך):

תד"ה אית לך סהדי. דתבעתינה מחיים כו' וראיה מפ' זה בורר גבי האי אתתא דנפיק שטרא כו'.
ולפענ"ד עוד ראיה מסוגיא דשבועות (דף מא) איכא דמתני אסיפא וכו' התם דאיכא דררא דממונא, וק"ל כיון דלהד"מ א"צ לישבע גם על פרעתי לא ישבע במגו דלהד"מ וצ"ל דבאמת בעלמא גם בפרעתי א"צ לישבע ורק בסיפא דכבר הודה וכשתבעו למחר ואמר פרעתי חייב היסת דלית ליה מגו דלהד"מ דלא היה מודה דהוי מגו למפרע, (ואולם למ"ש הש"ך (סימן סו ס"ק כה וסי' צה ס"ק יז) דאף אם אמרינן מגו לאפטורי משבועה מ"מ לא אמרינן מגו לאפטורי משבועת היסת וכ"כ הפרישה סי' צג ס"ז ליתא לראייה זו אבל בדברי הט"ז יו"ד סי' קס"ט ס"ק לו מבואר דלא ס"ל כהש"ך בזה):

תד"ה ועוד, דהני תרי טעמי אין מועילים זה בלא זה, כתב הרב מוהר"ש איידלס דמשום דלא אמיד לחוד היינו אומרים דזבנה.
ודבריו תמוהים דלענין זבנה מה תוסיף תת כחה של הסי' דהא כיון שהיה שלו מקודם יודע הסימן, ולענ"ד דבלא אמיד לא מהני דמ"מ היינו מחזיקים בחזקת אביהם דיש מתרושש והון רב אבל ע"י דיהיב סימנא שמעינן שלא היה אבוהון מעולם ולגבי לקוח בזה מהני לא אמיד דלא נטעון לקוח כיון דלא הוי בחזקת אבוהון מעולם לא טענינן לקוח היכא דלא שכיח כיון דלא אמיד:

גמרא ור' עקיבא תפיסה לא מהני ביה כלל ופירש"י לשון שאילה הוא זה ועיין בתוספות. ולולי פירושם היה נ"ל לפרש בפשיטות דאשקלא וטריא דלעיל מיניה קאי דמקשה ור"ע מאי איריא מותר כולהו נמי דיורשים הוי משמע דפשיטא ליה דלא מהני תפיסה דלאחר מיתה ומש"ה הוצרך לשנויי דאיידי דקאמר ר"ט ואהא מקשה הש"ס אטו לר"ע לא מהני ביה תפיסה כלל וממעשה בכל יום קשיא ליה דודאי מהני תפיסה כדאיתא בסמוך וקס"ד דליכא לפלוגי בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה ומסיק רב נחמן דודאי איכא לפלוגי ומעשים בכל יום היינו בתפיסה מחיים. מיהו לפירש"י איכא למימר דמדנקיט בלישנא לא מהני כלל משמע דשפיר סליק אדעתא דאיכא לפלוגי בינייהו ומש"ה הוצרך לפרש דעיקר השאילה הוא לענין תפיסה מחיים אי אמרינן דלא מהני כלל או דילמא דוקא תפיסה דלאחר מיתה לא מהני ומחיים מהני אבל לפירוש התוספות דהמקשה לא סליק אדעתיה לפלוגי א"כ שפיר הוי מצי לפרש כדפרישית אלא דניחא להו לפרש דמתניתין דשומרת יבם קשיא ליה דאזלי לשיטתם לעיל בסוגיא דשומרת יבם דשומרת יבם כמיניה דבעל דמי ע"ש ודו"ק:

רש"י בד"ה אמר רב נחמן כו' והכי גמיר ליה רב נחמן מרביה עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריו בזה דהא בפשיטות מצינן למימר דרב נחמן מסברא דנפשיה קאמר הכי אליבא דר' עקיבא דהא ליכא למימר דר"ע בהא כר"ט ס"ל דהיכא דתפס מהני והאי בבא דכל הקודם זכה היינו לכ"ע הא ליתא דהא רש"י גופא מפרש לעיל בסמוך בד"ה כולהו נמי דיורשין הוו דמסברא פשיטא לן הכי דכיון דטעמא דר"ע משום שלא נשבעו אם כן פשיטא דתפיסה לא מהני דהו"ל כאילו תפסו נכסי דיתמי. והנלע"ד בכוונת רש"י עפמ"ש בסמוך דהשאילה היתה אי מהני תפיסה מחיים מדקאמר לא מהני כלל וא"כ לא אתי שפיר לישנא דוהוא שתפס מחיים שהשיב רב נחמן דמשמע דלדיוקא אתא דוקא תפיסה מחיים מהני ולא תפיסה לאחר מיתה והרי לא נסתפק השואל בתפיסה לאחר מיתה והכי הו"ל למימר אין דמהני בתפס מחיים לכך פרש"י דהכי גמיר ליה רב נחמן בהאי לישנא מרביה וא"כ רביה דרב נחמן ודאי בהאי לישנא קאמר לה לאשמעינן דתפיסה לאחר מיתה לא מהני כן נ"ל בכוונת לשון רש"י ז"ל ודו"ק:

בתוספות בד"ה ולר"ע תפיסה לא מהני כלל פירש ר"ת כו' דההיא שעתא לא שייכא שבועה ולא קרינן ביה הבא ליפרע עכ"ל. לכאורה נראה מדבריהם דאע"ג דלאחר מיתה שייך שבועה אפילו בתפיסה מחיים כשיטת הסוברים כן בח"מ סי' ק"ח ובאה"ע סי' צ"ו ובהגהת רמ"א אפ"ה כיון דבהאי שעתא דתפיס מחיים לא הוו שייך שבועה אהני ליה תפיסתו מיהא דתו לא מיקרי מטלטלי דיתמי אלא דמאריכות לשון התוס' שכתבו ולא קרינן ביה הבא ליפרע וכתבו ג"כ וכיון דאין צריכין שבועה א"כ נראה מדבריהם להיפך דסוברים כשיטת הפוסקים דהיכא דתפיס מחיים תו לא שייך גביה שבועת המשנה כלל דלא קרינן ביה הבא ליפרע אלא דאפ"ה הוצרכו לפרש דההיא שעתא לא שייכא שבועה דמשמע להו דהא בהא תליא דכיון דאהני ליה התפיסה מחיים לתפיסה גמורה בלא שום שבועה הו"ל כמוחזק ועומד ומש"ה לאחר מיתה נמי לא קרינן ביה הבא ליפרע דכפרוע ועומד הוא ומש"ה אין צריך שבועה וזכו במה שבידם דלא מיקרו מטלטלי דיתמי והוצרכו לכל זה כדי לחלק בין חוב לכתובה דמסקו לפירוש ר"ת דלא מהני אפילו תפיסה מחיים לר"ע והיינו משום דלא ניתן לגבות מחיים וא"כ לא מיקרי תפיסה כלל בהאי שעתא אלא שרוצית לזכות בתפיסה זו מיד לאחר מיתה ובאמת לא מהני לר"ת מה"ט גופא דלא מיקרי מוחזקת מחיים וקרינן בה שפיר הבא ליפרע מנכסי יתומים דצריכה שבועה וכיון דצריכה שבועה לא גביא ממטלטלי דיתמי כלל לר"ע כן נראה לי ברור בכוונת התוספות ודו"ק:

קונטרס אחרון
תוספות בד"ה ולר"ע לא מהני תפיסה כו' ולא קרינן ביה הבא ליפרע כו'. וכתבתי דמשמע מדבריהם דהיכא דתפסה מחיים לא שייך שבועת המשנה וכשיטת הסוברים כן בח"מ סימן ק"ח ובא"ע סימן צ"ו ועיין בפנים:

בא"ד ומיהו משמע בר"פ אלמנה לקמן דלא מהני כו' עכ"ל. מיהו לפמ"ש המרדכי סוף פרקין בשם ראבי"ה שהביא פסק בשם כמה גאונים דתפיסה מחיים נהי דלא מהני בכתובה אפ"ה אי איכא סהדי דתפסה מחיים ותבעינהו מינה ולא אהדרינהו מהני א"כ שפיר איכא לאוקמי תפיסה דהכא נמי בכה"ג ולקמן בפרק אלמנה אבאר יותר בעזה"י. מיהא נראה מסתימת לשון התוספות דלא נחתו לדברי הירושלמי שהבאתי במשנתינו וכן נראה מל' התוספות פ' מי שהיה נשוי דף צ"ג בד"ה וזקפן עליו במלוה דלא ס"ל הא דירושלמי אלא דאפילו לדברי הירושלמי נמי אתי שפיר דמהני תפיסה מחיים דבהאי שעתא לא שייך לומר זו תורה וזו אינו תורה דאידי ואידי תורה דהא מטלטלי דידיה משתעבדו מן התורה דמיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה והיינו בבע"ח משא"כ בכתובה דאפילו מטלטלי דידיה נמי לא משתעבדי מש"ה לא מהני אפילו תפיסה מחיים לרבינו תם ז"ל. אבל לפירוש הרא"ש ז"ל בדברי הירושלמי דהטעם משום דבעל חוב מחוסר גוביינא א"כ לא אתי שפיר שיטת ר"ת להירושלמי דמה לי תפיסה מחיים או לאחר מיתה דאידי ואידי מיחסרי גוביינא ועדיין צ"ע ודוק היטב:

קונטרס אחרון
בא"ד ומיהו משמע מר"פ אלמנה דלא מהני כו' והבאתי לשון המרדכי סוף פירקין דתפיסה מחיים נהי דלא מהני בכתובה אפ"ה אי איכא סהדי דתבעינהו הבעל מינה ולא אהדרתיניה מהני לכ"ע וכן פסקו כמה גאונים ויש לתמוה שלא הובא דין זה בהגהת רמ"א בא"ע סי' ק"ב דשייך האי דינא אף לאחר תקנת הגאונים ע"ש:

בא"ד ומיהו יש ליישב פירוש ר"ת כו' ואפילו לר"ע בחיי היבם נמי מהני תפיסה כו' עכ"ל. כוונתם דהא מסקינן לעיל סוף פרק האשה שנפלו דכתובת יבם ניתנה לגבות מחיים כדמסיק אביי אלא דלפ"ז יש לדקדק דהא כל דבריהם בדיבור זה ובדיבור שאחר זה הכל אליבא דרבא ורבא שלח לעיל לאביי בשילהי פ' האשה ומי ניתנה כתובה לגבות מחיים ובכתובת יבם איירי אלא דאפ"ה אתי שפיר לשון התוספות דנמשך לדבריהם הקודמים דהכל תלוי בחיוב שבועה וא"כ בחיי היבם נמי לא שייך שבועה בהאי שעתא דודאי היבם אין יכול להשביעה בחייו וכמו שהבעל לא היה יכול להשביעה בחייו כיון דלא הגיע זמן הגוביינא אלא לאחר שיחלוץ לה ויסלק כתובתה יכול להשביעה ואין ה"נ שאם יחלוץ לה לא מציא גביא מהני מטלטלי דתפסה מ"מ השתא דלא חליץ לה ורוצה לייבמה שפיר מהני תפיסתה דהו"ל תפיסה מחיים לענין שלא יוכל למכור כן נ"ל נכון בכוונתם ודו"ק:

בד"ה והוא שתפס מחיים נראה לפרש דבבע"ח איירי כו' דאי בתפיסה דלאחר מיתה היכי בעי התם מר בר רב אשי למימר כו' עכ"ל. נראה בכוונתם דלא משמע להו למימר דמר בר רב אשי לית ליה הא דר' עקיבא דקי"ל הלכה כר"ע מחבירו וכן כתבו להדיא בר"פ אלמנה ע"ש ונהי דר' יוחנן קאמר בסמוך שפיר תפסוה וכתבו התוספות דכיון דמטין איתמר היינו דיעבד מ"מ כיון דר' יוחנן גופא קאמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי משמע דהדר ביה ר"י לגביה דר"ל א"כ כולהו אמוראי קמאי ר"י ור"ל ורב נחמן פשיטא להו דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני לא משמע להו דמר בר רב אשי פליג וק"ל. אלא דאכתי קשיא לי אהא דמר בר רב אשי טפי מאדרב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע דהוו נמי בתראי ובסמוך הוו סברי דתפיסה דלאחר מיתה מהני בבע"ח וא"כ ה"ה לכתובה כיון דאכתי לא נחתו לחלק בין כתובה לבע"ח. מיהו לפמ"ש לעיל בשם הרשב"א והמרדכי וכמה מפרשים דמפרשי לכולה סוגיין ביתומים קטנים דוקא אבל בגדולים איכא מצוה לפרוע במטלטלים ואם רוצים הב"ד יכולין לכופן א"כ פשיטא מצינן לאוקמי האי דלקמן דמר בר רב אשי ודרבא דאמרו הבו לה כסא דכספא דאיירי ביתומים גדולים ולפ"ז לא תיקשי נמי דרבא אדרבא מיהו לפמ"ש בסמוך בשם ראבי"ה שהובא במרדכי בלא"ה א"ש דאיירי אף בכתובה ולא קשיא נמי דרבא אדרבא ודו"ק:

בד"ה שפיר תפסתוה תימא לפי מאי דתרצינן לעיל כו' ושמא זה חשיב כמו דיעבד כו' עכ"ל. גם בזה היה נ"ל לכאורה לפרש בפשיטות דכיון דבמטלטלי דיתמי מיהו מצוה איכא מש"ה קאמר ר' יוחנן שפיר תפסוה דנ"מ שמא לא יאמרו היורשים לא ניחא לן למיעבד האי מצוה אלא דאפשר דבכתובת אשה כיון דמיניה דידיה נמי מטלטלי לא משתעבדי לכתובה א"כ ביורשים אפילו מצוה נמי ליכא וצ"ע:

גמרא ההוא בקרא דיתמי כו' א"ל מיגו דיכול למימר לקוחה היא בידי יכול נמי למימר מחיים תפיסנא ליה. וכתב הרא"ש ז"ל דהבקרא מחוייב לשלם כדין שומר שכר ומש"ה לא הוי כעד א' לחייבו שבועה דהו"ל בעל דבר אלא דלפ"ז יש לדקדק כיון דהבקרא מחוייב לשלם ליתומים א"כ אין זו התפיסה משל יתומים אלא משל הבקרא וא"כ לקתה מדת הדין ונראה כיון שזה טוען דמחיים תפס לה ואם כן אם האמת כדבריו שתפס מחיים לא היה הבקרא מחוייב לשלם דמצי איירי בענין שהחוב ידוע בשטר וא"כ מה שמפסיד הבקרא היינו משום הכחשתו לבע"ח ופיו מחייבו וא"כ כיון שהלה נאמן בטענתו משום מגו תו לא איכפת ליה לבע"ח אם מפסיד הבקרא ע"י טענת שקר ואיהו דאפסיד אנפשיה כן נ"ל ואף שלפי מ"ש הרא"ש ז"ל תקנת הגאונים כתב להדיא דאי איירי נמי בשאין החוב ידוע אפ"ה מהני התפיסה אע"פ שהבקרא מפסיד כבר הרגיש הש"ך בזה בסי' נ"ח ע"ש ודו"ק:

קונטרס אחרון
גמרא בעובדא דבקרא דיתמי שכתב הרא"ש ז"ל דהבקרא מחוייב לשלם כתבתי מילתא בטעמא וכן לקמן בעובדא דאביי בי חוזאי כתבתי ליישב בטוב על פי סברת המרדכי ולפמ"ש נתיישב היטב לשון המרדכי ז"ל ודלא כמ"ש הש"ך בח"מ סי' נ"ח על לשון זה דתלמיד טועה כתבו וסרה ג"כ תלונת הש"ך מעל הגהת רמ"א שם:

בד"ה את תופס לבע"ח כו' כאן משמע דאע"ג דעשאו שליח כו' ודלא כפי' הקונטרס בפ"ק דב"מ כו' עכ"ל. כבר כתבתי בזה שם בפ"ק דמציעא ליישב שיטת רש"י ז"ל וההיא דהכא לא עשאו שליח לזכות דרך זכייה דלא אסקו אדעתייהו מב"ח אחריני אלא לתפיסה בעלמא קאמרי שיביאו לו משא"כ היכא שעשאו שליח ממש שיזכה בו דרך זכיה גמורה פשיטא ליה לרש"י ז"ל דמהני דקי"ל שלוחו של אדם כמותו וכדמסקינן נמי בפ"ק דמציעא כה"ג בדאמר תנה לי ולא אמר זכה לי משמע דבל' זכייה מהני אע"ג דחב לאחריני ובאמת אף דכל הפוסקים חולקים על רש"י ז"ל בזה מ"מ ללמוד אני צריך ולא זכיתי להבין דבריהם בזה דאמאי נימא דלא מהני תפיסה היכא שעשאו שליח בפירוש שיזכה עבורו דהא קי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו וידו כיד משלחו ממש בין בגיטין וקידושין אע"ג דמחייב לאחריני כדאיתא בקדושין פ' האומר ואפילו לדבר עבירה הו"א דיש שליח אי לאו דמיעטו הכתוב בפירוש אפ"ה במעילה וטביחה ומכירה מהני אף ע"ג דאיכא חוב לאחריני אם לא שנאמר דה"נ בהא דשמעתין נמי הוי כדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כיון דאי אתא קמן לדינא לא הוו נותנין אלא ליורשין כדקאמר ר"ע או לכושל כרבי טרפון אלא דוקא בדיעבד היכא שתפס בעצמו דכיון שיש לו בה זכות אין כח ביד הב"ד להוציא מידו וליתן לשאר בע"ח או ליורשין דהא איהו קאמר דידיה הוא וכמו שאבאר עוד בזה לקמן אי"ה אלא דלפ"ז לא א"ש מ"ש הרא"ש ז"ל בפ"ק דמציעא בשם רבי' חננאל דאפטרופוס מהני ואטו האפטרופוס שייך טפי במילתא דעבירה יותר משליח גמור ועוד דא"כ מעיקרא מאי ס"ד לדמות בפ"ק דמציעא מציאה לתופס לבע"ח וכן בפ"ק דגיטין דף י"א לענין שחרור הא לא שייך התם האי טעמא משא"כ לשיטת רש"י א"ש טובא דדוקא היכא דלא עשאו שליח אלא מטעמא דזכין לאדם שלא בפניו אתינן עליה בהא איכא למימר דהיכא דאיכא חוב לאחרינא לא אמרינן הכי כדפרישית בפ"ק דגיטין משא"כ היכא שעשאו שליח בפירוש שיזכה בו עבורו בתורת זכיה גמורה מהני בכל מקום דקיי"ל שלוחו של אדם כמותו והשתא א"ש דכי היכי דמסקינן בפ"ק דמציעא ובפ"ק דגיטין דמחלקינן בין לשון תנה ללשון זכה תן כזכי ה"נ מפלגינן בתופס לב"ח נמי דהיכא דאמר לשלוחו זכה בעבורי בגוף המשכון מהני ומעתה אין צורך לחלק דבמציאה הוי מטעמא מגו דזכי לנפשיה כמו שמתרצין התוספות בדיבור הסמוך אלא דבלא"ה א"ש דלא קשה דר' יוחנן אדר"י דהא ר"י התופס סתמא קאמר היכא דלא אמר זכה לי א"כ באמר זכה לי איכא למימר דמודה דמהני כנ"ל ולדעתי צריך עיון גדול ודו"ק:

קונטרס אחרון
בעובדא דיימר בר חשו כתבו התוס' בד"ה את תופס לב"ח במקום שחב לאחרים דכאן משמע דאף על גב דעשאו שליח לא קנה ודלא כפי' הקונטרס בפ"ק דב"מ דבעשאו שליח קנה. וכתבתי ליישב שיטת רש"י דודאי בעשאו שליח בפירוש שיזכה בשבילו ודאי קנה אם נתכוון לזכות בשבילו דהא קי"ל בכל התורה שלוחו של אדם כמותו אלא דהכא בשמעתין לא אמרו שיזכה בשבילו אלא שיתפוס ויביא לו ובכה"ג מחלק הש"ס שם בפ"ק דמציעא דא"ל תנה לי ולא אמר זכה לי ומתוך מה שכתבתי בפנים נראה דשיטה זו עיקר כדפירשתי בראיות ברורות ונכוחות למבין:

תוס' ד"ה ולר"ע וכו'. ומתניתין לעיל גבי יבם וכו'. יש לפרש הטעם בזה משום דתפיסה דיבמה לא דמי לתפיסת היתומים דמיירי שיש אב או אחים דכל זמן שלא ייבם הנכסים בחזקת היורשים ואח"כ כשמייבם והוא יורש הכל אז הנכסים בחזקתו נמצא דאם תפסה כשהיא עדיין שומרת יבם התפיסה קודם לחזקתו בנכסים ולא דמי ליורשים דלא מהני תפיסה לאחר מיתה משום שכבר הנכסים בחזקתן משעת מיתה ודמי לתפיסה ביורשים מחיים דג"כ אין הנכסים עדיין בחזקת היורשים והיינו דמקשה הש"ס ולר"ע תפיסה לא מהני וכו. אלא דלפ"ז באין שם יורש אחר לא מהני תפיס' וזה דוחק. ויותר נראה משום דהוי כתוך זמנו כמ"ש לעיל דף פ"א כיון דלא ניתנה כתובה לגבות בחיים. וא"צ שבועה אלא דלפ"ז בכל בע"ח תוך זמנו יש לומר סברא זו ובמתניתין משמע דאין חילוק. ואפשר דכל תוך זמנו ה"ל כמו כתובה שכתבו התוס' דלא מהני תפיסה מחיים משום דלא ניתנה וכו'. וה"ה בתוך זמנו זכות היתומים קדם דלא ניתנה לגבות. ודוק:

תוס' ד"ה והוא שתפס וכו' ור"ח פירש וכו' זילי והבו לה וכו'. לולי דבריהם ז"ל יש לומר דהני דבכתובה לא מהני אפילו תפיסה מחיים היינו כשתפסה בעדים ומשום דאכתי צריכה שבועה וכמ"ש הפוסקים בח"מ סימן ק"ז ושייך טעמא דר"ע שכולן צריכין שבועה דהא מחיים לא ניתן לגבות וכשמת מיד צריכה שבועה אבל בתפיסה שלא בעדים דא"צ שבועה כמ"ש הש"ך סימן פ"ט דכל הנשבעים ונוטלין שתפסו בלא עדים א"צ שבועה שפיר מהני תפיסה אפילו בכתובה כשתפסה מחיים משא"כ בתפיסה לאחר מיתה כיון דכבר קודם תפיסה היתה צריכה שבועה כבר קיימא הנכסים בחזקת היורשים ולא מהני תפיסה א"כ יש לומר דהאי דתפסה כסא דכספא הוא בלא עדים וק"ל:

עוד יש לומר כשהבעל ידע שתפסה ומועיל תפיסה מחיים דהא טעמא דר"ע שכולן צריכין שבועה ובכתובה הוי תוך זמנו וצ"ל דשמא התפיס צררי קודם מותו וכיון שכבר ידע שתפסה תו לא מתפייס לה וכמ"ש התוס' להדיא לקמן דף צ"ב ד"ה ראובן וכו' ועוד נראה לרבי דזקפן במלוה וכו' ע"ש. א"כ ליש לומר דהך דתפסה כסא דכספא היה מידיעת הבעל מיהו לשיטת הפוסקים דאפילו במת פתאום צריכה שבועה שלא תפסה בעצמה א"כ אפילו ידע נמי צריכה שבועה בכתובה. וק"ל: ועמ"ש לקמן דף פ"ה גבי מלוגא דשטרי בזה:

גמרא דן דיינא כר"ט וכו'. משמע דאף לר' יוחנן טעו הדיינים אלא דאמר ר' יוחנן דלא היה לו להחזיר הדין והך דלקמן קאמר ר' יוחנן שפיר תפסוה היינו כמ"ש התוס' ד"ה ושפיר וכו' דחשיב כמו דיעבד כיון שכבר תפסוה וצ"ל דהך עובדא דדן דייניה לא מיירי בתפסוה וצ"ל לכאורה דקאי ארישא דמתניתין שדנו במלוה ופקדון שהיה ביד אחר שינתן לכושל כר"ט ובזה א"ש הא דבעי לאוקמי דפליגי בטעה בדבר משנה אי חוזר או לא ולפי מאי דאמר בריש פרק אחד דיני ממונות אפילו בשיקול הדעת כשלא נשא ונתן ביד חוזר הדין ואי מיירי בתפסוה הרי לא נשאו ונתנו ביד ולפמ"ש דקאי ארישא שדנו כר"ט שינתן לכושל משכחת שפיר שנשאו ונתנו ביד אלא דמלשון הש"ס לקמן והא דן דייני כר"ט ואהדרי ר"ל וכו'. משמע דקאי על עובדא זו דמיירי בתפיסה לאחר מיתה וצ"ל דעכ"פ מייתי ראיה דהלכה כר"ע לגבי ר"ט וה"ה בסיפא וכ"ש דא"ש לפמ"ש לעיל דהא דאינו מועיל תפיסה לאחר מיתה לר"ע מרישא נפקא א"ש טפי. עוד יש לומר דעובדא דדן דייני היה בדין תפיסה לאחר מיתה וחזרו היתומים ותפסו ודנו שצריכין להחזיר לבע"ח שכבר זכה. מיהו למאי דמשני דס"ל דהלכה כר"ע ולא מרבו א"כ יפה דנו ע"כ צ"ל דהא דקאמר עשיתו כשל תורה הוא לאו דוקא אלא לטעמיה דר"ל דעכ"פ לא היה לו להחזיר הדין ואפשר דאפ"ה מודה ר' יוחנן דסוגיא דעלמא הכא בדין תפיסה כר"ע אלא כיון דבעלמא אין הלכה כר"ע לא ה"ל טועה בדבר משנה כדאיתא שם בר"פ אד"מ ויש לפרש עוד דלפי הטעם בירושלמי דזה תורה וזה אינו תורה כנ"ל דס"ל דשעבודא לאו דאורייתא כנ"ל וכיון דר' יוחנן ור"ל בקידושין דף י"ג ע"ב אמרי תרווייהו דשיעבודא דאורייתא היינו דקאמר ליה עשיתו כשל תורה דלדידהו זה תורה וזה תורה וק"ל:

שם ההוא בקרא וכו'. כתב הרא"ש דההוא בקרא לא ה"ל כע"א לפי שבעל דבר הוא ופשטות. כוונתו דא"צ שבועה נגד הבקרא וצריך להבין דלמה הבקרא נוגע הוא בעדותו הא אם יודה לו שתפס מחיים כדין תפס לא יתחייב הבקרא לשלם וכן משמע להדיא ברא"ש בשם ר"ח וז"ל כיון דאודי בקרא דלאחר מיתה תפס משמע דאם טען הבקרא שתפס מחיים פטור והטעם משום דכדין תפס לפי שמשועבד לו מדר' נתן ואפילו לאחר שתיקן ר' נחמן שבועת היסת דאי' בקידושין דף מ"ג דהשליח נוגע בעדות היינו דאי אמר אהדרינהו היה צריך שבועה נגד הלוה שמכחישו משא"כ הכא דליכא טענת ברי מיתמי ואין נשבעין על טענת שמא ולכאורה היה נראה דמיירי באין לבע"ח ראיה ברורה על החוב שכתב הרא"ש דבזה הבקרא חייב לשלם אפילו אם תפס מחיים. אלא דאכתי קשיא לי דכיון דאינו נאמן רק במגו דלקוח ואם היה טוען לקוח שפיר היה צריך שבועה נגד הבקרא דאינו נוגע דאם נאמר הבקרא כדבריו שלקוח הוא בידו וברשות נתן לו היה פטור נמצא כיון דאינו נאמן אלא במיגו דלקוח כי היכי דבטענת לקוח היה צריך שבועה ה"נ כשטוען מחיים תפסתי יצטרך שבועה ונהי דאין להקשות דלא יהא נאמן אפילו בשבועה כדין נסכא דר' אבא דאם היה טוען לקוח היה צריך לשבע נגד העד דזה אינו דהרי גם עתה מעיז נגד הבקרא משא"כ בנסכא דר' אבא כמ"ש התוס' בסמוך ד"ה מיגו דיכולים וכו' אבל עכ"פ קשה דשבועה בעי כמו בטענת לקוח ומזה נראה דאף דהכא אין היתומים יודעין אם מחיים תפס או לא והבקרא אמר כדברי התופס שמחיים תפס צריך הבקרא לישבע שבועת היסת כיון שבודאי בא לידו והוא טוען להוציא מחזקת היורשים צריך שבועה ועיין בש"ך סוף סימן ע"ה בשם תשובת רבינו ברוך והטעם בזה לפמ"ש בחדושי ח"מ כמ"ש הש"ך בסימן קמ"ו ס"ק ה' דנשבעין ונוטלין נשבעין אפילו על טענת שמא והטעם כתבנו בזה משום דקי"ל כר' נחמן דחזקת ממון עדיפא מטענת ברי כדאיתא לעיל דף י"ב ע"ב וכיון דקי"ל שמשביעין בברי כ"ש שמשביעין מחמת חזקה וה"ה הכא נמי כיון דאיכא דאוקמי תורא בחזקת מאריה קמא צריך הבקרא לישבע אפילו בשמא ושפיר ה"ל הבקרא נוגע ודוק:

מיהו לכאורה קשה דלענין מאי כתב הרא"ש דלא הוי ליה הבקרא כעד אחד שיצטרך התופס לישבע הא בל"ז קי"ל דכל התופס שלא בעדים דנאמן במיגו דלקוח צריך לישבע בנק"ח ועיין בח"מ סימן ע"ב סעיף י"ז ולכאורה היה נראה דהא דכתב הרא"ש דהא דמועיל תפיסה מחיים היינו כשיטת הפוסקים דכיון דטעמא דר"ע משום שכולן צריכין שבועה והיכא דתפס מחיים א"צ שבועה. אם כן אם היה צריך שבועה נגד הבקרא אף אם היה טוען לקוח היה צריך שבועה וכיון דעכ"פ צריך שבועה שייך טעמא דר"ע משא"כ בלא ע"א אף שבטענתו במיגו דלקוח צריך שבועה מ"מ כיון שאם היה טוען לקוח לא ה"ל בחזקת היתומים וכ"ש לפמ"ש הסמ"ע הטעם דבעי שבועה בנק"ת במיגו דלקוח הוא משום דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה הכא אי נימא דהוא בחזקת היורשים מטעם שבועה הדר ה"ל לאפטורי מממון וכ"ז דחוק והעיקר נראה דמזה ראיה למ"ש הרמ"א בסימן ע"ב בתופס מעות לא בעי שבועה בנק"ח כיון שהוא טוען על גופו של מעות א"כ הכא ביורשים שאין צריכין לשלם מעות משלהם ותופס זה החפץ בעצמו אין צריך נקיטת חפץ וכ"כ הסמ"ע שם בשם הר"ן דכשהתופס אינו תובע לא בעי נקיטת חפץ ע"ש ודוק:

תוס' ד"ה את תופס לבע"ח וכו'. כבר כתבתי בחידושי גיטין דף י"א ע"ב ליישב שיטת רש"י בב"מ דף י' ע"א בביאור הסוגיא דשם באריכות גדול ואין כאן מקומו וקיצור הדבר דזה לשון רש"י שם בד"ה הוי תופס לבע"ח וכו'. ובא לקדם עד שלא יתפסנו ב"ח אחר וכו'. מבואר כוונתו דס"ל דאין להביא ראיה למגבי מציאה מן תופס לבע"ח שיש לכל א' מן הב"ח חלק כפי חובו וזה בא להפסידו משא"כ במציאה שאין לשום אדם חלק בו ועיקר הראיה הוא משום דבתופס אין מועיל בתפיסתו כלום אפילו על חלקו המגיע עליו שאם בא ב"ח אחר ותופס א"צ ליתן לבע"ח הראשון אפילו כפי חלקו אף דמדינא היה בא זה לחלקו ושפיר יליף מזה למציאה דלא קנה חבירו וע"ז כתב דבשליח מהני תפיסתו לענין זה שלא יפסיד חלק המגיע עליו כשיתפסו אחרים וע"ש שהכרחנו דבר זה דאל"כ קשה על רש"י ז"ל ממתניתין דב"מ דף ט' ע"ב היה רוכב וכו'. ואמרו בסוגיא שם משום דה"ל כתופס לבע"ח אע"ג דהתם אמר תנה לי ושוויה שליח דס"ד שם דתן כזכי ותו קשה דהא מקשה שם ממציאת פועל שאמר לו עשה עמי מלאכה היום ואמרינן שם דף י"ב ע"ב ששכרו ללקט מציאות א"כ הוי שלוחו ומאי מקשה. ולפמ"ש א"ש דבמציאה שא"ל חלק בו לא מהני אפילו ע"י שליח אך לפ"ז לכאורה גם הכא נצטרך לומר דזכה השליח ליימר בר חשו עכ"פ חלקו המגיע עליו וזה אינו במשמע ותו דלפמ"ש במתניתין דהא דקתני זכה הבע"ח יותר על חובו דכיון שהוא ביד אדם ינתן ליורשים לר"ע משום דדוקא היכא דזכה לעצמו אמרינן דמיגו דזכי לנפשיה זכי ליה נמי ליורשים אבל הכא לא זכה יימר בר חשו כלל וא"כ אי נימא דעכ"פ זכה בחלקו הדר ה"ל לזכות נמי ליורשים אך העיקר נ"ל דזה שייך דוקא שלא במקום יורשים רק במקום בעלי חובות אבל גבי יורשים לא שייך שיזכה השליח בחלקו כיון דבלא תפיסה ממילא שייך הכל ליורשים ואין לבע"ח שום חלק בו ועיין בסמוך וק"ל:

(פד ב) הגודרות אין להן חזקה.—עי' רש"י שפירש: "בהמה דקה ע"ש גדרות צאן". וכעין זה בירושלמי קידושין פ"ד ה"ב וב"ב רפ"ג: "עגלים וסייחים המקפצין ממקום למקום אין להן חזקה". ומשמע דה"ה בהמה דקה, שגם הן דרכן לקפוץ ממקום למקום; לא בהמה גסה שאין דרכה לקפוץ ממקום למקום. והנה בגטין כ ע"ב וכן בב"ב לו א מבואר, דאין חזקה לעבדים, דיש בכלל גודרות אף עבדים. ולפי זה משמע, דגם בהמה גסה בכלל, וכן נראה מפירש"י בגטין שם. וז"ל רשב"ם בב"ב שם: "גודרות צאן וכל דבר המהלך בדרכים". וז"ל הרמ"ה שם: "גודרות כגון כל דבר שהולך יהידי ואין מסור לשומר אין להן חזקה". וכעין זה בערוך ע' גדר ב': "כל דבר המהלך בדרכים ושווקים שיתכן לומר מעצמו נכנס או אתה הכנסתו לביתך והחזקת בו אין לו חזקה". וכן פסקו כל הפוסקים.