נשרפו חיטכם בעלייה. שהרי קניתם במעות וכי תימא לא מצו למימר הכי דהא גבי גריעותא דיתמי אמרינן לא יהא כח הדיוט חמור מהקדש לאו מילתא הוא דכיון דלענין חזרה לאו ברשות מוכר הוא לענין דליקה נמי לאו ברשותיה קיימא דהאי דגבי הדיוט מוקמינן לה ברשות מוכר לדליקה היינו טעמא בההיא הנאה דקיימא ברשותיה לחזרה: אכרזתא. שמכריזין שלשים יום קרקע פלוני יוצא לימכר בב''ד: דמזבנא ארעא. דיתמי לפיוסי כרגא דיתמי וזבנה בלא אכרזתא מפני שגבאי המלך נחוץ: מזבנינן בלא אכרזתא. לפי שאין פנאי: אמר להו. רב נחמן: כי היכי דלשתמען מיליה. וצורך היתומים הוא שיהא נראה כאדם חשוב: ולא אמיד. אינו עשיר לעשות יציאות הללו משלו ומשל יתומים הוא עושה וסתם עשיר אומדים אותו בני אדם זה ככה וזה ככה אבל עני אין אדם אומדו א''נ דלא אמיד לבני אדם שיהא עושרו ראוי ליציאות הללו: והא קמפסיד. נכסי היתומים שאינו מפרנס הקרקעות כראוי להם וקוצץ אילנות: ומשום שבועה. דרמית עליה לבסוף לא ממנע מתחלה שהרי ההנהו זה: מלתא בעלמא הוא דעבד. גבי ב''ד טובת חנם היא שזה עושה לב''ד לקבל דבריהן ולטרוח לפני יתומין ואתי לאמנועי מעיקרא מלקבל עליו: מלתא בעלמא הוא דעבוד להדדי. דברי אהבה וריעות היה ביניהם ולא הנאת ממון כל כך: מתני' המטמא. טהרותיו של חברו כגון תרומה: והמדמע. תרומה בחולין של חברו ומפסידו שאוסרו לזרים וצריך למוכרו לכהנים בזול: והמנסך. יין חברו בגמרא מפרש לה: בשוגג פטור כו'. בגמרא אמר טעמא: פטור. מתשלומין: גמ' מנסך ממש. שכשך בידו לתוכו לשם ע''ז וכך היתה עבודתן: מערב. יין נסך ביין כשר של חבירו ואסרו בהנאה: קם ליה בדרבה מיניה. לא מצי למיתני במתניתין אמזיד חייב בתשלומין דהא עובד עבודת כוכבים הוה ונסקל: דאגבהה. ע''מ לגוזלו:

דאתו למימר להו נשרפו חיטכם בעלייה. הקשה בקונטרס וכי נשרפו יחזרו בהן כמו בזול וי''ל כיון דברשות יתמי אייקור ומסתברא דברשותם נמי נשרפו וא''ת לעיל דאמר משוך פירי מיתמי אייקר היינו דרב חנילאי והדרי בהו יתמי הא רעה הוא לגבייהו דיאמרו להן הלוקחין נשרפו חיטכם בעלייה וי''ל דנעשים הלוקחים שומרי שכר כיון דיכולים לאוכלם ולעשות בהם כל חפצם כדאמרינן בהאומנין (ב''מ דף פא.) הלוקח כלי מבית האומן לשגרו לבית חמיו ונאנס בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר אלמא בחזרה הוי כנושא שכר דהואיל ונהנה מהנה: לכרגא. פירש בקונטרס לפיוסי כרגא דיתמי כו' משמע דלשאר צורכי היתומים בעי הכרזה וקשה דבפ' שום היתומים (ערכין דף כב.) כי פריך לרב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומין אלא א''כ ריבית כו' ממתני' דשום היתומין לוקמה לשאר צורכי יתומים בר מבעל חוב לכך נראה דהכא בכרגא ומזונות וקבורה דאשה ובנות: ולקבורה. הא פשיטא דאין ממתינים לקבור את המת עד דמשלמי יומי הכרזה אלא הא קא משמע לן דאם לוו לצורך קבורה מוכרין בלא הכרזה ופורעין: הלכה כאבא שאול. אומר ר''ת דכן הלכה אע''ג דקיימא לן (עירובין סב:) דמשנת ראב''י קב ונקי ובברייתא קתני נמי וכן הלכה כדבריו. אין למידין הלכה מפי תלמוד וכן מוכיח בהכותב (כתובות דף פה:) דמוקי פלוגתייהו דר''ש ורבנן בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ורבי שמעון כאבא שאול ובכולהו לישני דהתם רבי שמעון כהלכתא ואומר רבינו חיים דלא מחייבינן אפוטרופא לישבע אלא דלא עיכב כלום משלהם אבל לא מישתבע שלא פשע דאפי' ודאי פשע פטור כדאמרינן בפרק ד' וה' (ב''ק דף לט.) גבי שור של יתומים שנגח דגבי מעלייתא דיתמי דאי אמרת מעלייתא דאפוטרופא ממנעי ולא עבדי ולר' יוסי בר' חנינא נמי דאמר מעלייתא דאפוטרופוס חוזרין ונפרעין מיתומין לכי גדלי והרב רבי שלמה בר יוסף מוורדון הביא ראיה דאפשיעה חייב דאמר בהמפקיד (ב''מ דף מב:) גבי תורא דלא הוה ליה ככי ושיני ומת נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתי משמע הא לאו הכי חייב ולא שייך ממנעי ולא עבדי אלא דוקא התם שלא נתמנו כל עיקר אלא כדי שישלמו ולא בשביל ריוח היתומין אלא לתקנתא דשאר אינשי דלא ליתזקי אבל אפוטרופא שנתמנה לצורך היתומים לא ממנע בשביל מה שמשלם כשפשע לכ''ע אי משום דעבד ליה דניחא נפשיה אי משום דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא וגבי שבועה דווקא פליגי ומיהו נראה דודאי אי פשע חייב לשלם לכ''ע אבל כל כמה דלא ידעי' אי נאבד כלום אין ראוי להשביעו על דבר זה בלא טענה כדאמרינן בירושלמי דפירקין קאתיא דרבי יוחנן דאמר משל יתומים כרבנן ודרבי יוסי בר' חנינא דאמר מעליית אפוטרופא כאבא שאול אתיא דרבי יוחנן כרבנן בתמיה אפילו יסבור כאבא שאול בעי איניש מיתן זוזי בגין דמיתקרי מהימן אבל גבי שור יתומין דלא הועמד אפוטרופא לנאמנות אלא לשמור שלא יגח ודרבי יוסי ברבי חנינא כאבא שאול אפילו יסבור כרבנן אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין פי' רוצה לשלם כשיפשע ואינו רוצה שישביעוהו בחנם: מנסך קם ליה בדרבה מיניה. ומטעם שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרות של חבירו אין לחייבו דמהאי טעמא לא מחייבינן ליה טפי אלא כאילו הוא היזק ניכר וא''ת ולשמואל מ''ש מדאמרי' בריש אלו נערות (כתובות דף ל:) ומודה ר' נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חברו ואכלו שהוא חייב שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור חלב וי''ל דסבר שמואל דהגבהה צורך ניסוך היא טפי דאי אפשר לניסוך בלא הגבהה אבל התם אפשר לאכילה בלא הגבהה דאי בעי גחין ואכיל והכי מפליג התם בין ההיא להא דאמר רבי אבין גבי שבת זרק חץ מתחילת ד' לסוף ד' וקרע שיראים בהליכתו פטור דעקירה צורך הנחה היא משום דאי אפשר להנחה בלא עקירה וקסבר שמואל דניסוך נמי דומה לדר' אבין ור' ירמיה ורב דהכא סברי כאידך שינויא דהתם דמחלק בין זורק חץ לגונב חלבו משום דזורק חץ אי בעי להדורי לא מצי מהדר הכא מצי מהדר וגבי ניסוך נמי כיון דמצי

הא דאמרינן אימר מציאה אשכח. באפוטרופוס שמינהו אב"י דכיון דאי הימניה לא מסלקי לי' בספיקא אבל מינהו ב"ד כיון דאיכא למיחשדא מסלקי לי' לבי דינא גברא ומהימן והאי כיון דסני שמעניה לא חזי להכי וזה דעת הר"ם הספרדי ז"ל, ודברים נכונים הם.

משום שבועה אתי לאימנועי. פי' מתחילה, שלא יהא נעשה אפוטרופ' אבל לאחר מכאן אינו יכול לחזור בו דתני' בתוספתא בב"ב הני אפוטרופסי עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולין לחזור בהם משהחזיקו בנ"י אינן יכולין לחזור בהם ש"מ בין שמינהו אבי יתומים בין שמינהו ב"ד שוין בדבר זה וכן פרש"י ז"ל אתי לאימנועי מעיקרא מלקבל עליו.

הלכה כאבא שאול. מסתברא לי שאף לענין תשלומין כן שאפוטרופוס שמינהו א"י שפשע פטור אפילו באו עדים. ואצ"ל שאינו נשבע דאי מחייבת ליה לשלם אתי לאימנועי. וראיה לדבר מדאמרינן בב"ק (דף ל"ט) מעליית מאן ר"י אמר מעליית יתומים דאי אמר מעליית אפוטרופסין ממנעי ולא עבדי והשתא בשפשע קאמר ואפילו הכי פטור וקי"ל כר"י וכן פסק ר"ח ז"ל ואפילו ר"י ב"ח דאמר מעליי' אפוטרופוס הא מודה שחוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי כדאמרינן בגמ' ומשום תקנה נפרעין מעליי' אפוטרופ' ולא מה"ד דאע"ג דאי"ל התם בשלא פשעו אלא כששמרוהו שמירה פחותה כיון דסתמא איתמר משמע דלעולם מעליית יתומים משתלם.
ואפוטרופוס שמינהו ב"ד הרי הואכשומר שכר וחייב בגניבה ואבידה. וראיתי מדקי"ל כר' יוסף בשומר אבידה והאי נמי מצוה קא עביד ומשתכר בפרוטה דר' יוסף וכיון דליכא למיחש משום דילמא ממנע ולא עביד ודאי משלם ונשבע וא"ת והרי אפוטרופוס של שור המזיק ב"ד מנהו וא"ר יוחנן דילמא ממנע ולא עביד משום תשלומין התם כיון דלאו לתקנת היתומים מינהו ב"ד דמי לאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים.
והכי איתא בירושלמי בהאי פירקא אתיא דר' יוחנן כרבנן ור' יוסי בר חנינא כאבא שאול ומהדרינן ואפילו יסבור כאבא שאול בעי בר נש למיתן כמה ומתקרי מהימן. פי' ולפיכך ישבע דלא ממנע. אבל אותו אפוטרופוס של שור אין בו שום נאמנות ע"כ. ודר' יוסי ב"ח כאבא שאול ואפילו יסבור כרבנן אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין. והא דאמרינן בפ' המפקיד (בבא מציעא דף מ"ב ע"ב) נימא ליה לאפוטרופא זיל שלים א"ל לבקרא מסרתיה ואקשינן מכדי בקרא שומר שכר דיתומים הוא איבעי ליה לעיוני ולא אקשי אפוטרופא ש"ש הוא משום דכיון דאית להו בקרא אע"ג דש"ש לא איבעי ליה לעיוני דהא נטירתא אבקרא רמי' ומיהו מסקנ' לא קאי ההוא דינא בהכי אבל לעולם אפוטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור. פירוש משבועה דמימנע ולא עביד כיון דליכא הנאה דמהימן וכדר"י ומינהו ב"ד משלם כש"ש דהואיל ומשום שבועה לא מימנע כ"ש משום תשלומין כדאיתא בירושלמי לדברי ר"ח, כנ"ל.
וא"ק אי משום פרוטה דר' יוסף הוי ש"ש היכי אמרינן בגמרא אייתית קבא וכיילית ליה לאו קושיא היא דאי משום פרוטה דר' יוסף קאמר אפילו מנוהו אבי יתומים נמי מדקאמר מנוהו ב"ד בלחוד ש"מ דמשום פרוטה דרב יוסף לא טרח ומימנע ולא עביד אלא שהוא כנושא שכר משום דמתקרי מהימן ולהכי הוא דלא מימנע ורבינו הגאון ז"ל אמר בס' המקח שאם פשע האפוטרופו' נתחייב באותה פשיעה והביא הא דאמרן ההוא אפוטרופא וכו' ולא בירר הדברים.

קא אכיל ושתי מדידהו ולא אמיד דאימור מציאה אשכח. ודוקא באפטרופא שמינהו אבי יתומים האו דתלינן במציאה אבל באפטרופא שמינוהו בית דין כיון דאיכא למיחש ביה מסלקינן ליה דכי דינא לא מוקמי אלא גברא דבדיק ומהימן, והאי כיון דסאני שומעניה לא חזי להכי זו דעת הרמב"ם ז"ל. ולא ירדתי לסוף דעת רבינו ז"ל בזה דבשלמא לכתחלה לא מוקמינה ליה אפטרופא כיון דסני שומעניה אבל מכיון דנחית להו לנכסים, מספיקא אמאי מסלקינן ליה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ואי משום דלא אמיד מחזקינן ליה דאכיל מיתמי, אף בשמינהו אבי יתומים נסלקיה דהא אפטרופא דאפסיד אפילו כשמינהו אבי יתומים מסלקינן ליה, אלא אי איכא למיתלי בתרווייהו תלינן, ואי ליכא למיתלי בתרוייהו לא נתלה, ועוד דאם איתא דדוקא בששינהו אבי יתומים, לעולם לא הוה שתיק גמרא מיניה, והוה ליה למימר עמרם צבעא אפטרופוס שמינהו אבי יתומים הוה וכו' אלא ודאי מדסתם תלמודא ואמר אפטרופא דיתמי הוה, משמע דכך הדין בכל אפוטרופוס ומן הטעם שאמרנו דכיון שהורידוהו בית דין לנכסים מספיקא כיון דאיכא למיתלי במציאה לא מחזקינן ליה בגנב דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. וצריך עיון.

אי רמית שבועה עליה אתי לאימנועי. כלומר קודם שיחזיק בנכסים וכן פירש רש"י ז"ל. אבל לאחר שהחזיק בנכסים לא כל הימנו ואינו יכול להססלק, וכן מפורש בתוספת[א] בבא בתרא [פרק ח] אפטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומין יכולין לחזור בהן משהחזיקו בנכסי יתומין אין יכולין לחזור בהן, אפטרופוס שמינהו אבי יתומין ישבע וכו', ומדפליג בסופא בין מינהו אבי יתומין למינהו בית דין שמע מיניה דרישא בין כך ובין כך משהחזיקו בנכסי יתומין אין יכולין לחזור בהן.

אבא שאול אומר חילוף הדברים מינוהו בית דין ישבע מינהו אבי יתומין לא ישבע אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכה כאבא שאול. והכי קיימא לן. ואף על גב דתניא רבי אליעזר בן יעקב אומר זה וזה ישבע והלכה כדבריו, הא קיימא לן דאין למדין הלכה לא מפי משנה ולא מפי תלמוד. וכתב הרמב"ן נ"ר דאף לענין תשלומין כן דאפוטרופא שמינהו אבי יתומין אף על פי שפשע פטור מן התשלומין שאם לא כן אתי לאימנועי, והביא ראיה מהא דאמרינן בבבא קמא פרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא לט, א) גמרא, שור של חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להן אפטרופין ומעידין להן בפני אפטרופא ומשוינן ליה מועד דכי הדר נגח משלם מן העליה ואמרינן מעלית דמאן רבי יוחנן אמר מעלית יתומין רבי אסי בן רבי חנינא אמר מעלית אפטרופין ומפרש טעמא התם רבי יוחנן אמר מעלית יתומין דאי אמרת מעלית אפטרופין מימנעי ולא עבדי ואף רבי יוסי בן רבי חנינא מודה דאפטרופין חוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי כדאיתא התם. והתם לכאורה בשפשע אפטרופא ולא שמרו קאמר דכיון דאיתמר סתמא משמע דלעולם משתלם מעידית יתומין בין שפשעו בשמירתו בין ששמרוהו שמירה פחותה, ואפטרופוס שמינוהו בית דין הרי הוא כנושא שכר משום דמצוה קא עביד ומשתכר בפרוטה דרב יוסף דהא קיימא לן כותיה. וכיון דליכא למיחש דילמא אתי לאימנועי משום דניחא ליה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא והילכך חייב בגנבה ואבדה ונשבע כשומר שכר. ואם תאמר והלא אפטרופוס של שור המזיק מינוהו בית דין הוא ואפילו הכי אמר רבי יוחנן דאינו משלם דלמא אתי לאימנועי, יש לומר דהתם לא נפיק עליה קלא בהכי דגברא מהימנא הוא דלאו לתקנת היתומין מינוהו אלא לשמור השור שלא יזיק. והכי איתא הכא בירושלמי איתא [בנדפס: אתיא] דרבי יוחנן כרבנין ודרבי יוסי בן רבי חנינא כאבא שאול ומהדרין ואפילו יסבור כאבא שאול בעי הוא בר נש למיתן כמה ומיתקרי מהימנא. פירש דהתם איכא נאמנות ולא אתי לאימנועי משום שבועה אבל הכא ליכא משום נאמנות ואי רמית עליה תשלומין אתי לאימנועי ודרבי יוסי בר רבי חנינא כאבא שאול ואפילו יסבור כרבנין אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין אדם מבריח עצמו מן התשלומין, והראב"ד ז"ל תירץ אותה במציעא בשילהי פרק המפקיד דטעמא דהתם דאפטרופוס אינו לא רועה בקר ולא בקרא אלא שמירת נכסים עצמו הוא מקבל עליו אבל שמירת נזקיהן שהן מזיקין לאחרים אינו מקבל עליו מן הסתם כי גנאי הוא לאפטרופוס שיהא בקרא אלא שימסור אותו לבקרא אם ימצאנו. עד כאן. ואי קשיא לך אי משוית ליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף היכי אמר ליה רבי אבהו לרב תחליפא בר מערבא את אייתית קבא וכיילת ליה, אין ודאי כיילינן ליה פרוטה דרב יוסף, איכא למימר דאי משום פרוטה דרב יוסף קאמר אפילו מינהו אבי יתומין נמי אלא מדקאמר מנוהו בית דין בלחוד שמע מינה דלאו משום פרוטה דרב יוסף קאמר אלא שהוא כנושא שכר משום דמהימן ליה ולהכי הוא דלא מימנע, ורבינו האי גאון ז"ל כתב בספר המקח דאפטרופא דפשע נתחייב באותה פשיעה, והביא ראיה מהא דאמרינן בבבא מציעא פרק המפקיד (בבא מציעא מב, ב) ההוא אפטרופוס דיתמי דזבן להו תורא ליתמי לא הוה ליה ככי ושיני למיכל ומית אמר רמי בר חמא היכי לדיינוה דייני להאי דינא לימא ליה לאפטרופא זיל שלים לימא [נדפס: אמר אנא לבקרא מסרתיה דאלמא משום דאית להו בקרא ועלי דידיה רמיא ההיא נטירותא הוא דמיפטר אפטרופא הא לאו [בנדפס: הכי] איהו משלם דכשומר שכר הוא, והרמב"ן נ"ר כתב דההוא דינא לא קאי במסקנא אבל לעולם אפטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור אפילו מפשיעה משום דמימנע ולא עביד כיון דליכא הנאה דמהימן, [בנדפס: ור"י ז"ל הידוע בעל התוספות מן המחייבים כדעת הגאון רבינו האי דדחה אותה ראיה של שור חרש שוטה וקטן דשאני התם דאינו נעשה אפטרופא לתועלת היתומין אלא אדרבא לחוב להן ואי אמרת מעלויה דאפטרופא אתי לאמנועי אבל בעלמא דלתועלת היתומים לא אתי לאימנועי משום פשיעתו. ונראין דבריהן דההוא אפטרופא דבפרק המפקיד ראיה גדולה היא דהא דלא קאי ההוא דינא התם לא מהאי טעמא הוא וכדאיתא התם].

איתמר מנסך רב אמר מנסך ממש. ולרב נחמן ורב עמרם ורב יצחק דאמרי דאפילו למאן דאמר אדם אוסר דבר שאינו שלו הני מילי נכרי אבל ישראל לצעוריה קא מכוין הא אוקימנא התם בשחיטת חולין בשילהי השוחט (חולין מא, א) בישראל מומר ואי נמי בישראל שקבל התראה דכיון שהתיר עצמו למיתה אין לך מומר גדול מזה, אבל לרב הונא דאמר היתה בהמת חבירו רבוצה לפני עבודה זרה כיון ששחטי בה סימן אחד נאסרה דסבירא ליה דאפילו בישראל אמרינן אדם אוסר דבר שאינו שלו מוקמינן לה להא אפילו בישראל שאינו מומר ושלא קבל ההתראה. ומיהו מסתברא דהכא בשהתרו בו וקבל עליו ההתראה משמע להו מדאמרינן מאן דאמר מערב מאי טעמא לא אמר מנסך אמר לך מנסך קם ליה בדרבה מיניה ואי בשלא התרו בו לא הוה ליה למימר בהאי לישנא קם לה בדרבה מיניה דהשתא מיהא לאו בר קטלא הוא דאף על גב דקיימא לן כריש לקיש דאמר חייבי כריתות שוגגין ודבר אחר פטור כיון דאילו אתרו ביה פטור כדאיתא בכתובות פרק אלו נערות (כתובות לד, ב) הכי הוה ליה למימר מנסך כיון דאילו אתרו ביה פטור דקם ליה בדרבה מיניה השתא נמי פטור, ודוקא בשלא הגביהו דאילו הגביהו מדאגביה קנייה ומתחייב בנפשו לא הוי עד דמנסך ליה והגבהה לאו צורך ניסוך היא וכדאמרי בכתובות בריש פרק אלו נערות (כתובות ל, ב) גבי גונב חלבו של חברו ואכלו, ואי נמי הכא אפילו בשהגביהו ושלא לקנותו. [בנדפס: והא דלא קאמר מנסך ממש ובשהגביהו ורבי ירמיה משום דמתניתין מנסך סתם קאמר ולא קאמר הגביהו ונסכו ורב ירמיה משום דקשיא ליה היינו מערב והיינו מדמע מוקי לה דעל כרחין לאו מערב הוא מתניתין דתרתי למה אלא במנסך ממש בלא הגבהה על דעת לגזלה אי אפשר דאם כן קם ליה בדברבה מיניה אבל ליכא למימר דפליגי דאגבהה אי אמרינן הגבהה לאו צורך ניסוך הוא או לא דהא קיימא לן בפרק אלו נערות דאמרינן הגבהה לאו צורך אכילה היא דאי בעי גחין ואכיל. הכי נראה לי].

יהבי זוזי ליתמי אפירי איקור לא יהא כח הדיוט חמור מהם וחוזרים אלא שהם במי שפרע ובהקדש מיהא אינו חוזר דהקדש לאו בר קבולי מי שפרע הוא זול שורת הדין שלא יהא לוקח יכול לחזור אלא שהיא רעה אצלם שלא יהו מוצאים מי שיוציא להם מעות עד שימשוך הפירות אבל בהקדש אינן חוזרין כמו שאמרו פדאו במאתים ולא הספיק למשכו עד שעמד במנה נותן מאתים שאין חוששין דילמא מיצטרכי זוזי לגזבר שאין עניות במקום עשירות נמצא שהיתומים והקדש עיקר קנין או הקנאה שבהם בכסף אלא שעקרוה לפעמים לתועלת היתומים וכן לפעמים לתועלת הקדש על הדרך שביארנו אלא שגדולי המחברים כתבו ביהב גזבר זוזי אפירי וזול או יהבו ליה זוזי אפירי ואיקור שיכול גזבר לחזור כדין יתום הנזכר כאן ויש לו יפוי כח שאינו מקבל מי שפרע:

כבר ביארנו שכל שסמכו היתומים אצלו דינו כאפטרופוס אפי' סמכו אצל אשה ויכולה להשתדל להם למכור לכל הצריך להם כשאר האפטרופסים מעשה היה באמו של זעירי שמכרה לצורך מס בלא הכרזה וכמו שידעת מה שאמרו לאכרגא למזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא וחתמו על מכירה זו רב אשי ורב כהנא ואלמלא שהיו דנין אותה כאפטרופא מצד שהיו היתומים סומכים עליה לא היו חותמים:

אפטרופוס שיצא עליו לעז מדינה שהוא מפסיד אין מסלקין אותו בכך ואע"פ שראינוהו אוכל ושותה הרבה ומוציא הוצאות שאין האומד נותן לעשות כן משלו אין גוזרין שמשל יתומים הוא עושה אלא שמא מציאה או יש לו נכסים מאי זה צד וכל שכן בהוצאה שאיפשר שהיא לתועלת היתומים שאף אם נתברר שמן היתומים הוא עושה רשאי הוא בכך כגון אם רצה להדר עצמו בכסות נקיה כי היכי דלישתמען מיליה וכן כיוצא בזה לפי ענין היתומים ומ"מ כל שנתברר שהוא מפסיד מסלקין אותו בלא התראה שמותרה ועומד הוא ודבר זה יש שפירשוהו דוקא במינהו אבי יתומים מאחר שאביהם מינהו אין לנו לסלקו מחשש לעז ואמתלא אבל מנוהו בית דין כל שיצא עליו לעז שיש בו אמתלא מוציאין אותו שאין לבית דין להעמיד אפטרופוס אלא אדם נאמן ומוחזק בכל מדה ואף במינהו אבי יתומים אפי' שילם הפסדו מסלקין אותו ר"ל שמחייבין אותו לשלם מה שהפסיד בפשיעה ומסלקין אותו וכן כתבוה ראשונן של גאונים אלא שיש חולקים כמו שיתבאר למטה:

וכתבו הגאונים שמאחר שהפסיד אע"פ שכל שמינהו אבי יתומים אין דינו לישבע משביעין אותו אף בטענת ספק הואיל ואתיליד ביה ריעותא:

המשנה הרביעית והיא גם כן מענין החלק השלישי והוא שאמר אפטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע שמנוהו בית דין לא ישבע אבא שאול אומר חלוף הדברים אמר הר"ם אבא שאול אומר שהאנשים כלם ירצו שימנו אותם בב"ד להתפרסם אמונתם אצל העולם ואפי' שישביעו אותם על מה שיפקידו אותם אולם האפטרופוס אשר ימנה אותו אבי היתומים אם יחייבו אותו השבועה ר"ל שיוכלו היתומים להשביעו טענת שמא הנה לא יקבלו זה האפטרופסות ויניחו היתומים והפילו ממנו השבועה מפני תקון העולם:

אמר המאירי אפטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע פי' בטענת ספק ופירשו בגמרא הטעם דלא אתי לאמנועי דאי לאו דהוה ליה הנאה מיניה לא הוה משוי ליה אבל מנוהו בית דין לא ישבע בטענת ספק שאין זה אלא כבוד בעלמא ואי משבעת ליה אתי לאימנועי אבא שאול אומר חלוף הדברים מנוהו בית דין ישבע דבההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימן הוא לא אתי לאימנועי מינהו אבי יתומים לא ישבע דמילתא בעלמא הוא דעבדי אהדדי ואי משבעת ליה אתי לאימנועי והלכה כאבא שאול ומ"מ כל שבטענת בריא משביעין אותו אף במינהו אבי יתומים וכן כתבו הגאונים אלא שגדולי המפרשים כתבו בה דוקא בטענת שתי כסף והודאת שוה פרוטה וגדולי המחברים כתבו שאף בשבועת הספק שבמנוהו בית דין צריך שיחשדום בשיעור זה ומחכמי האחרונים שכל אפטרופוס שהתנה לטול חלק בריוח אף במינהו אבי יתומים נשבע דכיון דאית ליה הנאה לא אתי לאימנועי ומ"מ כל שלא התנה אינו נוטל כלום בריוח שאם כן היאך אמרו בכאן דלית ליה הנאה ואתי לאימנועי וזה שאמרו כאן ואתי לאימנועי פירושו שלא לקבל האפטרופסות אבל אחר שקבלו אינו יכול לסלק עצמו הימנו והוא שאמרו בתוספתא בבבא בתרא אפטרופסין עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולין לחזור בהם משהחזיקו אין יכולין לחזור בהם ואין בזה חלוק בין מנהו אבי יתומים למינוהו בית דין ולקצת גדולי הדורות ראיתי שכתבו שאף לענין תשלומין מינהו אבי יתומים אם הפסיד אף בפשיעה פטור דאי מחייבת ליה לשלומי אתי לאימנועי והוא שאמרו ברביעי של קמא בשור מועד של יתומים שהזיק מעליית מי משלם ר' יוחנן אמר מעליית יתומים דאי אמרת מעליית אפטרופסין מימנעי ולא עבדי ואפי' בפשעי ור' יוסי ב"ר חנינא אמר מעליית האפטרופסין אלא שמ"מ כי גדלי יתמי נפרעין מהם וזו ודאי בפשיעה הוא שהיה לו לשערו ואפי' הכי פטור ומנוהו בית דין משלמין אף בגניבה ואבדה מפני שהוא כנושא שכר בההיא הניתא דנפיק עליה קלא ואע"ג דלאו שכר ממש הוא מ"מ כנושא שכר הוא ולא גרע מפרוטה דרב יוסף ועוד דהכא נמי מצוה קא עביד ושמא תאמר והרי אפטרופוס של שור מנוהו בית דין הוא מ"מ הואיל ולא לתקנת יתומים הוא כמנהו אבי יתומים דמי:

ומ"מ נראין הדברים שבפשיעה אף מינהו אבי יתומים חייב וזו של שור אינה ראיה שאין מדמין מה שאין שם אלא פשיעת שמירה מעולה למה שיש שם פשיעת היזק וכך נראה שאף מנוהו בית דין פטור מגניבה ואבדה שהרי כשאמרו בכאן מפני שהוא נושא שכר אמר ליה את אייתת קבא וכיילת ליה ותירצה אימא כנושא שכר כלומר לענין שבועה דלא אתי לאימנועי ומתוך כך ישבע הא לענין תשלומין לא אלא אם כן בפשיעה ומ"מ אם התנו לו שכר נראין דבריהם:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ולא נתחדש עליה בגמרא דבר שלא ביארנוהו:

המשנה החמשית והכונה בה בביאור החלק הרביעי והוא שאמר המטמא והמדמע והמנסך שוגג פטור מזיד חייב והכהנים שפגלו במקדש מזידים חייבים אמר הר"ם אמר מנסך אפשר זה על אחד משני פנים אחד מהם שיערב יין נסך ביין של חבירו אשר יאסור הכל כמו שביארנו בפרק האחרון והאופן השני שינסכהו לע"ז ויודע שהוא יאסור זה היין בזה הנסוך עד שיהיה מזיק בהיזק אבל אינו יודע שהוא יחייבהו סקילה בנסוך לע"ז לפי שאם היה מזיד בזה גם כן יודע שהוא חייב סקילה הנה לא יחייבהו ממון לפי שהעקר אין אדם מת ומשלם כמו שבארנו בשלישי מכתובות וכהנים שפגלו במקדש הוא שיפסיד הכהן הייחוד בעת שחיטת הקרבן או הזאת דמו והדומה לו ויכוין בזה שיאכל ממנו או יקריבהו חוץ לזמנו זאת השחיטה תפסיד הזבח על הבעלים והנה יתבארו אלו הענינים בשני ממסכת זבחים והדין יהיה מתחייב שיהיו אלו כלם פטורין בין בשוגג בין במזיד לפי שהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ואמנם אמרנו מזיד חייב מפני תקון העולם כדי שלא יהא כל אחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו והלכה כאבא שאול ומן המבואר שאמרו הנה חייב רצה בו בתשלום מה שפגלו:

אמר המאירי המטמא ר"ל שטימא טהרותיו של חברו כגון תרומה שמפסידה לגמרי דהא לשריפה קיימא או שהיה אוכל חלין בטהרה וטמאם ואע"פ שאין כאן הפסד גמור חייבוהו מיהא כמה שהפסידו בנכוי ערכו מצד שעבר שהרי אסור לגרום טומאה לחלין בארץ ישראל והמדמע ר"ל חלין בתרומה והוא צריך למכרם בזול והמנסך הן שעירב יין נסך ביינו של חברו הן שנסכו לע"ז ובדרך שאין חייב מיתה בנסוכו כגון שאינו יודע שהמנסך במיתה שאלו כן אין אדם מת ומשלם או שאין מיתה ותשלומין באין כאחד דמדאגבהיה קנייה מתחייב בנפשו לא הוי עד דנסכיה ואמר בשלשתם שבשוגג פטור כגון במטמא שסבור שמותר לטמא ובמדמע שסבור שאין הפסד בדמוע ובמנסך אם במערב כגון שאינו יודע שהוא יין נסך ובמנסך ממש שסבור שאין היין אסור בכך ובמנסך ממש מיהא יש מפרשים דוקא בשיש לו שותפות בו שאם לא כן אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכן כתבוה גדולי המחברים ובמזיד חייב ופירשו בגמרא לדעת ר' יוחנן שהלכה כמותו שאף במזיד אינו חייב מן הדין שכל היזק שאינו נכר לא שמיה היזק כמו שביארנו בפרק השולח אלא שחייבוהו מתורת קנס שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חברו ואומר פטור אני ומה שאמרו בסנהדרין ל"ג ב' בטימא את הטהור שאף בשוגג חייב וכגון דנגע בהו שרץ אף זה תורת קנס שלא יהא הדיין נמהר בהוראותיו להפסיד לחברו ומאחר שכלם מתורת קנס יש אומרין שאין דנין אותו בבבל אלא שיש חולקים לומר שאין זה כשאר קנסות הואיל ואינו משלם אלא כפי מה שהזיק ומגבין אותו בבבל וכן הדין כדי שלא לפתוח דלת לנזקין:

הכהנים שפגלו במקדש והוא שחישב בשעת שחיטת הקרבן שיאכל ממנו חוץ לזמנו אם בשוגג כגון שהיה חטאת והוא סבור שהוא שלמים וחישב עליו לשני ימים ולילה אחד הבעלים חייבים להביא אחרת שפגולן פגול הוא אף בשוגג שמאחר שהכהנים שלוחי דרחמנא נינהו התורה הפקיע את הקרבן מרשות בעלים לרשותם עד שהפגול תלוי במחשבת העובד ולא במחשבת בעל הקרבן ומ"מ פטורין מלשלם ואם במזיד חייבין מתורת קנס כמו שביארנו ואפי' היתה נדבה שאינו צריך להביא אחרת מ"מ רוצה הוא להביא דורון ומשלם:

משנה העיד ר' יוחנן בן גודגדא על החרשת שהשיאה אביה שהיא יוצאת בגט ועל קטנה בת ישראל שנשאת לכהן שהיא אוכלת בתרומה ואם מתה בעלה יורשה ועל המריש הגזול שבנאוהו בבירה שיתן את דמיו ועל החטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שהיא מכפרת מפני תקון המזבח אמר הר"ם פי' מריש קורה ועל זה הדין הקש בכל דבר נגזל כאשר עשה בה הגזלן מעשה אי אפשר הסרתו אלא בהפסד רב הנה וישיב דמי זה הדבר אשר גזל וזה אמנם נעשה מפני תקנת השבים שלא יקשה עליהם דרך התשובה ואלו העדויות כלם אמתיים:

אמר המאירי העיד ר' יוחנן בן גודגדא על חרשת שהשיאה אביה ר"ל שקבל קדושין בשבילה בעודה קטנה והשיאה שנמצאת אשת איש גמורה שאעפ"כ יוצאה בגט אע"פ שאינה בת דעת שמאחר שבעל כרחה מתגרשת אין אנו צריכים לדעתה ומ"מ בשוטה גמורה הוא שאינה מגורשת משום משלחה וחוזרת אבל זו משלחה ואינה חוזרת היא ומתוך כך מתגרשת על ידי עצמה ואין צריך לומר אם השיאה היא את עצמה או השיאוה אמה ואחיה שהרי ברמיזה כנס ברמיזה יוציא:

ועל קטנה בת ישראל ר"ל שנשאת לכהן וכן שהשיאוה אמה ואחיה שאין נשואיה מן התורה ושיכולה למאן ואעפ"כ כל שלא מיאנה אוכלת בתרומה וכן שאם מתה בעלה יורשה:

ועל מריש ר"ל קורה גדולה שנותנין עליה ראשי הקורות שתחת התקרה שגזלו ובנאו בבירה אע"פ שלא נתיאשו הבעלים ושלא נשתנה כגון שגזלו משופה שיטול את דמיו הואיל ואי אפשר להחזירו אלא בהפסד גדול מפני תקנת השבים שאם אתה מצריכו לקעקע את הבירה אף הוא מושך ידו ועומד במרדו:

ועל חטאת גזולה שלא נודעת לרבים ר"ל שלא נתפרסם לרבים שהיא גזולה שהיא מכפרת הואיל ונתיאשו הבעלים ולא יצטרך להביא אחרת ופירשו בגמרא שמן התורה לא היתה מכפרת דיאוש כדי לא קני והרי אין כאן שום שנוי שיצטרף עמו שהרי קדושה היתה בשעת שגזלה אלא שחכמים שבידם להפקיר ממון אחרים כמו שאמרו הפקר בית דין הפקר הפקירוה להיות כשלו בשלא נודעה לרבים מפני שלא יהו כהנים עצבים על שאכלו חלין בעזרה שהרי חטאת יש בה אכילת כהנים עד שמתוך עצבותם יהא מזבח בטל וזהו תקון המזבח הנזכר כאן ופירשו על זו בתלמוד המערב כמה רבים שלשה הא כל שנודעה לרבים אינה מכפרת אף מדברי סופרים ויש פוסקים שמן התורה מכפרת אחר יאוש אפי' נודעה לרבים וחכמים גזרו שלא לכפר שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות וכן כתבוה גדולי המחברים:

זהו ביאור המשנה וכלה על הדרך שביארנו הלכה פסוקה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

ההוא דהוה בשבבותיה דר' מאיר דהוה מזבין ארעתא וזבין עבדי ולא שבקיה ר' מאיר איתחזי ליה בחלמיה אנו להרוס ואתה לבנות ואפ"ה לא אשגח אמר דברי חלומות לא מעלין ולא מורידין:

וההוא דהוה בשיבבותיה דריב"ל דהוה מזבין ארעתא וזבין תורי ולא אמר ליה ולא מידי דתניא א"ר יוסי מימי לא קראתי לאשתי אשתי ולשורי שורי אלא לאשתי ביתי ולשורי שדי:

הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההוא סבתא הויא להו תורתא שקילא זבינתא ניהלייהו אתו קרובים לקמיה דר' נחמן אמרו ליה מאי עבידתה דמזבנא פי' מי מינה אותה אפוטרופא עליהן אמר להו יתומים שסמכו אצל ב"ה תנן והא אייקר ברשותא דלוקח אייקר והא לא נקיטי יתמי דמי אמר להו א"כ היינו דרב ניהלאי בר אידי דאמר רב ניהלאי בר אידי אמר שמואל נכסי יתומים הרי הן כהקדש ולא מיקנו אלא בכספא:

משוך פירי מיתמי אייקר היינו דרב ניהלאי זול לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש פי' ואין הלוקח יכול לחזור בו כיון שמשך:

אימשיכו להו פירי ליתמי אייקר לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש ואין המוכר יכול לחזור בו. זול כסבור למימר היינו דרב ניהלאי פי' והיתומים יכולין לחזור בהן אמר להו רב ששת הא רעה היא להן דזימנין דמיצרכי פירי וליכא דיהיב להו בהקפה עד דפרע זוזי יהיב זוזי דיתמי אפירי זול לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש ויכולין היתומים לחזור בהן אייקור סבור מינה היינו דרב ניהלאי ואין המוכר יכול לחזור בו אמר להו רב שישא בריה דרב אידי רעה היא לדידהו דאתו למימר להו נשרפו חיטין בעלייה ולא יטרח להצילם אבל אם נאמר שהמוכר יכול לחזור בו אם ירצה מפני שלא משכו יטרח ויצילם כי הוא סבור להרויח בהן יהבו להו זוזי ליתמי אייקור לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש ויכולים לחזור בהן זול סבור מינה היינו דרב ניהלאי אמר להו רב שישא בריה דרב אידי הא רעה לדידהו דזמנין דמצרכי להו זוזי לפירי וליכא דיהיב להו נמצא עכשיו שדין היתומים שוה לשאר בני אדם בכל דבר חוץ כשמשכו אחרים מהן והוקירו אמר רב אשי אני וארי שבחבורה ומנו רב כהנא חתמינן אשטרא דאימיה דזעירי יתמא דזבנא ארעא לכרגא ולמזוני בלא אכרזתא דאמרי נהרדעי לכרגא ולמזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא:

עמרם צבעא אפוטרופא דיתמי הוה אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה לביש ומכסי מיתמי אמר להו כי היכי דלישתמען מיליה קאכיל ושתי ולא אמוד אימור מציאה אשכח וכגון שמינהו אבי יתומים שכיון הוא שהאמינו עליהן אין כח לב"ד לסלקו קא מפסיד שאינו מתעסק בהן כראוי והקרקעות נפסדות אמר להו אייתו לי סהדי ואסלקיה דאמר רב הונא חברין משמיה דרב אפוטרופא דמפסיד מסלקי' ליה והלכתא כותיה ואמרי רבוותא מיגו דמסלקי' ליה משביעים ליה והאי דאפסקא הלכתא דלא משביעין ליה ה"מ היכא דלא אישתכח עליה פסידא אבל היכא דאישתכח עליה פסידא מסלקי' ליה ומשבעינן ליה. אפוטרופוס שמינה אבי יתומים ישבע מ"ט דאי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא הוה ליה אפוטרופא ומשום שבועה לא אתי לאימנועי מינוהו ב"ד לא ישבע מ"ט מילתא בעלמא הוא דעביד לבי דינא ואי רמית עליה שבועה אתי לאימנועי אבא שאול אומר חילוף הדברים מינוהו ב"ד ישבע מ"ט בההוא הנאה דקנפיק (מיניה עליה קלא דאיניש מהימן הוא וסמכי עליה בי דינא משום שבועה לא אתי לאימנועי מינהו אבי יתומים לא ישבע מילתא בעלמא הוא דעבדי אינשי אהדדי ואי רמית עליה שבועה אתי לאימנועי אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכה כאבא שאול תניא ר' אליעזר ב"י אומר זה וזה ישבע והלכה כדבריו אע"ג דק"ל משנת ר' אליעזר ב"י קב ונקי והלכה כמותו בכל מקום ה"מ היכי דלא פסקי אמוראי הלכתא אבל הכא כיון דפסק שמואל הלכה כאבא שאול כשמואל עבדי'. ואע"ג דתניא והלכה כדבריו הא ק"ל אין למדין הלכה מפני משנה ואפסק אמוראי סמכינן כתב ר' יצחק ז"ל והני מילי בטענת שמא אבל בטענת ברי משבעינן ליה כגון דגדלי יתמי וטעני טענת ברי עליה ואיהו כפר כגון האי ודאי משתבע ודברי טעם הן דדוקא משבועת האפוטרופין פטרהו שהוא בלא טענת ודאי. ואלו נשבעין שלא בטענה השותפין והאפוטרופין וכו' ואמרי' מאי שלא בטענה [בטענת] ודאי אלא בטענת ספק אבל בטענת ודאי הרי הוא ככל אדם ואינו נפטר משבועה:

המטמא והמדמע וכו' פי' טימא תרומתו של כהן והפסידה לגמרי דתו לא חזיא לאכילה או טהרותיו של חבירו שהן חולין ואוכל חולין בטהרה וגורם לו למכרן בזול לטמאים שיאכלו אותם בימי טומאתם. ומדמע שהוא מערב תרומה בחולין וגורם לו שצריך למוכרן לכהנים בזול בדמי תרומה. ומנסך רב (אשי) אמר מנסך ממש שהגביה בכלי של יין וניסך ממנו לשם עבודת כוכבים ואסרו כולו בהנאה ושמואל אמר מערב שלקח יין נסך ועירב ביינו של ישראל ואסר. ורב דאמר מנסך ממש אע"ג דקם ליה בדרבה מיניה סבר לה כר' ירמיה דאמר משעת הגבהה הוא דקנייה ומתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך הלכך אינן באין כאחד וחייבין לשלם כל אלה אם עשה בשוגג פטור ואם עשה במזיד חייב הכהנים שפגלו הקרבן כגון ששחטו או שעשו אחת מעבודות הדם או קבלה או הלכה או זריקה על מנת לאוכלן חוץ לזמנו או חוץ למקומו אם היו מזידין שידעו שהקרבן נפסל בכך חייבין ואם היו שוגגין פטורים מלשלם הקרבן לבעלים אמר חזקיה דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב מ"ט היזק שאינו ניכר שמיה היזק וקי"ל אדם מועד לעולם בין שוגג בין מזיד ומה טעם אמרו בשוגג פטור כדי שיודיענו שטימא או דמע דאי מחייבין ליה לא מודע ליה ואכיל איסורא. ור' יוחנן אמר דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק ומה טעם אמרו במזיד חייב שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני. פי' אע"ג דלאו שמיה היזק גדול הוא מגרמא דניזקין דאפילו מאן דאמר גרמא בניזקין פטור הכא מיחייב מפני שעושה מעשה בידים אבל בגרמא ליכא מעשה בידים וכל הני דמתני' מטמא ומדמע ומנסך ומפגל אית בהו מעשה מה שאין כן בגרמא דמפגל נמי אע"פ שבדבור בעלמא הוא מעשה גמור יש שם שהוא שוחט וזורק באותו הדיבור ופוסלו בידים:

תוספות בד"ה דאתי למימר כו' וי"ל דנעשים הלוקחים ש"ש כיון שיכולין לאכלן ולעשות כו' עכ"ל וזה שייך לעיל בלוקחים דכל זמן שלא חזרו היתומים יכולין לעשות בהם כל חפצם אבל הכא במוכרים לא שייך למימר הכי דאדרבה כל זמן שלא חזרו אין יכולין לעשות בהם כל חפצם והיו שפיר ברשות היתומין לענין שריפה ועיין בר"ן בזה אך מה שכתבו (ג) לדמות דהלוקחים נעשו ש"ש כההיא דהתם דבחזרה הוה ש"ש לכאורה דאינה דומה דהתם לא הוה אלא ש"ש דלית ליה שום הנאה אלא דכבר נהנה בהליכה כפרש"י שם אבל הכא הלוקחים כיון דיכולים לעשות בהם כל חפצם יתחייבו גם באונס כההיא דמסיק שם בספסירא דאיתניס בחזרה וחייביה רב נחמן דחזרה דידיה הולכה היא דאילו משכח לזבוניה אפילו אבבא דביתיה מי לא מזבין ויש לחלק קצת בין ספסירא ללוקחים דהכא ודו"ק:

בד"ה לכרגא כו' דבפרק שום היתומים כי כו' לכך נראה דהכא בכרגא כו' דאשה ובנות עכ"ל כצ"ל והשתא ליכא לדיוקי דבשאר צרכי אשה ובנות מכריזין אלא דאין נזקקין להן כלל משא"כ לשאר צרכי יתומים דודאי נזקקין אלא דלא בעו הכרזה ולא מתוקמא בהכי מתניתין דקתני מכריזין וק"ל:

בד"ה הלכה כאבא שאול כו' אבל כל כמה דלא ידע ינן אי נאבד כלום אין ראוי להשביעו כו' כדאמרינן בירושלמי כו' עכ"ל משמע מדבריהם דלכ"ע אמרו כן אבל אינה מבוררת לן אי מהא דאמר אדם מבריח עצמו מן השבועה כו' היינו אליבא דרבנן אבל אבא שאול הא ס"ל דישבע ואין אדם מבריח עצמו מן השבועה ונראה שדקדקו כן אף לאבא שאול מדקאמר אליביה אפילו יסבור כאבא שאול בעי איניש למיתן זוזי בגין כו' והכי הל"ל בעי איניש לישבע בגין כו' אלא דע"כ (ד) דלא מיירי אלא בטענת ודאי ובעי איניש למיתן זוזי ולא לישבע אם ישביעוהו אבל כל כמה דלא ידעינן אם נאבד סבר נמי דאין אדם רוצה שישביעוהו על כך בחנם ולא פליגי אלא בטענת ודאי אם אדם ימנע עצמו מפני השבועה או לא וצ"ע ודו"ק:

ע"ב ד"ה לכרגא וכו' עד לכך נראה וכו'. ר"ל דלכל צרכי יתומים אפילו לשאר דברים מוכרים בלא הכרזה ולכך לא מצי מוקי מתניתין דהתם לשאר צרכי יתומים דהא יתומים לא בעי הכרזה ומטעם זה נמי לא מצי לאוקמא במוכר לכרגא ומזוני וקבורת האשה והבנות וגם לא מצי לאוקמא בשאר צרכי האשה והבגות דלשאר צרכים אין היתומים מחויבים ליתן להם כלום וק"ל:

תוס' בד"ה דאתו למימר כו' מפני שהוא כנושא שכר כו' כצ"ל. ונ"ב פירוש ואינו חייב באונסים אלא בגניבה ואבידה וק"ל:

גמ' יהבי ליה זוזי ליתמי כו' זול סבר מינה היינו דר' חנילאי כו'. גם בכאן הול"ל אוקמה אדינא וכמ"ש המרדכי ותלאו בהקדש כיון דמשיכה מפורשת מן התורה מאין הרגלים לתקן שיקנה בכסף לזה אמר הואיל ומצינו קנין כסף בהקדש אותו קנין תקנו ג"כ ביתומים ליפוי כחם הכלל היתומים שוין להדיוט לגמרי חוץ מחלוקה משוך פירי מיתמי ואייקור שיוכלו היתומים לחזור ביהבו ליה זוזי ליתמי אפירי תקנו כמו בהדיוט דשניהם יכולין לחזור אם דין תורה בכסף קונה י"ל מה"ט שתקנו בהדיוט שלא יאמרו לו נשרפו חיטיך כו' ה"נ שלא יאמרו היתומים כן לאחר דמה ריוח ליתומים ויפסיד אחר וביהבו יתמי זוזי לאחרים תיקנו נמי כמו בהדיוט ששניהם יכולין לחזור ואי אפשר לתקן בהיפך שניהם לא יחזרו דא"כ הוי ב' רעות ליתומים בזול לא יהא יכולת בידם לחזור ויאמר נשרפו כו' כיון דקאי ברשותה באייקור וק"ל:

גמ' אמר רב אשי כו'. סמכו כאן דמשום ריוח יתומין דזימנין דאיצטרכי לזוזי מזבנינן בלא אכרזתא וה"נ מה"ט גופי' יוכלו אחרים לחזור בזול וק"ל:

גמ' והא קא מפסיד פי' רש"י נכסי יתומים. אבל מפסיד נכסי עצמו משמע דלכ"ע אין מסלקין בשביל כן נ"ל ועיין:

גמ' ואתי לאימנועי. משמע משמעתין שאין כח ביד ב"ד לכוף לקבל אפוטרופסות דאל"כ מאי קאמר דלמא מימנע וכו' וק"ל:

גמ' אפטרופס שמינוהו אבי יתומים כו' כנושא שכר כו'. מרשב"א משמע בהדיא שגריס מינוהו ב"ד וגירסתינו נראה יותר דב"ד מה ענינו לנושא שכר ואי משום פרוטה דרב יוסף אותו סברא לא הוזכר כלל בשמעתין ודו"ק:

גמ' אתמר מנסך רב אמר מנסך ממש ושמואל אמר מערב. מ"ש רש"י בפ"ק דבב"ק מנסך ע"כ ממש דמערב לא מחסרי' מידי שיכול למוכרו חוץ מדמי יין נסך שבו ע"ש וצ"ע דמנגד לסוגיא דשמעתין ועיין:

בתוס' בד"ה דאתי כו' דיאמרו להם הלקוחות כו'. כיון דלענין אייקור הוא ברשות היתומים וק"ל:

בא"ד כיון דיכולין לאוכלן וכי' דכ"ז שלא חזרו הרשות ביד הלוקחין לעשות בו מה שירצו משא"כ כאן כ"ז שלא חזרו היתומים אין רשות להמוכר לעשות בו מאומה שהרי הוא ברשות היתומים באייקור ואין יכולין לחזור המוכרים בה"א זו א"כ יאמרו שפיר נשרפו כו':

בא"ד דנעשו הלוקחין ש"ש כו'. ולא דמי הכא לחזרה דהתם בעובדא דר"נ שמה [דחייבין אף בחזרה באונסין] כי שמה הרשות ביד הלוקח לעשות בו מה שירצה ואין המוכר יכול לעכב עליו ולחזור בו משא"כ כאן אדרבה היתומים המוכרין יכולין לעכב על הלוקחין כל רגע שירצו לכן לא הוו אלא שומרי שכר ודו"ק:

בתוס' בד"ה לכרגא כו' לוקמה לשאר צורכי היתומים כו'. דודאי נזקקין לכל צורכי היתומים כו' כגון שכר לימוד ומלבושים וכה"ג ותירצו דהכא בכרגא דאשה ובנות ושאר צרכיהן אין נזקקין כלל ולהכי לא מצי מוקמי משנה דשום היתומים לשאר צרכי דיתמי מלבושים ומתפרנסין מנכסי כו' כתב להן ודו"ק (כ):

בתוס' בד"ה הלכה כו' כדאמרינן בירושלמי דפרקין הזיק שור ר"י אמר משל יתומין ור"י בר חנינא אמר משל אפטרופס קא אתיא כו' כצ"ל. ונראה דראיה דכדאמרינן בירושלמי קאי אדלעיל [דבפשיעה חייבין לכ"ע] וכן משמע בתוספות ב"ק וו באשר"י ובדוחק יש לישב אומיהו נראה כו' אבל כל כמה כו' מדקאמר מיתן זוזי כו' היינו במקום שטען ודאי שיכול לשלם תביעתו אבל לא כשמשביעין מספק אפשיעה ועיין:

בתוס' בד"ה מנסך קים לי' כו' ומטעם שלא יהא כל אחד כו'. אין לזה טעם וחלילה שיאמר כן (ל) מיהו ע"כ שלא יהא כל אחד כו' בלא"ה איירי באנשים שאינם מהוגנים וק"ל:

בא"ד וא"ת ולשמואל כו'. בל"ז י"ל דשאני התם דהוי היזק הניכר [אבל השתא אי בהיזק הניכר מחייב גם באינו ניכר מחייב מטעם שלא יהא כל אחד]:

בא"ד הגבהה צורך ניסוך הוא כו'. אפשר לומר דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ולכן דוקא כשהגביהו מקודם לקנותו בהגבהה נעשה שלו (מ):

בא"ד דכמו שאם נסכו אחר כו'. לאחר שגזל הוא אם בא אחר ונסכו היה פטור כמו כן כשמנסך הוא עצמו אח"כ פטור:

גמרא אשטרא דאימי' דזעירא יתמא. כ"ה ברי"ף ורא"ש. ומפרש"י משמע דגריס דאימיה דזעירא דמזבנא ארעא דיתמי:

שם קאכיל ושתי ולא אמיד. כצ"ל. ומלת מדידהו למחוק וכן ליתא ברי"ף ורא"ש:

תד"ה דאתי (בסופו). דהואיל ונהנה מהנה. כצ"ל:

תד"ה הלכה. דמשנת ראב"י קב ונקי. הגרי"פ ציין לעירובין (סב ב) כצ"ל. ונזכר ג"כ לקמן (סז). אבל משם ושם איכא למידחי דדוקא במשנה ולא בברייתא וכמו דשגה בזה מרן הכ"מ במחכתה"ג בספ"ב מהל' בית הבחירה. ולכן ה"ל לציין ליבמות (לז א) דשם מוכח דגם בברייתא הל' כוותיה וכן הביא הרא"ש בפ"ק דביצה סוף סי' ז':

בא"ד ומיהו נראה כו' כדאמרי' בירושלמי כו'. עי' מהרש"א. ול"נ דהראיה מהירושלמי איננה רק על הא דכתבו דאי פשע חייב לשלם לכ"ע וע"ז ראייתם נכונה מהא דאמר וריב"ח כו' אפי' יסבור כרבנן כו' ואין מבריח עצמו מן התשלומים. ומש"כ אבל כל כמה דל"י אי נאבד כלום כו' זה כתבו מסברא בעלמא. וכ"מ מסידור דבריהם בב"ק (לט) ד"ה דאי וכן ברא"ש כאן. ודע דשם כתבו דאפי' ידעינן דנאבד אינו נשבע שלא פשע:

רש"י ד"ה מערב. ואסרו בהנאה. בע"ז (עד) פסק שמואל גופיה דהלכה כרשב"ג דימכר כולו חוץ מדמי יי"נ שבו אפי' יין ביין:

תד"ה מנסך. ור' ירמיה ורב דהכא סברי כו'. כצ"ל:

דבי רבי שילא אמרי. נראה דמיירי באפוטרופוס שמנהו אב״י:

דאתו למימר להו נשרפה חטכם בעלי'. הקשו רש"י ותוס' הא אי ישרפו יחזרו היתומים. והנה מכח קושי' זו הכריח הרז"ה פ' הזהב דלא לגמרי עקרו קנין מעות דאוריי' אלא דוקא כשמקח בעין והוזל אבל אי נפסד ונשרף באחריות הלוקח קאי שקנאו מן התורה במעות קונות. והקשה עליו רמב"ן במלחמו' ה' מסוגי' ס"פ אותו ואת בנו דאי מת למוכר ע"ש. אע"כ עקרו קנין מעות לגמרי ומצי הלוקחים למיהדר בי' אבל הכא לא קשה אי ישרפו החטים יחזרו בהו היתומים די"ל כפירש"י ותוס' דוקא בה האי הנאה דקם ברשות המוכר ליוקרא הוה נמי ש"ש להפסיד בדליקה אבל אי לא קם ברשותו ליוקר לא. וצ"ל אע"ג דאי אייקר נמי צריך לקבל מי שפרע מ"מ הנאה אית לי' דמצי למיהדר עמ"ש תוס' בזה ב"מ מ"ז ע"ב ד"ה אי אמרת וכו'. והנה שיטת רש"י כרי"ף ורמב"ן דלא כהרז"ה וכן כתב עוד בקידושין כ"ח ע"ב ד"ה שמא יאמרו לו וכו' להיות הפסד השריפה עליו וכו' ע"ש. מבואר דאם נשרף אין אחריו' על הלוקח דלא כהרז"ה. אך צ"ע לשון רש"י ב"מ מ"ז ע"ב ד"ה כך תקנו חכמים משיכה בלוקח וכו' שאם יראה הלוקח דליקה באה יאמר חוזרני בי וכו' ע"ש משמע אחר שכבר נשרף לא מצי למיהדר בי' והאחריו' עליו. וצ"ע לכאורה. והנה יש לעיין ס"פ אותו ואת בנו נדחק ר"ה לאוקמי מתני' בשזיכה לו ע"י אחר וקשה מה יענה במתני' דס"פ חלון דא"א לאוקמא אלא כאוקימתא דר' יוחנן. וי"ל בהא פליג ר"ה ס"ל לרבנן דר"ש דמעו' קונו' לא עקרו רבנן לגמרי אלא אם מת או נשרף קם לי' באחריו' הלוקח וא"כ קשי' מתני' דאו"ב אם מת מת למוכר בשאר ימות השנה וכקושי' רמב"ן אע"כ מתני' דאו"ב כר"ש דמשיכה קונה מה"ת ובשזיכה לו ע"י אחר. אך ר' יוחנן ס"ל כרמב"ן דעקרו לגמרי ושפיר קאמר מת למוכר ושפיר מיתוקמא מתני' דס"פ או"ב כמתני' דס"פ חלון. והרוחנו מ"ש תוס' ב"מ מ"ח ע"ב דמה יענה ר' יוחנן אמתני' דבלן דמייתי מיני' רבא ראי' לר"ל ולהנ"ל י"ל כיון דלר' יוחנן לגמרי עקרו חכמים קנין מעות א"כ גם לענין מעילה עקרו וכמו שהקשה תוס' באמת במס' ע"ז ס"ג ע"א מאי סיעתא מייתי רבא מבלן לר"ל. אלא די"ל רבא ס"ל כשיטת הרז"ה וכרב הונא ס"פ או"ב הנ"ל דלא לגמרי עקרו א"כ שפיר קשה ממתני' דבלן וספר אבל לר' יוחנן לק"מ. והשתא דאתית להכי י"ל משו"ה כ' רש"י בב"מ מ"ז ע"ב הנ"ל שאם יראה דליקה יחזור בו משמע אח"כ לא מצי למיהדר בי' משום דסוגי' דהתם היא בס"ד דרבא דממתניתא דבלן מסייעא לר"ל וע"כ ס"ל כהרז"ה ע"כ פירש"י כן:

נשרפו חטכם בעלי'. כתב תוס' דעשו לוקחים ש"ש הואיל ויכולים לאוכלם. צריך לומר היינו משום דמעיקר הדין כבר קנאום במשיכה וכמ"ש תוס' לעיל ד"ה יהבי יתמי וכו' אבל אי לא הוה קני מעיקור הדין לא הו"מ למיכלינהי וממילא לא היו חייבים באחריותם דאל"ה תיקשי קושי' ריב"ן בתוס' ב"מ מ"ז ע"ב ד"ה נשרפו וכו' ועיין סברא כזו ב"מ מ"ב ע"א תוס' ד"ה מאי אריא וכו' ע"ש:

קא לביש וקא מכסי מיתמי. כי היכי דלשתמען מילי'. צ"ע באפוטרופס כי האי מ"ט לא להוי כש"ש לכל מילי בההוא הנאה דלביש ומיכסי ולא לשתמט שום פוסק דלשמעי' הכי. וצ"ל אי מחמרינן עלי' מימנעו ולא ילבש ולא יתכסי ויהיה הפסד ליתומים אי לא משתמעין מילי' וצ"ע:

אפיטרופס שמנוהו אבי יתומים ישבע. ס"פ כל הנשבעין האריסין והאפוטרופסין וכו' נשבעים בטענת שמא. וכ' הרז"ה ורמב"ן בפ' שבועת הדיינים ומייתי להו הרא"ש שם סי' וי"ו. דאסמכוהו רבנן אשבועת שומרין דהני כשומרין דמי ונשבעין על שמא. ומ"מ טענת ב' כסף בעי' גם בשומרים ופליגי לרש"י בעי' גם הודאה בפרוטה ולרי"ף ור"י מגא"ש ורמב"ם לא בעי הודאה:

והנה התם מיירי מאפוטרופוס הממונה על ביתו של אדם חי וכן פירש"י שם. ומשנתינו אמרה ביתומים איכא חד דנשבע אותה שבועה וחד גוני דאינו נשבע דילמא מימנעי ופליגי בזה ת"ק ואבא שאול ומ"מ אותו שנשבע הוא בחשד ב' כסף ולרש"י גם בהודאת פרוטה ולאידך פוסקים אפי' בלא הודאה. ובטור ח"מ סי' צ"ג מייתי שיט' הרמ"ה דס"ל באפטרופס דעלמא כרש"י דבעי' טענת ב' כסף והודאה אך אפוטרופס של יתומים חמיר טפי אותו שנשבע נשבע אפי' בלא שום הודאה ואותו שאינו נשבע ה"ל אינו נשבע כחומר יתומים בלי הודאה אבל בהודאה נשבע כשאר אפוטרופס דעלמא. נ"ל ס"ל שבועת אפוטרופס של יתומים לאו אקרא דשבועת שומרין סמכו דהא אפי' שומרין ממש ליכא בקטנים דכי יתן איש כתיב וכמ"ש לעיל בשם רמ"ה. אלא שבועת התקנה היא ככל דיני יתומים שהחמירו בהם חכמים ולא מעין תורה ע"כ לא בעי הודאה כלל. אך אותו דחיישינן דלמא מימנעי ולא עביד מפחד שישביעוהו הקילו שלא ישביעוהו בלא הודאתו א"כ ממילא לא יפחד דהרי יאמר לא אגזול דבר ולא אודה בפרוטה ולא יביאונו לידי שבועה. ולכאורה צ"ע לשיטת החולקים וס"ל אפטרופס דיתמי בעי הודאה א"כ לא ימנעו וצ"ל דס"ל דצריך לשלם גניבה ואבידה אפי' לא פשע וזה שיטת רמב"ן וא"כ חייש דילמא יגנב לו פרוטה והם יחשדו אשתי כסף יודה בפרוטה גניבה וקיי"ל סימן פ"ח דכה"ג הוה מודה מקצת ויצטרך לישבע ובהא מתיישב גם בכתובו' פ"ז ע"א שהקשה בתומים סי' צ"ג סוף ס"ק ב' ע"ש:

בההיא הנאה דנפיק עלי' קלא דאינש מהימנא הוא. לכאורה הי' נ"ל דת"ק ס"ל אפי' בלא הודאה נשבע אפוטרופס וכשיטת ריא"ן מגא"ש הנ"ל א"כ מאי נפיק לי' קלא דגברא מהימנא הוא כיון דעכ"פ ישבע ואין שום ישראל נחשד על השבועה וכן משמע מלשון תוס' ב"מ מ"ב ע"ב סוף ד"ה נימא וכו' ע"ש. אבל אבא שאול ס"ל שאין נשבע בלא הודאת עצמו והרי הב"ד מאמינים לו שיהיה מודה במה שראוי להודות אע"פ שמביא עצמו לידי שבועה:

מילתא בעלמא הוא דעבדי אהדדי. צ"ע באיזה סברא פליגי בהא ת"ק ואבא שאול. וראיתי בשיטה מקובצת כתובו' פ"ח ע"ב דכתב דאבא שאול ס"ל דאע"ג דהוה לי' הנאה מיני' דאבוהן דיתמי מ"מ כיון שכבר מת ועוד לא יעשה לו טובות לא איכפת לי' להטריח עבור יתומים ע"ש. וא"כ י"ל דתלי' זה קצת בפלוגתת רבנן וראב"י בדף שלפני זה אי בבנו מעיז אף ע"ג דאבא עשה לו טובה או לא ולפ"ז ראב"י בשמעתין לשיטתו ס"ל זה וזה ישבע וק"ל:

תני ר' תחליפא בר מערבא וכו'. הגירסא שלפנינו שמינוהו אב יתומים ורוב הראשונים גרסי שמינוהו ב"ד ואין נפקותא. דהברייתא קאי אאותו אפטרופוס שנשבע למר באבי יתומים ולמר בב"ד לכל מר כדאית לי' הרי הוא בההיא הנאה ש"ש. ועי' תשו' רשב"א דמייתי ב"י ח"מ סי' ע"ה סי"ג ע"ש. והנה דעת רמב"ן כל אפוטרפס ש"ש הוא משום פרוטה דר' יוסף. אלא מ"מ מנוהו אבי יתומים פטור אפילו מתשלומי פשיעה משום מימנעו ולא עביד. אבל מינוהו ב"ד דלא מימנעי חייב אפי' בגניבה ואבידה אלא דקשי' לי' גמרא דפ' המפקיד ב"מ ע"ב דע"כ במנוהו אבי יתומים לא מיתוקם א"כ אפי' בפשיעה פטור ואיך אמר לשלם אפוטרופס ואי במינוהו ב"ד א"כ ה"ל למימר לשלם אפוטרופס דהא ש"ש הוא כדאמר בקרא ש"ש. ותי' בלא"ה לא קאי מסקנא הכי. ורשב"א נ"ל זה לדוחק ע"כ כתב דמשמע משם כר' האי דמחייב בפשיעה ומיתוקם במינוהו אבי יתומים. הארכתי בזה כי הש"ך לא ראה הרמב"ן בחי' ע"כ כ' מ"ש סי' ר"ץ ס"ק כ"ה בסופו ע"ש:

המטמא. פירש"י כגון תרומה וכן פירש"י בב"ק משום דקיי"ל כמשנה אחרונה מס' ע"ז נ"ו ע"א דמותר לגרום טומאה לחולין שבא"י וכפסק הרמב"ם סוף הלכ' טומאת אוכלין וכמו שהאריך בתוס' יו"ט פ"ה דשביעית והשתא אי ס"ד סתם מטמא היינו שטימא טהרות של חברו שטיהר חוליו בטהרת תרומה וכדמשמע לשון אביי לעיל מ"ד ע"ב קשה מדמע למה לי למ"ד קנסא מקנסא ילפינן אע"כ סתם מטמא דמתני' היינו תרומה ובש"ס עביד צריכותא והכי קאמרי' ואי מטמא חולין פי' אפי' הוה נקיט בהדיא מטמא חולין מ"מ לא הוה אתי מדמע מיני' דה"א ס"ל אסור לגרום טומאה ועביד איסורא קמ"ל מדמע אבל בודאי סתם מטמא דמתני' היינו תרומה. ואביי דאמר לעיל מטמא טהרותיו אף על גב דלא מיירי מיניה מתני' צ"ל קנסא מקנסא ילפינן וכפסק הרמב"ם דלא כשמואל בדינא דאלו לשמואל כיון דמתני' בתרומה מיירי לא ילפינן מטמא טהרותיו של חברו מיני' ויש כאן סיוע לפסק הרמב"ם. ועיין לשון רש"י לעיל מ"ד ע"ב שאינה ניכר הטומאה אינה ניכר בפירו' עכ"ל. בשמעתין דמיירי בתרומה אינו צריך לפרש שהרי פשוט שאינו ניכר אי תרומה או חולין הוא. ובתוס' ריש ב"ב כתב תוס' דמחיצת כרם שנפרצה חייב באחריותו הוה היזק ניכר משום שניכר סיכך גפנו ע"ג תבואה של חברו אבל בטומאה אפי' רואה השרץ מונח מ"מ לא ניכר אם הוכשרו הפירו' או לא. הוצרכו תוס' לכך משום מטמא סתם טהרו' אבל אי דוקא בתרומה בפשיטות הו"מ למימר דאין היכר בין תרומה לחולין. והנה מ"ש תוס' דאין ניכר בין הוכשר אע"ג בכלאים נמי אין ניכר אי נתיאש ברצונו או לא דכלאים בהא תלי' ועיין היטב מ"ש תוס' יבמות פ"ג ע"ב ד"ה אין אדם אוסר וכו' ע"ש. וצ"ל בשלמא פירו' חזקתן שלא הוכשרו כן כ' רמב"ם סוף הל' טומאת אוכלים הנ"ל. מה שאין כן כשאנו רואין גפנו על תבואתו סתמא נתיאש לגדרו שהרי רואין האיסור לפנינו וצריך ראי' להתיר כנלע"ד. ומ"ש עוד תוס' שם בב"ב בכלאים לא שייך שלא יהא כל א' הולך משום שגם הוא מפסיד כן משמע קצת לעיל מ"א ע"א לרבנן היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק וצ"ל דלא חיישי' שלא יהא כל א' הולך שהמשחרר מפסיד ג"כ. ולא דמי למנסך דשמעתין דמוקי לי' בפ"ב דחולין באית לי' שותפו' ואפ"ה חיישינן שלא יהא כל שותף הולך ומנסך אע"פ שגם הוא מפסיד התם ממ"נ אי דעתו לנסך לע"ז והרי הוא עובד ע"ז לא יפסיד וישתה יין נסיכם ואינו מפסיד חלקו. ואי לצעורי מכוון ואינינו עובד ע"ז והוא יודע בעצמו שיינו כשר ומותר רק מטעה חברו הרי הוא אינו מפסיד כלום וא"ש. ועיין ב"ק צ"ח ע"ב מחלק ר"פ בין הרקיבו כולן או מקצתן ועיין סמ"ע רסי' שס"ג וש"ך שם סק"ו מייתי ירושלמי דמייתי בהגהת אשר"י שם והנה ז"ל הירושלמי פ"ט דב"ק הלכה ג' והן שהרקיבו מן הכנימה פי' פני משה שקורין מילווען בל' אשכנז. אבל אם הרקיבו מן התולעת כבריאין הן. ופי' פני משה לא נ"ל דכנימה עתיד להתפשט בכולה משא"כ תולעת ה"ל כמקצתו וכן נראה שפי' הש"ך ומשו"ה פקפק על הסמ"ע. ולפע"ד אינו כן אלא ס"ל הכנימה הם מילווען שנראים דוקא בחוץ על הפירות ה"ל היזק ניכר אבל מתועלין מתוכם וחצוני הפירו' יפות היזק שאינו ניכר הוא ואומר לו הרי שלך לפניך כנ"ל באמת פי' הירושלמי. ולפ"ז הא דלא תי' ר"פ בש"ס ג"כ הכי דמשנה בכנימה וברייתא במתולעת ונדחק לחלק בין נרקבו כולן למקצתן ע"כ סבירא ליה גם תולעת היזק ניכר אף על פי שאינה נראה בחיצוני הפירו' מ"מ סופו יראה. וא"כ נראה לכאורה איסור הנבלע בהיתר פחות מששים שטעמו ניכר ה"ל היזק ניכר לפי ש"ס דילן ומערב ומדמע דשמעתין במין במינו מיירי שאין טעמו נרגש. וכלאים דתוס' ריש מס' ב"ב הנ"ל התם נאסר במאתים ואין טעמו ניכר אבל כל שטעמו ניכר ה"ל היזק ניכר כמו פירות מתולעים ועי' ב"ק צ"ז ע"א התם נשתנה טעמו וריחו ע"ש. ועיין בשעה"מ בהשמטות פ"ז מחובל ומזיק שאלה באשה ששאלה מחברתה קדירה של בשר ובשלה בו וטעתה ותחבה לתוכו כף של חלב ונאסר התבשיל והקדירה אי חייבת לשלם משום דהוה היזק שאינו ניכר ע"ש פלפול ארוך. ולפע"ד אי ברור שטע' החלב בקדרה ואם יבשל בו תבשיל אחר יתן בו טעם ה"ל היזק ניכר ואי מספיק' נאסר דאין אנו בקיאין בהרגשת טעם וקפילא ובשיעורא כמה נפיק מיני' ומחומרא אסרינן א"כ תליא בהא דכ' תו' ב"ק צ"ט ע"ב סוף ד"ה מנעך וכו' ע"ש ובפוסקים. ואפשר הכא בשואלת קדרה הוה שומר וצריך להשיב קדרה שאין בו ספק איסור:

והמדמע. פירש"י צריך למוכרו לכהנים בזול. ונ"ל אפי' נתרבה המדה באופן שברצון יתן הכהן דמי חולין כמו ששוה לישראל כדי שיקח התרומה שבו בחנם מ"מ אסור דה"ל ככהן המסייע בבית הגרנות דאיכא משום שחתם ברית הלוי. אבל מערב יין נסך אם נתרבה המדה כל כך עד שהגוי ברצון יתן כמו שמוכרים לישראל כדי שיקח היי"נ שבו בחנם נראה דזה מותר דאין הישראל נהנה מיי"נ שהרי אינו מוכר ביוקר יותר מאשר מוכרו לישראל ודיו שאינו מפסיד כנלע"ד ועיין לקמן אי"ה:

בשוגג פטור במזיד חייב. בירושלמי קאמר ר' יוחנן ס"ל היזק שאינו ניכר פטור מה"ת חיילי' מהדא מתני' וא"ר יוחנן משום קנס ע"ש. ואין לו מובן מאי ראי' ממשנתינו מדברי ר"י עצמו שאמר משום קנס. ונ"ל כוונתו דסמיך אברייתא דתני עלה מפני תיקון העולם ואסיפא דמזידין חייבין קאי והן הנה דברי תוס' לקמן ד"ה ותני עלה וכו' ע"ש. אלא ש"ס דילן ס"ל אפשר ארישא קאי א"כ מייתי מכהנים שפגלו ואפ"ה דחי דאדיוקא קאי ובירושלמי ס"ל לר' יוחנן דודאי אסיפא קאי:

רב אמר מנסך ממש. פירש"י ששכשך בידו לתוכו לע"ז כך היתה עבודתן עכ"ל. נ"ל רצה בזה עפ"י מ"ש בחי' רשב"א כאן ע"ש. והביאור בזה דסתם לשון משמע מנסך ממש והיינו משכשך שכך הי' עבודתן ומשו"ה פריך מ"ד מערב מ"ט לא אמר מנסך כפשוטו ומשני קים לי' בדרבא מיני'. ומעתה הוצרך רב לומר הכא במאי עסקינן שהגביה ונסכו לספלים כמ"ש לקמן אי"ה. וזהו דוחק בלשון מנסך דמתני' דסתם ניסוך הוא שכשוך ע"כ פריך מ"ד מנסך מ"ט לא אמר מערב דיותר נוח לשון מנסך מערב מלומר הגבי' וניסך ע"כ הוצרך לומר ס"ל קנסא מקנסא ילפינן וא"א לומר מערב א"כ היינו מדמע ושבקי' דדחוק ומוקי בהגביה לנסכו עיין רשב"א. והנה בפסחים כ"ט ע"א ס"ל לרש"י דהלכה חייבי מיתות שוגגין פטורים מתשלומין דלא כחזקי' ותוס' פליגי התם אבל רש"י ס"ל אין הלכה כחזקי' וכמ"ש הפוסקים דמשמע כן מרבא דאמר בסנהדרין ע"ט ע"ב הא דחזקי' מפקי' מדרבי ומדרבנן ע"ש ובכ"מ אהרמב"ם דפסק כחזקי'. ולפ"ז המו"ל מנסך ממש בשכשוך ובמומר ולא קיבל התראה דפטור ממיתה וחייב בתשלומין וכ"כ רמב"ם בפי' המשנה להדיא. ונהי אדשמואל לא קשי' דלא אמר מנסך משום דהוא ס"ל כחזקי' ואש"ס נמי לא קשי' למה דחיק כדר' ירמי' ולא מוקי בלא אתרו בי' ודלא כחזקי' משום דשמעתין קאי לחזקי' ודר' יוחנן ומבואר בתוס' סנהדרין ע"ט ע"א ד"ה ומפקא וכו' דר' יוחנן ודאי ס"ל כחזקי' וא"כ ע"כ צריך להך שקלא וטריא. אבל לעולם להפוסקים דחייבי מיתות שוגגין חייבין מיתוקם במנסך ממש בשכשוך ודלא התרו בי'. וא"כ לפ"ז מ"ש הש"ך סי' שפ"ה דמס' פ"ב דחולין מוכרח דהלכה קנסא מקנסא ילפינן כ"כ רמב"ם לשיטתו דס"ל כחזקי' אבל למאן דלית לי' דחזקי' ויש לפרש מנסך בשכשוך ובלא התראה א"כ אפי' קנסא מקנסא לא ילפינן מ"מ מה"ת לפרש מערב גם שמואל היה מודה דמנסך היינו ממש. אך רש"י עצמו לא פירש כן שם אלא בהגביה וקני' בהגבה כר' ירמי' וכחזקי'. נ"ל ס"ל לרש"י הלכה קנסא מקנסא ילפינן מההכרח שכ' הש"ך מס"פ כיסוי הדם דילפינן קנסא דחוטף ברהמ"ז מחברו מקנסא דר"ג דקדם חברו וכיסה ש"מ קנסא מקנסא ילפינן וכיון דילפינן ע"כ קשה מנסך למה לי משום דקים לי' בדרבא ואי בלא אתרו בי' וקמ"ל חייבי מיתות שוגגין חייבין זהו אין ענין לכאן. בשלמא אי ס"ל כחזקי' והכא משום דאגבהי וקמ"ל הגבהה צורך ניסוך היינו דשייך הכא גבי מנסך אבל מה דשייך בכל קים לי' בדרבא מיני' דעלמא לא שייך הכא אע"כ כחזקי' ומשום דאגבי' וקמ"ל הגבהה צורך ניסוך. והיינו טעמא נמי בשמעתין שהאריכו תוס' במאי דפליגי רב ושמואל ולחד שינוי פליגי אי הגבהה צורך ניסוך או לא ונתקשו המפרשים ובראשם מהריא"ן לב הלא פשוט דפליגי ב' לישני במצי לאהדורי וגם פליג ר' ירמי' ואבוה דר' אבין ומה להם לתי' אחר ולהנ"ל ניחא דא"כ אין דין זה שייך למנסך דשמעתין אי תלי' במצי לאהדורי או לא. אבל אי פליגי בהגבהה צורך ניסוך זה שייך הכא דוקא:

והתם בחולין משני בשותפין. ומקשה תוס' היינו מערב פי' קושייתם אי בשותפין ולמה לא יחלקו ביינם ונאמר הוברר הדבר שזה יינו של זה ולא נאסר יינו של זה ע"כ צ"ל למאי דמוקי בשותפות רוצה וכמ"ד אין ברירה א"כ היינו מערב דליכא למימר קמ"ל אין ברירה דמה ענין זה לכאן ע"כ תירצו קמ"ל קים לי' בדרבה והגבה' אין צורך ניסוך ורבים משתבשים בזה והוא פשוט וברור לע"ד. ואיידי דאיירי בירושלמי מספקא לי' אם ניסך לע"ז וגם עירב אי אמרינן כבר קדם חיוב מיתה לחיוב תשלומין או אפ"ה פטור ופשוט לי' ממדליק גדיש בשבת. פי' שמיד שהדליק כ"ש ולא נפסד שום דבר מהגדיש כבר נתחייב מיתה וחיוב תשלומין לא בא אלא אחר שנשרפה הגדיש ומ"מ פשוט דפטור ה"ה ה"נ. וצע"ג מאי ראי' ממדלק גדיש התם אפי' נימא מלאכה שאצ"ל פטור והיה יכול לכבות הדליקה ולא כיבה או שהדליק סמוך למוצאי שבת והיא דולקת והולכת בחול ואפ"ה פטור כיון דהדליק בשבת ומוכח מזה אע"ג דמצי לאהדורי פטור מ"מ אין זה ראי' לניסך ועירב דהוה שני ענינים ושני מעשים זא"ז ומה ענינו לכאן. דא"ל שניסך יינו לע"ז לתוך יינו של חברו דא"כ חייב מיתה ותשלומין בבת א' ופשיטא דפטור אע"כ זא"ז קאמר וצ"ע. והנלע"ד עפ"י מ"ש הר"ן על שם הירושלמי במס' ע"ז אמתני' מי שהי' ביתו סמוך לע"ז ונפל עיין מס' ע"ז מ"ז סוף ע"א. וכתב שם הר"ן אנן סהדי דאנשי ע"ז ניחא להו שיהיה אותן אבנים שבכותל של צד ע"ז יהיה שלהם ולא יהיה לישראל חלק בהם כדי שישתחוו לשל עצמם וכן ניחא לי' לישראל וה"ל כחולקים ועומדים ע"ז. ולפ"ז י"ל שנים שהיה להם חביות יין בשותפות ובא זה ופותח המגופה לשפוך לספל לפני ע"ז ממילא ניחא לי' לדידי' וכן לחברו שיהיה כחלוקים ועומדין וכל מה שיוצא עד חציו יהיה של עע"ז וכשיגיע לחציו אם סותם אז המגופה יהיה הנשאר של הישראל כשר ומותר אעפ"י שנגעו היינות זה בזה עיין כזה פלוגתת רש"י ותוס' במס' ע"ז נ"ט ע"ב ובתוס' ד"ה אר"פ וכו' ע"ש. אלא שזה לא סתם המגופה ויצא כל היין נמצא תחלה ניסך ולבסוף עירב ודומה למדליק שהיה יכול לכבות ולא כיבה ומ"מ אזלינן בתר תחלתו כיון שכל הדליקה נמשך אחר תחלת ההבערה ה"נ כל היין נמשך אחר תחילת פתיחת מגופתו ופטור כנלע"ד. ואם לא נאמרו דברי הירושלמי היינו יכולין לפרש משנתינו מנסך ממש וגם מערב כנ"ל וקמ"ל אע"ג דקים לי' בדרבא מיני' חייב על העירוב דבסוף:

ושמואל אמר מערב. פירש"י ואוסרו בהנאה. פי' אע"ג דשמואל ס"ל מכרו כלו לנכרי חוץ מדמי יי"נ שבו מ"מ אמת הוא שזה אוסרו בהנאה ובמקום דלא שכיחי גוים א"נ שכיחי מה לו לזה לטפל למכור יינו לגוים. יקח המזיק היין ויעשה בו מה שירצה או ישלם לו מה שנפחת היין עי"ז שצריך להדר אחר קונים גוים ועיין שעה"מ רסי' ת"ג. אמנם בפ"ק דב"ק פירש"י דמערב לא הפסידו כלום שהרי יכול למכור כולו לנכרי רצונו לומר כיון דעכ"פ אפשר לו למוכרו נכרי לכשימצא נכרי נהי מ"מ מחייבין לזה לשלם אבל מ"מ איננו מכ"ד אבות נזיקין זה ההפסד מה שיש בין זמן שימצא נכרי והטיפול הזה שצריך לטפל בו אינינו מאבות נזיקין שפירש"י שם בהס"ד שהמה דאורייתא ולמסקנא עכ"פ כולם כאבות לשלם ממיטב זה לא ס"ל לרש"י שיהיה כולי האי וא"ש. אך הא קשי' אפירש"י דב"ק הא קיי"ל יין שנתנסך ממש התערובות כלו אסור בהנאה ולא ימכרנו לנכרי חוץ מיי"נ שבו אלא בסתם יינם. ותי' מהרמא"ש בחי' ב"ק דמדאורייתא אפי' נסך ממש ומיעוט היתר ברוב איסור מ"מ ימכר לנכרי חוץ מדמי יי"נ כיון שאינו נהנה מיי"נ אין כאן איסור תורה רק מדרבנן אסור ולא שייך אבות נזיקין דאבות משמע דאורייתא ע"ש. ודבריו צ"ע נהי האיסור מדרבנן מ"מ ההיזק הוא היזק דאורייתא ואב נזיקין. ולחומרת הקושי' נ"ל ליישב גם תירוצו אע"פ שלא נתכוין לכך והוא עפ"י שיטת רש"י בחולין ד' ע"ב דע"כ דמי חמץ אסור להחליף דאלת"ה מצינו דמים לחמץ בפסח והקשו תוס' הא עכ"פ לכתחילה אסור להחליף ע"ש. נמצא ס"ל לרש"י דכל שאם עבר והחליף דמיו מותרין ה"ל יש לו דמים אעפ"י שאסור לכתחילה לעשות כן. והשתא י"ל ס"ל לרש"י אפי' בחמץ אסורים הדמים להמחליף מכ"ש בע"ז שתופס דמיו מן התורה מ"מ באיסור דרבנן של ע"ז אסור להחליף וע"כ אם עירב יי"נ אפי' רוב במיעוט יין כשר כיון דלהרמא"ש הנ"ל מן התורה מותר למוכרו חוץ מדמי יי"נ שבו נהי אסור מדרבנן מ"מ אם עבר והחליף דמיו מותרים וכיון שאם עבר והחליף דמים מותרים ולרש"י כזה מיקרי דמים לו. והשתא נהי זה הפסידו שלא יכול למוכרו לכתחילה אפי' מ"מ נחייבו לשלם לו מ"מ אבות נזיקין לא הוה דלא הפסידו שאם ירצה לעבור אדרבנן ולמוכרו הרי הוא מכור. ובתשו' מנחת יעקב שבסוף ספר תורת חטאת סי' פ' כתב ס"ל דלשמואל דוקא בנתערב מאליו ימכור כלו לנכרי חוץ מדמי יי"נ אבל המזיק ומערב אוסרו כלו בהנאה לקונסו לשלם. וצ"ל הא דאמר היינו מדמע בשלמא רב לטעמי' דבלאה"נ נמי יין אסור בהנאה כלו אבל לשמואל לא היה צ"ל מקנסא לא ילפינן דהא איצטרך מערב כנ"ל וצ"ל לתני מערב ומדמע למה לי ולפ"ז למאי דחזרו לומר מנסך אה"נ דיליף שמואל מקנסא. ועיין לעיל מ"א ע"א תוס' ד"ה בהיזק שאינו ניכר כ' תוס' קולא בהיזק דרבנן אינו ענין להנ"ל דודאי כל שאסרוהו רבנן הרי נפסד והוזק היזק דאורייתא. אך התם הכי קאמרי בשלמא אי שחררו רבו ראשון הרי משוחרר מן התורה והרי גוזלו ממונו של זה שיש לו עליו ופשיטא שהגוזל חברו אעפ"י שאין הכלי משתנה ה"ל היזק ניכר חסרונות שחיסר לזה וה"נ. אבל שחררו רבי שני לא הועיל בשחררו כלום וחספא בעלמא יהיב לי' בידי' ואין כאן כלל אפי' היזק שאינו ניכר אלא שעי"ז יצא עליו קול בן חורין ועי"ז כופין רבו ראשון שיעשנו בן חורין והרי זה גרם היזק שאינו ניכר ופשוט:

מנסך קים לי' בדרבה מיני'. כתב תוס' ואין לומר שלא יהא כל א' הולך וכו' דלא קנסו טפי מאלו הוא היזק ניכר. פי' דאין לדמות גזירות חכמים הם ראו דעל כל הנהי דקים לי' בדרבה מיני' אין לגזור עליו אך אאינו ניכר יש לגזור ועשאו כאלו הוא ניכר והשתא כיון שאלו ניכר פטור משום קים לי' בדרבה מיני' גם באינו ניכר פטור ולבסוף שכתב תוס' דמשעת הגבהה לא מחייב אהיזק שאינו ניכר דיאמר לו הרי שלך לפניך ע"ש. לא תקשי עכ"פ לחייב משום שלא יהא כל א' הולך ויהיה חייב כאלו היה היזק ניכר ז"א דאפי' היה ניכר לא יתחייב אלא אשעת הגבהה לא אשעת ניסוך כן נזרקה מפי חבורת תלמידים:

ומ"ד מנסך מ"ט לא אמר מערב א"ל מערב היינו מדמע דס"ל לרב ילפינן קנסא מקנסא ומזה הקשה ש"ך סי' שפ"ה הנ"ל אהרי"ף דכתב לדחו' הי"א דקנסא קניס ר"ג להאי גברא והקשה הרי"ף א"כ איך יליף רב מקנסא לקנות הקוצץ אילן העומד לקצץ הא מקנסא לא ילפינן וצ"ע אהרי"ף הא רב לטעמי' דיליף מקנסא. ותו פשיט לי' לש"ך מסברא דהא דר"ג מחייבו עשרה זהובים קנסא ולא דינא. ולפע"ד מעולם לא נתכוון הרי"ף דהאי דר"ג דינא אך הי"מ ס"ל דלא אימנו ר"ג וב"ד לקנוס קנס קבוע לכל מי שיחטוף מצוה מחברו אלא להאי גברא קניס לפי השעה ולפי האיש ולא תקנתא דקנסא ואזה הקשה א"כ למד רב מהאי קנסא אע"כ דינא דקנסא הוא ותקנתא דרבנן הוא ואין כאן מחלוקות בין הרי"ף לרמב"ם. אמנם מירושלמי משמע קצת דרב לא יליף קנסא מקנסא:

תוספות בד"ה דאתו למימר כו' וי"ל דנעשו הלוקחין שומרי שכר כו' עכ"ל. וכתב מהרש"א ז"ל דאפשר דמה שכתבו שומרי שכר לאו דוקא דמסברא יש לחייבם אפילו באונסין ופקפק בזה ע"ש אמנם בש"ע ח"מ בהגה"ת רמ"א סי' קצ"ז כתב להדיא דלא הוי אלא ש"ש. ולענ"ד מוכח כן מסוגית הש"ס בס"פ המפקיד דהיתר שמוש אפילו במעות כגון במפקיד אצל שולחני אפילו הכי סבר רב נחמן דנאנסו לא ומשמע דה"ה לענין קנה במעות וחזר בו ע"ש בתוספות ובלשון הרא"ש וכ"כ להדיא בהגה"ת הרא"ש ואף לפי מה שכתב הרי"ף ז"ל דבחזר בו מוכר חייב באונסי המעות היינו משום דכל כמה דלא קיבל מי שפרע הו"ל כדידיה משא"כ כשחזר בו המוכר לעולם דהלוקח לא הוי אלא כש"ש בההיא הנאה דיכול להשתמש במקחו אבל מ"מ כיון שעדיין לא נשתמש אין לחייבו באונסין כן נ"ל ברור. ואי תיקשי א"כ מאי תירצו התוספות בזה דהוי כש"ש דסוף סוף יאמר לו נשרפו חטיך בעליה הא ליתא דעיקר החששא שחששו חכמים שיאמר נשרפו חטיך בעליה היינו דלא טרח ומציל ומש"ה אוקמוה ברשותיה כי היכי דלטרח ולציל וא"כ ע"כ ביכול להציל איירי וממילא דאפילו ש"ש חייב אם לא הציל דאפי' שומר חנם שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות ולא הציל חייב אלא דש"ח בחנם וש"ש בשכר כן נ"ל נכון והסמ"ע כתב בסי' קצ"ט סק"ט בענין אחר ודבריו לא נ"ל מלשון הגה"ת רמ"א סי' קצ"ח סעיף ה' ומה שכתבתי נ"ל נכון ודו"ק:

בד"ה הלכה כאבא שאול כו' והרב רבי שמעון מוורדין הביא ראיה דאפשיע' חייב דאמר בהמפקיד כו' עכ"ל. ונראה מסתימת דבריהם דכל אפוטרופוס חייב בפשיעה ל"ש מינוהו ב"ד ל"ש מינוהו אביהן וכ"כ התוספות להדיא בפרק שור שנגח ד' וה' ע"ש אבל הרמב"ן ז"ל כתב דאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור אבל מינוהו ב"ד חייב אפילו בגניבה ואבידה משום פרוטה דרב יוסף ועל אותה הראיה דפרק המפקיד כתב דלא קיימא הכי במסקנא וכתב הרשב"א בחידושיו דודאי חייב דראיה מהמפקיד ראיה גדולה היא ואע"ג דלא קיימא האי דינא היינו מטעמא אחרינא ולאו מהאי טעמא עיין כל זה בחידושי הרשב"א ז"ל באריכות. ולענ"ד נראה ליישב דברי הרמב"ן ז"ל דהכי קאמר כיון דמסקינן התם דגופא דעובדא לאו הכי הוי דליכא פסידא דיתמי דאשכחו למרא דתורא אלא מרא דתורא הוא דקא טעין וא"כ הא דקאמר רמי ב"ח מעיקרא נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים לא אסיק אדעתיה כלל דלישלם ליתמי אלא דאפוטרופוס לישלם למרא דתורא וא"כ אין משם ראיה כלל ואי משום דסתמא דתלמודא מקשה מכדי בקרא ש"ש דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני וקס"ד דאתשלומים דיתמי קאי ואפ"ה לא קשיא ליה אלא אבקרא ולא קשיא ליה הא דקאמר נימא לאפוטרופוס זיל שלים זו אינה קושיא דודאי ניחא ליה טפי להקשות על עיקר הדין שפטר את הבקרא שלא כדין מלהקשות אאפוטרופיא דבלא"ה פטרי' ועוד דמזה לא היה יכול להקשות בפשיטות שמא סבר רמי ב"ח דאפוטרופוס חייב בפשיעה ועוד דבלא"ה לא הוי מצי לאקשויי אההיא דא"ל נימא לאפוטרופוס זיל שלים כיון דלשיטת הרמב"ן ז"ל במינוהו ב"ד חייב וא"כ דלמא התם נמי מינוהו ב"ד הוי ומה שהקשה הש"ך ז"ל בח"מ סי' ר"צ על הרמב"ן ז"ל אמאי לא מוקי לקושט' דמילתא ההיא דהמפקיד במינוהו ב"ד ולענ"ד לאו קושיא היא דלקושטא דמילתא אי הוי מפרש הרמב"ן ז"ל ההוא דנימא לאפוטרופוס זיל שלים דלגבי יתמי איירי כדקס"ד מעיקרא א"כ ודאי לא הוי מצי לאוקמי במינוהו ב"ד דא"כ מאי קאמר לפטור האפוטרופוס משום דאמר אנא לבקרא מסרתי' דהא לשיטת הרמב"ן ז"ל מינוהו ב"ד הוי ש"ש ואיבעי ליה לעיוני כדאמרינן לענין הבקרא ואף דאפשר לחלק מ"מ המעיין היטב שם בלשון הרא"ש ז"ל יראה דטענה זו דאנא לבקרא מסרתי' לאו טענה מעלייתא היא אלא לענין דלא הוי פשיעה כיון דבקרא ש"ש הוא ואפוטרופוס שומר חנם וכיון דסוף סוף לא שייך להקשות אלא מהאי סברא דאיבעי ליה לעיוני מש"ה ניחא לתלמודא להקשות אבקרא כן נ"ל ליישב שיטת הרמב"ן ז"ל. אבל התוס' לא נחתו לחלק לענין פשיעה בין מינוהו ב"ד או אביהן ומייתו ראיה מהמפקיד לפי סברת המקשה וכדפרישית ודו"ק:

גמרא איתמר מנסך רב אמר מנסך ממש ושמואל אמר מערב כו' לפי מאי דמשמע מסוגיא דשמעתין דרב ושמואל תרווייהו סברי דמתני' איירי משום קנסא וא"כ סברי כר' יוחנן לקמן בשמעתין דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק אלא דבמזיד חייב כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך כו' ואם כן יש לדקדק למאי דמסקינן סוף פרק שני דחולין דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכתבו שם התוספות דאפילו אית ליה שותפות בגוויה נמי אינו אוסר דאמרינן לצעורי מכוין ולא מיתוקמא מנסך אלא בישראל מומר או בהתרו וקיבל עליו התראה ולכאורה נראה דלטעמא דרבי יוחנן ע"כ לא מיתוקמא בהתרו בו וקיבל התראה דא"כ לא שייך האי טעמא שלא יהא כל אחד הולך ומנסך בשל חבירו ויאמר פטור אני דהא בהתרו בו וקיבל התראה חייב מיתה וכי יש לך אדם שממונו חביב מגופו ולא שייך תיקון העולם בזה. ועוד תינח מזידין חייבין אבל שוגגין פטורין דע"כ לא התרו בו וא"כ תיפוק ליה דלא משכחת מנסך דאין אוסר דבר שאינו שלו מיהו בהא מצינן למימר דבשוגג לא שייך לומר דלצעורי קא מכווין דדוקא במזיד שייך לומר כן והטעם נ"ל דאע"ג דאיהו אמר שלא כיון לצעוריה לחבריה אלא לנסך ממש וקי"ל דעד אחד נאמן באיסורין אפ"ה לא מהימנינן ליה בהא דאין אדם משים עצמו רשע אבל בשוגג דאינו משים עצמו רשע א"כ מהימן לומר דלא נתכווין לצעורי אבל קמייתא ודאי קשה דלא שייך תיקון העולם בהא כיון שהיה חייב מיתה אמנם ראיתי להרשב"א ז"ל בחידושיו שכתב דשמעתין איירי בהתרו בו וקיבל התראה וא"כ אפשר שסובר דשייך תיקון העולם בהא וכגון בזמן שאין דנין דיני נפשות אלא דקשיא לי א"כ שמואל מ"ט לא אמר כרב משום דקלב"מ דהא אכתי שייך תיקון העולם שלא יהא כל א' הולך ומנסך ומה שכתבו התוספות דלא שייך לחייב מהאי טעמא אלא כאילו הוא היזק ניכר אכתי היא גופא קשיא לי דאפילו בהיזק ניכר כגון מדליק גדישו של חבירו בשבת או גנב וטבח בשבת דפטרינן ליה משום קלב"מ ואמאי לא מחייבינן ליה משום תיקון העולם שלא יהא כל אחד הולך ומדליק גדישו של חבירו ויאמר פטור אני ובשלמא לשמואל דקנסא מקנסא לא ילפינן א"ש אלא לרב דיליף קנסא מקנסא ודאי קשה ובכולא תלמודא פשיטא לן דהיכא דקלב"מ פטור מתשלומין לגמרי ולא מחייבינן ליה משום תיקון העולם לכך נראה לענ"ד דלמאי דקי"ל אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וקי"ל נמי כר' יוחנן לקמן תו לא מיתוקמא מנסך ממש אלא דוקא בישראל מומר אבל לא בהתרו בו וקיבל התראה והא דקאמר הכא מנסך קלב"מ היינו משום דקי"ל חייבי מיתות שוגגין וכ"ש מזיד ולא אתרו ביה נמי פטור מתשלומין מדתנא דבי חזקיה ולפ"ז א"ש מה שלא תקנו כן בכל מקום היכא דקלב"מ ואפילו בדלא אתרו ביה דקי"ל דפטור נ"ל דהטעם משום דלא יועילו חכמים בתקנתן דאפילו אם נאמר דחייב בתשלומין במזיד אכתי אתי לאערומי ולומר שוגג הייתי או שיזיק וידליק גדישו שלא בעדים משא"כ במנסך כיון דלא משכחת דאוסר אלא בישראל מומר א"כ לא שייך לאערומי ולנסך שלא בעדים דמכדי לאזוקי מכווין וכשיעשה שלא בעדים תו לא מהימן דאף למאן דס"ל עד אחד נאמן באיסורין אפילו היכא דאיתחזק התירא היינו בישראל כשר אבל במומר כ"ע מודו דלא מהימן כדאיתא בי"ד סי' קכ"ז וע"כ דלא אשכחן דלהימן ישראל מומר אלא כשמנסך בעדים וממילא לא מצי לאערומי ולומר שוגג הייתי דמסתמא יבחינו העדים בין שוגג למזיד ויתרו בו. מיהו היכא דשייך קלב"מ ממש דהיינו לשמואל לא שייך לתקן תשלומין אפילו במנסך דמומר כיון דלא אשכחן תשלומין בכה"ג דקלב"מ בשום מקום לא שייך להחמיר בהיזק שאינו ניכר טפי מהיזק ניכר כמ"ש התוספות ודו"ק. אלא דאכתי קשיא לי כיון דלא אשכחן מנסך ממש אלא בישראל מומר א"כ מאי איריא מנסך ממש ותיפוק ליה דבישראל מומר אשכחן מנסך על ידי שאסרו במגעו וכמ"ש התוספות להדיא שם בפ"ב דחולין דלמ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ומוקי בישראל מומר אשכחן מנסך בכה"ג שאוסרו במגעו וא"כ קשה לשמואל אמאי מוקי מנסך היינו מערב משום דמנסך ממש לא מצי לאוקמי משום קלב"מ דאכתי אמאי לא מוקי במנסך שאוסר במגעו וע"כ דלשמואל לא משמע ליה לאוקמי מתניתין בישראל מומר וא"כ אמאי דחיק הש"ס לאוקמי הא דלא קאמר שמואל מנסך ממש משום קלב"מ והיינו דלא כהלכתא דאנן כרבי ירמיה קי"ל דמשעת הגבהה קניה ותיפוק ליה דבלא"ה לא מצי לאוקמי מנסך ממש משום דאית ליה אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ובישראל מומר לא משמע ליה לאוקמי מדלא מפרש שאוסר במגעו ויש ליישב וצ"ע. מיהו כל זה לשיטת התוספות פ"ב דחולין אבל רש"י ז"ל כתב שם דלמסקנא אפילו למ"ד דבישראל לצעורי קא מכווין היינו דוקא היכא דלית ליה שותפות בגויה אבל בדאית ליה שותפות לא אמרינן לצעורי קא מכווין וכ"כ הרמב"ם ז"ל להדיא לענין מנסך בפ"ז מהלכות חובל ומזיק ולפ"ז אתי שפיר טפי ודו"ק:

שם ושמואל אמר מערב ופירש"י ז"ל מערב יין נסך ביין כשר של חבירו ואסרו בהנאה. ויש לתמוה דבשילהי מסכת עבודת כוכבים אמר שמואל להדיא דהלכה כרשב"ג אפי' יין ביין דמותר למכור לעובד כוכבים חוץ מדמי י"נ שבו ואף דמסקינן התם דהיינו דוקא בסתם יינם אבל יין נסך גמור לא היינו הלכה למעשה כדפסיק רב נחמן אבל לשמואל משמע שם להדיא אפילו ביין נסך גמור נמי ס"ל כרשב"ג ובלא"ה יש לדקדק מי הכריחו לרש"י ז"ל לפרש כן דשפיר מצינן לפרש לשמואל אע"ג דלא אפסדיה לענין איסור הנאה מ"מ הו"ל מיהא הפסד מועט שצריך למכרו בזול לעובד כוכבים והו"ל כמו מדמע וכן משמע להדיא בשמעתין דקאמר מערב היינו מדמע ואליבא דרב נמי לא תיקשי דמסקינן הכא אליביה מערב היינו מדמע אע"ג דרב סבר שם בשילהי עבודת כוכבים דביין ביין לא ס"ל כרשב"ג ואסור כולו בהנאה אלא משום דרב אמתניתין דהכא קאי דקתני מנסך לבסוף וא"כ קאמר שפיר מערב היינו מדמע דאתי' בק"ו ומצאתי לרש"י ז"ל גופיה בריש פ"ק דב"ק שכתב להיפך דבמערב יין נסך בכשר לא מצינו לאוקמי דלא אפסדיה כלום ולא די שדבריו סותרין זה את זה אלא דבלא"ה דבריו שם נמי תמוהין דהא ודאי אפסדיה שצריך למוכרו לעכו"ם ולא לישראל והו"ל כמדמע והיינו ממש אוקימתא דשמואל בשמעתין ועיין מ"ש בזה בחידושי לב"ק דף ד':

תוספות בד"ה מנסך כו' וא"ת ולשמואל מ"ש מדאמרינן בפ' אלו נערות כו' עכ"ל. ואע"ג דהתם מימרא דרב חסדא היא ומאי אולמיה דרב חסדא ממימרא דר' ירמיה בשמעתין אלא משום דהתם מקשה הש"ס בפשיטות אהא דאמר אביי זר שאכל תרומה של חבירו פטור מתשלומין ולאביי פטור והאמר רב חסדא מודה רבי נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חבירו כו' ומדמקשה הש"ס בפשיטות ממימרא דרב חסדא אדאביי אלמא דהא דרב חסדא הלכה פסוקה היא ומש"ה מקשו התוס' מיניה עליה דשמואל וק"ל:

מתני' המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב ופליגי רב ושמואל רב אמר מנסך ממש ושמואל אמר מנסך מערב ופריך שמואל מ"ט לא אמר כרב ומשני דאי מנסך ממש אמאי חייב הא קים לי' בדרבה מיני' ורב סבר כר' ירמיה דמשעה שהגבי' ע"מ לגוזלה נתחייב בתשלומין והחיוב מיתה הוא על הניסוך כו' ע"ש והקשו בתוס' ד"ה מנסך אמאי פליג שמואל אר' ירמיה הא בכתובות פ' א"נ אמרינן בהדיא בפשיטות כן דמודה ר"נ בן הקנה בגונב חלבו של חבירו ואכלו שאין הכרת פוטרכיון שנתחייב בתשלומין על הגניבה וחיוב כרת הוא אחר כך על האכילה ע"ש ותירצו דשמואל סבר דהגבהה צורך ניסוך הוא כמו בעקירה והנחה דאמרינן התם דאי אפשר להנחה בלא עקירה והוי עקירה צורך הנחה דאי אפשר לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין וכן סבר שמואל דאי אפשר לנסך בלא הגבהה והגבהה צורך ניסוך הוא ולכך פטור ורב סבר דאפשר לנסך בלא הגבהה וחייב ועוד תירצו דכ"ע סברי דאפשר לנסך בלא הגבהה ושמואל פוטר משום דאף דנתחייב בהגבהה מ"מ כיון דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ובתרומה ונטמאת ממילא וכן בניסכו אחר אף שהוא גזלו יכול לומר הרי שלך לפניך רק מחמת שהוא בעצמו נסכו קנסוהו רבנן כדי שלא יהא כל אחד מנסך יינו של חבירו ועל הניסוך פוטר המיתה ואם נחייבו רק על ההגבהה יוכל לומר השל"פ דהוי כנסכו אחר ע"ש בתוס'. ויש להקשות דהנה תוס' בא"ד הקשו אמאי פטור משום דקם לי' בדרבה מיני' נחייבו מחמת כדי שלא יהא כל אחד מנסך יינו של חבירו ויהי' פטור כדאמרינן לקמן ותירצו דמחמת זה הטעם לא תקנו חכמים רק שיהי' כאלו הוא היזק ניכר אבל הכא אף אם הוא היזק ניכר פוטרו המיתה ע"ש. והקשה הפנ"י אמאי לא תיקנו באמת גם בהיזק ניכר שלא יפטר המיתה כדי שלא יהא כל א' מנסך יינו של חבירו. ותירץ דלא עשו החכמים תקנה רק על החפץ שבאמת אין ההיזק ניכר ועשו החכמים מחמת שלא יהא כל א' כו' שיהי' כאילו ניכר ההיזק אבל על האדם לא תיקנו וכיון שפטור מחמת המיתה מה בכך שניכר ההיזק אעפ"כ פטור מחמת המיתה דעל האדם לא תיקנו ע"ש בפנ"י:

ולפ"ז קשה אתירוץ תוס' דלעיל שתירצו דאף דנתחייב משעת הגבהה מ"מ פטור משום דבאמת הוי היזק שאינו ניכר רק על הניסוך קנסוהו ועל הניסוך פוטר המיתה ע"ש. וא"כ נשאר קושית תוס' אמאי פוטר המיתה נחייבו מטעם שלא יהא כל א' מנסך יינו של חבירו ואי"ל כתירוצם דלא תיקנו רק על החפץ שיהי' כאלו ניכר ההיזק אבל על האדם לא תיקנו כמ"ש הפנ"י דז"א דכיון דעל החפץ שפיר תיקנו שיהי' כאלו ניכר, א"כ ממילא אין המיתה פוטרת דחייב על ההגבהה כיון דאף אחר המיתה ניכר ההיזק כמ"ש הפנ"י מחמת שלא יהא כו' וא"כ ממילא חייב על ההגבהה כמ"ש דבהיזק ניכר הי' חייב מחמת ההגבהה רק מחמת שאינו ניכר ושפיר חייב מחמת שלא יהא כל א' מנסך כו' דעל החפץ שפיר תיקנו כמ"ש הפנ"י ואמאי פטור:

ונראה לישב דהנה בחולין דף מ' בסוגיא דרבוצה פליגי אמוראי אם אין אדם אוסר דבר שאינו שלו או אוסר וסבר רב הונא דבעשה בה מעשה יכול לאסור אף שאינו שלו ור' נחמן סבר דאף במעשה אינו יכול לאסור ופריך הש"ס מהא דהמנסך אמאי אסור הא אינו שלו ואינו יכול לאסור ומשני באית לי' שותפות בגוה והדר אמרי התם דאף אי אדם אוסר שאינו שלו ה"מ בנכרי אבל ישראל אמרינן לצעורי' קא מכוין ובאמת לא כיון כלל לשם ע"א. ופריך מהמנסך אמאי אסור וחייב מיתה הא אמרינן לצעורי' מכוין ושם הוא בישראל. ומשני בישראל מומר איירי ולא שייך לצעורי' ע"ש. והנך אמוראי דלא סברי הא דלצעורי' מכוין מוקי למתניתין בכל גוני בישראל גמור דלא סברי לצעורי' ע"ש:

והנה אי אמרינן סברא דלצעורי' כתבו הפוסקים דממיתה ודאי פטור כיון דלא כיוון לשם ע"א ואפילו ספק לא הוי שאינו אסור כלל. והנה הטעם דלא סבר רב הונא סברא דלצעורי' מכוין כתבו שם הפ' משום דצריך לשלם מה שהזיקו ואיך נאמר שכיון לצעורי' דמה מזיק לבעל היין כיון שצריך לשלם לו ולכך לא אמרינן לצעורי' מכוין ע"ש:

והנה לפ"ז י"ל הכא לכאורה לפי מה דאמרינן דשמואל לא אמר כרב דמנסך ממש דאמאי חייב לשלם הא חייב מיתה ורב סבר דנתחייב התשלומין משעת הגבהה והמיתה על הניסוך. וע"ז כתבו התוס' הא הגבהה צורך ניסוך הוא ופירשו דסבר דאפשר לנסך בלא הגבהה ויכול לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין ואין הגבהה צורך ניסוך ע"ש:

והנה לפמ"ש דאינו חייב מיתה דשייך לצעורי' קא מכוין רק דר"ה לא סבר טעמא דלצעורי' משום שצריך לשלם ואינו מזיקו כמ"ש וא"כ אם המיתה פוטרת מתשלומין ממילא שייך לצעורי' קא מכוין שפוטר המיתה ואינו משלם ושפיר מזיק לבעל היין. וא"כ פטור גם ממיתה דאמרינן שפיר לצעורי' מכוין שכל זה הוא לפי דעתו שלא נאמר לצעורי' שהוא סובר שלא נאמר לצעורי' ויהי' אסור. וא"כ ממילא יפטרנו המיתה ושפיר פטור ממיתה כיון שפטור מתשלומין ושייך לצעורי' רק מחמת שהגביה מקודם ואין המיתה פוטרתו וחייב בתשלומין. וממילא לא שייך לצעורי' מכוין וחייב מיתה כמ"ש. וא"כ ממילא נשאר הקושיא דהגבהה צורך ניסוך הוא כיון דהחיוב מיתה בא ע"י החיוב תשלומין וא"ל דאפשר לנסך בלא הגבהה ויכול לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין דהיינו הגבהה דז"א דאם ינסך היין בלא הגבהה ודאי יפטר המיתה מתשלומין דלא שייך מדאגבי' קני' שנסך בלא הגבהה ובא חיוב המיתה והתשלומין בב"א ופטור מתשלומין. וא"כ ממילא שייך לצעורי' קא מכוין כיון שפטור מלשלם ופטור גם ממיתה דלדעתו שלא נאמר לצעורי' בכונתו יפטרנו המיתה ושפיר כיון לצעורי' כמ"ש וא"כ אם ינסך בלא הגבהה יהי' פטור ממיתה רק מחמת שהגביהה מקודם וחייב בתשלומין חייב גם מיתה דלא שייך לצעורי' כמ"ש וא"כ הגבהה צורך ניסוך הוא דאי אפשר לבא החיוב מיתה בלא החיוב תשלומין דכל החיוב מיתה אינו רק מחמת שחייב בתשלומין ולא שייך לצעורי' וזולת החיוב תשלומין הי' פטור גם ממיתה דהי' שייך לצעורי'. ואי אפשר לנסך בלא הגבהה דלא יתחייב מיתה אם ינסך בלא הגבהה כיון שיפטר המיתה מהתשלומין ויהי' שייך לצעורי' מכוין ויהי' פטור אף ממיתה רק מחמת שהגביהה וחייב בתשלומין חייב גם מיתה. וא"כ הגבהה צורך ניסוך הוא:

ולכאורה י"ל דהכא לא הוי הגבהה צורך ניסוך כיון שבאמת אין החיוב מיתה בא מחמת חיוב התשלומין רק שבלא התשלומין לא הי' נודע שחייב מיתה דהוי אמרינן שכיוון לצעורי' ועכשיו שהגבי' וחייב בתשלומין נודע שלא כיוון לצעורי'. אבל באמת גם קודם ההגבהה הי' חייב מיתה שבאמת לא כיוון לצעורי' רק שלא היינו יודעין שלא כיוון לצעורי' ואין ההגבהה צורך החיוב מיתה כלל. אך באמת ז"א דהנה הפוסקים הקשו איך אמרינן לצעורי' מכוין הא הוי דברים שבלב. וקי"ל דדברים שבלב אינן דברים ומאי מהני שלא כיוון לשם ע"א דלא קאי על האמירה רק על הניסוך וכיון שראוי שניסך לע"א מאי מהני הכונה ותירצו דבאומדנא דמוכח הוי דברים שבלב ג"כ דברים כדאמרינן בכתובות ובכמה דוכתי וגם הכא הוי אומדנא דמוכח דמסתמא לא כיון לשם ע"א רק לצעורי'. ור"ה דפליג וסבר דמחמת שמשלם לא כיון לצעורי' אינו ודאי רק דהוא ספק אי כיוון לצעורי' או לא כיוון שצריך לשלם וממילא כיון שהוא ספק לא הוי אומדנא דמוכח והוי דברים שבלב ואינן דברים אף אי כיוון לצעורי'באמת חייב מיתה ע"ש. וא"כ לפ"ז קודם ההגבהה שהי' פטור מתשלומין וגם לר"ה היינו אומרים שכיוון לצעורי' ולא הוי דברים שבלב דהוי אומדנא דמוכח כיון שפטור מתשלומין והי' פטור ממיתה דלא הוי דברים שבלב ומהני כונתו לצעורי'. אבל עכשיו שהגביה וחייב בתשלומין והוי ספק אי כיוון לצעורי' לא מהני אף אי באמת כיוון לצעורי' דהוי דברים שבלב וחייב מיתה אף אי כיוון לצעורי' וא"כ בא שפיר החיוב מיתה מחמת ההגבהה דבלא ההגבהה לא הי' חייב מיתה כלל באמת כיון שכיוון לצעורי' ולא הוי דברים שבלב רק מחמת ההגבהה נתחייב מיתה ובא שפיר החיוב מיתה מחמת ההגבהה ובלא ההגבהה לא הי' חייב מיתה כלל ושפיר הגבהה צורך ניסוך ופטור גם עכשיו מתשלומין. ואפשר לומר דזה הוא הטעם של שמואל דפוטר ואף דנתחייב משעת הגבהה בתשלומין מ"מ הגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש דבלא ההגבהה הי' פטור מחמת לצעורי' כמ"ש:

ולפ"ז י"ל לכאורה קושית תוס' שהקשו אמאי פוטר המיתה נחייבו כדי שלא יהא כל א' הולך ומנסך יינו של חבירו והקשה הפנ"י מאי חששא הוא זה שילך וינסך ויעשה איסור מיתה ואף אי אין דנין מ"מ איך נחוש שכל א' ילך ויעבור איסור מיתה וינסך לע"א ותירץ דלמאן דמוקי לה בישראל מומר ודאי א"ש שכיון שהוא מומר ילך וינסך ואף לר"ה דמוקי לה בישראל גמור מ"מ הי' לנו לתקן בשביל ישראל מומר כדי שלא ילך מומר וינסך שאינו חושש על איסור מיתה ויפטר מתשלומין ולכך הי' לנו לתקן שחייב אף אדם אחר שאינו מומר כדי שלא ילך מומר וינסך ויפטרנו המיתה ע"ש. ולפמ"ש מיושב קושית התוס' דהי' לנו לתקן בשביל מומר שאם יפטר המיתה ילך מומר וינסך דז"א כיון דהטעם דהמיתה פוטרו אף שנתחייב משעת ההגבה' משו' דהגבה' צורך ניסוך שבלא הגבהה יפטר ממיתה מחמת לצעורי' קא מכוין וא"כ איך נאמר שהי' לנו לתקן שאין המיתה פוטרתו כדי שלא ילך מומר וינסך דז"א דאף אם נאמר דפוטר המיתה מ"מ אם ילך מומר וינסך לא יפטר אותו מיתה דיתחייב על ההגבהה דגבי מומר לא תהא ההגבהה צורך ניסוך דגם בלא הגבהה חייב מיתה דבמומר לא שייך לצעורי' מכוין כמו דאמרינן התם ושייך שפיר מדאגבה' קני' ונתחייב משעת הגבהה שפיר ולא יפטור אותו המיתה וא"כ לא עשו תקנה שיהי' חייב כל אדם ולא יפטרנו המיתה כדי שלא ינסך מומר ויהי' פטור מחמת המיתה דז"א דאף אי יפטור המיתה יהי' חייב במומר מחמת ההגבהה כמ"ש. אך י"ל דאעפ"כ מקשה התוס' שפיר אדרבה כיון דכל הטעם דפוטר המיתה אף שנתחייב משעת ההגבהה הוא משום דהגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש דבלא הגבהה יפטר המיתה מתשלומין ויהי' שייך לצעורי' ויהי' פטור גם ממיתה וע"ז הקשו תוס' שפיר דבאמת אמאי פוטר המיתה יתחייב כדי שלא יהא כל א' מנסך יינו של חבירו ואי"ל כמ"ש דבמומר בל"ז יתחייב מחמת ההגבהה וא"כ קשה דגם כל אדם יתחייב מחמת הגבהה ואי"ל דהגבהה צורך ניסוך דאם ינסך בלא הגבהה יפטר מתשלומין וממיתה דז"א דאם ינסך בלא הגבהה יתחייב שפיר בתשלומין מחמת התקנה שלא יהא כל א' הולך ומנסך היינו שלא יהא מומר מנסך דאם מומר ינסך בלא הגבהה ג"כ יהי' פטור דשפיר יפטרנו המיתה כיון דלא הגבי' וא"כ אף אדם שאינו מומר חייב מחמת שלא יהא מומר מנסך כיון שניסך בלא הגבהה וגם מומר יפטר וילך וינסך וא"כ חייב בניסוך בלא הגבהה מחמת שלא יהא כל מומר הולך ומנסך בלא הגבהה ויפטר אותו המיתה ושייך שפיר התקנה וחייב בתשלומין אף בלא הגבהה וא"כ ממילא לא שייך לצעורי וחייב גם מיתה ואין ההגבהה צורך ניסוך וחייב שפיר על ההגבהה דאם הי' מנסך אף בלא הגבהה הי' ג"כ חייב לשלם מחמת התקנה והי' חייב מיתה כמ"ש ומקשו התוס' שפיר אמאי פטור עכשיו וע"ז תירצו שפיר דלא עדיף מהיזק ניכר דאף אם הי' ניכר הי' המיתה פוטרתו וכמ"ש הפנ"י דלא תקנו חכמים רק על החפץ כמ"ש:

ולפ"ז מיושב הקושיא שהתחלנו אתירוץ תוס' שתירצו דאף דנתחייב על ההגבהה מ"מ כיון שהמיתה פוטרת הוי כניסכו אחר כיון שאין ההיזק ניכר והקשינו דנחייבו מחמת התקנה שלא יהא כל א' מנסך כמ"ש. ולפ"ז א"ש כיון דכל הקושיא הוא דאין הגבהה צורך ניסוך דאף אם ינסך בלא הגבהה יהי' חייב מחמת התקנה ועל זה תירצו שפיר דאם ינסך בלא הגבהה לא יהי' שייך התקנה דלא עדיף מהיזק ניכר דלא תיקנו רק על החפץ דבלא הגבהה פטור שפיר אף אם הוא היזק ניכר דאינו חייב רק מחמת ההגבהה והוי שפיר הגבהה צורך ניסוך כמ"ש ותירצו תוס' שפיר:

ולפמ"ש יש לישב קושית תוס' בחולין דף מ' ארש"י ז"ל שפירש אהא דאמר ר"ה היתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"א עשה בה מעשה אסרה ופרש"י לא מבעיא בעומדת דכשהגבי' והרביצה קנאה בהגבהה ודאי יכול לאסור רק אפילו היתה רבוצה ג"כ יכול לאסור והקשו בתוס' ב' קושיות חדא הא הגבהה אינו קונה שתהא שלו ועוד מאי פריך הש"ס אמ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מהא דהמנסך אמאי אסור הא התם איירי שהגביהה מקודם ושפיר יכול לאסור שקנאו בהגבהה ע"ש. והנה הקושיא הראשונה תירצו המפ' דאין כונת רש"י שקנאו בהגבהה קנין גמור רק שהוא מעשה גדול ויכול לאסור אף שאינו שלו רק הקושיא שני' קשה מאי פריך מהמנסך הא התם הגבי' והוא מעשה גדול ולכך יכול לאסור ע"ש ולפמ"ש מיושב דהנה הש"ס עביד צריכותא למה לי הני תלת מטמא ומדמע ומנסך ולמאי דאמרי בראשונה מטמא ומדמע אבל מנסך פטור חזרו לומר אף המנסך ואמאי פטרו בראשונה מנסך ואיתא שם בש"ס הטעם משום דקם לי' בדרבה מיני' ואח"כ אמרי כר"י מדאגבי' קני' ע"ש ובראשונה שפטרו מנסך משום מיתה ע"כ הטעם אף דמדאגבי' קני' מ"מ הגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש דבלא הגבהה הי' אמרינן לצעורי' קא מכוין. והנה באמת למאי דפריך למאן דאמר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו אף בלא סברא דלצעורי' אין אדם יכול לאסור מה שאינו שלו וא"כ ממילא לא שייך סברא דלצעורי' אף לענין מיתה דאיך נאמר שכיוון לצעורי' ולהזיקו דמה מזיק לו כיון שאינו אסור שאינו יכול לאסור שאינו שלו ושפיר חייב מיתה כמשתחוה להר רק אם מגבי' לדברי רש"י ז"ל דבהגבהה יכול לאסור אף שאינו שלו שייך שפיר לצעורי' כיון שאסור וא"כ פריך הש"ס שפיר בהיפך אמאי אמרו בראשונה דמנסך פטור משום מיתה הלא נתחייב כבר משעת הגבהה בתשלומין ואי"ל כמ"ש דהגבהה צורך ניסוך שבלא הגבהה לא יתחייב מיתה מחמת לצעורי' קא מכוין דז"א דאם ינסך בלא הגבהה ודאי לא יהי' שייך סברא דלצעורי' שבלא הגבהה אינו יכול לאסור שאינו שלו כמ"ש ולא שייך לצעורי' דכל הטעם דיכול לאסור לדברי רש"י ז"ל הוא מחמת הגבהה וא"כ אם ינסך בלא הגבהה לא יהי' אסור ולא יהי' שייך לצעורי' ויתחייב מיתה וא"כ אין הגבהה צורך ניסוך ואמאי פטור ופריך שפיר אף לדברי רש"י ז"ל:ולפ"ז מיושב קושית תוס' שהקשו שם אהא דמשני הש"ס אקושיא זו דאיירי באית לי' שותפות בגוי' ולכך יכול לאסור החצי שהוא שלו וממילא אסור גם מה שאינו שלו מחמת שמעורב בשלו והקשו בתוס' הא לא אמר רב מנסך מערב משום דהיינו מדמע וא"כ גם הכא כיון שאינו אסור רק מחמת שמעורב בשלו היינו מדמע ע"ש. ולפמ"ש מיושב כיון דבאמת אסור מחמת ההגבהה כדברי רש"י רק דקושית הש"ס הוא דאמאי פטור הא אין הגבהה צורך ניסוך דבלא הגבהה לא יהי' שייך לצעורי' כיון שאינו אסור שאינו שלו ועל זה משני שפיר באית לי' שותפות וא"כ הי' שפיר אסור מחמת מערב וא"כ בלא הגבהה הי' שייך שפיר לצעורי' שמכוין לצעורי' שאסור מחמת מערב שפיר ולא הי' חייב מיתה ושפיר הגבהה צורך ניסוך וא"כ עכשיו שכבר הגבי' ממילא אסור גם מה שאינו שלו מחמת ההגבהה כדברי רש"י ולא מחמת מערב כמ"ש ומשני שפיר. אך באמת רש"י ז"ל כתב בעצמו לקמן דבאית לי' שותפות לא שייך לצעורי' מכוין כיון שאוסר גם את שלו ע"ש וא"כ מאי משני הש"ס באית לי' שותפות הלא נשאר הקושיא דאין ההגבהה צורך ניסוך דאף בלא הגבהה לא יהי' שייך לצעורי' כיון דאית לי' שותפות כמ"ש. אך באמת הסמ"ע בח"מ ס' שפ"ה ס"ק ד' כתב חילוק אהא שפסקו בשוחט לע"ז באית לי' שותפות אינו אסור דאמרינן לצעורי' קא מכוין אף שיש לו שותפות ובמנסך יינו של חבירו ואית לי' שותפות (שפיר) פסקו דאסור דלא אמרינן לצעורי' מכוין והוא תמוה ותירץ הסמ"ע דבשלמא בשוחט לע"א שאינו יכול לחלוק הבהמה יש לומר אף שהוא שותף כיון לצער חבירו ואסר גם את שלו כדי לצער את חבירו שלא הי' יכול לעשות באופן אחר אבל במנסך יין אם כיון רק לצער את חבירו הי' יכול ליקח את שלו ואח"כ לנסך של חבירו לחוד וודאי כיון לשם ע"א באמת ולכך אסור ע"ש. דלכך לא אמרינן באית לי' שותפות במנסך לצעורי' קא מכוין מחמת שהי' יכול ליקח את שלו מקודם ואח"כ לנסך של חבירו לחוד ע"ש:

וא"כ לפ"ז א"ש כאן דאמרינן דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו באמת אף בלא סברא דלצעורי' לר"ה רק שמה שאינו שלו אינו יכול לאסור וא"כ ממילא לא שייך לצעורי' כיון שאינו אסור ואיך מכוין לצערו רק מחמת דאית לי' שותפות יכול לאסור ומכוין שפיר לצעורי' אף דאית לי' שותפות דהוי כמו בשוחט כסברת הסמ"ע דא"ל דהי' יכול ליקח את שלו ולנסך את של חבירו לחוד ולצערו דז"א דאם ינסך של חבירו לחוד לא יהי' אסור כלל דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו רק מחמת שגם שלו מעורב בתוכו יכול לאסור א"כ לא הי' יכול ליקח את שלו דאז לא הי' אסור ולא הי' מצערו והי' צריך לנסך גם את שלו כמו בשוחט לע"א ושייך שפיר לצעורי' אף באית לי' שותפות וכסברת הסמ"ע בשוחט כמ"ש ושפיר הגבהה צורך ניסוך דבלא הגבהה יהי' שייך לצעורי' ומשני שפיר ואח"כ אמרו דאף דאדם אוסר דוקא בנכרי אבל בישראל אמרינן לצעורי' וע"ז פריך מהמנסך דנימא לצעורי' וכתב רש"י ז"ל עכשיו שפיר דיכול לאוקמי באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' כיון דאדם אוסר דבר שאינו שלו יכול שפיר ליקח את שלו כסברת הסמ"ע. אך נשאר קושית תוס' שהקשו אמאי לא משני באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' כדברי רש"י ז"ל אך באמת סברת הסמ"ע (כתב) שם שכיון שהי' יכול ליקח את שלו ולא לנסכו ואעפ"כ ניסכו וע"כ שכיון על שלו לשם ע"א ואף שכיון על של חבירו לצעורי' ממילא אסור מחמת מערב ע"ש וא"כ מיושב קושית תוס' דלישני באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' כמ"ש דז"א דנשאר קושית תוס' הראשונה דהיינו מדמע כיון שאינו אסור רק מחמת שכיוון על שלו לשם ע"א והוא מעורב בשל חבירו והכא לא שייך מ"ש לעיל כיון דאינו קונה בהגבהה להיות שלו ממילא שייך לצעורי' קא מכוין ואינו אסור רק מחמת שמעורב והיינו מדמע ופריך שפיר כמ"ש:

ועוד יש לישב קושיא זו לפמ"ש דבאמת (כיון לצעורי' שהוא ספק רק אי לא אמרינן לצעורי' מכוין) אף לר' הונא אינו ודאי שלא כיון לצעורי' רק דהוא ספק ולכן לא הוי אומדנא דמוכח והוי דברים שבלב רק אי אמרינן לצעורי' הוי אומדנא דמוכח ומהני כמ"ש וא"כ לדברי הסמ"ע ז"ל דהטעם בשותפות דלא אמרינן לצעורי' משום שהי' יכול ליקח את שלו וע"כ כיון על שלו לע"א ואסור של חבירו מחמת העירוב:

וא"כ לפמ"ש אף שכיון באמת על הכל לצעורי' מ"מ לא מהני דעל שלו הוי דברים שבלב ולכך חייב מיתה על שלו ועל של חבירו מהני שפיר כוונתו לצעורי' (ועל של חבירו יהי' שפור) ופטיר ממיתה. והנה רש"י ז"ל בפ' אלו נערות פירש דמיתה לזה ותשלומין לזה (חייב) כגון בזר שאכל תרומה שלו וקרע שיראין של חבירו דנתחייב המיתה בשביל תרומה שלו והתשלומין בשביל האחר פליגי אי פוטרת המיתה בכה"ג ע"ש וא"כ הכא כיון דעל של חבירו אינו חייב מיתה דמהני כוונתו לצעורי' דהוא אומדנא דמוכח ורק על שלו חייב מיתה והתשלומין חייב על היין של חבירו וא"כ הוי מיתה לזה ותשלומין לזה ושפיר אין המיתה פוטרת ופריך שפיר מהא דהמנסך נימא לצעורי' מכוין וליכא לאוקמי באית לי' שותפות דז"א דאמאי אמרו בראשונה דמנסך פטור משום מיתה הלא הוי מיתה לא' ותשלומין לא' ולפ"ז יש לישב מה שמקשים המפרשים מאי פריך הש"ס ארב אמאי חייב הא קם לי' בדרבה מיני' לוקי כר"מ דסבר דבקנס אע"ג דמיקטל משלם ואין מיתה פוטר מקנס ולכך חייב הכא לפי שהוא קנס ובראשונה שאמרו דמנסך פטור סברי דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק והוא ממון ושפיר פוטר המיתה ואח"כ סברי דלאו שמי' היזק והוא קנס ואינו פוטר ע"ש. ולמ"ש מיושב דהנה הפנ"י הקשה למאי דמוקי לה בישראל מומר ומומר אוסר בנגיעה א"כ משעה שהגבי' אותה נאסר וממילא אין המיתה פוטרת אח"כ ובפרט דכל תירוץ תוס' הוא דלא שייך מדאגבהה קני' משום דלא קנסוהו רק על הניסוך ועל הניסוך פוטר המיתה והכא שפיר כבר נתחייב בקנס על הנגיעה ואמאי פטרו בראשונה מנסך ע"ש שתירץ דרב לא מוקי לה בישראל מומר רק באית לי' שותפות כדברי רש"י ולא שייך לצעורי' כמ"ש דבשותפות לא שייך לצעורי' ע"ש בפנ"י:

ולפ"ז מיושב דבאמת קשה איך מוקי רב באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' א"כ אמאי פטרו בראשונה מנסך משום מיתה הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש. אך י"ל דבאמת קי"ל דעדות שאי אתה יכול להזימו לא הוי עדות אף בממון כמ"ש הש"ך ה' עדות וא"כ אותן העדים שאמרו שניסך הם עדות שאי אתה י"ל שאם יוזמו לא יצטרכו לשלם שאצלם יפטר שפיר אותם המיתה שיהי' מיתה ותשלומין לא' שאותו האיש עצמו שרצו לחייבו מיתה רצו לחייבו תשלומין והוי מיתה ותשלומין לא' ויפטרם שפיר המיתה והוי גם עכשיו עדות שאי אתה י"ל ולא הוי עדות והרבה פוסקים כתבו דהוא עצמו אינו נאמן רק בעדים והם עשאאי"ל ואינם נאמנים ולכך פטור אף דהוי עכשיו מיתה לזה ותשלומין לזה ושם גבי זר שאכל תרומה לא קשה דהוי עשאאי"ל כמ"ש שאם יוזמו לא יתחייבו כלל מיתה כיון דשם הוא מיתהבידי שמים ואיך יתחייבו מיתה בידי שמים בשביל שרצו לחייבו מיתה בידי שמים הלא כיון שבאמת הי' שקר א"כ לא הי' מת בידי שמים ומה רצו לחייבו בעדותם ודאי אינם חייבים מיתה בידי שמים אף אם הוזמו ושפיר היו חייבים לשלם והוי גם עכשיו יכול להזימו וחייב שפיר דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה אבל הכא שרצו לחייבו מיתת ב"ד א"כ אם יוזמו יפטר אותם המיתה שיהי' מיתה ותשלומין לאחד ופטור גם עכשיו ואתי שפיר באית לי' שותפות ואעפ"כ פטור:

ולפ"ז מיושב הקושיא הראשונה דלוקי כר"מ דמקנס אין המיתה פוטר ובראשונה דסברי דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק והוי ממון ופוטר המיתה כמ"ש דז"א דא"כ קשה קושית הפנ"י דהלא כבר נאסר מחמת הנגיעה בישראל מומר ואין המיתה פוטרתו כמ"ש ואי"ל דאיירי בישראל גמור ובאית לי' שותפות דקשה הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש וא"ל כמ"ש דהוי עדות שאי אתה י"ל שאצלם יהי' מיתה וממון לאחד ויפטר אותם המיתה דז"א כיון דקי"ל דעדים זוממין קנסא כר"ע ועכשיו קיימינן כר"מ דמקנס אין המיתה פוטר רק משום דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק הוי ממון ופוטר וא"כ העדים אם יוזמו לא יפטר אותם המיתה דעדים זוממין קנסא ומקנס אינו פוטר וא"כ שפיר יכול להזימו וודאי חייב גם עכשיו דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה ואמאי פטור וליכא לאוקמי באית לי' שותפות רק בישראל מומר וקשה קושית הפנ"י הא נאסר משעת הנגיעה ולכך לא מוקי לה כר"מ דאינו פוטר מקנס ושפיר פריך ארב וא"ש. אך לפ"ז נשאר הקושיא על רש"י ז"ל שפירש דבהגבהה יכול לאסור אף שאינו שלו מאי פריך ממנסך הא התם הגבי' כקושית תוס' וא"ל כמ"ש דהקושיא הוא אמאי פטרו מנסך הא אין הגבהה צורך ניסוך דז"א די"ל כתירוץ תוס' דפטור מחמת שיוכל לומר הרי שלך לפניך אף דנתחייב בהגבהה ואי"ל כמ"ש שנחייבו מטעם שלא יהא כל א' וא' הולך ומנסך דז"א דכל התקנה הוא שלא יהא מומר מנסך ואם ינסך מומר אף אי נימא דמיתה פוטר לא יפטר אותו שכבר נאסר משעת הנגיעה דהיינו ההגבהה וכבר נתחייב כמ"ש הפנ"י ואין המיתה פוטרו ושפיר פטור אף באיש אחר שאינו מומר דלא שייך התקנה כמ"ש ומאי פריך הש"ס לשטת רש"י ז"ל. אך רש"י סובר דמגע נכרי בלא שיכשוך אינו אוסר ע"ש בפנ"י שהביא וא"כ בא שפיר החיוב מיתה והתשלומין דהיינו האיסור בבת אחת ויפטר גם מומר ושייך שפיר התקנה וחייב גם איש אחר שאינו מומר כמ"ש ופריך שפיר. אך אעפ"כ קשה מאי פריך דלמא סבר דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק ולא סבר כלל טעמא דשלא יהא הולך ומנסך וא"כ שפיר פטור מחמת הרי שלך לפניך דבניסכו אחר לכ"ע פטור אף אי שמי' היזק כדאיתא במתניתי' וא"כ אין לחייבו מחמת שלא יהא הולך ומנסך דלא סבר כלל טעם זה ועכשיו אסור שפיר מחמת ההגבהה כדברי רש"י ז"ל. אך נראה דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק ודאי פריך שפיר דהנה הטעם דבשוגג פטור הוא משום כדי שיודיעו ע"ש בש"ס דאי נימא שחייב לא יודיעו שניסך שמתיירא שיצטרך לשלם ולכך פטרוהו ע"ש. והקשה בס' מהר"מ שיף מאי מהני שיודיעו הלא לא יהא נאמן אף אם יודיעו דהא דעד א' נאמן באיסורין היינו דוקא להתיר אבל לא לאסור ע"ש בתוס' גיטין ובפרט הכא דאיתחזק היתרא ותירץ דכל דבר שבידו נאמן מטעם מיגו וא"כ גם הכא אם מודיעו שניסך יהי' נאמן מטעם מיגו שבידו לנסך בפנינו ולטמא טהרותיו ולכך נאמן אף אי נימא דמה שהי' בידו לא מהני היכא דאיתחזק לשטת הרבה פוסקים מ"מ הכא גם עכשיו הוא בידו לנסך בפנינו ע"ש במהרמ"ש. והנה לכאורה קשה איך נאמינו במיגו שהי' מנסך בפנינו הלא כיון שאם מנסך מזיד חייב לשלם ואם מנסך בשוגג פטור א"כ עכשיו שאומר שניסך בשוגג איך נאמינו במיגו שהי' מנסך בפנינו הלא אם ינסך בפנינו במזיד יהי' חייב לשלם. אך באמת אעפ"כ הוא בידו למ"ש תוס' דבאמת פוטר המיתה רק משום שהגבי' מקודם נתחייב בתשלומין ואין ההגבהה צורך ניסוך דאפשר לנסך בלא הגבהה ע"ש וא"כ הוא שפיר בידו לנסך בפנינו בלא הגבהה ויהי' שפיר פטור מתשלומין אף במזיד דהמיתה פוטרו דלא שייך מדאגבי' קני' ואעפ"כ הי' אסור ושפיר אית לי' מיגו ונאמן גם עכשיו שאומר שניסך בשוגג:

ולפ"ז ממילא פריך הש"ס שפיר אמאי אסור במנסך הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דמשום שהגבי' מקודם ויכול לאסור כדברי רש"י דז"א דקשה אמאי פטור בשוגג הלא לא שייך כדי שיודיעו כקושית מהרמ"ש שלא יהא נאמן אף אם יודיעו וא"ל שהוא בידו ז"א שיצטרך לשלם. וא"ל כמ"ש שינסך בפנינו בלא הגבהה ויהי' פטור כמ"ש דז"א כיון דבאמת אינו יכול לאסור כלל שאינו שלו רק מחמת שהגביהה מקודם יכול לאסור כדברי רש"י וא"כ אם ינסך לפנינו בלא הגבהה לא יהי' אסור כלל שאינו שלו וממ"נ לא הוי מיגו אם מנסך לפנינו בלא הגבהה לא יהא אסור כלל ואם מנסך בהגבהה יתחייב לשלם ולא הוי מיגו ולא שייך כדי שיודיעו וחייב אף בשוגג וא"ל דאיך נאמר דלא שייך כדי שיודיעו וחייב אף בשוגג א"כ שפיר אית לי' מיגו שהי' מנסך בהגבהה ואף שהי' חייב הלא גם עכשיו שאומר שניסך בשוגג חייב לשלם ושפיר נאמן ולכך פטור דז"א דאעפ"כ מה פעלו בתקנתם שפטרו בשוגג כדי שיודיעו הלא כיון שפטור לא מהני הודעתו דלית לי' מיגו ובפרט לפמ"ש הנמוקי יוסף בריש ב"מ אהא שהקשה דנאמין חצי' שלי במיגו דכולה שלי ותירץ כיון דאי נאמין לו חצי' שלי במיגו נוטל כל הטענה ואי יטעון כולה שלי לא יהי' נוטל אלא חצי טענתו ניחא לי' לומר חצי' שלי ואף דאי נאמר שגם עתה אינו נוטל רק רביע הוא ג"כ חצי טענתו ושפיר הוי מיגו מ"מ כיון דאי נימא דהוי מיגו לא הוי מיגו ממילא לא הוי מיגו ע"ש וא"כ גם הכא אם נאמר דנאמן במיגו ופטור עכשיו בשוגג לא הוי מיגו ושפיר אינו נאמן וחייב גם עכשיו דלא שייך כדי שיודיעו ופריך הש"ס שפיר אי נימא דהיזק שאינו ניכר שמי' היזק ועל זה משני שפיר באית לי' שותפות ומיושב קושית תוס' דהיינו מדמע כיון שאינו אסור רק מחמת שמעורב בשלו. ולפמ"ש א"ש דמשני דסבר היזק שאינו ניכר שמי' היז' ואסו' שפיר בהגבה' כדברי רש"י כמ"ש ולא קשה אמאי פטור בשוגג הא לא שייך כדי שיודיעו דלית לי' מיגו כמ"ש דז"א דשפיר אית לי' מיגו שהי' מנסך בלא הגבהה והי' פטור מלשלם ואעפ"כ הי' אסור מחמת שמעורב בשלו כיון דאית לי' שותפות וא"כ שפיר הוא בידו לנסך בפנינו ולאסרו מטעם מערב א"כ שפיר נאמן ופטור בשוגג מחמת כדי שיודיעו ועכשיו באמת אסור מחמת הגבהה כדברי רש"י ז"ל ולא מחמת עירוב שלו רק מחמת שהגבי' של חבירו ומשני שפיר. אך לכאורה קשה לפ"ז אמאי פטור בשוגג כדי שיודיעו דאי נימא דחייב לא יודיעו שמתירא שלא יצטרך לשלם הלא אף אי נימא דחייב הלא יוכל להודיעו שניסך בלא הגבהה ויפטר אותו המיתה שפיר וא"כ עכשיו שאומר שניסך(בלא) [ע"י] הגבהה חייב אף בשוגג דלא שייך טעמא דכדי שיודיעו כמ"ש דאף אי חייב יכול שפיר להודיעו באופן שהוא פטור ובל"ז לא קשה דאם יאמר שניסך בלא הגבהה לא יהי' אסור כלל שאינו שלו והוצרכו שפיר לפטור אותו אף (אחר) [ע"י] ההגבהה דאם נחייבו לא יודיעו רק שניסך בלא הגבהה ויהי' מותר ובאמת אסור רק עכשיו דמוקי לה באית לי' שותפות א"כ יהי' אסור אף אם יודיעו שניסך בלא הגבהה וא"כ לא שייך עכשיו כדי שיודיעו דשפיר יודיעו שניסך בלא הגבהה. אך י"ל לפמ"ש דכל הטעם דלא שייך לצעורי' מכוין הוא או משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואינו מצערו כיון שאינו אסור או משום שחייב לשלם לא שייך לצעורי' כמ"ש א"כ ממילא שייך כדי שיודיעו דאי נימא דחייב לא יודיעו ואי"ל שיודיעו שניסך בלא הגבהה דז"א דאם יודיעו שניסך בלא הגבהה לא יהי' אסור דנימא לצעורי' מכוין כיון שפטור מתשלומין שניסך בלא הגבהה והטעם השני לא שייך כיון דאית לי' שותפות ושפיר יכול לאסור ושייך לצעורי' רק מחמת שחייב בתשלומין ואם יודיעו שניסך בלא הגבהה ויפטר מתשלומין לא יהי' אסור ושייך שפיר כדי שיודיעו ופטור אף בהגבהה דכיון דבאמת הגבי' והוי דברים שבלב ולא מהני כונתו לצעורי' ואסור ואם יאמר שניסך בלא הגבהה מהני שפיר כוונתו לצעורי' דהוי אומדנא דמוכח ונסבור שמותר ובאמת אסור והוצרכו לומר דבשוגג פטור וממילא באמת אינו אסור כלל דמהני כוונתו לצעורי' דהוא אומדנא דמוכח:

ולפ"ז מיושב ג"כ קושית הר"ן ז"ל וקושית הפנ"י ומהרמ"ש אהא דפריך אי הכי במזיד נמי ליפטר כדי שיודיעו והקשו הלא יוכל להודיעו שניסך בשוגג ויהי' פטור ושפיר במזיד חייב. ולמ"ש א"ש דאם יודיעו שניסך בשוגג וא"כ מהני כונתו לצעורי' דלא הוי דברים שבלב כיון דפטור ונסבור שמותר ובאמת הי' במזיד וחייב ואסור דלא מהני מה שכיוון לצעורי' ופריך שפיר דהי' לתקן גם במזיד כדי שיודיעו שניסך במזיד וא"ש. אך לפ"ז נשאר הקושיא הראשונה מאי מהני שיודיעו הלא לא יהי' נאמן וא"ל משום שבידו דז"א שיתחייב לשלם ואי"ל שינסך בלא הגבהה דז"א דאם ינסך בלא הגבהה ממילא לא יהי' אסור מחמת לצעורי' כיון שפטור מתשלומין ולא יהי' אסור וא"כ אינו בידו וגם עכשיו אינו נאמן ושפיר חייב דלא שייך כדי שיודיעו כמ"ש. אך באמת לא קשה דגם עכשיו חייב באית לי' שותפות אף בניסך בלא הגבהה כמ"ש לעיל דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה דהכא באית לי' שותפות ג"כ לא שייך לצעורי' קא מכוין כסברת הסמ"ע ז"ל שהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו לחוד וא"ל שלא הי' אסור שאינו שלו כמ"ש דז"א דהי' יכול לנסך ולהגבי' מקודם לדברי רש"י ז"ל דאחר ההגבהה יכול לאסור אף שאינו שלו דגם עכשיו חייב בתשלומין דשייך לצעורי' על של חבירו והוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש ואי"ל דהוי עשאאי"ל דז"א לפמ"ש הרבה פוסקים דלא שייך התקנה בכדי שיודיעו רק בליכא עדים אלא הודאתו ע"ש וא"כ חייב שפיר דהוי מל"ז ותשלומין לזה דלא שייך עשאאי"ל כיון שנחייב בלא עדים רק מחמת הודאתו ועוד דאם ב"ד ראו קי"ל דלא בעינן שיוכלו להזימו דלא תהא שמיעה גדולה מראי' וכמ"ש כל הפוסקי' וא"כ הכא כיון דאמרינן שהוא בידו לנסך עכשיו בפנינו א"כ מתחייב שפיר אחר ההגבהה שיהי' מל"ז ותשלומין לזה דלא בעינן עדות שאאי"ל כיון שמנסך בפני הב"ד כמ"ש וא"ש:

ולפמ"ש י"ל קושית התוס' בסוגיא דרבוצה [חולין דף מ' ע"ש] דאמר רב הונא התם היתה בהמת חבירו רבוצה לפני ע"ז ושחט בה סימן אחד אסרה אף דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו בעשה בה מעשה אוסר ופריך הש"ס מהשוחט חטאת בשבת בחוץ לע"ז חייב שלשה חטאות ואמאי הא כיון דשחט בה סימן אחד אסרה והשני מחתך בעפר הוא ולא חייב אחוץ דאינו ראוי ע"ג המזבח מששחט סימן אחד ומשני בחטאת העוף עסקינן וכגון שהי' חצי קנה פגום והוסיף עליו כ"ש וגמרו וכלהו בהדדי אתי' ובשעה שנאסר משום ע"ז נתחייב משום חוץ ע"ש ואמר דיקא נמי דקתני חטאת ואי אמרת דאינו אוסר ליתני זבח סתם דמשמע אף בהמה ומוכח דמיירי בחטאת העוף' וכר"ה ואח"כ אמר אי לאו דאמר ר"ה סימן א' לא הוי חטאת תיובתא דהוי אמרינן עשה מעשה היינו גמר מעשה במה שנגמרה השחיטה דלא יקשה מחטאת דכולהו בהדדי אתי' והקשו בתוס' ד"ה לא הוי חטאת וז"ל ותימא הלא אי הוי אמרינן דלא כר"ה ואינו נאסר אלא בגמר מעשה א"כ קשה מאי אירי' חטאת ליתני זבח כדיוק הש"ס כו':

ולפמ"ש מיושב דכל הטעם דלא אמרינן הכא לצעורי' קא מכוין הוא משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואינו מצערו כיון שאינו אוסרו והוי דברים שבלב ולא מהני כוונתו לצעורי' דלא הוי אומדנא דמוכח והנה מהרי"ט בתשובה הקשה אמאי קי"ל דשוחט בשבת שחיטתו כשירה הא קי"ל כרבא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וא"כ כיון דאסור לשחוט בשבת לא מהני שחיטתו ואמאי כשירה ותירץ דלא אמרינן אי עביד לא מהני אלא היכא דאם נאמר דלא מהני יתוקן האיסור כמו בתמורה דאם לא מהני שוב לא נעשה האיסור דהתורה אמרה לא ימירנו וכיון דלא הוי תמורה לא נעשה האיסור אבל בשוחט בשבת אף אי נימא דלא מהני סוף סוף נעשה האיסור כיון דהאיסור הוא משום נטילת נשמה ומה בכך דלא מהני ולכך לא אמרינן אי עביד לא מהני ושחיטתו כשירה ע"ש. והנה גם הכא בשוחט לע"ז דמותר משום דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו קשה ג"כ דנימא אי עביד לא מהני ולא הוי שחיטה דאף דאינו אסור מ"מ חייב מיתה מידי דהוי אמשתחוה להר וא"כ נימא אי עביד לא מהני וצ"ל ג"כ כתירוץ מהרי"ט דגם הכא לא יתוקן האיסור אף דנימא דלא מהני ולא הוי שחיטה מ"מ שחט לע"ז כמ"ש. אך לפמ"ש באמת דכיוון לצעורי' רק מחמת שאינו יכול לאסור דבר שאינו שלו שייך לצעורי' אף דכוונתו הי' לצעורי' הוי דברים שבלב וחייב מיתה כמ"ש ואם אסור שייך שפיר לצעורי' דהוי אומדנא דמוכח ומהני כוונתו וא"כ ממילא קשה על רב נחמן דסבר דאף בעשה בה מעשה אינו יכול לאסור מה שאינו שלו ומותר בשוחט לע"ז וחייב מיתה דלא שייך לצעורי' כיון שאינו אסור ולא מהני כוונתו לצעורי' דהוי דברים שבלב וקשה כנ"ל דנימא אי עביד לא מהני שחיטתו ואסור ואי"ל כמ"ש שלא יתוקן האיסור אף אי נימא דלא מהני דז"א דאי נימא דלא מהני ואסור ממילא שייך לצעורי' קא מכוין כיון דאסור דלא הוי דברים שבלב ואינו איסור כלל ואי נימא דמותר והוי שחיטה הוי דברים שבלב וחייב מיתה א"כ אמרינן שפיר אי עביד לא מהני ואסור ואינו חייב מיתה ואמאי סבר ר"נ דאינו אסור משום דאינו שלו הא לא מהני שחיטתו וממילא אסור [ואף דיש לדחות כיון דהטעם הוא דלא אמרינן לצעורי' קא מכוין משום דאינו מצערו כיון דאינו אסור דאינו שלו אבל אי אמרינן דיכול לאסור אף שאינו שלו אמרינן לצעורי' ואינו אסור ומיתה ג"כ אינו חייב ואף דג"כ אינו מצערו דאינו אסור מחמת דאמרינן לצעורי' קא מכוין מ"מ עכ"ז אמרינן דהוא אינו יודע שנאמרבכוונתו שכיוון לצעורי' ולכך מכוין לצעורי' וא"כ הכא כיון דבאמת אינו יכול לאסור שאינו שלו ולא שייך לצעורי' שזה יודע שלא יאסר ואי"ל כמ"ש דנימא דאסור מחמת אי עביד לא מהני ולכך מכוין לצעורי' דז"א דלפי מה שהוא סובר שלא נאמר בכוונתו לצעורי' א"כ שפיר לא יהי' אסור גם מחמת דאי עביד לא מהני דלא יתוקן האיסור כיון דאינו יודע שנאמר בכוונתו לצעורי' א"כ לא יאסור ואינו מכוין לצעורי' וממילא אין מתוקן האיסור ובאמת מהני אף לפמ"ש דאף דלא אמרינן לצעורי' לענין איסור מ"מ לענין מיתה ודאי אמרינן ואתי שפיר] שיתוקן האיסור שפיר אי נימא דאי עביד לא מהני ואסור כמ"ש. אך באמת התו' כתבו בתמורה שם דאף דאמרינן אי עביד לא מהני לא אמרינן רק דהוי כאלו נעשה מאליו והיכא דמהני ממילא מהני גם היכא דאמרינן אי עביד לא מהני דלא גרע מממילא ע"ש:

והנה בשחיטה קי"ל דאם זרק סכין לכותל ולא נתכוין לשחוט והלכה ושחטה הוי שחיטה. וא"כ לא קשה דנימא בשוחט לע"ז ובשבת אי עביד לא מהני דמה בכך דלא מהני הא לא גרע מנשחט ממילא דכשר (גם אי נימא דלא מהני) לכך סבר דאינו אסור מחמת שאינו שלו והשחיטה כשרה כמ"ש. והנה גם לר"ה אי נימא דדוקא בגמר מעשה יכול לאסור ומקודם לא א"כ קודם שגמר השחיטה לא שייך לצעורי' כיון שעדיין אינו אסור וא"כ ג"כ אסור קודם שגמר מחמת אי עביד לא מהני כמ"ש וג"כ צ"ל כמ"ש דלא גרע מממילא דכשר:

והנה לפ"ז קשה לכאורה מאי אמר הש"ס דאי לאו דאמר ר"ה סימן א' לא הוי קשה משוחט חטאת בשבת בחוץ דדוקא בגמר שחיטה אסור ומקודם לא נאסר ובא בבת אחת. והנה בשחיטת קדשים קי"ל דפסול בנשחט ממילא כמו מתעסק בקדשים דפסול. וא"כ נשאר הקושיא דנימא אי עביד לא מהני והוי כנשחט ממילא ופסול כמ"ש ונשאר ג"כ הקושיא מכי שחט בה סימן א' אסרה שאינו ראוי ליקרב ע"ג המזבח מחמת אי עביד לא מהני דגם התם שייך לצעורי' כמ"ש הפ':

אך באמת אי איירי בחטאת העוף אתי שפיר כיון דבגמר שחיטה שפיר אוסר ולא שייך לצעורי' רק קודם הגמר. והנה בחטאת העוף הגמר הוא ברוב סימן א' ובחצי קנה פגום מעצמו והוסיף עליו כ"ש שחיטתו כשירה. א"כ ממילא אף אם אינו פגום מ"מ לא קשה דנימא אי עביד לא מהני קודם הגמר דז"א דאף אי לא מהני על החצי סימן ולא גרע ממילא וזה החצי סימן אף אם הוא פגום מעצמו כשר ובגמר שפיר אסור דהיינו זה המשהו לא שייך לצעורי' ובא איסור שבת ושחיטת חוץ בבת אחת ורק קודם הגמר. וממילא לא שייך לא מהני דגם בממילא כשר דהיינו פגום. ולכך אתי שפיר. אבל בבהמה נשאר הקושי' דנימא אי עביד לא מהני כמ"ש ואף קודם הגמר נאסר מחמת לא מהני. ולא קשה קושית התוס' הכא מאי איריא חטאת ליתני זבח דהיינו בהמה דבבהמה הי' קשה דנימא אי עביד לא מהני כמ"ש ולכך נקיט דוקא חטאת דהיינו בעוף ובלא חצי קנה פגום וא"ש:

ועוד יש לישב קושית התוס' אהא דמשני באית לי' שותפות ולכך אוסר אף של חבירו מחמת שמעורב בשלו. והקשו דהיינו מדמע כמ"ש. ונראה דהנה המפ' כתבו דלא משני הכא בישראל מומר כמו לקמן משום דלא מהני מידי לענין לאסור שאינו שלו שהוא מומר:

והנה התוס' הכא דף נ"ג ע"ב ד"ה גזלן הוא הקשו מה פריך הש"ס מנטמאת ממילא למטמא בידים אף אי היזק שאינו ניכר שמי' היזק מ"מ בממילא פטור ותירצו דלמ"ד שמי' היזק היכא דנעשה היזק שאינו ניכר הוי כאלו נעשה שינוי בהחפץ וקנאו בשינוי מעשה דכיון דשמי' היזק הוי כאלו נעשה שינוי בידים וקנאו ע"ש בתוס':

והנה הפ"י ז"ל כתב דלמה דמוקי לה בישראל מומר כבר נאסר משעת נגיעה דמגע מומר אוסר ואעפ"כ פוטר המיתה דהגבהה צורך ניסוך הוא לשאר תירוצי התוס'. והנה לכאורה קשה מה פריך הש"ס מהא דמנסך הא אין אדם יכול לאסור דבר שאינו שלו הלא באמת כיון שאסרו בנגיעה כבר נעשה ההיזק שאינו ניכר ואי שמי' היזק ממילא הוי שינוי וקנאו ע"י נגיעה זו כמ"ש התוס' ונעשה שלו ושפיר יכול לאסור אח"כ בהניסוך שכבר שלו הוא. אך זה טעות הוא דבאמת אין אדם אוסר דבר שאינו שלו אלא דנאמר דקנאו בנגיעה שאסרו והוי שינוי וזה אינו דאיך נאסר מחמת הנגיעה הא בעת הנגיעה לא הי' עדיין שלו ולא נאסר בנגיעה זו ולא הוי היזק ואינו שינוי וגם אח"כ בשעת ניסוך אינו יכול לאסור שאינו שלו ופריך שפיר ועל זה משני באית לי' שותפות וממילא נאסר מחמת הנגיעה גם של חבירו מחמת שמעורב בשלו והוי היזק שאינו ניכר בנגיעה זו דאסרו והוי שינוי וקנאו והוא שלו ושפיר אוסר אח"כ בניסוך גם של חבירו לא מחמת מערב אלא שהוא שלו ולא קשה קושית התוס' דהיינו מדמע כיון שאינו אסור מחמת העירוב ומשני שפיר כמ"ש. אך לפ"ז יש להקשות מאי פריך הש"ס הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואמאי אסור במנסך הא בב"ק פ' מרובה קי"ל גזל ולא נתיאשו הבעלים אין הגזלן יכול להקדיש מחמת שאינו שלו ואינו יכול לאסור דבר שאינו שלו ולאחר יאוש אמרינן התם דשפיר יכול להקדיש אף דיאוש לחוד אינו קונה רק יאוש עם שינוי רשות מ"מ הוי שפיר הקדש דההקדש עצמו הוא שינוי רשות וקונה ע"י ההקדש והוי הקדש ויכול לאסור אף דבשעת ההקדש אינו שלו מ"מ כיון דמחמת ההקדש נעשה שלו שפיר הוי הקדש ויכול לאסור ע"ש דף מ"ז וכתב שם הרשב"א ז"ל הטעם דאף אי נימא דלא הוי הקדש ואינו אסור לא קני כלל מ"מ כיון דאי נימא דאסור והוי הקדש קונה ויכול לאסור ממילא הוי הקדש ואסור ע"ש. וא"כ לפ"ז לכאורה קשה הכא מאי פריך הש"ס ממנסך אמאי אסור הא אינו שלו ואינו יכול לאסור הא כתבו תוס' דאם היזק שאינו ניכר שמי' היזק הוי שינוי מה שנאסר וקונה אותו וא"כ במנסך אם נימא דאסור שפיר קונה אותו בשינוי והוא שלו א"כ שפיר אף אי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מ"מ כיון דאי נימא דאסור קונה אותו והוא שלו ויכול לאסור שפיר כמו שם בהקדש דע"י האיסור קונה אותו ואי נימא דאינו אסור אינו יכול לאסור דלא הוי שינוי רשות ואעפ"כ אמרינן דאסור וקונה ויכול לאסור וגם הכא אי נימא דאסור שפיר יכול לאסור דקנה בשינוי ואמרינן דאסור והוא שלו ומאי פריך וכן אר' נחמן ור' עמרם ור' יצחק קשה כן כמ"ש. אך נראה דהנה בתמורה דף ד' פריך הש"ס אהא דאמר רבא דכל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני מהגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים שקונה אותו בשינוי ואמאי אמרינן דשינוי קונה נימא דאי עביד לא מהני ואינו קונה ומשני דהוא גזירת הכתוב אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו אינו משלם אלא דמים דקנה בשינוי והקשה המהרי"ט וגם שאר אחרונים אמאי לא נילף מהתם דבכל מקום אי עביד מהני ולמה לנו לומר שהוא גזירת הכתוב ותירץ המהרי"ט בתשובה דליכא למילף משינוי דהתם אף אי נימא דלא מהני ואינו קונה ויתוקן האיסור מ"מ כברנעשה המעשה שנשתנה הדבר ואי אפשר להחזיר השינוי במה שנאמר דלא מהני ולכך מהני אבל בתמורה אי נימא דלא מהני אינו נעשה מעשה כלל כיון דלא הוי תמורה והוא החפץ כמו שהי' ושפיר אמרינן דלא מהני וכן בכל מקום וליכא למילף משינוי. ולפי הס"ד דלא ידע עדיין מקרא דאשר גזל פריך שפיר משינוי דהגוזל עצים דמנא לי' למתניתין לחלק בכך דלמא גם בשינוי אי עביד לא מהני בכל מקום אבל למאי דמשני דאיכא קרא דשינוי מהני ע"כ אמרינן זה החילוק כיון דהסברא היא דלא מהני והתם גלי קרא דמהני בשינוי וע"כ הוא כמ"ש שלא יחזיר החפץ כמו שהי' דכבר נעשה השינוי ולכך אי עביד מהני ובכל מקום לא מהני שיחזיר החפץ כדמעיקרא כמ"ש המהרי"ט בתשובה ע"ש. ולפ"ז א"ש הכא כיון שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו רק דנימא מחמת דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק הוי שינוי מחמת שאסור וקונה אותו כמ"ש ובאמת כל הטעם דהוי שינוי הוא משום דאסרו והזיקו והטעם דאסר הוא משום שקונה אותו בשינוי אי נימא דאסור כמ"ש וא"כ שפיר לא קנה בשינוי דאמרינן אי עביד לא מהני דאסור לשנות כמו דפריך הש"ס התם והכא אי נימא דלא מהני ולא קנה בשינוי אינו אסור כלל שאינו שלו וכיון שאינו אסור לא הוי שינוי ולא נעשה כלל מעשה השינוי דכל השינוי הוא מחמת שאסור והיזק שאינו ניכר שמי' היזק והוי שינוי ואי נימא דלא הוי שינוי דלא מהני ואינו קונה וממילא אינו אסור ולא נעשה כלל מעשה השינוי ושפיר אמרינן אי עביד לא מהני כמו בכל מקום ואינו אסור ופריך שפיר הא אין אוסר דבר שאינו שלו דשייך אי עביד לא מהני דאי לא מהני לא נשתנה כלל וע"ז משני שפיר באית לי' שותפות. ומיושב שפיר קושית תוס' שהקשו דהיינו מדמע. ולפמ"ש א"ש דכיון דאסור מחמת עירוב בשלו א"כ ממילא אסור מחמת שקנה בשינוי וא"ל דנימא אי עביד לא מהני דז"א דאף אי נימא דאי עביד לא מהני יהי' נעשה השינוי שההיזק הוא מחמת שמעורב כשלו ואף אי לא מהני מ"מ אסור מחמת שמעורב בשלו והוי היזק בין כך ובין כך ושפיר מהני מחמת דגלי קרא כאשר גזל כיון שלא יחזיר החפץ להיות כמקודם ושפיר קונה אותו בשינוי דלא שייך לא מהני כמ"ש ואסור שפיר מצד עצמו לא מחמת העירוב רק מחמת שקונה בשינוי ומשני שפיר דלא קשה היינו מדמע כיון שאסור מצד עצמו וא"ש ואי"ל דנימא אי עביד לא מהני מחמת האיסור דמנסך עצמו שמנסך לע"ז דז"א דכבר כתבנו לעיל דלא אמרינן אי עביד לא מהני אלא היכא דיתוקן האיסור אי נימא דלא מהני ובמנסך לא יתוקן אף אי לא מהני דהוי כמשתחוה להר ולכך מהני כמ"ש. ולפ"ז מיושב קושית תוס' אהא דפריך הש"ס אר' נחמן דאמרינן לצעורי' קא מכוין מהא דמנסך. ומקשו התוס' ורש"י ז"ל דלוקמי באית לי' שותפות ולא שייך לצעורי' קא מכוין ע"ש ולפמ"ש מיושב דקושית הש"ס הוא אר' נחמן גופי' דסבר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דהוא אמר דאפילו למ"ד אוסר ה"מ דוקא בנכרי אבל בישראל אמרינן לצעורי' קא מכוין אבל הוא עצמו סובר דאינו אוסר כמ"ש המפרשים שם ע"ש וכיון דהוא סובר סברא דלצעורי' רק כיון דסבר דאינו יכול לאסור לא שייך לצעורי' וא"כ פריך הש"ס דקשה קושיא הראשונה אמאי אסור במנסך הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דאיירי באית לי' שותפות ז"א דנשאר קושית תוס' דהיינו מדמע ואי"ל כמ"ש דכיון דאסור מחמת מערב הוי שינוי וקונה דלא שייך אי עביד לא מהני דז"א דקשה דנימא אי עביד לא מהני על הניסוך מחמת זה האיסור ניסוך עצמו ואי"ל כמ"ש שלא יתוקן האיסור אי נימא דלא מהני דמ"מ ניסך וחייב מיתה אף שאינו אסור. ז"א כיון דכל הטעם דלא שייך לצעורי' הוא משום שאינו יכול לאסור מה שאינו שלו וא"כ באית לי' שותפות דאסור מחמת מערב ממילא שייך שפיר לצעורי' כיון דאסור ואף דלא שייך באית לי' שותפות לצעורי' ז"א דהטעם הוא כמ"ש הסמ"ע שהי' יכול ליקח את שלו ולנסך את של חבירו לחוד והכא לא שייך כיון דאינו אסור רק מחמת שמעורב בשלו ואם יקח שלו וינסך של חבירו לחוד לא יהי' אסור כלל שאינו שלו ושייך שפיר לצעורי' כמו בשוחט כמ"ש לעיל וכיון שבאמת כיון לצעורי' אינו אסור כלל ואינו חייב מיתה ומהני כונתו ולא הוי דברים שבלב כמ"ש דהוי אומדנא דמוכח והנה אם נימא דמחמת שקנה אותו בשינוי שפיר יכול לאסור אף שאינו שלו לחוד בלא עירוב שלו וא"כ ממילא עכשיו שמעורב בשלו לא שייך לצעורי' מכוין דהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו לחוד והי' ג"כ אסור מחמת השינוי וע"כ לא כיון לצעורי' רק לע"א ולא מהני כונתו דהוי דברים שבלב כמ"ש דלא הוי אומדנא דמוכח וחייב מיתה שפיר וא"כ אי אמרינן דשינוי קונה חייב מיתה דלא שייך לצעורי' שהי' לו ליקח את שלו ולא מהני כונתו ואי שינוי אינו קונה שפיר מהני כונתו לצעורי' כמ"ש וא"כ פריך שפיר דקשה הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דאיירי באית לי' שותפות קשה קושית תוס' דהיינו מדמע ואי"ל כמ"ש שקונה בשינוי ז"א דנימא אי עביד לא מהני מחמת איסור הניסוך גופי' ואי"ל שלא יתוקן האיסור ז"א דשפיר יתוקן כיון דכל הטעם דלא אמרינן לצעורי' הוא משום שהי' יכול ליקח את שלו ולא מהני כונתו מחמת דברים שבלב ואי שינוי אינו קונה לא שייך זה הטעם כמ"ש שהוצרך לנסך גם את שלו ומהני כונתו לצעורי' ואי שינוי קונה לא מהני וחייב מיתה וא"כ שפיר יתוקן האיסור אי נימא דלא מהני. אך ז"א דאיך נאמר דעכשיו שקונה בשינוי שייך סברת הסמ"ע שהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו לחוד והי' אסור מחמת שקנה בשינוי ז"א דכבר כתבנו דשייך אי עביד לא מהני מחמת איסור השינוי גופי' רק כיון דבאית לי' שותפות ואף אי נימא דלא מהני נעשה ההיזק מחמת מערב שפיר קנה בשינוי וא"כ איך נאמר שהי' לו ליקח את שלו ולנסך של חבירו שיקנה בשינוי הא אם ינסך של חבירו לא יקנה בשינוי מחמת אי עביד לא מהני על השינוי עצמו דאם נימא דלא מהני לא יהי' נעשה כלל מעשה השינוי כמ"ש כיון דאינו אסור וא"כ לא מהני ואינו אסור והוצרך לנסך גם את שלו ושייך שפיר לצעורי' אף באית לי' שותפות אך לפ"ז בל"ז פריך הש"ס שפיר בפשיטות אר' נחמן גופי' דסבר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וגם סברא דלצעורי' רק דלא שייך לצעורי' כיון שאינו אסור ופריך הש"ס שפיר הא קשה קושיא הראשונה אמאי אסור במנסך הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דאיירי באית לי' שותפות דז"א דא"כ קשה כיון דאסור נימא שפיר לצעורי' קא מכוין דכיון דסבר דאינו יכול לאסור מה שאינו שלו רק מחמת דאית לי' שותפות אסור א"כ שייך שפיר לצעורי' אף באית לי' שותפות דלא שייך סברת הסמ"ע שהי' לו ליקח את שלו דז"א דלא יהי' אסור של חבירו לחוד כמ"ש ופריך שפיר דשייך לצעורי' אף באית לי' שותפות לר"נ גופי':

ועוד יש לישב קושית תוס' שהקשו דהיינו מדמע באית לי' שותפות ונראה דהנה רש"י ז"ל הובא כאן שיטה אחת שמפרשים דהאי דאמר ר' נחמן שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו היינו שאינו יכוללאסור רק בגמר מעשה ולא במעשה כל דהו ושחיטת סימן אחד אינו גמר מעשה אבל אם שחט ב' סימנין שפיר מודה ר"נ דיכול לאסור והקשה רש"י ז"ל ודחה פירושם דא"כ מאי פריך הש"ס מהא דהמנסך הא התם עשה גמר מעשה ולכך יכול לאסור אף שאינו שלו ע"ש ושיטה זו היא שיטת ר"ח ז"ל והובא ברמב"ן ע"ש. ונראה דהנה הטעם דאין המיתה פוטר התם במנסך הוא משום שכבר נתחייב משעת הגבהה בתשלומין וקשה כמ"ש תוס' הא היזק שאינו ניכר לא שמי' היזק וא"כ יכול לומר על הגבהה הרי שלך לפניך ולא קנסוהו רק על הניסוך ועל הניסוך פוטר המיתה שפיר. וע"כ צ"ל כדברי הפנ"י ז"ל כיון דאיירי בישראל מומר. א"כ נאסר משעת הנגיעה ונתחייב מיד גם הקנס קודם המיתה דסבר מגע מומר אוסר ע"ש. וא"כ על זה פריך שפיר הלא על הנגיעה אינו אסור דאינו יכול לאסור דבר שאינו שלו רק בגמר מעשה והנגיעה אינו רק מעשה כל דהו שהניסוך הוא הגמר מעשה ואינו אסור בנגיעה ואינו מתחייב הקנס רק על הניסוך שהוא הגמר מעשה ועל הניסוך שפיר פוטר המיתה כמ"ש. ועל זה משני שפיר באית לי' שותפות וא"כ אסור שפיר בנגיעה זו מחמת מערב. וממילא נתחייב בתשלומי הקנס ג"כ על הנגיעה ואח"כ בהניסוך אסור שפיר בלא העירוב שהניסוך הוא גמר מעשה ויכול לאסור אף שאינו שלו ולא מחמת מערב. ולא קשה קושית תוס' דהיינו מדמע [דכל קושית תוס' פירשו אהלשון למה לי' לשנות ב' פעמים מערב כיון דמנסך ג"כ מערב וכיון דמעיקרא אמרו מדמע ולמה לי' אח"כ מנסך ולפמ"ש א"ש] דאסור שפיר מחמת עצמו בהניסוך שהוא הגמר מעשה כמ"ש וא"ש:

ועוד י"ל קושית תוס' הנ"ל דהנה התוס' הקשו לעיל על רש"י שפירש דלא מבעיא עומדת דכשהגבי' קנאה בהגבהה וסובר רש"י ז"ל שקנאו קנין גמור בהגבהה להיות שלו ולא לענין אונסין לחוד והקשו בתוס' ב' קושיות חדא דהגבהה לחוד אינו קונה בגזלן להיות שלו לגמרי רק לענין אונסין. ועוד אף אי נימא שקונה קנין גמור בהגבהה להיות שלו קשה מאי פריך מהא דהמנסך הא התם הגביהו ויכול לאסור אף שאינו שלו שקנאו ונעשה שלו ע"ש בתוס':

ונראה לישב קושי' השני' דהנה בל"ז יש להקשות על רש"י ז"ל שסובר דבמה שהגבי' כדי לגוזלה קונה אותו קנין גמור להיות שלו הלא קי"ל דמקח הנעשה באיסור לא הוי קנין ע"ש בח"מ סי' ר"ח מחמת כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ הכא שבהגבהה זו גוזל את החפץ ועובר אלא תגזול בהגבהה זו. וא"כ איך קונה בהגבהה להיות שלו הא הקנין נעשה באיסור ונימא אי עביד לא מהני. אך באמת ז"א כמ"ש המהרי"ט דלא אמרינן אי עביד לא מהני רק היכא שיתוקן האיסור אי נימא דלא מהני כמו בתמורה אבל היכא שלא יתוקן אף אי לא מהני שפיר מהני. וא"כ הכא לא יתוקן אף אי נימא דלא מהני ולא קנאו קנין גמור מ"מ לענין אונסין קם לי' ברשותי' ועבר אלא תגזול. א"כ אף אי לא מהני נעשה האיסור וא"כ שפיר מהני וקנאו בהגבהה קנין גמור להיות שלו לדברי רש"י ז"ל:

אך באמת קי"ל במס' מכות דף ט"ו ע"ב כר' יוחנן דבטלו ולא בטלו דאינו עובר הלאו עד שמבטל העשה וקודם שמבטל העשה אינו עובר הלאו כלל כמו בלא תגזול דאיכא העשה דוהשיב את הגזילה לתקן הלאו אם משיב הגזל לבעליו ואינו עובר הלאו דלא תגזול כל זמן שעדיין בידו להשיב הגזילה אלא דאמרינן התם דלא לקי אלאו דלא תגזול אף שמשבר החפץ ואינו יכול להשיבו. וא"כ ביטל העשה והי' לו ללקות אהלאו. ואעפ"כ לא לקי משום דאף שמשבר החפץ מ"מ עדיין חייב בתשלומין וא"כ עדיין לא ביטל העשה דוהשיב שמקיים השבה בתשלומין דהיינו מעות כיון שחייב לשלם אף אם שיבר החפץ ע"ש דלכך לא לקי אלאו דגזל משום שחייב בתשלומין:

ולפ"ז נראה דאי נימא הכא דפטור מתשלומין במה שניסך דהמיתה פוטרתו אף שהגביהה מקודם ע"מ לגוזלה משום דהגבהה צורך ניסוך כמ"ש. א"כ חייב שפיר מלקות על הגזילה משום הלאו דלא תגזול דלא הוי לאו דאיתי' בתשלומין כמ"ש דז"א כיון דפטור מתשלומין מחמת המיתה שפוטרתו וממילא ליתא בתשלומין שפטור מחמת המיתה ושפיר ביטל העשה לגמרי דגם מעות אינו משלם ועבר שפיר אלאו דלא תגזול וחייב מלקות כמ"ש. א"כ לפ"ז י"ל הכא דבאמת אין אדם אוסר דבר שאינו שלו רק לדברי רש"י ז"ל קנאו בהגבהה קנין גמור ויכול לאסור שנעשה שלו וכתבנו הטעם דלא אמרינן אי עביד לא מהני משום שלא יתוקן האיסור דבין כך ובין כך עבר אלאו דלא תגזול. והנה כיון דמקודם שמבטל העשה והשיב את הגזילה אין עובר כלל אלאו דלא תגזול כמ"ש דקי"ל בטלו ולא בטלו רק הכא כיון שאסרו במה שניסך ונתחייב מיתה ופטור מתשלומין וגם נאסר החפץ ביטל בזה העשה ואז עבר אלא תגזול דליתא בתשלומין כמ"ש ואי נימא דאינו אסור שפיר צריך להחזיר לו ולא ביטל העשה ולא עבר הלאו דלא תגזול כמ"ש א"כ הדרא קושיא לדוכתי' על רש"י ז"ל שקונה בההגבהה ויכול לאסור נימא אי עביד לא מהני מחמת איסור גזל. ולפמ"ש שפיר יתוקן האיסור אי נימא דלא מהני ואינו קונה בהגבהה זו ואינו יכול לאסור שאינו שלו וכיון שאינו אסור לא ביטל העשה דחייב בהשבה דמגוף החפץ אין המיתה פוטרת וצריך להשיב ולא עבר כלל אלאו דלא תגזול כיון שלא ביטל העשה וא"כ יתוקן האיסור אי לא מהני ואמאי קונה בהגבהה. אך באמת לא קשה כלל דהכא אין המיתה פוטרתו כיון שהגביה מקודם ונתחייב בתשלומין קודם המיתה וממילא אף אי אסור לא ביטל העשה דחייב בתשלומין כמ"ש וממילא מהני וקנאו בהגבהה ואסור. ולפ"ז מיושב קושית התוס' דפריך שפיר ממנסך לפמש"כ לעיל דהתם אף דהגבהה צורך ניסוך הוא כמ"ש מ"מ חייב שלא יהא כאו"א הולך ומנסך יינו של חבירו דאי נימא דהמיתה פטרו כל אחד כנ"ל וא"כ פריך שפיר אמאי אסור הא אינו שלו וא"ל כדברי רש"י ז"ל דקנאו בהגבהה ז"א דנימא אי עביד לא מהני כמ"ש וא"ל דכיון דאין פוטרתו המיתה הוי איתא בתשלומין ז"א דקשה אמאי חייב הא הגבהה צורך ניסוך ואי"ל דלכך תקנו שלא יפטור כדי שלא ילך כל או"א וינסך כו' ז"א דאי נימא דהמיתה פוטרתו לא יאסר כלל אם ינסך של חבירו דאין אדם אוסר דבר של חבירו דכיון דהמיתה פוטרתו אינו קונה בההגבהה דאמרינן אי עביד לא מהני כמ"ש דכל הטעם דאסור הוא משום שאין המיתה פוטרתו א"כ למה הוצרכו לתקן שלא יפטר אותו המיתה כדי שלא ינסך ויאסור של חבירו הלא אי פטור לא יאסר כלל ופריך שפיר אמאי חייב הא הגבהה צורך ניסוך הוא וכיון דפטור ממילא אינו אסור כלל דאי עביד לא מהני ולא קני בהגבהה וע"ז משני שפיר באית לי' שותפות ולכך יכול לאסור אף מה שאינו שלו מחמת שקנה בהגבהה כדברי רש"י ז"ל וא"ל אי עביד לא מהני דז"א דלא יתוקן האיסור אף אי נימא דלא מהני ולא קנה של חבירו מ"מ אסור מחמת עירוב שלו ועבר אלא תגזול דפטור מתשלומין וממילא מהני שפיר וקונה אותו בהגבהה ואוסר אף מה שאינו שלו לחוד לא מחמת מערב רק מחמת שקנאו ולאקשה קושית תוס' דהיינו מדמע:

ולפ"ז י"ל מאי דקשה עוד אליבא דרב איך מוקי לה באית לי' שותפות אמאי אמרו בראשונה דפטור הא הוי מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש לעיל. ואי"ל כמ"ש דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו שיהי' לגבם מיתה וממון לאחד דז"א דרב סבר דעד נעשה דיין וכתבו שם דאף דהוי עדות שאי אתה י"ל כמ"ש התוס' והמרדכי שם מ"מ סבר דלא בעינן בממון עדות שאתה יכול להזימו ע"ש. וא"כ קשה הכא לרב דהוא ממון וזה לא מיקרי קנס ולא בעינן לרב עדות שאתה י"ל וא"כ הוי מיתה לזה ותשלומין לזה וחייב דלא בעינן עשאי"ל לרב בממון. ולפמ"ש מיושב דלרב בל"ז לא צריך לאוקמי באית לי' שותפות דהנה בסנהדרין (דף ע"ב ע"א) אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מלהחזירם דבדמים קנינהו דהיכא שחייב מיתה קונה החפץ בהחיוב מיתה וכן בכל מקום שחייב מיתה אינו צריך להחזיר אף גוף החפץ שקונה אותו לגמרי להיות שלו ורבא פליג התם דדוקא בששיבר החפץ ואינו חייב אלא תשלומי מעות אז פוטר המיתה. אבל מגוף החפץ אין המיתה פוטרת דאיך נאמר מחמת שחייב מיתה יטול חפץ חבירו וכן קי"ל כרבא ע"ש:

וא"כ לכאורה נראה הכא לפמ"ש דאם במה שנאסר קונה אותו שפיר יכול לאסור כמו בהקדש דע"י ההקדש הוא השינוי רשות ואעפ"כ אסור כמ"ש וא"כ כיון דבמה שנתחייב מיתה קונה אותו דבדמים קנינהו אליבא דרב. וא"כ ממילא אי חייב מיתה והמיתה פוטרו יכול לאסור כיון דנעשה שלו אף דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו מ"מ כיון שקנאו בהמיתה הוא שלו ויכול לאסור וא"כ מאי פריך הש"ס מהמנסך לרב הא שפיר יכול לאסור שהוא שלו שקנאו בהמיתה. אך באמת פריך שפיר דהכא קתני דחייב ואין המיתה פוטר ואמאי אסור:

וא"כ לפ"ז מיושב מ"ש דלרב אינו צריך לאוקמי כלל באית לי' שותפות. דבל"ז לא קשה אליבי' די"ל כדברי רש"י ז"ל שקנאו בהגבהה ולכך יכול לאסור. ואי"ל כמ"ש דקשה דהגבהה צורך ניסוך דלא שייך התקנה שלא ינסך כל א' דאי נימא דפטור לא יאסור כלל דשייך אי עביד לא מהני על קנין ההגבהה ואינו שלו ולא שייך התקנה כמ"ש דז"א כיון שכתבנו דלרב באמת קונה את היין מחמת המיתה רק דהכא אין המיתה פוטרתו. וא"כ שפיר שייך התקנה שלא ינסך כל א' דאי נימא דפטור מחמת המיתה א"כ שפיר יהי' אסור מחמת שקונה בהמיתה כיון שפוטרו לרב דקונה בדמים כמ"ש והוצרכו שפיר לתקן שיהא חייב כדי שלא ינסך כל א'. ולא קשה קושי' הש"ס לרב ואינו צריך לאוקמי אליבי' באית לי' שותפות כלל. והש"ס פריך שפיר למאי דקי"ל דלא כרב ואין המיתה פוטרת מגוף החפץ רק מדמים ופריך שפיר דאינו אוסר דבר שאינו שלו דלא קנה גוף היין בהמיתה ואינו יכול לאסור דגם בהגבהה אינו קונה דאמרינן אי עביד לא מהני אבל לרב בלא זה מיושב קושית הש"ס כמ"ש:

אך באמת גם בל"ז לא קשה לרב די"ל שפיר דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש ואי"ל דלא בעינן בממון עדות שאי"ל כמ"ש ז"א כיון דאמרינן דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק רק שקנסו אותו כדי שלא ינסך כל א' ובקנס בעינן שפיר עדות שאתה י"ל כמו בדיני נפשות ולכך פטור הכא דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש. אך ז"א דכל הטעם דהמיתה פוטרת ולא אמרינן מדאגבי' קני' הוא משום דההגבהה צורך ניסוך הוא והוי כאלו נתחייב המיתה בשעת ההגבהה ופוטר שפיר המיתה אף על ההגבהה. ולפמ"ש דבאמת הוי מיתה לזה ותשלומין לזה רק משום דהוי עדות שאאי"ל ואף דבממון לא בעינן עדות שאי"ל מ"מ כיון דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק רק מחמת קנס חייב. ולכך בעינן שפיר עדות שאי"ל וא"כ שפיר קשה דנתחייב מחמת ההגבהה. ואי"ל כמ"ש דהוי כאלו נתחייב מיתה בשעת הגבהה כבר ולכך פטור דז"א דזה החיוב שנתחייב מחמת ההגבהה זה הוא ודאי ממון שהוא מחמת הקנין ואינו קנס. וא"כ שפיר חייב על ההגבהה אף אם הי' אז כבר החיוב מיתה מ"מ הוי מיתה לזה ותשלומין לזה. וא"ל דהוי עדות שאאי"ל. דז"א דעל ההגבהה הוא שפיר ממון ולא בעינן עדות שאי"ל דאינו קנס. אך באמת ז"א כיון דבנסכו אחר והוא גזלו יכול לומר הרי שלך לפניך רק מחמת הקנס שנסכו הוא לכך חייב וא"כ כיון דעל הניסוך לא מהני העדים שהוא קנס ובעינן עדות שאי"ל רק על ההגבהה. וא"כ יכול שפיר לומר הרי שלך לפניך. אך ז"א למאי דקי"ל סוף מס' יבמות דעידי נשים לא בעי דרישה וחקירה אף להתירה לעלמא משום שפועלין גם לענין הכתובה והכתובה הוא ממון ולא בעינן בממון עדות שאי"ל ממילא נאמנין גם להתירה אף דבעי עדות שיכול להזימו ע"ש. וכן כתבו הפוסקים היכא דעדים מעידים על ממון דלא בעי עדות שאי"ל וגם מעידים על דבר אחר דבעי עדות שאי"ל מתוך שנאמנין על זה נאמנין גם על זה ע"ש. ולפ"ז הכא דלענין שיצטרך להחזיר גוף החפץ ודאי נאמנין העדי' שזה נתחייב שפיר מחמת ההגבהה והוא ממון דאף דיכול לומר הרי שלך לפניך צריך להחזיר עכ"פ החפץ. ועל זה מהני שפיר עדותם ולא בעי יכול להזימו דהוא ממון רק על המעות שמעידין שניסך וחייב לשלם ע"ז הוא קנס ובעי יכול להזימו. א"כ מעידין על שני דברים על ממון דלא בעי עדות שאי"ל ואקנס דבעי י"ל וממילא מתוך שנאמנין על זה נאמנין גם על זה כמ"ש ונאמנין על הכל והדרא קושיא לדוכתי' אמאי פטור הא לא בעינן עדות שאי"ל לרב. אך לפי דברי המהרש"ל שמביא הש"ך בח"מ ס' שפ"ח דגם בקנס דרבנן או דינא דגרמי אם הוא קנס פטור אם מודה ככל מודה בקנס דעלמא ע"ש וכן הדין לדבריו בכל קנס שקנסו חכמים ע"ש. וא"כ לדבריו אתי שפיר הכא כיון דבאמת הוי עדות שאי"ל ובקנס בעינן שפיר י"ל רק מחמת שצריכין אנו עדותם גם על ממון מחמת ההגבהה. ולכך נאמנין גם על זה:

והנה לדברי המהרש"ל ע"כ איירי ביש עדים דבלא עדים אינו חייב שהוא קנס חכמים. וא"כ כיון דהדין בכל מקום בקנס היכא שהי' יכול לפטור עצמו בטענה אחת אף אם אינו טוען אותו טענה ג"כ פטור מחמת מודה בקנס כיון שהי' יכול לפטור את עצמו הוי מרשיע את עצמו. וא"כ הכא כיון דבאמת לא מהני העדות על הקנס דאי אתה י"ל רק משום שמעידין גם על ממון. ולכך נאמנין גם על הקנס. והנה נראה אם הוא ג"כ מודה דפטור אף ביש עדים מחמת מודה בקנס והעדים לא מהני משום דהוי עדות שאי אתה יכול להזימו ובקנס בעינן י"ל ואי"ל שפועל עדותם גם לענין ממון ז"א כיון דעל הממון מהני שפיר הודאתו. וא"כ אין עדותם פועל על הממון כלל דבלא עדותם ג"כ חייב מחמת הודאתו ורק על הקנס הוצרך עדותם ובעינן שפיר עדות שאי"ל כיון שאינו רק על קנס לחוד. וא"כ אם הי' מודה על ההגבהה היינו שנתחייב הממון ממילא הי' פטור על הניסוך. וא"כ אף עכשיו שאינו מודה על ההגבהה ג"כ פטור כיון שהי' יכול לפטור את עצמו והוא מודה בקנס וא"ש שאמרו בראשונהדפטור. אך באמת ז"א דהמשנה למלך כתב דהיכא שהוא כופר רק שהי' יכול לפטור את עצמו נגד העדים זה לא מיקרי מודה בקנס דאינו מרשיע את עצמו כלום וא"כ גם הכא לא הוי מודה בקנס. ועוד דאעפ"כ העדים פועלין שלא יוכל לכפור הממון כמ"ש בהרבה מקומות וגם רוב הפוסקים פסקו דלא כמהרש"ל דבקנס חכמים אינו פטור אף אי מודה דמודה בקנס אינו פטור רק בקנס דאורייתא. וא"כ הדרא קושי' לדוכתי' דלא בעינן הכא עדות שאי"ל כמ"ש וחייב דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה:

ונראה לפמ"ש קצת מפרשים דאיירי הכא שהוא מודה רק שהוא בהיפך אם הי' מודה הי' ודאי חייב שלא הי' חייב מיתה דהוי פלגינן דיבורי' דאין אדם משים עצמו רשע והוי אמרינן מה שאומר שניסך היינו שעירב בנסך דאסור הוא שפיר דבידו לנסכו רק לענין מיתה הוי אמרינן פלגינן דיבורי' דאסור ואינו חייב מיתה כגון שעירבו בנסך או שאר גווני שאינו חייב מיתה ואסור והי' חייב דאין כאן מיתה לפטור אותו רק מחמת שיש עדים וחייב מיתה שמעידין שניסך ולכך אמרו בראשונה דפטור מחמת המיתה ובלא העדים הי' ודאי חייב. וא"כ לפ"ז א"ש הכא דפטור דלא בעינן העדים כלל על הממון דבאמת אף דהמיתה פוטרת נתחייב כבר משעת הגבהה. וצ"ל כדברי תוס' דעל ההגבהה יכול לומר הרי שלך לפניך. וא"כ אף עכשיו שהעדים פוטרים מחמת המיתה מ"מ חייב להחזיר גוף היין ואין עדותם רק לפטור מקנס וצריך שפיר עדות שאי"ל אך עכשיו הוא באמת יכול להזימו שיהי' גם אצל העדים אם יוזמו מיתה לזה ותשלומין לזה שהמיתה חייבו את המנסך וחייבים לו מיתה וממון חייבים לבעל היין שרצו לפטור את המנסך והוי ג"כ מיתה לזה ותל"ז ויהי' חייבים. והא דאמרו בראשונה דפטור הוא אף דחייב מחמת הודאתו והוי מיתה לזה ותשלומין לזה ואיך יכולים העדים לפטור אותו כמ"ש באית לי' שותפות יש לומר לפמ"ש תוס' ריש פ' אלו נערות דבכל מקום מיתה לזה ותשלומין לזה פטור רק בעדים זוממין חייבים א"כ שפיר פטור והעדים יהי' חייבים אם יוזמו וא"ש ע"ש:

אך לפמ"ש תוס' עוד שם בשם הרשב"א דאף בזוממין פטורין במיתה לזה ותשלומין לזה. א"כ קשה הכא איך פוטרים אותו במה שמחייבים אותו מיתה הא הוי עדות שאי אתה י"ל שאם יוזמו יפטור אותם המיתה מתשלומין דאף מיתה לזה ותשלומין לזה פטור כמ"ש. אך נראה לפמ"ש הפ' דהיכא דמשכחת לה הזמה באופן אחד שפיר הוי יכול להזימו כמ"ש תוס' סנהדרין דף פ"א ד"ה ונגמר דינו דהוי עדות שאתה י"ל משום כיון דאי מיתזמי קמאי או מתכחשי יכול להזים כת השני' הוי שפיר י"ל כיון דמשכחת לה הזמה באופן אחד ע"ש בתוס'. ולפ"ז גם הכא הוי שפיר י"ל כיון דקי"ל הרגו אין נהרגין שאם כבר נהרג הנידון על פיהם הם אין נהרגין דכאשר זמם ולא כאשר עשה. וא"כ לכאורה אי נימא דהעדים מעידין לחיוב ולא לפטור א"כ שפיר ליכא לאוקמי באית לי' שותפות דהוי מיתה לזה ותשלומין לזה וא"ל כמ"ש דהוי עדות שאאי"ל ז"א דשפיר משכחת לה הזמה אם יוזמו אחר שיהרג הנידון דלא יתחייבו מיתה ויהי' שפיר חייבין בתשלומין וכיון דמשכחת הזמה שפיר הוי יכול להזימו כמ"ש תוס'. אך ז"א כיון דקי"ל דאין אדם מוריש קנס לבניו. וגם קי"ל דעדים זוממין קנסא וא"כ אם יוזמו אחר שיהרג הנידון לא יתחייבו כלל לשלם שנתחייבו בקנס בשעה שהעידו שקר ואח"כ נהרג ואינו יכול להוריש הקנס לבניו ולא משכחת הזמה ממ"נ דקודם שנהרג יפטר אותם המיתה ואחר שנהרג ג"כ יפטרו דאין אדם מוריש קנס לבניו והוי שפיר עדות שאאי"ל. אך אי נימא דהעדים מעידין לפטור שפיר משכחת הזמה לאחר שנהרג דלא שייך אין אדם מוריש קנס לבניו שבעל היין חי והם צריכין לשלם לבעל היין שרצו להזיקו ושפיר משכחת הזמה ומהני עדותם שפיר לפטרו:

אך ז"א דהנה התוס' ריש מס' ב"ק והנ"י הקשו איך משכחת לה עדות לפטור מממון הא הוי עדות שאאי"ל שאם יוזמו יהי' כאשר עשה שכבר נפטר הנידון כמו בנהרג ותירצו דבממון לא הוי כאשר עשה אף שמעידין לפטור דאיתא בחזרה דכיון שהוזמו חוזר הדין וחייב לשלם ולא מקרי כאשר עשה ע"ש בתוס':

והנה קי"ל בגיטין דף מ"ד ע"ב ובמ' בכורות דף ל"ה ע"א אמר אביי נקטינן טימא טהרותיו של חבירו או ניסך יינו של חבירו ומת בניו פטורין כיון דאינו אלא קנס לא קנסו חכמים רק לדידי' ולבנו לא קנסו ע"ש. ולפ"ז נשאר הקושיא הכא דהעדים מעידים שניסך וחייב מיתה ופטור וקשה דהוי עדות שאי אתה י"ל שאם יוזמו קודם שנהרג הנידון ודאי פטורין מחמת המיתה ואם יוזמו אחר שנהרג הנידון יהי' פטורין ג"כ מחמת כאשר עשה שהעידו לפטור וכמ"ש תוס' וא"ל דאיתא בחזרה כמ"ש תוס' דז"א כיון דהם חייבו אותו מיתה והומת על פיהם והוזמו אח"כ. א"כ ליתא דאף אחר ההזמה כבר פטור הנידון כיון שנהרג ולא קנסו בנו אחריו והוי כאשר עשה ופטורין והוי שפיר גם עכשיו עדות שאאי"ל דממ"נ יהי' פטורין בין אם יוזמו קודם המיתה או אחר המיתה. כמ"ש:

אך באמת עכשיו י"ל שפיר דאתי' כר"מ דמקנס אין המיתה פוטרת כמ"ש לעיל. וא"ל כמ"ש דהוי מיתה לזה ותל"ז. ז"א דבכל מקום מיתה לזה ותל"ז ג"כ פטור כמ"ש תוס' וא"ל דהוי עדות שאאי"ל כמ"ש דז"א דיוכלו שפיר ליזום קודם שיהרג ואעפ"כ לא יפטור אותם המיתה דעדים זוממין קנסא ומקנס אין המיתה פוטרת לר"מ:

אך לכאורה ז"א דא"כ גם עכשיו איך פוטרים העדים אותו מחמת המיתה הלא הוא קנס דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ואין המיתה פוטרת. אך הא ז"א דהתוס' כתבו דלא חייבוהו יותר רק כאלו הי' היזק ניכר והיכא דאם ניכר הי' פטור פטור אף מהתקנה כו' וא"כ אם הי' ניכר הי' שפיר פוטר המיתה שהי' ממון וממילא גם עכשיו פטור אף שהוא קנס. אבל לגבי העדים אם יוזמו לא יפטר אותם המיתה דהוא קנס:

אך לכאורה ז"א לפמ"ש תוס' בכתובות שם לפירש"י ז"ל דבשני מעשות והוי מיתה לזה ותשלומין לזה חייב כיון דאיכא שניהם שני מעשות וב' בני אדם ע"ש וא"כ גם הכא חייב כיון דאמרינן מדאגבי' קני' וחייב תשלומין על הגבהה ומיתה על הניסוך רק דהגבהה צורך ניסוך אבל מ"מ הוי שני מעשות וגם שני בני אדם וחייב. אך באמת על ההגבהה לחוד יכול לומר הרי של"פ רק מחמת הניסוך קנסוהו והוי מעשה א'. וקשה אמאי פוטר המיתה הלא מקנס אין המיתה פוטרת וא"ל דלא עדיף מהיזק ניכר ואי הי' ניכר הי' ממון והי' פוטר ז"א דאם הי' ניכר הי' חייב על ההגבהה דהי' שני מעשיות וב' בני אדם וגם עכשיו חייב. אך ז"א דבממילא נתנסך איתא במתניתין להדיא דפטור וכיון דהמיתה פוטרת על הניסוך הוי כממילא ויכול לומר הרי של"פ והי' פטור אף אם הי' ניכר והמיתה הי' פוטרת שפיר דהוא ממון וממילא אף שהיא עכשיו קנס פטור כמ"ש וא"ש דאתא כר"מ דמקנס אין המיתה פוטרת ואם יוזמו העדים שפיר לא פטר אותם המיתה דעדים זוממין קנסא ואותו שפיר פוטר דלא עדיף מהיזק ניכר שהוא ממון וא"ש: