ואמרו בנים אין אנו משלמין. לא הספיק לשלם עד שמת: שלמו בנים. והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת: דעבד לי נייח נפשאי. פעמים רבות עשה לי קורת רוח: שילם לבנים. מתו הבעלים ונגנבה ואמר השומר לבנים הריני משלם או שילם מהו: שלמו בנים לבנים מהו. דליכא שום צד נייחא נפשא באלו שהם קיימים שלא הם ולא אביהם עשו קורת רוח לאלו ולא אביהם של אלו קיבל קורת רוח מבני השומר: או דלמא. כיון ששניהם הראשונים הוה להו נייחא נפשא בהדדי קנו כפילא אף בנים מן הבנים: שילם מחצה. מתחילתו אמר הריני משלם מחצה ולא יותר: מהו. לקנות חצי הכפל: שאל שתי פרות. אם תימצי לומר לא קני מחצה שאל שתי פרות ונגנבו ואמר הריני משלם אחת ולא אמר מתה מחמת מלאכה: מהו. לקנות כפל שלה מי אמרינן כיון דפרה שלימה שילם. קנה או דלמא כיון דתרוייהו חד פקדון הוו ואינו משלם את שתיהם לא אקני ליה כפילא שהרי הוא נפסד על ידו: ושילם לאחד מהם. חלקו חצי דמיה שעליו מהו לקנות חלקו המגיעו מי אמרינן כל הקרן שלו שילם או דלמא בעינן עד שישלם כל הפרה: ושילם אחד מהם. חצי דמיו שעליו: מהו. שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו: שאל מן האשה. פרה של נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל: ושילם. הפרה לבעל: מהו. לקנות הכפל מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומין מעליא נינהו ולא קני כפילא או דלמא כיון דאפוטרופוס הוא על הנכסים ואוכל הפירות בעלים הוי עלייהו ותשלומין הן: אשה ששאלה. לצורך קרקע מלוג שלה: משביעין אותו. אמתני' קאי אע''פ שהוא משלם כדקתני שילם ולא רצה לישבע משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו: שקל. חצי סלע: פטור. הלוה מן השבועה שאין כאן הודאה במקצת: חייב. לישבע שכך היה שוה ומשלם לו דינר שהודה לו: ושתים היה שוה. והלוה תובע את המלוה את יתר דמיו וקא סבר האי תנא המלוה על המשכון שומר שכר הוא: פטור. מן השבועה שאין כאן הודאה שחייב לו כלום: ויוציא הלה כו'. ויפסלנו: אהייא. קאי מי נשבע דקתני בה אילימא אסיפא אחיוב דסיפא: תיפוק ליה כו'. ולמה ליה למתלי טעמא בשמא יוציא הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה: מאי ארישא. הא רישא פטור קתני: אסיפא דרישא. אחיוב דקתני ברישא קאי: לשתבע מלוה. שלא היתה שוה אלא שקל ויטול שקל דכיון דאיכא שבועה על הלוה מן התורה אי אתה יכול לפוטרו בולא כלום ומשום תיקון עולם שלא יפסל ישראל שקלוה לשבועה מיניה ושדיוה אמלוה: ואם

וחזר ואמר איני משלם [מאי] מי אמרינן מהדר קהדר ביה. מכאן מוכיח ר''ת דאם אמר לחברו השבע וטול קודם שנשבע יכול לחזור בו ולומר אשבע ולא אשלם ובפרק יש נוחלין (ב''ב דף קכח. ושם) דאמר עבדי גנבת והלה אומר אתה מכרתו לי רצונך השבע וטול ונשבע אינו יכול לחזור בו לא גרס נשבע בלא וא''ו דמשמע שבע''כ ישבע ובריש שבועת הדיינים (שבועות דף לט. ושם ד''ה אם) דאמר אם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד לא כפרש''י שפוטרין אותו לפי שאינו יכול לחזור בו אלא יש לומר מסלקין אותו מב''ד כדי שיתבייש לחזור ולומר אשבע מיהו שוב פירש ר''ת בתשובה אחת דשפיר גרסינן נשבע בלא וא''ו וישבע בע''כ והא דאמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין דף כד. ושם: ד''ה שלח) גבי נאמן עלי אבא ואביך מחלוקת לאחר גמר דין אבל קודם גמר דין דברי הכל יכול לחזור בו הכא אפילו קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו דכיון שקבל עליו לשלם אם ישבע זה שכנגדו הוי כמו לאחר גמר דין והכא דקאמר מהדר קהדר ביה לא שיוכל לחזור אלא רוצה הוא לחזור אף על פי שאינו יכול ולא מקני ליה כפילא משום דאטרחיה לב''ד כדאמר בסמוך גבי ההוא דאפקיד כיפי וכה''ג איכא בפ' יש נוחלין (ב''ב דף קלח.) מדאשתיק קננהו וכשצוח לבסוף מהדר קהדר ביה פירוש רוצה לחזור ואינו יכול: הריני משלם ומת כו'. תימה היאך ישלם לבני הנפקד כפל הא אין אדם מוריש קנס לבניו כדתנן בריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות דף מא:): שאל מן האשה. פי' רש''י פרה מנכסי מלוג שהקרן שלה ופירות לבעל וקשה דמאי קבעי דכי שאל פרה מן האשה כאילו שאל הפירות מן הבעל וכששילם הפרה לבעל כאילו שילם הקרן לאשה ויש ליישב ששילם לבעל חלקו כמו שהיתה שוה לפירותיה ולא שילם הקרן וגרע משילם לאחד משותפים חלקו דהתם שילם קרן ודוחק ויש לפרש שאל מן האשה כשהיתה פנויה שהיו שלה הקרן והפירות וניסת דהשתא שילם הפירות לבעל אפילו נתן הכל לאשה דכיון דניסת יש לו פירות כדין נכסי מלוג וכן אשה ששאלה כשהיא פנויה וניסת ושלמה דהשתא שילם הבעל דהוו הפירות שלו והריב''ן פי' שאל מן האשה ומתה ושילם לבעל מהו דאפילו אם תמצא לומר דשילם לבנים קנה כפילא משום ניחותא דאבוהון אבל בעל לא חייש לניחותא דאשה וללישנא דמעכשיו אשה אינה חסה על בעלה וכן אשה ששאלה ומתה ושילם בעל אפי' אם מפקיד מקני כפילא לבני נפקד משום דרחים להו משום אבוהון אבל לא מקני להו לבעל משום אשתו שמתה: שמא יוציא הלה הפקדון. פירש רש''י ויפסלנו לעדות ולשבועה וקשה לר''ת דכל שכן שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנה לרמאי וכי תימא דחיישינן שמא המשכון יתקלקל אחרי כן ויוציא עליו לעז אע''פ שנשבע באמת. א''כ מאי פריך בסמוך כי משתבע מלוה נמי לטרח לוה ולייתי והשתא אי שוה יותר אם כן נשבע לשקר וכל שכן שיזהר בשבועתו ונראה לרבינו תם כפירוש רבינו חננאל דנראה כמו שבועה לבטלה וגנאי הוא לישבע היכא שהדבר מתברר אחרי כן שהמלוה יוציא את הפקדון אבל כי רמינן לה על המלוה לא ישבע עד שידע שלא יוכל למצאה וא''ת אמאי לא חשיב הא בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מד: ושם ד''ה ואלו) עם הנשבעין ונוטלין דליכא למימר תנא ושייר דאלו קתני כדדייק בפ''ק דקידושין (דף ט': ושם) גבי אלו מעניקין להם ויש לומר דלא חשיב התם אלא אותם שאין יכולין לישבע כגון גזלן וחובל דניכרים הדברים כיון שנכנס שלם בביתו ונתקוטטו ויצא חבול שהוא חבלו וכן בחנוני אינו יכול לישבע בעה''ב שאינו יודע אם נתן חנוני לפועלים וכן שכיר שאין בעה''ב יכול לישבע לפי שהוא טרוד בפועליו ומהאי טעמא נמי במוציא הוצאות על נכסי אשתו אמרי' בפרק האשה שנפלו לה כו' (כתובות דף פ. ושם ד''ה ישבע) ישבע כמה הוציא ויטול דאין האשה יודעת כמה הוציא בעלה ולא חשיב לה פ' כל הנשבעים דהוי בכלל שכיר אבל הכא הלוה יכול לישבע דקים ליה טפי ממלוה אך שלא רצו חכמים גזירה שמא יוציא הלה כו': [וע''ע תוס' כתובות פ. ד''ה ישבע ועוד שם פז: ד''ה ואלו]:

שלמו בני שואל למשאיל או לבני המשאיל או שילם מחצה ולא הספיק להשלים הנשאר עד שנמצא הגנב או שאל מאשה ושילם לבעלה או שאלה האשה ושילם בעלה או שאל משני שותפין ושילם לאחד מהן או שאלו שני שותפין ושילם אחד מהן אלו כולן עלו בתיקו. וקיימא לן ממון המוטל בספק חולקין.

אמר רב הונא ומשביעין. פי' אע"פ שמשלם אמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו חיישינן שמא עיניו נתן בה ותלמוד ארץ ישראל מסייע דגרסינן לא סוף דבר שילם אלא כיון דאמר הריני משלם חוששין שמא שלא שלח בה יד. אמר הריני נשבע וראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות חזר ואמר הריני משלם חוששין. אמר ר' יוסי לא חייבתו התורה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם אינו רוצה לשלם ישבע. היו [לו] עדים שנגנבה באונס הדה היא דאמר ר' אלעזר המוכר קנסיו לאחר לא עשה כלום. ואותבינן אהא דרב הונא הא דתנן המלוה את חבירו על המשכון ואבד ואמר לו סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור וכו' פי' הסלע הוא ד' דינרין והשקל הוא שני דינרין חצי סלע כשאבד המשכון וטוען המלוה כי הלויתיך עליו ד' דינרין והיה שוה שני דינר הריני מחשב על ב' דינרין דמי המשכון שאבד מפני שאמרו חכמים כשומר שכר אני שמשלם הגניבה והאבידה עכשיו חייב אתה לתת לי ב' דינר תשלום הסלע והלה אומר לא כי אלא ד' דינרין הלויתני וד' היה שוה המשכון ולא נשאר לך כלום פטור הלוה משבועה דאורייתא שהרי לא הודה לו במקצת מן התביעה אבל אם [טען] הלוה סלע הלויתני וג' דינרין היה שוה המשכון ונשאר לך עלי דינר והמלוה אמר לא היה שוה המשכון אלא ב' דינר ונשארו לי עליך ב' דינר כיון שהודה בדינר חייב לשלם (על) הדינר וישבע על הדינר האחר שבועה דאורייתא ותנן בהדא מתני' מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ואינו שוה ג' דינ' כמו שנשבע ונמצא הלה חשוד על השבועה.

שותפין ששאלו ושילם אחד מהם מהו. פרש"י ז"ל הרי שילם כל המוטל עליו ושמעת' נמי הכי דאיק דליכ' על חד מיניהו אלא פלגא דאי על כל חד מיניהו דמי כלה כי שילם פלגא היכי מקני ליה כפילא הרי לא שלם אלא מחצה, ואי הכי קשיא לן הא דגרסי' בגמ' דמערבא וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין וגו' אמר ר' יוסי הדא אמרה שנים שלו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה וכתבו רבינו ז"ל בהלכות ונראה מזה שהמפקיד אצל השותפין כל אחד מהם חייב בכולו דהא מפקדון גמרי' ובירושלמי מסיים עלה אחד שהפקיד לשנים דכל אחד חייב בכולו ושמא נאמר שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלחו בהן יד אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חברו, ואינו מחוור.
ואיכא למימר דהכא אף על פי שלא שלם אלא חצי מה שעליו מ"מ מקני ליה כפילא דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שעליו לפרוע משלו והחצי האחר אם פורעו משל חברו חוזר וגובהו.
אבל לשון פירש"י ז"ל אינו נראה כן, אלא שי"ל דהכי נמי קאמר כל מה שעליו לפרוע משלו אם חברו רוצה לפרוע ויש לומר ששנים שלוו מאחד או שהפקיד אחד אצלם אין אחד מהם חייב לפרוע הכל אלא מדין ערב שאין נכסים לשותפו יגבה ממנו אבל בזמן שיש לו נכסים לא יתבע ערב תחלה וגובה מכל אחד ואחד החצי שהוא מוטל עליו וכן הורו מקצת המורים ודברי הרמב"ם (פאסי) [הספרדי] ז"ל נראין כן, ואפשר שהדין כך הוא אלא שאין זו ראיה.
אבל בפ' השואל (צ"ו ע"א)גרסי' שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם מהו לכולא שואל בעינן והא ליכא או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור. ואם אתה אומר שכל אחד מהם חייב בכל אמאי לא פטר אפי' בכוליה דהא שואל הוא בכל, וא"ת כיון דאיכא שואל אחר עמו לאו כולי שואל הוא, ומאי שנא ההוא פלגא מאידך פלגא הרי שוין הם אע"פ שאין כל הנאה שלו אלא מחצה, אלא משמע דבדין ערב הוא באידך פלגא דחבריה ומשום הכי לא פטור אלא פלגא דידיה, וזו ראיה יותר מן הראשונה.
ובתוספ' דב"ב (יא, ח) מצאתי הלוה את חברו ע"י שני ערבים לא יפרע מאחד מהם, ואם אמר ע"מ שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה ופי' לא יפרע מהם תחלה אלא כשהוא בא לגבות מהן כשאין נכסים ללוה נפרע מזה מחצה ומזה מחצה אין לו גובה מן השני וזהו כדין שנים שלוו מאחד, וגם זו ראיה וראיתי לרב ר' משה ז"ל שכתב בשני ערבין נפרט מאיזה מהן שירצה ואינה:

שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו. פירש"י ז"ל שאל מן האשה פרת מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל וכו' ויש לדקדק שהרי אין האשה יכולה להשאיל פרת מלוג שלה בלא רשות הבעל, ואם ברשות הבעל השאילה ושלם לבעל ע"מ שיהא הגוף לאשה ופירות שלו כדינו אמאי לא הוו תשלומין, ועוד מאי שאל מן האשה ושלם לבעלה למי ששאל שלם.
וי"מ שאל מן האשה קודם שנשאת, ונשאת ושלם לבעלה כלומר לבעלה או לה שהיא ברשות הבעל מאי מי אמרינן לא קני כפילא משום דלא אקניא ליה כפילא אלא אם תגנב וירצה וישלמנה לעצמה, אבל שלם שכשרשות אחרים עליה לא או דילמא לא שנא, וכן אשה ששאלה קודם שתנשא ושלמה מאחר שנשאת וממונא ברשות הבעל מהו מי אמרי' לא אקני ליה מעיקרא כפילא אלא לעצמה אבל לא על דעת שיאכל הבעל ועכשיו הרי כל ממונה ברשותו והוא אוכל פירות:

אמר רב הונא ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. פי' אתא לאשמועינן שאע"פ ששלם מחייבין אותו שבועה, ואין אומרים אילו ברשותו היתה ודעתה לגזלה לא היה משלם אלא חוששין שמא עיניו נתן בה, ולא רצה לגזול לגמרי משום דחמיר עליה איסור גזלה מאיסור לא תחמוד דאיכא אינשי דמשמע להו בלא דמי כדאמרינן בפ"ק (דף ה' ע"א).
ואיכא דרמי ממאי דגרסי' בגמ' דבני מערבא (ג.) אמר משלם אני חוששים שמא שלח בו יד אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני חוששים. א"ר יוסי לא שחייבה התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע, ופסק רבינו הגדול ז"ל כתנא קמא ואי ס"ד איתא לדרב הונא מיגו דמשתבע שאינה ברשותו לישתבע מהנהו שבועות אחרות שמגלגלין עליו בין לרבי יוסי בין לתנא קמא.
ושמעתי כי הר"מ ב"ר יוסף ז"ל היה אומר דהא דרב הונא חדוש הוא ואין מגלגלין עליה שבועות אחרות אלא מאותו פיקדון אבל לא מעסק אחר וה"ג בלישנא דבני מערבא שמגלגלין עליו שבועות אחרות כלומר שאינן מאותו עסק וכן במקצת נוסחאות, ואלו דברי הבאי, וכי מפני שלא שמעה הרב ז"ל עד ששנה הלכה זו היא חידוש, ואי משום דמקשו עלה אין לך דבר בתלמוד שאינו חידוש, ואולי ר"ל שהיא מדבריהם (ומשום חדוד), ואין בדבריו טעם.
אבל ענין זו הגמרא נרא' שהם סבורים כשאומר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד כלומר ומשביעין אותו שאינה ברשותו שלא על חנם רצה לשלם מיד, אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני אע"פ שהדבר נראה שאינה ברשותו ואלמלא הגלגולין היה נשבע ג' שבועות משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ומגלגלין עליה שחוששים לגלגולין וכ"ש דאם בא לשלם אף הגלגולין חוששים שאינו רוצה לישבע עליה נמצא שאינו יכול ליפטר עצמו משבועה זו.
ויש מפרשים שאם אמר משלם אני חוששים ואם אמר נמי נשבע אני ורואה שמגלגלין עליו לישבע ג' שבועות וחזר ואמר משלם אני נמי חוששים והכל ענין אחד הוא לומר שלעולם חוששין לו שמא עיניו נתן בה ור' יוסי פוטר בכולן כיון שרצה לשלם ואין כאן זכר לדין גלגול טענותאחרות ואין זה דעת רבינו הגדול ז"ל כמו שכת' במס' שבועות:

שילם לבנים מהו. פירש הראב"ד ז"ל, דדוקא כשנגנבה ואחר כך מת האב, דאז אפשר דקנה משום שהיה המקנה קיים בשעה שהיה הנפקד ראוי לקנות, דהיינו שעה שנגנבה, אבל אם מת האב ואחר כך נגנבה, בכי האי לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום. אבל רש"י ז"ל פירש בשמתו הבעלים ואחר נגנבה, ונראה מדבריו דאדרבה, אילו נגנבה בחיי האב פשיטא דקני משעת גנבה, שהרי היה האב המקנה קיים, ותשלומין לא מעכבי דהוה ליה כמאן דאמר פרתי קנויה לך מעכשיו לכשתשלמני ומת הוא ושלם לבנים דקנה. וכן נראה לי עיקר, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש, אלא דנעשה כאומר לו אמר, לומר דלב בית דין מתנה בכך משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות, דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר, ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, והלכך אף בנים איכא למימר דניחא להו דליקני ליה שומר לפרה, כי היכי דלא ליטרחינהו לבי דינא, וכל שכן ללישנא קמא דרבא דאמר, נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו דקני מחמת הקנאת המפקיד עצמו, ואפילו מת קודם שנגנבה, דלאו דוקא תשלמני קאמר כלומר לי ולא ליורשי, כדאמר בגיטין גבי על מנת שתתן ליה מאתים זוז (עד, א), אם כן מאי קא מיבעיא לן הכא, אלא ודאי הכי קאמר, ותרצה ותשלם, וכיון שכן אף כשמת קודם שנגנבה איכא למימר דקנה, דהא הוה ליה כתנאי, וכיון שנגנבה קני ליה מעכשיו, אלא דאסתפקא מילתא בגמרא ללישנא בתרא דרבא, אי הוי טעמא משום נייחא נפשיה אי לא, ומכל מקום אי לא הוה משום נייח נפשיה, אפילו ללישנא בתרא אנו רואים כאלו בנים אמרו לשומר אחר מיית אביהם לכשתגנב סמוך לגנבתה קנויה לך.
והתימה בדברי רבותינו בעל התוספות ז"ל, שפירשו הא דשילם לבנים דוקא שהוכר הגנב בחיי אביהן ועמד בדין, דאי לא אפילו בנים עצמן נמי לא קנו כפילא, משום דקיימא לן (כתובות מב, ב) דאין אדם מוריש קנס לבניו, וזה תימה, דאילו הוכר הגנב ועמד בדין, ודאי כבר קנה שומר לגמרי, ומאי קא מספקא לן בהא, שהרי (אפילו) מכיון שקאמר הריני משלם בחיי אביהם קנה, וכדאמר ר' יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם מקנה ליה כפילא, וכי מת מפקיד לאחר מכאן מאי הוי הא קנה שומר. ועוד, דאפילו לדבריהם שאר קנסות ודאי ממון הוי להורישן לבניו, ולא אמרו אין אדם מוריש קנס לבניו אלא בקנס הבת בלבד מפני שקנסה כגופה, וכשם שאין אדם מוריש זכות בתו לבניו כדילפינן (שם מג, א) מוהתנחלתם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם, הכי נמי קנסה אינו ממון גמור שלו להורישו לבניו אלא אם כן עמד בדין, אבל קנסי עבדו או שורו הרי הן כשור ועבד ממש, וכמו שהוא מוריש השור והעבד לבניו, כך הוא יכול להוריש קנסיהן נמי לבניו. ולפי סברא זו, אשה עצמה יכולה להוריש קנסיה לבניה אלו בגרה קודם שמתה, כיון שהגוף שלה, והיינו בעיין קמא דפרק אלו נערות (כתובות לח, ב) יש בגר בקבר ודבנה הוי, דאלמא לגבי דידה ממון הוי להורישו לבניו. ואף על גב דללישנא בתרא (שם לט, א) דקא בעי יש בגר בקבר ופקע אב, ומשמע דאינו יכולה להורישו, התם משום דקסבר דכיון דלא זכתה היא בהן מעולם ולא היתה ראויה לזכות בהן, לא חשבינן ליה ממון דידה להורישו, הא בשאר קנסות מוריש. ותדע לך, מדתנן בפרק מרובה (ב"ק ע, א) גנב משל אביו וטבח ומכר ואחר כן מת אביו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, ואיבעיא ליה לרבא בגמרא (עא, ב), גנב שור של שותפים והודה לאחד מהן מהו, חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, או דילמא חמשה בקר ואפילו חמשה חצאי בקר, א"ל, חמשה בקר ולא חמשה חצאי בקר, ואותיב רבא ממתניתין דתנן גנב משל אביו וכו', והא כיון דמית ליה אב זכה ליה במנתא דנפשיה, ואי סלקא דעתך חמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר אמאי משלם ארבעה וחמשה, א"ל מתניתין בשעמד בדין ואחר כך מת אביו, אבל לא עמד בדין מאי אינו משלם, אי הכי אדתני סיפא גנב משל אביו ומת אביו ואחר כך טבח ומכר אינו משלם תשלומי ארבעה וחמשה לפלוג וליתני [בדידיה וכו', אלמא טבח] ומכר ומת האב קודם שעמד בדין משמע ליה, ורב נחמן נמי לא אוקמה כשעמד בדין, אלא משום דחמשה בקר אמר רחמנא ולא חמשה חצאי בקר, הא לאו הכי אפילו בלא עמד בדין נמי משלם ארבעה וחמשה לאחיו. ותדע לך דאי לא, לימא ליה רב נחמן לרבא וליטעמיך דמוקמת מתניתין כשלא עמד בדין מי משלם כלל, והא אין אדם מוריש קנס לבניו. ולמסקנא דאסיק חמשה בקר אמר רחמנא ואפילו חמשה חצאי בקר כלה מתניתין אפילו בשלא עמד בדין מתוקמא להו. ועי"ל דפלוגתא דאמוראי היא (ורבה) [ורבא] ורב נחמן סבירא להו אדם מוריש, (ורבא) סבירא ליה אין אדם מוריש, ובירושלמי (כתובות פ"ד ה"א) נמי עביד לה פלוגתא בין ר' יוסא ור' יונה. ובריש פרק נערה שנתפתתה (כתובות מב, ב ד"ה וכי) הארכתי יותר [וכתבתי ד]עמד בדין לענין [קרבן] שבועה איתמר, כדמוכח התם דלא קרינא ביה וכחש בעמיתו אלא אם כן עמד בדין ומתה, ולגבי בנים ממון גמור הוי וקרינא ביה לגבי דידהו וכחש, משום דלגבי דידהו מעולם לא היה עיקרו קנס, אבל אם לא הספיק לעמוד בדין עד שמת, אף על גב דאינהו ירתי ליה וחייב לשלם לבנים, מכל מקום אם עמד בדין עמהן ונתחייב ואחר כך כפר באותו ממון ונשבע, לא מחייב קרבן שבועה דלא קרינא ביה וכחש, דהא השתא אף לדידהו עיקרו קנס הוא.

מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד לי נייח נפשאי. כלומר במילי אחריני ולא בשמירה זו קאמר, דהא שואל נמי דלא עבד ליה נייח נפשא למשאיל וכוליה הנאה של שואל היא, ואפילו הכי קני כפילא.

שותפין ששאלו ושלם אחד מהם מהו. פרש"י ז"ל, ושילם אחד מהם חצי דמיו שעליו מהו שיקנה חצי כפל, מי אמרינן הרי שלם כל המוטל עליו. ואיכא דמותיב אהא, מדגרסינן בירושלמי בשבועות (פ"ה ה"א) וכחש בעמיתו פרט למכחש לאחד מן השותפין, פרט למכחש בעדים ובשטר, א"ר יונה הדא אמרה שנים שלוו מאחד אע"ג דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה אחראין וערבאין זה לזה. ועוד משמע התם בירושלמי, דאחד שהפקיד אצל שנים שכל אחד חייב בכל, דגרסינן התם אחד שהפקיד אצל שנים, כפר בו זה חייב, כפר בו זה חייב. וי"ל, ששנים ששאלו ושלוו מאחד, אי נמי אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל כלוה ממש או כנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב (ב"ב קעג, ב), והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה, לומר שאם אין נכסים לזה גובה מחברו כדין ערב שאין נפרעין מן הערב תחלה, והראיה מדאמר בפרק השואל (לקמן בבא מציעא צו, א) שותפין ששאלו ונשאל לאחד מהם מהו, לכולו שואל בעינן והא ליכא, או דילמא לההוא פלגא דשייליה מיהת פטור, ואלו הוה כל חד מינייהו חייב ממש בכולה אמאי לא מפטר בכולה, דהא שואל בכולה איכא. וא"ת, דמכל מקום כיון דאיכא שואל אחרינא בהדיה לאו כוליה שואל הוא, אם כן מאי שנא מכולה, בפגלא נמי לאו כוליה שואל איכא, דאידך נמי [מיחייב בה, אלא ודאי דלא] מחייב חד במנתיה דחבריה אלא כשאין לו וכדין ערב, משום הכי לא מפטר אלא בפלגא דיליה.
ובתוספתא ב"ב בפרק אחרון (ה"ח) הא תניא, המלוה את חברו ע"י שנים ערבים, לא יפרע מאחד מהן, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה. כלומר, יפרע ממי שירצה תחלה, אלמא כל זמן שהוא בא ליפרע מן הערבים אינו נפרע הכל מן האחד, וזהו כדין שנים שלוו מאחד. וגם זו ראיה גמורה היא לנדון שלפנינו.
אבל הרמב"ם ז"ל (הל' מלוה ולוה פכ"ה ה"י) כתב בשני ערבים שיפרע מאיזה מהם שירצה. ונראה לי דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם, הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה, שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוה ביחד כל אחד נעשה ערב לחברו, והוא הדין לשנים שלוו מאחד שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו, ואפשר נמי דבמפקיד אצל שנים שהדין בעצמו כן, שאע"פ שאין משתמשין בה, כיון שהפקיד לשנים הרי זה כמפקיד לזה מחצה ולזה מחצה. אבל במלוה לאחד על ידי שני ערבים, אינו כן, דכיון שהמלוה אחד, הערבות אינו חל לחצאין, או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל, דמי חלקו להם, שהרי הם לא נתחייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו, שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד אצלו, אלא ללוה הלוה הכל, והערבים לבטחון כעין משכון, ואין השעבוד חל לחצאין. ויש ראיה לדבר זה לכאורה מההיא דפרק בית כור (ב"ב קז, א), דג' אחים שחלקו ובעל חוב בא ונטל חלקו של אחד מהם, דאלו אינו יכול לפרוע הכל מאחד מהערבים, היאך הוא יכול ליטול חלקו של אחד מהם, והלא הנכסים של אב ואינן אלא כערבים, כדאמרינן (בכורות מח, ב) נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה. ודוחק הוא להעמידה באפותיקי מפורש, ואי נמי בבינונית וליכא בינונית אחרינא, ומשום דדיניה דבעל חוב בבינונית, וכמו שהעמידוה קצת מן המפרשים (עי' תו"כ ב"ק ט, א ד"ה וטרף), שאם כן היה לו לפרש. ואע"פ שיש בתוספתא שכתבנו בהפך מזה, אין סומכין עליה, וכבר כתבתי יותר מזה בב"ב פרק בית כור (בבא בתרא קז, א ד"ה ואיכא למידק) בס"ד. וכשתמצא לומר דהוה ליה כמפקיד אצל שנים, דילמא במפקיד אצל שנים נמי, כיון דאין משתמשין בה כלל לעצמן, כל אחד מהם חייב בכל, כשפטיה דירושלמי.

שאל מן האשה ושלם לבעלה מהו. פרש"י ז"ל, בפרת נכסי מלוג שהקרן שלה והפירות לבעל. ואינו מחוור בעיני, שאלו שאל את האשה בלא רשות בעלה, והלא אינה יכולה להשאיל בלא רשות הבעל, והיאך שואל משתמש בה ולאו (בשופטני) [ברשיעי] עסקינן, ואם השאילה ברשות הבעל ושלם לבעל כדינו שיהא הגוף של אשה והפירות שלו, אמאי לא הוו תשלומין, והלא זה כשואל משניהם וכששלם לבעל כאלו שלם לשניהם. ועוד למי ששאל ממנו משלם. ויש לי לומר לדעת רש"י ז"ל, דדילמא בשנתן הבעל רשות להשאיל לדעת, דאמר לה השאילי לדעתך, וכענין שאמרו לקמן (בבא מציעא לו, א) גבי השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר, דאקשינן ולימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ופרקינן הכא במאי עסקינן כשנתנו לו בעלים רשות להשאיל, אי הכי לבעלים בעי שלומי, דאמרי ליה לדעתך. ויש מפרשים, שאל מן האשה קודם שנשאת, ונשאת ושלם לבעלים, כלומר, לבעלה או לה, דכיון שהיא ברשות הבעל כמי ששלם לבעל דמי, מי אמרינן לא קני כפילא, דלא אקניא ליה כפילא אלא לכשתרצה ותשלם לה כשהיא לעצמה, אבל כששלם כשרשות אחרים עליה לא, או דילמא לא שנא, וכן האשה ששאלה קודם שנשאת, ונשאת ושילמה אחר שנשאת וממונה ברשות הבעל הוא, מי אמרינן לא אקני ליה על דעת שיאכל הבעל, ועכשיו הרי כל ממונה ברשות הבעל הוא, והוא אוכל פירות, וזה לא הקנה לה מעיקרא אלא שיהא לעצמה.
וסלקא בתיקו, והוה ליה ממון המוטל בספק וחולקין, וליכא למימר הכא אוקי ממונא בחזקת מריה קמא, דכפילא לא איתחזק בידא דחד מינייהו דנימא הכי, והוה ליה כמחליף פרה בחמור וילדה, דאמר סומכוס יחלוקו (לקמן בבא מציעא ק, א), וקיימא לן כותיה.

הא דאמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. איכא דמותיב עלה מדגרסינן בירושלמי (בפרקין ה"א), אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד, אמר נשבע אני וראה שמגלגלין עליו ובאין ואמר משלם אני חוששין, אמר ר' יוסא לא חייבה התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו, שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע. והרי"ף ז"ל הביאו בשבועות בסוף פרק כל הנשבעין ופסק הלכה כת"ק. ואם איתא לדרב הונא, כי משלם נמי מאי אהני ליה, הא בעי לאשתבועי שאינה ברשותו, ומגו דמשתבע אשאינה ברשותו לישתבע אשאר תביעות וגלגולין שהלה רוצה לגלגל עליו, בין לת"ק בין לר' יוסא. ותירץ הרמב"ן ז"ל, דהתם הכי קאמר, אמר משלם אני חוששין שמא שלח בהו יד, כלומר, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו שלא על חנם הוא רוצה לשלם, ואפילו רצה לישבע אלא כשראה אותן שמגלגלין עליו ובאין חזר ואמר משלם אני, אע"פ שהדבר נראה שאינו ברשותו, ואלמלא הגלגולין היה נשבע ג' שבועות הללו, אפילו הכי חוששין, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו, ומגלגלין עליו שחוששין לגלגולין, וכל שכן דאם בא לשלם אפילו הגלגולים חוששין שאינו רוצה לישבע עליה, נמצא שאינו יכול לפטור עצמו משבועה זו. ע"כ. ויש מפרשים, אמר משלם אני חוששין לשמא היא ברשותו, ואם אמר נמי נשבע אני וראה שמגלגלין עליו ג' שבועות הללו וחזר ואמר משלם אני, חוששין נמי עליו, לומר שלעולם חוששין לשמא עיניו נתן בה. ור' יוסא פוטר מכולן, כיון שרצה לשלם, ואין כאן זכר לשאר גלגולין דעלמא, וברב הונא פליגי, אם רצה לשלם, אם נשבע שאינה ברשותו אם לאו. אבל לפי דעת הרי"ף ז"ל בשאר גלגולין היא, כמו שכתבה שם בפרק כל הנשבעין.

הא דאמרינן שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. פירש רש"י ז"ל, כדי שלא יפסלנו. וקשיא לי, וכי עבדינן תקנתא לרמאי. וי"ל לפי פירושו, דזמנין דלא קים ליה בגויה שפיר, וסבור דהכי שויא ולא לרמאות נתכון, ומכל מקום יבא לידי חשד עם הכל ויפסל לעיניהם בכך. ולפי פירושו קשה לי, האי דאוקי רב אשי דזה נשבע וזה נשבע, והכי קאמר מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו, ולפי פירושו של רש"י ז"ל מאי אריא משום שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו, תיפוק לי דדינא הכי הוא, דלעולם לא משבעינן ליה כמה שוה, עד שנדע אם נאבד אם לאו. ואפשר לומר, כי מתחלה שהיינו סבורים דמהפכין השבועה מלוה למלוה, על כרחנו יש לנו לפרש שלא תקנו והפכו השבועה, אלא כדי שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו, אבל לאוקמתא דרב אשי דינא הוא ודינא קתני, אם ישבע הלוה תחלה כמה שוה, שמא עדיין היא ביד מלוה ונמצאת שבועתו לבטלה.
ר"ח ז"ל פירש שמא ישבע הלוה, ויוציא המלוה את הפקדון, ונמצאת שבועת הלוה לבטלה, אלא משביעין את המלוה כדי שיטרח ויביא ולא יצטרך לישבע. ואקשינן, ולוה נמי ליטרח וליתי, כלומר, נניח שבועה גבי לוה כדיניה, דאיהו נמי כדי ליפטר משבועתו יטרח ויביא, ולא גרסינן הכי כי משתבע מלוה לטרח לוה וליתי, שזה הלשון משמע כדברי רש"י ז"ל, כלומר, נחוש שמא כדי לפסול את המלוה ישתדל הלוה להביא המשכון ויפסלנו. והשתא לפי פירושו, הא דרב אשי הכין מפרשינן לה, מי נשבע תחלה מדינא, מלוה נשבע תחלה ודינא קתני ולא תקנתא. אלא דאף לפירוש ר"ח ז"ל קשה לי קצת אוקימתא דאביי דאמר גזרה שמא יאמר לאחר שבועה מצאתיה, ואי משום חשש שבועת הלוה שלא תהא לבטלה, היכי משבעינן ליה למלוה אחר שנשבע שאינה ברשותו משום גזרה שמא יטעון כך, שאם אתה חושדו שהיא ברשותו ונשבע על שקר, אם כן מוטב שישבע הלוה שבועה לבטלה ולא שישבע זה שבועת שקר, דאחר שנחשד על השבועה שנשבע שאינה ברשותו כך ישבע שאינה שוה אלא כך, ואם אין אתה חושדו שהוא ברשותו, אלא מכיון שנשבע קושטא קאמר, אם כן אין כאן שבועה אצל הלוה לבטלה, דמהיכא מייתי לה דהא אביי לית [ליה] האי טעמא דטרח ומייתי לה. אבל לפי דברי רש"י ז"ל, כיון שאין חשד של זה ברור חוששין לפסלותו של זה.

אמר תחלה איני משלם וחזר ואמר הריני משלם הן שלא נשבע לדין הן שנשבע ויצא פטור וחזר ואמר הריני משלם הואיל ולא נודע הגנב עדין זכה בכפל אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם אלא שאשבע ואפטר הרי זה ספק אם מאחר שהקנהו כשאמר הריני משלם יפקע זכותו במה שאומר איני משלם ומ"מ רשאי הוא לחזור שכל שהוא מקבל על עצמו דבר שאינו מחוייב בו יכול לחזור אחר שלא קנו מידו אא"כ נגמר הדין במה שקבל עליו כמו שיתבאר בשלישי של סנהדרין בענין נאמן עלי אבא וכו':

אמר הריני משלם ומת ואמרו בניו אין אנו משלמין או ששלמו בנים או שאמרו הרי אנו משלמין אחר שאמר האב הריני משלם או אחר שאמר איני משלם או שילם הנפקד לבנים או שמת המפקיד או שאמר להם הריני משלם הן שנגנבה אחר שמת המפקיד הן שנגנבה בחיי אביהם אלא שלא אמר זה עדין הריני משלם שאם אמר כן בחיי האב אין כאן שאלה שבודאי זכה או ששלמו בנים לבנים כל אלו ספק:

אמר לו לשלם מחצה דרך פשרה כלומר הריני משלם כדי שלא תפסיד הכל או שאל שתי פרות ושלם את האחת על דרך זה במה שלא המציא עצמו לתשלומין אין ספק שלא זכה הא במה שהמציא עצמו מיהא לתשלומין הרי זה ספק:

שאל מן השותפין ושלם לאחד מהם ואין זה כשלם מחצה שהרי אין לשותף חלק בזה כלל והרי פרע הכל לזה וכגון שאמר לו פטור אני ומזמן לישבע אלא שאיני רוצה בכך שתפסיד על ידי והרי חלקך שלא לזכות בו האחר שהריני פוטר עצמי ונשבע גם לו גם לך אלא שחלקך אני מוותר הרי זה ספק אם זכה בכנגד חלקו של זה אם לאו ויראה מכאן שבעל חוב שנתחייב לשני שותפין ופוטר עצמו מן הדין ואומר לאחד הריני פורע חלקך שאין הלה יכול לתבוע חלק בה:

שותפין ששאלו ושלם אחד מהם חלקו שזהו שלם מחצה אלא שהם תשלומין גמורין אצל זה הרי זה ספק אם זכה מיהא זה ששלם:

שאל מן האשה פרת מלוג ושלם לבעל הרי זה ספק אם נקראו תשלומין לענין כפל הואיל והכפל לבעל שהרי פרת מלוג שנגנבה הכפל לבעל או שמא הואיל וגוף הבהמה לאשה אין תשלומי הבעל תשלומין הא שלם לה מיהא זכה בכפל אע"פ שאין הכפל שלה סתם הדברים אף הבעל מסכים על ידה להקנות הכפל לכל מי שיקבל אחריות הקרן ויש שמעמידה בולד פרת מלוג שהכפל לאשה ואין צרך בכך:

שאל מן האשה כשהיא פנויה ונשאת והשאיל ושלם לבעלה הרי זה ספק אשה ששאלה הן לצורך קרקע מלוג הן לשאר דברים ושלם בעלה חרי זה ספק שאל מן האיש ושלם לאשתו או האיש ששאל ושלמה אשתו אין זה ספק שלא זכה בכפל שאין דעת האיש בתשלומי אשתו לא שתשלם ולא שתשתלם ואפילו היתה אצל בעלה כאביגיל אצל נבל:

כל שאמרו בהם שהם ספק הרי הוא ממון המוטל בספק וחולקין אותו בלא שבועה ומ"מ בחוצה לארץ אינו נגבה שהרי קנס הוא ואם קדם אחד מהם ותפש אין מוציאין מידו בין בארץ בין בחוצה לה:

כבר ביארנו במשנה שאע"פ שזה מפקיע עצמו מן השבועה בתשלומין צריך הוא מ"מ לישבע שאינה ברשותו ואע"פ שמשנתנו לא דברה אלא בשומר חנם הוא הדין לכל ארבעה שומרים וכן כתבו גדולי המחברים מעתה צריך שתדע אם זה המפקיד אינו רוצה בתשלומיו ונוח לו בשבועתו כדי שיגלגל עליו שבועה ממקום אחר מהו ודבר זה נחלקו בו הרבה מפרשים יש פוסקים שהרשות ביד הנפקד לשלם ולא לישבע וכן בכל השבועות ויצא להם כן ממה שאמרו בתלמוד המערב אמר הריני נשבע וראה אותן מגלגלים ובאים וחזר ואמר הריני משלם חוששין אמר ר' יוסא לא חייבתו תורה להחמיר אלא להקל שאם רצה לשלם משלם ויש פוסקין שהרשות ביד התובע או ישבע או ישלם כל שמגלגל עליו וכן בכל השבועות ואף הם למדוה ממה שאמרו בתלמוד המערב חד בר נש אזל למידן קומי ר' זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין אמר ליה הא טריפין לך אמר ליה ומלת פלן ופלן ואמר ר' זעירא או הב ליה כל מה דתבע לך או אישתבע כל מאי דמגלגל עלך ומ"מ אף לדעת ראשון יראה שאין הכפל שלו מכיון שעל כרחו של תובע הוא משלם אלא שלבי נוקף בה שהרי כשמחייב עצמו מן הדין זכה גם כן בכפל:

שמועות אלו שבתלמוד המערב לפי מה שפירשנו סותרות הן זו את זו ומ"מ יש מי שנותן שלום ביניהן לומר שזו שאמרו שמשלם ואינו נשבע דוקא כשראה אותן מגלגלים דברים שלא ממין הטענה וזו שאמרו שנשבע או משלם כל המתגלגל דוקא בשכל הגלגולין מאותו המין ודברים אלו אע"פ שגדולי הדורות אמרום אין נראין כלל שאם כן לא נאמרו הדברים בסתם ואף ממקומם של דברים סתירת דבריהם מוכרעת לדעתי שהרי אמרו ומלת פלן ופלן ואין לשון זה מונח יפה אלא לשאר דברים אלא עיקר הדברים שנשבע ושמגלגל כל מה שירצה או ישלם כל המתגלגל ושמועה האחרת שבתלמוד המערב נדחית ואם אתה רוצה על כל פנים לזווגן תדע שלשון תלמוד המערב כך הוא אמר הריני משלם חוששין שמא שלח בה יד ר"ל שמא עיניו נתן לשלוח בה יד ולעכבה ומשביעין אותו מפני כך שאינה ברשותו אמר הריני נשבע וראה אותם מגלגלין ובאים ואמר הריני משלם חוששין כלומר ונשבע על כל פנים אמר ר' יוסא לא חייבתו תורה שבועה להחמיר אלא להקל שמא על ראש השמועה הוא מוסב כלומר שכל שאומר הריני משלם אינו נשבע שבועה שאינה ברשותו ובזו ודאי אין הלכה כדבריו וסוף הדברים שכל הראוי לישבע ורצה להפקיע שבועתו בתשלומין או ישבע על הטענה ועל הגלגולין או ישלם הטענה והגלגולין:

שמא תאמר במשנתנו מיהא כשזה רוצה לשלם ולא לישבע אם עיקרו מפני הגלגולין מה הועיל והלא נשארה כאן שבועה שאינה ברשותו ומגלגל עליה כמה שירצה ואף האחר מפני מה כופהו לישבע מפני הגלגולין והרי יש לו בכדי לגלגל מ"מ אפשר שלא מפני זה הוא עושה אלא מחמת חסידות ומ"מ אם יש לו כדי לגלגל מגלגל על זו כמה שירצה ולגדולי המחברים ראיתי שלא החמירו בשבועה זו אלא בדבר שאין כיוצא בזו נמכר בשוק כגון בהמה חשובה במינה ובגד מצוייר וכלי נאה שכיוצא באלו יש לחוש בהם לנתינת עין אבל דבר שכיוצא בו נמצא תמיד הואיל ורוצה לשלם אין משביעין אותו שאינה ברשותו ובזו יש מקום להיות האחר כופהו על השבועה מפני הגלגולין וכן אפשר שיש עדים שנגנבה אלא שהתובע אומר שנגנבה בפשיעה ואין כאן עוד מקום לשאינה ברשותו ויש אומרים ששבועה זו אין מגלגלין עליה כלום חדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו וכשאנו משיבין עליהם ממה שאמרו למטה על זה מגו דמישתבע שאינה ברשותו לישתבע כמה שוה הם חוזרים לומר שאין בה גלגול אלא מאותו ענין ומלת פלן ופלן האמור למעלה לא בשבועת שומר היא ולא בשבועת שאינה ברשותו שהרי דינרין היו ודינרין משלם ואין כאן נתינת עין הא דברים שלא ממין הטענה אין מגלגלין עליה ומתוך כך הלה כופהו לישבע שבועת התורה שמא תאמר אחר שהודה שכל שממין הטענה מיהא מגלגלין עליה יגלגל עליו שבועת העקר שהם שלא פשע ר"ל ששמרה כדרך השומרין ושלא שלח בה יד אין זה כלום שכל שאמר הריני משלם עיקר תשלומין הם כדי ליפטר משתי אלו שהם הרמוזות בתורה פשיעה מעל כל דבר פשע ושליחות יד מאם לא שלח ידו והן הן שהופקעו מעיקר עצמן והיאך חוזרות וניעורות מחמת הגלגול ואע"פ שאמרו עליה לישתבע כמה שוה אין זה דומה ששבועת השווי לא הוזכרה בתורף והרי כל המתנדב לשלם יש לו לברר על כל פנים מה שישלם ואף לנשבע כדינו אין שבועת השווי אלא כטפלה שהשווי ופרט הסבה שאירעה נכללות הן בשבועת העיקר שהם הפשיעה והשליחות יד ומתוך כך שבועות העיקר מיהא הואיל והופקעו מחמת עצמן אין דינן חוזר ונעור:

שבועה זו ר"ל שאינה ברשותו אינה שבועת התורה אלא משבועת התקנה ר"ל משבועות המשנה ובנקיטת חפץ וכך כתבוה גדולי המחברים ויש פוסקים ששבועת התורה היא ואע"פ שלא נפרטה במקרא נכללת היא בדעת בית דין מן התורה אחר שאומר ששמרה כדרך השומרים ונאבדה וכשמפקיע עצמו מזו בתשלומין נשבע שאינה ברשותו שהוא חלק ממנה ושמא תאמר מה לנו אם היא מן התורה אם מדברי סופרים אחר שאף היא בנקיטת חפץ תדע שכל המחוייב שבועה מן התורה אם לא רצה לישבע בית דין יורדין לנכסיו עד שיגבו לזה כל מה שטען ממנו שבועה מתקנת סופרים אין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו ולסוף מכין אותו מכת מרדות על שעמד בנדויו שלשים כמו שיתבאר במקומו ושבועות אלו אינן שבועות חלוקות אלא אחת ופורט בה את כלן וכן הטוען לחברו טענות הרבה שיש בכלן שבועה או מעיקר התביעות או מחמת גלגול אין משביעין אותו אלא אחת שכולל את כלן ואם נתחייב שני מיני שבועה משביעין אותו על החמורה ושאר דברים מתגלגלין בתוכה:

שבועה זו יש מי שאומר שאם קדם זה ושלם ולא תבעו בשבועה זו אין יכול להשביעו אח"כ ולמדוה מלשון גדולי המחברים וגדולי הפוסקים שכתבו אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו כלומר הא שלם לא ואין הדברים נראין שאין מחילה לשבועה בתפיסת המעות וגדולי המחברים והפוסקים לא אמרוה בלשון המוכיח אלא שמן הסתם דרכן של בני אדם כך הוא שאדם נשבע כל שבועותיו ואח"כ משלם:

תובע שלא ידע בדין זה וכשזה אומר לו הריני משלם נזקק לדבריו ואין תובעו בשבועה זו יש אומרים שבית דין טוענין לו ולמדוה מלשון זה שאמרו ומשביעין אותו ויש אומרים מאחר שבידן להאמינו וכמו שאמרו למטה תהא במאמינו אין טוענין לו:

המלוה את חברו על המשכון הרי הוא שומר שכר מצד המצוה כמו שביארנו בשבועות וחייב בגנבה ואבדה ופטור באונסין היה המשכון בכדי הלואתו ונגנב או נאבד זה הולך לו מכאן וזה הולך לו מכאן היה המשכון שוה יותר מכדי חובו הולך לוה אחר מלוה לגבות ממון היתר היה החוב יתר על המשכון הולך מלוה אחר לוה ליפרע ממנו היתר בד"א בשאין מחלקת ביניהם הא אם היה מחלקת ביניהם יש כאן צדדין אחרים וכיצד הוא הדין:

אמר המלוה סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני וסלע היה שוה ונמצא מלוה תובע ולוה כפר בכל פטור הלוה אלא שנשבע היסת ואם רצה להשביע את המלוה שבועת השומרין ר"ל שאינה ברשותו רשאי אבל לא פשיעה ושליחות יד שהרי זה משלם גמור ונפקעו:

אמר המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אומר סלע הלויתני ושלשה דינרין היה שוה נמצא המלוה תובע והלוה מודה מקצת נשבע הלוה שבועת מודה מקצת ומשלם דינר ואם רצה להשביע את המלוה שאינה ברשותו על הדרך שביארנו משביעין אותו תחלה שמא ישבע הלה תחלה ויוציא הלה את פקדונו ומ"מ אם אינו נשבע כגון שמאמינו שאינה ברשותו נשבע לוה על שווי הסך ואין אומרין שישבע מלוה שמא יוציא את פקדונו שאין עושין תקנה לזייפנים:

היה הלוה תובע ואומר סלע הלויתני ושתים היה שוה והמלוה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה נשבע המלוה שאינה ברשותו ופטור ומגלגל עליה שלא היתה שוה אלא כנגד החוב ואם האמינו על שאינה ברשותו פטור משבועת הסת שהרי כופר בכל הוא ואין כאן גלגול:

אמר הלוה סלע הלויתני ושתים היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך וחמשה דינרין היה שוה הרי זה נשבע שבועת השומר שאינה ברשותו וכולל בה סך השווי ופורע דינר ואפילו האמינו על שאינה ברשותו נשבע על סך השווי שהרי מודה מקצת הוא:

מה שבארנו שכל שנפלה שבועה לפני לוה אין משביעין את המלוה מחשש שמא יוציא את המשכון מתחת ידו ומ"מ אם אמר הלוה שישנו תחת ידו אלא שרוצה להשביעני ואח"כ יוציא משכונו שמשביעין אותו יש אומרים כן אף במקום שאין בו שבועת השומרים כגון אם תבע לחברו מנה והלה כופר וזה משביעו היסת והלה אומר יודע אני שיש בידך שטר ואתה רוצה להשביעני ואח"כ תוציא השטר פרוע ואתה גובה בו שאומרין לו הבא השטר ואם אמר שאין לו או שאבד משביעין אותו שאינה בידו ואח"כ משביעו היסת או מחרים סתם וגדולי המחברים כתבו שאומרין לו בטל כל שטר שיש לך עליו מקודם זמן זה ולא יראה כן מיהא בשטר היה לי ואבד שהרי יש לחוש שמא ימצאנה:

ויש אומרים מ"מ שכל הנשבע אינו נשבע עד שיסלק האחר תביעותיו בשבועה זו ואפילו ימצא אחר כן עדים או שטר לא יתחייב זה כלום שאם לא כן למה ישבע וזה ממה שצריך עיון שאם כן למה אמרו בתחלת סוגיא זו מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע הלה ויוציא זה את פקדונו ומה לנו יוציא ויוציא שהרי לא יתחייב בו בכלום ומ"מ אפשר בזו מפני שלא יתפרסם שקרותו אבל שטר אין שקרותו מתפרסם שהרי אומר פרוע הוא ואיני יודע אם יאמרו כן אף במודה מקצת ומ"מ מצאתי לאחד מן המפרשים בהדיא שאם אמר אדם לחברו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ואמר לו יש לי עדים במקום פלוני וחזר ואמר שאין לו עדים ומשביעו היסת שישבע ואין אומרים שמא ישבע הלה ויוציא הלה את עדיו שאף במשכון לא היינו אומרים כן אלא שאנו חוששין שמא טועה הוא הא כל שאין לחוש אלא לשקרות הלעיטהו לרשע וימות ועוד שבזו אין הלוה טוען שיש לו עדים אבל במשכון ושטר הוא טוען בבריא שהמשכון בידו וכן שהשטר בידו ומ"מ שבועה אינה מפקעת וכל שימצא אח"כ ראייה או עדים גובה אע"פ שנשבע האחר כמו שבארנו בפרק הגוזל:

מלוה על המשכון שאמרנו עליו שהוא שומר שכר גדולי הגאונים הקדמונים פסקו שלא נאמר אלא במשכנו בשעת הלואתו ומ"מ רוב פוסקים כתבוה בין במשכנו בשעת הלואתו בין במשכנו שלא בשעת הלואתו כמו שיתבאר במקומו:

אמרו בנים אין אנו משלמין מהו פירוש, אם תמצא לומר דאיהו גופיה לא הוה בעי למהדר ביה, בנים מהו. ואם תמצא לומר מהדר קא הדרי בהו, שלמו בנים מהו, מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד נייח נפשא, פירוש, ואפילו בשואל דכל הנאה שלו, דאי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה משאיל ליה. הריטב"א.
והרשב"א כתב, וזה לשונו: מצי אמר להו כי אקנאי לאבוכון דעבד לי נייח נפשא, כלומר, עבד לי נייח נפשא במילי אחריני, ולא בשמירה זו קאמר, דהא שואל נמי דלא עבד ליה נייח נפשא למשאיל וכולה הנאה של שואל היא, ואפילו קני כפילא. עד כאן.

שילם לבנים מהו. פירש הראב"ד, דדוקא בשנגנבה ואחר כך מת האב, דאז אפשר דקנה, משום שהיה המקנה קיים בשעה שהיה הנפקד ראוי לקנות, דהיינו שעה שנגנבה, אבל אם מת האב ואחר כך נגנבה, בכי האי לא קני כלל, דאב לא אקני ליה כלום עד שעה שתגנב, וכבר מת, ובנים לא אקנו ליה כלום. אבל רש"י פירש, בשמתו הבעלים ואחר כך נגנבה. ונראה מדבריה דאדרבה, אלו נגנבה בחיי האב פשיטא דקנה משעת גנבה, שהרי היה האב המקנה קיים, ותשלומין לא מעכבי, דהוה ליה כמאן דאמר פרתי קנויה לך מעכשו לכשתשלמני ומת הוא ושילם לבנים, דקנה. וכן נראה לי עיקר, דהא מפקיד לא אקני פרתו ממש, אלא דנעשה כאומר לו אמרו לומר דלב בית דין מתנה בכך, משום דירדו חכמים לסוף דעתן של בריות, דכל דאית ליה בהמה או כלים ביד שומר ניחא ליה דלא נטרח בבי דינא וליקנו שומרים כפילא דאתי מעלמא, והלכך אב ובנים איכא למימר דניחא להו דליקני לה שומר לפרה כי היכי דלא ליטרחינהו לבי דינא, וכל שכן ללישנא קמא דרבא דאמר נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשו, דקנה מחמת הקנאת המפקיד עצמו, ואפילו מת קודם שנגנבה, דלאו דוקא תשלמני קאמר, כלומר לי ולא ליורשי, כדאמרינן בגיטין גבי על מנת שתתן לי מאתים זוז, דאם כן מאי קא מיבעיא לן הכא, אלא ודאי הכי קאמר, ותרצה ותשלם, וכיון שכן אף כשמת קודם שנגנבה איכא למימר דקנה, דהא הוה ליה כתנאי, וכיון דנגנבה קני לה מעכשו, אלא דאסתפקא מילתא בגמרא ללישנא בתרא דרבא אי הוי טעמא משום נייח נפשיה או לא, ומכל מקום אי לא הוי משום נייח נפשיה, אפילו ללישנא בתרא אנו רואין כאלו בנים אמרו ליה לשומר אחר מיתת אביהם לכשתגנב סמוך לגנבתה קנויה לך. והתימה בדברי רבותינו בעלי התוספות, שפירשו הא דשילם לבנים, דוקא בשהוכר הגנב בחיי אביהן ועמד בדין, דאי לא, אפילו בנים עצמן נמי לא קני כפילא, משום דקיימא לן, דאין אדם מוריש קנס לבניו. וזה תימה, דאלו הוכר הגנב ועמד בדין, בודאי כבר קנה שומר לגמרי, ומאי קני מספקא ליה בהא, שהרי זו אפילו מכיון שאמר הריני משלם בחיי אביהם קנה, וכדאמר רבי יוחנן לא שילם שילם ממש אלא כיון שאמר הריני משלם שקנה ליה כפילא, וכי מת מפקיד לאחר מכאן מאי הוי, הא קנה שומר. ועוד דאפילו לדבריהם, שאר קנסות ודאי ממון הם להורישן, ולא אמרו אין אדם מוריש קנס לבניו אלא בקנס הבת בלבד וכו' הרשב"א. ועיין תוספות פרק מרובה (בבא קמא דף עב ע"א).

וזה לשון הראב"ד: שלמו בנים מהו שילם לבנים מהו. הני תרתי, שנגנבה קודם שמתו האבות, אבל אם מתו האבות ואחר כך נגנבה, לא זה הקנה ולא זה קנה. ואיכא נמי למימר, שלמו בנים, ואפילו מת אביהם ואחר כך נגנבה, כיון דמשלמי מאי דלא מחייבי, אף לדידהו מקנה לה סמוך לגנבתה, שהרי בידו להקנותה להן מעכשו אבל שילם לבנים, ודאי בעינן שיהא המקנה קיים בשעת הקנייה, והבנים לא הקנו כלום. עד כאן.
וזה לשון הריטב"א: שילם לבנים מהו פירש רש"י, שמתו בעלים קודם שנגנבה הפרה ואחר כך נגנבה, וכשתבעוהו בנים לשומר, אמר להם הריני משלם, או ששילם. ולפום לישנא בתדא דלעיל דסמוך לגנבה הוא דקני כפילא מאבוהון, ודאי לא מקני ליה כפילא, דהא ליתא בעולם, וקמיבעי לן בנים גופייהו אי מקנו ליה כפילא או לא. ויש אומרים, דמשום הכי פירש רבינו בשמתו בעלים קודם שנגנבה, משום דאלו נגנב בחייה הא אקני ליה איהו גופיה כפילא סמוך לגנבתה, ואם תמצא לומר דאיהו לא מקנה כפילא אלא בששילם לעצמו, שלא הטריחו לבית דין, אם כן בנים נמי היכי מצו מקני ליה, דהא בשעת גנבה לא הוה דידהו ובשעת תשלומין לא הוה ברשותייהו, ואין אדם מקנה לחברו דבר שהוא ברשות גנב וגזלן, אלא ודאי בשמתו בעלים קודם שנגנב. ועוד יש לומר בו טעם אחר, ודאי בשמתו בעלים קודם שנגנבה, דאי בשהיו הבעלים קיימין בשעת גנבה, בנים מאי עבידתייהו בכפילא, דהא קיימא לן שאין אדם מוריש קנס לבניו קודם העמדה בדין, לא בקנס הבת ולא בשאר קנסות, וכדברי רב נחמן בפרק נערה שנתפתתה. וההיא דפרק מרובה דמשמע מינה לכאורה דאדם מוריש לבניו כפילא. הא תריצנה בדוכתה. וכי תימא דהכא מיירי בשנגנבה בחיי הבעלים, ועמדו בדין עם הגנב ונתחייב גנב לבעלים, דהוה ליה ממון גמור להורישו לבניו, כל כי האי גוונא פשיטא דלא קני שומר כפילא, דכי מקנה ליה, בששילם קודם דעמד בדין עם הגנב, אבל בשעמד כבר בדין עמו ונתחייב לו דהוה ליה ממון גמור, לא מקני ליה. הלכך פירוש רש"י נכון וקיים. עד כאן.
וזה לשון תוספות חיצוניות: שילם לבנים מהו. ואם תאמר, מאי בעי, היאך יזכו בני המפקיד בכפל, הא אין אדם מוריש קנס לבניו. יש לומר, כגון שעמד בדין עם הגנב מחיים. עוד יש לומר, דנגנבה לאחר מיתת המפקיד. ואם תאמר, מאי קאמר כי אקני לך אבונא וכו', ללישנא דאמרינן לעיל נעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשו, דמה הוא צריך להקנאת בנים, והלא מחיי האב זכה בכפל משעת משיכת הפרה, והבנים אינם יורשים אלא מה שהניח אביהם משלו, וכבר נתנו האב לנפקד משעת משיכת הפרה. ואפילו לההוא לישנא דאמר לעיל סמוך לגנבתה קנויה לך, קשה לפי מה שפירש דאיירי בשעמד בדין מחיים. ויש לומר, דמכל מקום לגבי בנים לא הקנה לו את הכפל. תוספות שאנץ. ויש לומר, דהכי פירושו כי אקני לך אבונא כפילא וכו', כלומר, לא הקנה לך אלא אם כן תהיה זכיית הכפל בחייו לגמרי, הכי לא הקנה לך, אם לא היתה באה זכיית הכפל בחייו. עד כאן. וכתוב בגליון תוספות, כי אקני לך אבונא וכו'. ללישנא דהקנה לו פרה מעכשו, יש לומר, דלגבי דידן דלא עבדת לן נייח נפשא לא אקני לך אבונא כפילא. עד כאן.

שילם מחצה מהו. פירוש, אפילו כשהשומר והבעלים קיימין, מיבעיא לן, אי אמר הריני משלם מחצה, ששילם לו מחצה, אי מקני ליה חצי כפל מיהת. או דילמא כיון דאטרחיה על חצי הכפל האחר, לא מקני ליה מידי. הריטב"א.
כתב רבינו חננאל, וזה לשונו: שילם מחצה ולא הספיק לשלם הנשאר עד שנמצא הגנב, עד כאן.

שותפין ששאלו ושילם אחד מהם. פירש רש"י, חצי דמיה שעליו, מהו שיקנה חצי הכפל, מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו. ושמעתא נמי הכי דאיק דליכא אלא פלגא על חד מינייהו, דאי על כל חד מינייהו דמי כולה, כי שילם פלגא היכי מקני ליה כפילא, הרי לא שילם אלא מחצה. ואי הכי קשיא לי, הא דגרסינן בגמרא דמערבא, וכחש בעמיתו, פרט למכחש באחד מן השותפין וכו' אמר רבי יוסי הדא אמרו שנים שלוו מאחד אף על גב דלא כתבין אחראין וערבאין זה לזה, וכתבו רבינו בהלכות, ונראה מזה, שהמפקיד אצל השותפין, כל אחד מהם חייב בכולו דהא מפקדון גמרינן, ובירושלמי מסיים עלה, אחד שהפקיד לשנים דכל אחד חייב בכלו. ושמא נאמר, שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלחו בהן יד, אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חברו, ואינו מחוור. ואפשר לומר, דהכא אף על פי שלא שילם אלא חצי מה שעליו מכל מקום מקני ליה כפילא, דאומדן דעתא הוא שהרי פרע כל מה שעליו לפרוע משלו והחצי האחר אם פורעו משל חברו חוזר וגובה.

אבל לשון פירוש רש"י אינו נראה כן. אלא שיש לומר, דהכי נמי קאמר כל מה שעליו לפרוע משלו אם חבירו רוצה לפרוע. ויש לפרש וכו' הרמב"ן.

ויש לומר, ששנים שלוו מאחד, אי נמי אחד שהפקיד אצל שנים, אין האחד חייב בכל בלוה ממש או בנפקד ממש, אלא כל אחד חייב במחציתו ונעשה ערב על השאר, ואין נפרעין ממנו עד שיתבע את חברו תחלה כדין ערב, והיינו דקאמר נעשו ערבין זה לזה וכו'. ובתוספתא דבבא בתרא בפרק אחרון תניא, המלוה את חבירו על ידי שני ערבים, לא יפרע מאחד מהם, ואם אמר על מנת שאפרע ממי שארצה, יפרע ממי שירצה, כלומר, ממי שירצה תחלה, אלמא כל זמן שהוא בא ליפרע מן הערבים אינו נפרע הכל מן האחד, וזהו כדין שנים שלוו מאחד, וגם זו ראיה גדולה היא לנדון שלפנינו.
אלא שהרמב"ם כתב, בשני ערבים, שיפרע מאי זה מהן שירצה, ונראה לי דינו יפה, ואינו דומה לשותפין ששאלו ולשנים שלוו, דהתם כיון דלהשתמש בה השאילה להם הרי זה כמשאיל לזה מחצה ולזה מחצה, שכל אחד משתמש בה לעצמו, אלא כיון ששאלוהו ביחד, כל אחד נעשה ערב לחברו, והוא הדין לשנים שלוו מאחד, שכל אחד נוטל מחצה ומוציא לעצמו, ואפשר נמי דבמפקיד אצל שנים שהדין בעצמו כן, שאף על פי שאין משתמשין בה, כיון שהפקיד לשנים הרי זה כמפקיד לזה מחצה ולזה מחצה. אבל במלוה לאחד על ידי שני ערבים אינו כן, דכיון שהמלוה אחת, הערבות אינו חל לחצאין, או יתחייב כל אחד בכל, או לא יתחייב כלל דמי חלקו לו, שהרי הן לא נתתייבו לו מחמת שום דבר שלקחו הם ממנו שנאמר לכל אחד נתן חציו או הפקיד חציו, אלא ללוה הלוה הכל, והערבים לבטחון כעין משכון, ואין השעבוד חל לחצאין. וראיה לדבר זה לכאורה, מההיא דפרק בית כור, דשלשה אחין שחלקו ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהם, דאלו אין יכול ליפרע הכל מאחד מן הערבים, היאך הוא יכול ליטול חלקו של אחד מהן, והלא הנכסים של אב אינן אלא כערבים, כדאמרינן נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ביה. ודוחק הוא להעמידה באפותיקי מפורש וכו' ואף על פי שיש בתוספתא שכתבנו הפך מזה, אין סומכין עליה, וכבר כתבתי יותר מזה בבבא בתרא פרק בית כור בסייעתא דשמיא. וכשתמצא לומר דהוה ליה כמפקיד אצל שנים, דילמא בהפקיד אצל שנים נמי כיון שאין משתמשים בה כלל לעצמן, כל אחד מהן חייב בכל, כפשטה דירושלמי. הרשב"א. עיין בהר"ן פרק שבועת הפקדון ובנמוקי יוסף כאן.

שאל מן האשה ושילם לבעלה מהו. פירש רש"י בפרת נכסי מלוג שהקרן שלה וכו'. ואינו מחוור, שאלו שאל מן האשה בלא רשות בעלה וכו', ואם ברשות הבעל השאילה וכו', ככתוב בנמוקי יוסף. ועוד, מאי שאל מן האשה ושילם לבעלה, למי ששאל שילם, הרמב"ן, ויש לי לומר לדעת רש"י, דדילמא בשנתן הבעל רשות להשאיל לדעתה, דאמר לה השאילי לדעתך. וכענין שאמרו לקמן גבי השוכר פרה מחבירו והשאילו לאחר, דאקשינן, ולימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, ופרקינן, הכא במאי עסקינן בשנתנו לו בעלים רשות להשאיל.

אי הכי לבעלים בעי שלומי, דאמרי ליה לדעתך. הרשב"א ז"ל.
והראב"ד ז"ל פירש בענין אחר, וזה לשונו: שאל מן האשה ונשאת, ושילם לבעלה, שהרי יש לבעל פירות בבהמת מלוג, מי הוי כמו ששילם לה קודם שנשאת ואקניא ליה כפילא דקרינא ביה לכשתגנב ותשלמני, או לא. אשה ששאלה ושילם בעלה מהו זו ודאי בבעל שהיה לה קאמר. אי נמי ששאלה כשהיא פנויה. עד כאן.
וזה לשון הרא"ש ז"ל: שאל מן האשה. פירוש, פירות נכסי מלוג, מי אמרינן כיון דקרן לאו דבעל הוא, לאו תשלומין נינהו, דלאו ביה תליא לאקנויי כפילא, או דילמא כיון דאפטרופוס הוא על הנכסים ואוכל הפירותן בעלים הוי עלייהו ותשלומים הם. וצריך לומר, דלא ידעה האשה כששילם לבעל, ולהכי מיבעיא ליה אי תשלומין דבעל מהני לאקנויי הכפל מאחר שלא ידעה האשה, שהכפל שלה. דאי ידעה האשא מאי קא מיבעיא ליה, וכי חובה הוא שישלם ליד האשה, והלא שילם ליד אותו שמכניס ומוציא פירותיה וכל אשר לה, וידו כידה, והשתא אם הכפל לאשה, ניחא, כדפרישית, אבל אם הכפל לבעל כשאר פירות, למה לא יחשב תשלומין להקנות הכפל שהוא שלו ובפרק האשה שנפלו קאמר, שכפל דולד נכסי מלוג הוי לאשה, משום דהוי פירא דפירא, ופירא דפירא לא תקינו ליה רבנן, ומשמע הא כפל דבהמה דחד פירא הוא הוי דבעל. ומיהו נראה, דכל שכן הוא, דאפילו ולדות הוא של בעל, הכפל לאשה, כפל הבהמה לא כל שכן. עד כאן. וכן כתוב בתוספות שאנץ.
וזה לשון הריטב"א ז"ל: שאל מן האשה. פירש רש"י, פרת מלוג, שהקרן שלה והפירות של בעל, ושילם הפרה לבעל בחיי אשתו, מהו לקנות הכפל, מי אמרינן כיון שהקרן לאו דבעל הוא לאו תשלומי מעליא נינהו ולא וכו'. ויש מקשים, דהא במסכת כתובות משמע דכפל בהמת מלוג דבעל הוי, מדאמרינן הגונב ולד בהמת מלוג משלם כפל לאשה, דחד פירא תקינו ליה רבנן פירא דפירא לא תקינו ליה, אבל כפל דבהמה עצמה דלא הוי פירא דפירא דבעל הוי ואם כן פשיטא דכיון דשאל מן האשה בלחוד לא קני כפילא דבעל, אף על גב דשילם לבעל הקרן, כיון שהקרן אינו שלו וזו אינה קושיא, חדא, דהכא על כרחך בששאל מן האשה ברשות בעלה, שאם לא כן, היאך יש לה רשות להשאיל, אין כאן שאלה כלל, והוה ליה שואל שלא מדעת דלא קני כפילא. והא דאמר שאל מן האשה לומר, ששאל מנכסי האשה, אי נמי, שאמר לה שתשאילנו לדעתה, דלאו שואל דבעל הוא, ומכל מקום כיון דברצונו הוא שאל, אפשר דניחא ליה דליקני ליה כפילא לשומר כששילם לו הקרן שיאכל ממנו פירות מכאן ואילך. ועוד דבודאי כפל בהמת מלוג לאשה הוא, דכיון שיש לו גיזות וחלב וולדות, לא תקינו ליה פירא אחרינא, והתם הכי קאמר, חד פירא תקינו ליה רבנן, תרתי פירי לא תקינו ליה רבנן, ולרבותא נקטה בכפל הולד, שאף על פי שהגוף שלו אינו זוכה בכפל שלו, כיון דפירא דאתי מעלמא הוא, וכל שכן דבהמה גופה, שהגוף לאשה. ומורי הרב פירש, שאל מן האשה בעודה תחת בעלה, ושילם לבעלה לאחר מיתה, מהו. אשה ששאלה בחיי בעלה, ושילם בעלה לאחר מיתתה, מהו ואף על גב דהא איבעיא לן גבי שילם לבנים או בנים ששלמו מהו, דילמא שאני בעל דלאו יורש ממש הוא, דהא שייך בנכסים מחיים. או אפשר, דבנים עדיפי דהוו כרעא דאבוהון טפי, ודוקא הא הוא דאיבעיא לן, אבל כל שהשאלה והתשלומין בחיי הבעל ואשתו כיון דשאלה לא סגיא ליה אלא ברצונו, וידו של בעל כידה או עדיפא מידה, פשיטא דקני כפילא. ולישנא דגמרא טפי דאיק כי האי פירושא. עד כאן.
כתוב בתוספות, דכיון דנשאת יש לו פירות כדין נכסי מלוג. פירוש, והכפל הוא שלו בשאר פירות, דהכפל הוא פירות. גליון.

אמר רב הונא, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. ואיכא דרמי ממאי דגרסינן בגמרא דבני מערבא, אמר משלם אני, חוששין שמא שלח בו יד. אמר נשבע אני, וראה אותן שמגלגלין עליו, וחזר ואמר משלם אני, חוששין.
אמר רבי יוסי, לא שחייבה התורה שבועה להחמיר עליו, אלא להקל עליו, שאם רוצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע. והרי"ף הביאו בסוף פרק כל הנשבעין, ופסק הלכה כתנא קמא. ואי איתא לדרב הונא, כי משלם נמי מאי מהני ליה, הא בעי לאשתבועי שאינה ברשותו, ומיגו דמשתבע שאינה ברשותו לשתבע אשאר תביעות וגלגולין שהלה רוצה לגלגל עליו בין לתנא קמא בין לרבי יוסי. ושמעתי כי הר' מאיר ב"ר יוסף היה אומר, דהא דרב הונא חדוש הוא, ואין מגלגלין עליו שבועות אתרות אלא מאותן דפקדון, אבל לא מעסק אחר, והכי גרס בלישנא דבני מערבא, שמגלגלין עליו שבועות אחרות, כלומר שאינן מאותו עסק. וכן הוא במקצת נוסחאות. ואלו דברי הבאי. וכי מפני שלא שמעה הרב עד ששנה הלכה זו היא חידוש, ואי משום דמקשו עלה, אין לך דבר בתלמוד שאינו חידוש. ואולי רצה לומר שהוא מדבריהם ומשום חברו, ואין בדבריו טעם. אבל ענין זו הגמרא נראה, שהם סבורים, כשאומר משלם אנו חוששים שמא שלח בו יד, כלומר, ומשביעין אותו שאינה ברשותה שלא על חנם רצה לשלם מיד. אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו וחזר ואמר משלם אני, אף על פי שהדבר נראה שאינה ברשותו, ואלמלא הגלגולין היה נשבע שלש שבועות, חוששין ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותה ומגלגלין עליו לגלגולין שחוששים, וכל שכן דאם בא לשלם, אף הגלגולין חוששים שאינו רוצה לישבע עליה, נמצא שאינו יכול ליפטר עצמו משבועה זו.
ויש מפרשים, שאם אמר משלם אנו חוששים לשמא היא ברשותו, ואם אומר נמי נשבע אני וראה שמגלגלין עליו שלש שבועות הללו וחזר ואמר משלם אני, חוששין נמי עליו, לומר, שלעולם חוששין לשמא עיניו נתן בה, ורבי יוסה פוטר בכולן, כיון שרצה לשלם ואין כאן זכר לשאר גלגולין דעלמא, ובדרב הונא פליגי, אם רצה לשלם אם נשבע שאינה ברשותו אם לא אבל לפי דעת הרי"ף, כשאר גלגולין היא, כמו שכתבה שם בפרק כל הנשבעין. הרמב"ן והרשב"א,

וזה לשון הריטב"א: אמר רב הונא, ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו פירש רש"י, אמתניתין קאי, אף על פי שהוא וכו'. ואף על גב דפרישנא לעיל דמתניתין מיירי בשנגנבה בעדים, דתו ליכא חשדא, מכל מקום מתניתין מוכחא דבכל אנפין מיירי, ואפילו כשאין שם הגנבה, וכדקתני סתמא שילם ולא רצה לישבע, שלא רצה לישבע שנגנבה, או שלא רצה לישבע שלא פשע בה ושלא שלח בה יד, כדפירש רש"י התם, ואיכא דקשיא ליה, ומאי האי דשקלינן וטרינן עליה דרב הונא בהא, ואיהו גופיה מאי חדית לן, דהא אמר רמי בר חמא ששלש שבועות משביעין אותה וכדאיתא בפרק קמא, ולקמן במכלתיה ויש לומר, דהתם הוא לפי שאינו משלם כלום, אבל בכאן שהוא משלם הוה סלקא דעתין דלא חשדינן שנתן עיניו בה, דאם כן אמאי ישלם כלל יכפור בה או ישבע ויפטר, קמשמע לן דאפילו הכי חיישינן שמא עיניו נתן בה ולא בעי למתפס בה בגזל, ואי משום לא תחמוד, לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמו להו ומתניתין דהמלוה על המשכון דאותבינן מינה, להא דרב הונא דמיא, כיון דהמלוה חייב באבדת המשכון, ופסידא דידיה הוא.

גרסינן בירושלמי. אמר משלם אני חוששין, אמר נשבע אני וראה אותם שהיו מגלגלין עליו שבועות ובאין וחזר ואמר משלם אני חוששין. אמר רבי יוסה לא חייבה תורה וכו', והכי פירושו, אמר משלם אני חוששין שמא עיניו נתן בו, ומשביעין אותו כדרב הונא. אמר בתחלה נשבע אני כדין השומרים, וראה שהיו מגלגלין עליו הבעלים שבועות אחרות, וכדי להפטר מאותם גלגולין הוא שבא לשלם, שיפטר משבועה זו, קמשמע לן דאפילו הכי חוששין לו וצריך לישבע שבועה דרב הונא, והרי כל הגלגולין עליו כדמעיקרא, ולא עוד, אלא אפילו שילם כל הגלגולין כל שכן שחוששין לו לשבועה דרב הונא, כי שמא להפטר מאותה שבועה הוא משלם כל הגלגולין. ורבי יוסה חולק על תנא קמא, לומר, שכל שרצה לשלם עיקר תביעתו פטור הוא מכל הגלגולין, שלא חייבה תורה שבועה לנתבע להחמיר עליו אלא להקל עליו, וכיון שהוא משלם עיקר תביעתו, משלם ונשבע שאינה ברשותו ונפטר מן הגלגולין. ופסק הרי"ף הלכה כתנא קמא, ויש למחוייב שבועה לשלם כל הגלגולין או לישבע עליהם, וכדגרסינן בירושלמי דשבועות חד בר נש אזל למידן קמי רבי זעירא וכו' עד כאן.

מיתיבי, המלוה את חברו על המשכון וכו'. כללא דהאי מתניתין, דרישא מיירי בתביעת המלוה ללוה שלא היה המשכון שוה כנגד חובו וסיפא בתביעת הלוה למלוה שהיה שוה יותר מכנגד חובו ותובע לו המותר. וכל שכופר הנתבע בכל המותר, פטור משבועה דאורייתא כדין כופר בכל, וכל שמודה בפרוטה וכופר בשתי כסף, חייב שבועה דאורייתא כדין מודה מקצת. וכן הדין כשאומר על כל המותר איני יודע דפטור, אלא שנשבע שבועת היסת שאינו יודע. אבל אם מודה בפרוטה מן המותר ועל השאר אומר איני יודע, הוה ליה מתוייב שבועה שאינו יכול לישבע, ומשלם, וחברו נוטל בלא שום שבועה, ואין עליו אלא חרם סתם. הריטב"א.

שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. פירש רש"י, כדי שלא יפסלנו. וקשיא לי, וכי עבדינן תקנתא לרמאי. ויש לומר לפי פירושו, דזמנין דלא קים ליה בגויה שפיר וסבור דהכי שויא ולא לרמאות נתכוון, ומכל מקום יבא לידי חשד עם הכל ויפסל לעיניהם בכך. ולפי פירושו קשיא לי, הא דאוקי רב אשי דזה נשבע וזה נשבע, והכי קאמר, מי נשבע תחלה, מי שהפקדון אצלו, ולפי פירושו של רש"י, מאי איריא משום שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו תיפוק ליה דדינא הכי הוא, דלעולם לא משבעינן ליה כמה שוה עד שנדע אם נאבד אם לאו. ואפשר לומר, כי מתחלה שהיינו סבורין דמהפכין השבועה מלוה למלוה, על כרחך יש לנו לפרש שלא תקנו והפכו השבועה אלא כדי שלא יוציא הלה הפקדון ויפסלנו. אבל לאוקמתא דרב אשי, דינא הוא, ודינא קתני, אם ישבע הלוה תחלה כמה שוה, שמא עדיין היא אצל מלוה ונמצאת שבועת הלוה לבטלה. הרשב"א.
והריטב"א כתב לקמן, וזה לשונו: מי נשבע תחלה, מי שהפקדון אצלו, שמא יוציא הלה את הפקדון, וקשה לי, ותיפוק ליה דהכי דינא שישבע המלוה תחלה שאין המשכון ברשותו, כדמוכח לעיל. ויש לומר, דאפילו הכי, כיון דשבועת מלוה דרב הונא אינה אלא לחששא ותקנתא דרבנן היא, ושבועת לוה שבועה דאורייתא, הוה סלקא דעתין דלוה קדים ומשתבע אם ירצו בית דין, קמשמע לן תנא דעל כרחו ישבע המלוה תחלה, כדי שלא יוציא את הפקדון אחר כך. עד כאן.
ורבינו חננאל פירש, שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את הפקדון, ונמצאת שבועת הלוה לבטלה, אלא משביעין את המלוה כדי שיטרח ויביא ולא יצטרך לישבע. ואקשינן, לוה נמי ליטרח וליתי, כלומר, נניח שבועה גבי לוה כדיניה, דאיהו נמי כוי להפטר משבועתו יטרח ויביא, ולא גרסינן הכא כי משתבע מלוה ליטרח לוה וליתי, שזה הלשון משמע כדברי רש"י, כלומר, ניחוש שמא כדי לפסול את המלוה ישתדל הלוה להביא המשכון ויפסלנו. והשתא לפי פירושו, הא דרב אשי הכין מפרשינן לה, מי נשבע תחלה מדינא, מלוה נשבע תחלה, ודינא קתני ולא תקנתא. אלא דאף לפירוש רבינו חננאל קשה לי קצת אוקימתיה דאביי דאמר גזירה שמא יאמר לאחר שבועה מצאתיה, דאי משום חשש שבועת הלוה שלא תהא לבטלה, היכי משביעין ליה למלוה אחר שנשבע שאינה ברשותו משום גזירה שמא יטעון כך, שאם אתה חושדו שהיא ברשותו ונשבע על שקר, אם כן מוטב שישבע הלוה שבועה לבטלה ולא שישבע זה שבועת שקר, דאחר שנחשד על השבועה ונשבע שאינה ברשותו, כך ישבע שאינה שוה אלא כך, ואם אין אתה חושדו שהיא ברשותו, אלא מכיון שנשבע, קושטא קאמר, אם כן אין כאן שבועה אצל הלוה לבטלה, דמהיכא מייתי לה, דהא אביי לית ליה האי טעמא דטרח ומייתי לה.

אבל לפי דברי רש"י, כיון שאין חשד של זה ברור חוששין לפסלותו של זה. הרשב"א.
וזה לשון תוספות שאנץ: ואמור רבנן לישתבע מלוה. פירש הקונטרס, ויפסלנו לשבועה ולעדות. וקשה, דכל שכן שיזהר על שבועתו שלא ישקר, ומי עבדינן תקנתא לרמאי כדי שישבעו לשקר. ואין לפרש, כדי שלא יחשדוהו שלא כדין, דאפשר דנתקלקל לאחר שבועה, דלא יתכן לומר כן בסמוך דפריך אי הכי כי מישתבע מלוה ליטרח לוה ומייתי. ונראה לרבינו תם כמו שפירש רבינו חננאל, שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא דעל סתם נשבע והויא לה שבועה לבטלה. וקשה לפירוש זה, הא דקאמר בסמוך גזרה שמא יטעון ויאמר לאחר שבועה מצאתיה, מה גזרה שייך בה ונראה לפרש, דהיינו טעמא, שיש גנאי וחילול השם כשנתגלה הדבר שעבר על שבועתו. אי נמי, פעמים שאין אדם בקי בשומא בדבר שאין לפניו, וחשו חכמים שלא יחשדוהו במזיד.

וזה לשון הריטב"א: מי נשבע וכו'. פירוש רש"י, ויפסלנו לעדות ולשבועה. ואיכא דקשיא ליה, וכי עבדינן תקנתא לרמאי. ויש לומר, דלאו תקנתא לרמאי היא, דדילמא האי לא קים ליה בשוויה שפיר כיון דליתיה גביה מזמן מרובה, ואמר טפי משווייה בדדמי. ורבינו חננאל פירש, שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון, ונמצא שנשבע זה לבטלה או שנתחלל שם שמים על ידינו. ולישנא דגמרא דייק טפי כרש"י, דאמרינן דילמא טרח ומייתי לה, דאלמא משום חשש פיסולו אנו חוששים שיטרח ומייתי לה, דאלו לא הוה חיישינן להכי, משום חשש שבועה לבטלה או שיתחלל שם שמים על ידינו לא הוה לן למימר דילמא טרח כולי האי ומייתי לה, וכן פירש מורי. עד כאן.

וזה לשון הרא"ש: פירש רבינו חננאל ז"ל, שמא יוציא את הפקדון וכו'. , ובתר הכי קאמר מהיכא מייתי לה, פירוש, כיון שיש עדים שנגנבה, ואם כן לא יוכל לחפש המלוה, ולשתבע לוה. ומשני, טרח ומייתי לה, כלומר, קודם שישבע יחפש ויטרח למצוא הגנב לפטור עצמו מן השבועה. ופריך, לוה נמי ליטרח וליתי. ולא גרסינן כי משתבע וכו', והכי פירושו וכו' עד כאן.

כתוב בתוספות, דליכא למימר תנא ושייר וכו'. וכי תימא מאי שייר דהאי שייר, יש לומר שייר המוציא על נכסי אשתו. גליון.

עוד כתב הרא"ש וזה לשונו: גזרה שמא יטעון ויאמר, אחר שבועה מצאתיה. זה קשה לפירוש רבינו חננאל, ממה נפשך, בין נשבע לוה בין נשבע מלוה איכא שבועה לבטלה. ונראה לומר, כי המלוה אחר שחפש ולא מצא, הוא נשבע כדין, שאינו יודע שהיא ברשותו, ומכל מקום קודם שישבע כמה היא שוה יוסיף עוד לחפש אולי נכנס שום אדם לביתו ונטלו, כי ירא שמא יטעה בשומא, וכל שכן שיחפש ליפטר מאלו שתי שבועות, ולא תהיה כאן שבועה לבטלה. אבל אם יש לו ללוה לישבע כמה היא שוה אחר שחיפש המלוה ולא מצא, ישבע כדין, שאינו יודע שהוא ברשותה ואחר שבועות הלוה שמא ימצאנו ויטעון ויאמר חפשתי קודם שבועתי ולא מצאתי ושוב מצאתי, והרי יש כאן ב' שבועות לבטלה. ועוד נראה לי, כי פעמים שאין אדם בקי בשומא בדבר שאינו לפניו וחשו חכמים שלא יחשדוהו במזיד. עד כאן.

בד"ה הריני משלם כו' תימה היאך ישלם כו' הא אין אדם מוריש קנס לבניו כו' עכ"ל ולא ניחא להו למימר דקושטא דהכי קמבעיא ליה מהדר קהדרי בהו וא"כ הדר זכה המפקיד בכפל או דלמא במלתא דאבוהון קיימי ואינו מוריש קנס לבניו ואין הגנב משלם כלל דהא ודאי הא דאומדין דעתו של המפקיד שהוא מקנה הכפל ע"ד שיזכה בו הנפקד שעשה לו טובה וניחותא אבל אם ימות הנפקד וגם בניו שלא יזכו בו משום דאין אדם מוריש קנס ודאי דלא יעלה על דעתו לזכות לו שיזכה בו הגנב זכות הכפל לעולם מתוך רשותו של המפקיד ולישנא דתלמודא נמי הכי משמע שיזכו בו בניו דקאמר כי אקנאי כפילא לאבוכון כו' וכן בשילם לבנים כי אקני לך אבונא כפילא כו' אבל אי לא הוה קמבעיא ליה אלא לענין שיזכה בו הגנב הכי הוה ליה למימר כי אקנאי כפילא לאבוכון כו' וכי אקני לך אבוהון כו' דהא לבנים לא איכפת להו בין כך ובין כך לא יזכו הם כלום ודו"ק:

בד"ה שאל מן האשה פירש רש"י כו' אבל בעל לא חייש לניחותא דאשה וללישנא דמעכשיו אשה אינה חסה כו' עכ"ל רוצה לומר הא דמספקא לן בגמרא בשילם לבנים אי מקנין לו כפילא ונקט לה משום ניחותא דאבוהון היינו ללישנא בתרא דנעשה כאומר לו סמוך לגניבותה קנויה לה ומזה שדקדק רש"י לפרש בשילם לבנים שמתו הבעלים ואח"כ נגנבה דהשתא בשעת גניבה הוי של הבנים ויכולין להקנות כפילא למפקיד ואיכא לאסתפוקי בהו שפיר אי סמוך לגניבה מקנין כפילא משום ניחותא דאבוהון או לא אבל בשילמו בנים שבק רש"י האבעיא בפשיטות שנעשה הגניבה בחיי האב כעין האבעיא דלעיל מיניה דהתם המפקיד קיים ושפיר מקנה להו כפילא ומיהו דקדק שם לפרש שהאב לא הספיק לומר הריני משלם כו' משום דאל"כ פשיטא דהכפל שלהם הוא בשלמו ואהא אבעיא דשילם לבנים כתבו התוס' דאם תמצי לומר דמקנין לו כפילא משום ניחותא דאבוהון מ"מ איכא למבעיא בכה"ג שמתה האשה ואחר כך נגנבה ושילם לבעל דלא כו' דלא חייש כל כך לניחותא דאשה אבל ללישנא קמא דנעשה כאומר לו בשעת משיכת הפרה לכשתיגנב קנויה לך מעכשיו לא שייך בשילם לבנים משום ניחותא דאבוהון דהא לאו בדידהו תולה הקנין אלא באבוהון בשעה שמסרה לו וע"כ אית לן למימר לההוא לישנא דמסתפק לן בשילם לבנים אי אבוהון חס על בניו כמו על עצמו ואסיק אדעתיה להקנות הכפל רק שיהא בטוח בקרן או לא ובאשה אבעיא לן באת"ל שהוא חס על בניו אשה אינה חסה על בעלה ואינה מקנה כפילא כדי שיהא הוא בטוח בקרן ודו"ק:

בד"ה שמא יוציא כו' באמת אם כן מאי פריך כו' עכ"ל לישנא דאם כן מגומגם קצת במקום הזה ואפשר טעות נפל בספרים א"כ במקום מכל מקום וק"ל:

בפרש"י בד"ה ושתים היה שוה כו' את יותר דמיו וקסבר האי תנא כו' שומר שכר הוא עכ"ל אבל ברישא דפטור הלוה אי נמי דהוה המלוה שומר חנם אבדו מעותיו כנגד המשכון דה"ל כפירש וע"ש בתוספות:

ד"ה שאל מן האשה וכו' עד וללישנא דמעכשיו אשה אינה חסה וכו'. נ"ל דר"ל דבשלמא ללישנא דאמר לעיל סמוך לננבתה פרתי קנויה לך שפיר מיירי דסמיך לגנבה הוי ביד הבעל ומיירי שכבר מתה האשה ולכך לא קני אבל ללישנא דאמר לעיל דנעשה כאומר וכו' פרתי קנויה לך מעכשיו א"כ קשה מאי איכפת לן בבעל הלא כבר הקניתה לו האשה הפרה משעת מסירה ולכך פירשו התוס' האשה אינה חסה וכו' ר"ל טעמא מאי אמרינן נעשה כאומר וכו' דקים להו לרבנן דניחא להו לבעלים שיהיו בטוחים בקרן אבל אשה אינה חסה על בעלה ולא הקניתה לו הכפל לשם הבעל כדי שיהא הוא בטוח בקרן וק"ל וקושיא זו קשיא גם כן לעיל אהא דקאמר ושילם לבנים מאי וצ"ל לפי זה דהא דאיתא לעיל בבעיא דשילם לבנים מאי מצי אמרי ליה כי אקנה לך אבונה וכו' לשון בעי' זו אתיא ללישנא דאמר לעיל סמוך לגנבותה וכו' אבל ללישנא דאמר פרתי קנויה לך מעכשיו הבעיא היא בלשון זה מי נימא כי אקני ליה האב כפילא היינו ברי שישלם לו הקרן וניחא ליה לאב שיהא בטוח בקרן על מנת שיהיה ספק הכפל של השומר אבל שיקנה ספק הכפל כדי שיהא הקרן בטוח לבניו לא אמרינן א"ד בשביל שיהא הקרן בטוח לבניו נמי מקני כפילא ואת"ל דבשביל בניו נמי מקני כפילא משום דאדם חס על בניו שאל מן האשה ושילם לבעל מאי מי נימא דודאי אין האשה מקני כפילא כדי שיהא הקרן בטוח לבעל משום דאין האשה חסה על בעלה א"ד לא שנא וק"ל:

דף לה ע"א בגמרא אמר רבא שיש עדים שנשרפה כצ"ל:

בתוס' ד"ה מגו דמשתבע וכו' לרבא ולרב יוסף לא פריך וכו' כצ"ל. ר"ל משום דהא לרבא ולרב יוסף לא משתבע כלל שבועה שאינה ברשותו כיון דאיכא עדים:

ד"ה לוקח הוי וכו' עד ולא מהדר ממה נפשך וכו'. ר"ל ואם תקשה מאחר דבמקום פסידא דאתתי לא אמרינן דטבא עבדי ליה אלא ידו על התחתונה וא"כ למה לא מהדר מטעם דהוה לוקח לכך פי' הא דלא מהדר הוה ממ"נ דאפילו הוי יורש או לוקח בכל ענין אינו מהדר כאומר זבנה אורתה וכו':

ברש"י בד"ה שילם לבנים כו' ונגנבה כו'. מפרשו ללישנא בתרא דסמוך לגניבה. וצ"ל מצי אמרי ליה כי אקני לך אבונא כו' ר"ל אלו היה חי וקיים משום דעביד ליה ניחא כו' אבל אנן אין אנו מקנין לך [ולהכי פי' ונגנבה לאחר מיתה] דאלו נגנבה בחיי האב ודאי היתומים לא היו יכולין להקנות לו אע"פ שרוצין. ומ"מ [אף בנגנבה בחיי האב] יש לפרשו כמו ללישנא דמעכשיו אם מקני ליה אבוהון [משום ניחותא דידיה אף לגבי בניו] (ט). רק ללשון זה יותר נוח לו לפרשו הקנין אצל הבנים:

ברש"י בד"ה שתים היה שוה כו' ש"ש הוא. וברישא אינו מוכרח די"ל פטור הלוה אי נמי דהוי המלוה ש"ח אבדו מעותיו כנגד המשכון דהו"ל כאלו פירש וע"ש בתוס' כ"כ מהר"ש וא"צ:

בתוס' בד"ה וחזר ואמר כו'. דבריהם מפורשין יותר בריש שבועות הדיינים דמיירי בפני ב"ד וע"ש:

בתוס' בד"ה הריני משלם כו' תימה כו'. וא"ל דבאמת הבי קמיבעיא ליה מיהדר קהדרו בהו וא"כ הדר זכי המפקיד בכפל או דלמא במלתא דאבוהון קיימא ואינו מוריש קנס לבניו ואין הגנב משלם כלל דהא ודאי הא דאומדין דעתו של מפקיד שהוא מקנה הכפל ע"ד שיזכה בו הנפקד שהוא עשה לו טובה וניחותא אבל אם ימות הנפקד דגם בניו לא יזכו בו משום דאין אדם מוריש כו' ודאי דלא יעלה על דעתו לזכות לו שיזכה בו הגנב זכות הכפל לעולה מתוך רשותו של המפקיד ולישנא דגמרא הכי נמי משמע שיזכו בו בניו כי אקנאי כפילא לאבוכון כו' וכן בשילם לבנים כו' (י) כי אקני לך אבונא כפילא אבל אי לא הוי מבעיא לן אלא לענין שיזכה בו הגנב הול"ל כי אקנאי כפילא לאבוהון כו' וכי אקני לך אבוהון דהא לבנים לא איכפת להו בין כך ובין כך לא יזכו הם כלום ודו"ק עכ"ל מהר"ש:

בתוס' בד"ה שאל כו' וללישנא דמעכשיו כו'. דבריהם מבוארים ולרווחא אעתיק לשון מהר"ש ר"ל הא דמספקא לן בגמרא בשילם לבנים אי מקני לו כפילא ונקיט לה משום ניחותא דאבוהון היינו ללישנא בתרא ובמה שכתב רש"י ואח"כ נגנבה דהשתא בשעת הגניבה היה של בנים ויכולין להקנות הכפל למפקיד ואיכא לספוקי בהו שפיר אי סמוך לגניבה מקני כפילא משום ניחא דאבוהון או לא אבל בשלמו בנים שביק רש"י האיבעיא בפשיטות שנעשה הגניבה בחיי האב בעין האיבעיא דלעיל מיניה דהתם המפקיד קיים ושפיר מקני להו כפילא ומיהו דקדק שם לפרש שהאב לא הספיק כו' משום דאל"כ פשיטא דהכפל שלהם הוא בשלמו ואהא איבעיא דשלמו לבנים כתבו התוס' דאת"ל דמקני להו כפילא כו' משום ניחותא דאבוהון מ"מ איכא למיבעיא בכה"ג שמתה האשה ואח"כ נגנבה אי ישלם לבעל דלא חייש כל כך לניחותא דאשה אבל לל"ק דנעשה כאומר לו בשעת משיכת הפרה לכשתגנב כו' מעכשיו לא שייך בשילם לבנים משום ניחותא דאבוהון דהא לא בדידהו תולה הקנין אלא באבוהון בשעה שמסרה לו וע"כ אית לן לומר להאי לישנא דמסתפק לן בשילם לבנים אי אבוה חס על בניו כמו על עצמו ואסיק אדעתיה להקנות הכפל רק שיהיה בטוח בקרן או לא ובאשה איבעיא לן באת"ל שהוא חס על בניו אשה אינה חסה על בעלה ואינה מקנה כפילא כדי שיהיה הוא בטוח בקרן עכ"ל:

בתוס' בד"ה שמא כו' א"כ מאי פריך כו'. כמו מ"מ כו' ועיין:

רש"י ד"ה שאל שתי פרות. ואמר הריני משלם. לא פי' כפי המסקנא דלעיל דבשואל דוקא שלם:

גמרא שילם לבנים וכו' ע' בהה"מ פ"ח מהל' שאלה שהביא בשם הרשב"א דהא דפרש"י במתו הבעלים ואח"כ נגנבה היינו דאם נגנבה בחיי האב ושילם שומר לבניו פשיטא שזכה בכפל עכ"ל, ובכ"מ שם הקשה ב' קושיות ע"ז ונ"ל ליישב קושייתו, דקושיא א', בשילם בנים הא ג"כ כבר קנה האב הכפל, י"ל כפשוטו דבזה שפיר שייך איבעי' דדלמא מקני דרק אם הוא ישלם מקני לו הכפל בעד תשלומי הקרן דעביד ליה ניחא נפשיה, אבל לא כשירצו בניך לקנותו ממנו דהא מ"מ עיקר הקנין הוא בעד התשלומין, רק שהקנין הוא המסירה או סמוך לגניבה, א"כ י"ל דהקנה רק אם הוא יקנה ויתן תמורת הפרה, אבל לא כשהיורשי' יקנוהו, משא"כ בשילם לבנים כיון שהשומר קונה אותה והוא הקנה לו אם ירצה לשלם הפרה, וכיון שמשלם לבאי כחו הוי כמו שמשלם לו, ומה לו אם משלם לו או לבאי כחו, ולזה פירש"י שנגנבה אחר מיתת אביהם, וגם קושיא הב' דהא לא מקני ליה כפילא עד שעה שמשלם, לק"מ דהא מחמת התשלומים קנה למפרע סמוך לגניבה והר"ז כאלו אמרו הבעלים כשתרצה לשלם לי או ליורשי יהיה הפרה סמוך לגניבה קנוי' לך, וא"כ מה בכך שמתו הבעלי' הא כבר קנה אות' השומר, ע' בשיטה מקובצת ותמצא להדיא שזה דעת הרשב"א, ומ"ש עוד הכ"מ פי' אחר בכוונת רש"י דבשילם לבנים היה קשה לרש"י הא א"א מוריש קנס לבניו, משא"כ בשלמו בנים שהבעל הפקדון קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל ובני השומר מבעל הפקדון זכו דלגבי דידי' לאו קנס הוא עכ"ל, וסברא זו צ"ע טובא, דלכאורה כל עיקר פרה לכפילא או דקל לפירותיו דמהני, ולא הוי דבר שלב"ל היינו שקונה הדקל לענין זה שיהיו הפירות גדילים על דקל שלו, וכן פרה לכפילא, דלענין כפל הפרה שלך שהגנב גנב פרה שלו, אבל פשיטא אם נימא שהגנב נתחייב לבעלים רק שהוא קנה הפרה לענין זה הזכות שיבוא להבעלים ממנה דהיינו שיגבו הכפל יהיה הזכות שלו דמה שייכות זה להפרה שיקנה הוא המעות מהבעלים, וגם היה בעי' שיגבו הבעלים תחילה הכפל, ואף אם הבעלים מתו מקודם הגביי' לא היה קונה הפירות דקל וקנס דפרה, אע"כ הפשוט דעיקר מעלה דדקל לפירותיו וכיוצא, דלענין זה הזכות הדקל שלו שהפירות גדילים באילן שלו, וביותר מבואר כן בהרשב"א בסוגי' דכתובות (דף נח) בסוגיא דהמקדיש מע"י אשתו הובא בשיטה מקובצת בארוכה שהקשה מה מהני יקדשו ידיך לעושיהם מה שייכות יש מע"י לידים, בשלמא דקל לפירותיו היינו שיהא הדקל לענין זה הקדש שיהא הפירות הקדש כאלו הקדיש כל הדקל ע"ש שמבואר כנ"ל, וא"כ גם בשלמו בנים יקשה א"א מוריש קנס לבניו דהא כל הזכיי' רק שיהיה הפרה שלו והגנב גנב מהשומר, וא"כ לגבי בניו הוי א"א מוריש קנס דהא מכח אביהן זכו, ומדברי הכ"מ נרא' דמכח המפקיד זכו, וצ"ע, אך מה דקשה לי במה דנקט הה"מ דבנגנבה בחיי אבוהן פשיט' שקנ' אבוהן ממילא לדידן דקיי"ל כל"ק דמעכשיו קני לה אף בנגנבה לאחר מיתת אביהן כבר קנה השומר, וע"כ הסוגיא לל"ב דסמוך לגניבה קני, וכ"כ הרשב"א להדיא בשיטה מקובצת, וא"כ לדידן דקיי"ל כל"ק וכמ"ש הה"מ שם ליכא נ"מ להאיבעי' ולא הו"ל להביא כלל וצ"ע, וע' בהריטב"א שכ' ג"כ כדברי הרשב"א בכוונת רש"י, אבל באופן אחר והיינו בנגנבה בחיי אבוהון אין שייך כלל למבעי אם הבנים מקנים דהא אין בידם להקנות והספק רק אם אבוהון הקנה אי לא ע"ש, הכוונה דלישנא דהש"ס כי אקני לך אבונא וכו', אבל אין משמע דהאיבעיא אם הבנים מקנים הא א"א להם להקנות, אע"כ דאיבעי' בנגנבה לאחר מיתת אביהם, וא"כ לל"ק י"ל דאיבעיא הוא מצד אחר אם אביהם הקנה וחס על בניו שישלם לבניו, או לא, וזה ממש דעת תוס' בסוגייתנו, אבל מלשון הרשב"א שכ' הה"מ דבנגנבה בחיי אבוהון פשיטא שזכ' בכפל משמע דהוא מלתא דפשיטא דמקנה הכפל אם ישלם לבניו דמה איכפת ליה אם ישלם לו או לבאי כחו וכמבואר להדיא בהרשב"א שהובא בכמו, א"כ ליכא נ"מ כלל באיבעי' זו, וע', ובעיקר קושי' תוס' דא"א מוריש קנס כבר כתבו בב"ק דדוקא קנס בתו א"א מוריש אבל קנס אחר מוריש, ומלבד זה י"ל באם נאבד' והשומר טען ט"ג אחר שמת המוריש, וא"כ נתחייב הכפל להיורש, וכעין קושית המהרש"א לעיל בתוס' ד"ה או שאבדו, (א"ה כפול לקמן) ובלא"ה דברי תוס' קשים עכ"פ, שכתבו קושיית' אאיבעי' דאמר הריני משלם וכו' הא א"א מוריש קנס לבניו, הא י"ל דאיבעי' לענין יוקרא ובאינך איבעיות דשילם לבנים דקתני כפל י"ל באמת בנגנב' אחר מיתה:

רש"י ד"ה שילם לבנים, מתו הבעלים ונגנבה ע' מהרש"א, נראה דאין כיונתו דאם בפירש"י דגם לל"ק הוי כאומר לו בשעת משיכה, א"כ ליכא למיבעי דהא הבעלים בעצמם הקנו לו דז"א דמה בכך דהא בשעת חלות הקנין דהיינו סמוך לגניבה כבר מתו הבעלי' ופסק כח המקנה והוי כאומר משוך וקנה לאחר ל' ומת המוכר קודם ל' דבטל הקנין, אלא דכוונת המהרש"א בהיפוך דאם נימא בפירש"י דהוי כאומר בשעת משיכה והיינו ע"כ מדלא מפרשי כפשוטו דהוי כאומר סמוך לגניבה, ע"כ צ"ל דהעיקר האומד באמירת הבעלי' רק בשעה שעושה מעשה למסרו לשומר א"כ מה מיבעי' הא כיון דזוכה רק משום אמירת הבעלים בשעת משיכה, א"כ כיון דמת המפקיד קודם הגניבה פקע הקנין:
אולם באמת נ"ל דלית' לקושי' המהרש"א די"ל דאין הכל דוקא בא בשעת מסירה לידו אלא על שעה שנעשה שומר שלו, ומש"ה שפיר מיבעי' בשילם לבנים, די"ל דדעתם ג"כ להקנות הכפל משום ניחות' דאבוהן והוי כאומרים לו בשעה שמת אביהם דאז נעשה שומר שלהם, ונראה ראיה לזה ממוצא אבידה ונגנבה ממנו דנראה ג"כ דבשילם קנה הכפל ואף דלא היה כלל מעשה מסירת השמירה מיד הבעלים לידו אלא דבעצמותו נעשה שומר וע"כ משום דבשעה שנעשה שומר שלו הוי כאומר, אולם באמת מסתפקנא לדינא בשומר אבידה אם קנה הכפל כיון דלא הי' התעסקות הבעלי' עם השומר כלל אלא דהתורה עשאו שומר י"ל דלא הי' להם ניחות' זה עם זה, וכיון דחזינן בכולו סוגיין דבעינן ניחות' ומספקי' רק אם הבנים חוששי' לניחות' דאבוהון, א"כ י"ל דבשומר אבידה ל"ש כן, ובפרט אם הבעלים לא ידעו שמצא זה עד אחר שנגנב ממנו, דכיון דלא היה ידוע להם שהוא שומר שלהם י"ל דל"ש לומר דהוי באומר, וצ"ע לדינא, ומ"מ בלא ראיה נ"ל כנ"ל דעיקר נעשה כאומר היינו על שנעשה שומר שלו:

תד"ה הריני משלם, תימא האיך ישלם לבני הנפקד. קשה דלמא האיבעי' בנאבדה ואחר שמתו הבעלים טען המוצא ט"ג ואשתכח שאיהו גנב דבזה דקנה השומר ובניו ירשו הבהמה ממנו והחיוב הכפל דמתחיל על שעה ט"ג הוי כטוען לגבי בנים ונתחייב הכפל להם ול"ש א"א מוריש קנס, ודמי כעין קושית מהרש"א על דברי תוס' בריש פרקין ותירוצו ל"ש הכא די"ל דהאיבעי' לדינא דקיי"ל דטוען ט"ג באבידה משלם כפל, וצ"ע:

גמרא שאל מן השותפים ושילם לא' מהן מהו. קשה לי הא גם לזה ששילם לא הוי רק שילם מחצה, דהא כל פרוטה ופרוטה הוא בשותפות וכשפרע לזה החצי הך חצי' גופא הוא בשותפות, וכיוצא בזה כ' הרא"ש בפ' מי שהיה נשוי, דמה"ט יכול שותף א' לדון על הכל ולא מצי אידך לומר אדון רק על חלקך דיכול לומר אם אזכה החצי הוא לשותפות וא"י לזכות בחלקי אם לא אדון בכולה ע"ש, ונ"ל לחלק בין אם השותפות קיים עוד בענינים אחרים בזה, גם בהתשלומים הם שותפים, והכא י"ל דמיירי ששותפות' היה רק בשור זה, וכיון שנגנבה נתבטל השותפות והוי על התשלומים רק שני בעלי חובות.
ובד"א יוכל לחלק והיינו דדוקא אם הלוו מא' מן השותפים שזה עיקר ענינם שנושאים ונותנים בהם, בזה נשתעבד הלוה שיעבודו לשותפות, ושותפות' בשיעבוד הנכסים, וכל פרוטה ופרוטה בשותפות, משא"כ באם בא א' והזיק דבר שהוא בשותפות שהחיוב עליו לשלם היזק, בזה י"ל שאין בשיעבוד שותפות דהא לא נשתתפו בשיעבודו רק הוא הזיק לכל א' שוה מא' זוז, והוי בע"ח לזה ובע"ח לזה וכל שקדם וגבה זכה, וה"ה הכא אף בשאלה שנשתעבד להם השואל, מ"מ כששאלו לא היה השאלה שישלם, ושאלה הדר' בעינ', רק באם פשע מחוייב לשלם הזיקם, י"ל דאין ע"ז שם שותפי' וכ"ז צ"ע וחיפוש רב.

תד"ה שאל מן האשה וכו' ויש ליישב ששילם לבעל חלקו. נראה דזהו לשיטת הרי"ף וסייעתו הסוברים בפ"ח דכתובות דגונב בהמת מלוג הכפל לבעל מש"ה מיבעי אם הבעל מקנה הכפל נגד תשלומי הפירות שלו, אבל לשיטת תוס' שם דהכפל לאשה, א"כ ל"ש למיבעי בזה דהא האשה לא קבלה תשלומי' כלל והבעל א"י להקנות הכפל שאינו שלו, ואולם עדיין קשה לי אף לשיטת הרי"ף דאף דקניי' הבהמ' לבעל לכפל, מ"מ האיך יכול להקנות להשומר (ואף אם נימא כפי מה שצדדנו לעיל דבמקנה לו הפרה לשבחי') הא כיון דגוף הפרה אינו שלו וא"י להקנות רק פרה לכפילא והוי דבר שלב"ל דאף דהוא קנה הפרה לכפל היינו מתקנת חכמים דהקנו לו כן אבל א"י להקנות לאחרי' זכותו, ואף אם נימא כפי מה שצדדנו לעיל דבמקנה לו הפרה לשבחי' דכיון דמקנה לו לכל השבחי' קונה גם השבת כפל, מ"מ הכא ל"ש כן, דהא לגיזות וולדות באמת אינו מקנה, ויוקר א"י להקנות דהא הבעל בעצמו אינו קונה היוקר כדקתני להדי' במתני' פ"ג דיבמות פחתו והותירו פחתו והותירו לה, וא"כ אינו מקנה רק להכפל והוי דשלב"ל וצריכי' לדחוק דהאיבעי' רק באותו צד דיכול למכור עבדו לקנס וצ"ע:

בא"ד והריב"ן פי' ושאל מן האשה ומתה, ולל"ק דמעכשיו וכו', וקשה לי טובא הא הפרה נכסי מלוג ואין בידה כלל להקנותם לשומר, דהא קיי"ל האשה שמכרה בנ"מ וכו', ומה מהני שהיא חס על בעל', ואף דבשאל' בעי' ברשות בעלה, והיינו שאמר לדעתך, כמ"ש הרשב"א בשיטה מקובצת, וא"כ אפשר דהבעל נתרצה להקנותו, הא זהו גופ' איבעי' אם הבעל מקנה מחמת ניחות' דהאשה כמו דאיבעי לן ללישנא דסמוך לגניב', ודוחק לומר דלהך לישנא פשיטא לן דהבעל מקנה, ואפשר דמיירי בגוונא דכ' לאשתו דו"ד אין לי בנכסייך דהדין אם מת' יורשה, אלא שאם מכרה ונתנה קיים, גם מה שכ' תוס' באידך איבעי' דהאשה ששאלה, היינו שמת' אח"כ, בזה נ"ל דמיירי ע"כ בנגנבה אחר מיתת בעלה, דבחיי בעלה אף אם נימא אדם מוריש קנס לבתו, כדעתם ב"ק מ"מ לגבי בעל הוי כפל ראוי, ואינו יורש בראוי דהא מצד פירות דבהמ' לא מצי למזכי דפירי דאתי מעלמא לא תקינו רבנן כמ"ש תוס' פרק החובל וזוכה רק מדין ירושה ואינו יורש בראוי, ובזה יש לפקפק שאין עליו דין ראוי כיון דמ"מ הזכיי' מכח הבהמה והוא לוקח בגוף הבהמה, רק כיון דאתי מעלמא לא תקינו לי' רבנן שיהא כל הכפל שלו, אלא שהוא שלה לענין שמא ימות היא קודם כמו כל נ"מ, אבל במת' היא שזוכה בה מדין נ"מ הוי כאלו הכפל מגיע מיד להבעל, והגנב נתחייב לבעל:

בא"ד אשה אינה חסה על בעלה, ע' מהרש"א תמצית דבריו דס"ל דהאיבעי' דהש"ס שילם לבנים כי אקני לך אבונא וכו' מיירי בנגנבה לאחר מיתת אביהם וקאי לל"ב, אבל יש למיבעי ג"כ לל"ק ואף בנגנב' בחיי אביהם אם השומר מקנה בשביל התשלומי' לבנים ע"ש, ונראה מדבריו דהאיבעי' ג"כ בנגנב' בחיי האשה והא דזוכה הבעל בחשלומי' של השומר ול"א דהוי ראוי היינו מכח תקנת אושא דהוי לוקח ראשון ממילא למפרע נתחייב השומר להבעל, ומ"מ מסתפקנא לדינא לשיטת הרי"ף הנ"ל דהכפל להבעל אם מכרה בחיי בעלה, אם נימא כיון דהוי לוקח ראשון ממילא הכפל למפרע שלו, או דנימא דתקנת אושא לגבי הקרן לענין שאין בכחה להפסיד לו הקרן, אבל לא לזכות עי"ז הכפל וצ"ע לדינא, ואין לפשוט זה מאיבעי' דהכא בנגנבה בחיי האשה אם היא הקנתה לו מכח דחסה על בעלה הא הקנין שלה לא מהני לקניית הכפל כיון דהכפל למפרע להבעל, הרי בלא"ה קשה האיך יכול להקנות לו הפרה הא מכח תקנ' אושא מכירת' בטל ופר' לכפיל' א"א להקנו', אע"כ דכיון דזה לטוב' הבעל שמקבל התשלומי' מסתמא מתרצה לזה, ומ"מ בעיקר היסוד דברי המהרש"א נלענ"ד דאין הכרח דמנ"ל לחדש איבעי' מה דלא נזכר בש"ס כלל ולעשות ספק מעצמו אם חס על בניו, ונראה בכוונת תוס' דהאיבעי' דשילם לבנים וכן שילם לבעלהוא גם לל"ק מכח הסברא דכי אקני אבונא והיינו דזהו סברא פשוט' דבעלי' לא מקני כפל בשביל תשלומי' לבני', וכן האשה בשביל תשלומי' לבעל אלא דהאיבעי' בנגנב' אחר מיתת הבעלי' דבזה אף דלא זכה מכח הבעלי' מ"מ עכ"פ בשעה שנעשה שומר שלה דהיינו אחר מיתת אביהם הם מקנים לו הכפל והוי כאומרי' הם לכשתגנב וכו' דמה בכך דכבר אמר אביהם, מ"מ לא הוי כאומרים והאיבעי' אם דנים דגם היורשים מקנים, או דאמרי' כי מקני אבונא, וא"כ האיבעי' בין לל"ק ובין לל"ב הכל בסגנון א' דמצד אביהם בודאי לא זכה, אלא דהספק אם זכה מכחם, ובאמת יהי' הדין דדוקא בנגנב' לא"מ אביהם אבל בנגנב' בחיי אביהם דא"א לו לזכות מכחם בודאי ל"ק הכפל ודברי התוס' ג"כ לכוונה זו במש"כ דאשה אינה חסה על בעלה היינו דזהו סברא חלוטה והספק רק אם זכה מכח הבעילה כשמת' ונעשה שומר להבעלי' הוי כאומר הבעל, ואפשר דס"ל למהרש"א דלישנא דתוס' אשה אינה חסה על בעלה דמשמע דהיא אינה חסה כ"כ כמו אב על בנים והוי בדרך את"ל דשילם לבנים קונה, ומ"מ עדיין יקשה על תוס' בעצמם דלמה הכניסו עצמם בפירצה דחוקה לפרש האיבעי' בתרי גווני במה דלא נזכר רמז כלל בלישנא דהאיבעי' הא כמו דנפרש דהאיבעי' אם חס על בנים ה"נ י"ל דהיא סברא חלוט' דודאי אינו חס והאיבעי' הכל מענין א' אם הבנים ג"כ מקנים ומיירי רק בנגנבה אחר מיתת אביהם, וצל"ע:

תד"ה שמא יוציא הלה את הפקדון וכו' אבל כי רמינן על מלוה לא ישבע כו'.
נראה ביאור דבריהם הא אביי אמר חיישי' שמא יטעון לאחר שבועה מצאתי, ולא אמרי' דלא ישבע עד שידע שלא יוכל להמצאו, היינו דדוקא היכא דהמלוה נשבע כמה הי' שוה וזכה בדינו להשתלם מהלוה בזה אמרי' באם ניחוש שיכול להמצאו ואעפ"כ ישבע משום דרצונו בהחפץ ועיניו נתן בו מה לו להוציא אח"כ החפץ ולברר שהדין עמו הא כבר פסקו לו שהלוה צריך לשלם לו מה שהחוב יותר מדמי המשכון משא"כ לקמן אם הלוה ישבע כמה הי' שוה בזה אמרי' אף דהמלוה נשבע תחילה שאינו ברשותו שמא לא טרח למצוא החפץ קודם השבוע' כי ניחא לי' בכך לשלם דמי החפץ ולהחזיק החפץ לעצמו כשימצאו ואחר שישבע הלוה כמה הי' שוה וירא' המלוה שיפסיד את שלו בזה לכשימצא יוציא את הפקדון לברר ולהוציא ממונו מהלוה:

בפרש"י בד"ה שלמו בנים והאב לא הספיק לומר הריני משלם עד שמת עכ"ל. הוצרך לפרש כן דאם אמר אביו הריני משלם מילתא דפשיטא היא דזכו הבנים בכפל אם לא שחזרו בהם בפירוש ואמרו אין אנו משלמין אבל א"א לפרש דאיירי שנגנב אחר מיתת אביהם דא"כ כבר נסתלקה השמירה ואין על היורשים שום חיוב תשלומין וכיון שפטורין מן הדין אף אם שלמו מרצונם הטוב לא זכו בכפל כמ"ש הש"ך סימן רצ"ה שכן מוכח מדברי הרשב"א שכתב דבדאיכא עדים שנאנסה ושילם מדעתו לא זכה בכפל וא"כ כ"ש בנידון דידן וליכא לאוקמי שקיבלו היורשים עליהם לשמור דא"כ ליכא למיבעיא מידי דזכו בכפל דהא לא אתו מכח אבוהון אלא מחמת שמירה דנפשייהו ואף על גב דבשואל אפשר דמשכחת לה שפיר דכיון דהבנים משתמשין כל ימי שאילתה חייבין בשמירתה ומ"מ מכח אבוהון קא אתו אפ"ה כיון דלא פסיקא בכל דיני שומרים ניחא לרש"י לפרש שנגנבה בחיי אביהם וא"כ הבנים חייבים לשלם עבור אביהם מנכסיו וקא מיבעיא ליה שפיר אם זכו בכפל:

בד"ה שילם לבנים מתו הבעלים ונגנבה כו' עכ"ל. לפי' רש"י דלעיל דאף ללישנא בתרא דרבא נעשה כאומר לו בשעה שמסרה לו לכשתגנב כו' שעה אחת סמוך לגניבתה קנויה לך אפ"ה א"ש האיבעיא דהכא דכיון שהקנין שלו אינו חל עד שעה א' סמוך לגניבתה וא"כ כבר קדמו רשות היורשים ואין קנין לאחר מיתה דכבר פקע רשות אביהם באותה שעה אלא דאפ"ה מיבעיא לן אי אמרינן דבנים גופייהו ניחא להו במאי דעביד אבוהון או אמרינן דלא איכפת להו בניחותא דאבוהון ואם כן אף על גב שחכמים אמדו דעת אביהם שע"ד כן מסרה לו שיקנה סמוך לגניבתה אפ"ה לא מהני אמירת אביהם ולא מידי כיון שבא לרשות הבנים קודם זכייתו של זה וכה"ג גופא מפרשינן בלשון התוספות בפירוש ריב"ן דא"א דבעל לא איכפת ליה בניחותא דאשתו תו לא שייך תקנת חכמים במה שתקנו דה"ל כאילו אמרה בשעה שמסרה לו שיקנה סמוך לגניבתה דאף אם אמרה בפירוש לא מהני אמירתה ולא כלום כיון שהקנין אינו חל עד לאחר מיתתה שכבר בא לרשות הבעל אבל לפי' מהרש"א לעיל דללישנא בתרא דרבא נעשה כאילו אמר לו סמוך לגניבתה אף על גב דבהאי שעתא לא היה לו עסק עמו כמ"ש לעיל א"כ מאי קא מיבעיא לן בשילם לבנים ותיפוק ליה אפילו לא ניחא להו בניחותא דאבוהון אפ"ה ליהוי כאילו אמר הבן גופא שעה אחת קודם לגניבתה שיקנה וכן בבעל לאשתו ליהוי כאילו אמר הבעל גופא לנפקד שיקנה ול"ל דמשום שלא עשו קורת רוח זה לזה לא תקנו חכמים בכה"ג דליהוי כאילו אמר לו הא ליתא דהא במפקיד גופא לא חלקו חכמים בתקנתן אלא ע"כ דעיקר התקנה לא שייכא אלא אשעת המסירה דהוי ליה כאילו א"ל באותה שעה וא"כ תו לא שייכא תקנת חכמים לגבי הבנים והבעל כיון דבדידהו ליכא שעת מסירה ועיקר האיבעיא אי אמרינן דניחא להו באמירת אביהם שיקנה סמוך לגניבתה וכן בבעל אי ניחא ליה לקיים דברי אשתו כן נ"ל ודברי מהרש"א צ"ע ודו"ק:

בתוספות בד"ה הריני משלם כו' תימא היאך ישלם הא אין אדם מוריש קנס לבניו כדתנן ריש פרק נערה עכ"ל. בפרק מרובה דף ע"ב כתבו התוספות בשם ר"י הלבן דההיא דפרק נערה לא איירי אלא לענין קרבן שבועה ע"ש באריכות ועוד כתבו שם בתירוץ ראשון דרבא ור"נ פליגי אסוגיא דפרק נערה וס"ל דכל קנס מוריש לבניו לבר מקנס בתו דאונס ומפתה ע"ש וא"כ תמיהתם כאן ע"כ לא קאי אלא לתירוץ האמצעי שכתבו שם דההיא דפרק מרובה איירי כשעמד בדין ע"ש אלא דאף לפ"ז קשה דהכא נמי משכחת לה שפיר שאמר האב הריני משלם והוכר הגנב ועמד בדין ונתחייב כפל ואחר כך מת הנפקד עד שלא שילם הגנב ואמרו בני הנפקד אין אנו משלמין וקמיבעי' לן א"א מיהדר קא הדרו בהו וחזר הדין הכפל להמפקיד כשמוציאין מן הגנב או אמרינן דחויי קא מדחי ליה ויש ליישב וצ"ע. אמנם מתוך לשון הכ"מ בפ"ח מהלכות שאלה נראה דלא שייך נמי בכה"ג אין אדם מוריש קנס לבניו דבנים לאו מכח אביהם קא זכו אלא מחמת התשלומין דידהו וה"ל כאילו התנה מעיקרא לכשתשלם את או בניך אחריך יקנו למפרע סמוך לגניבתה כך נראה לי מתוך דברי הכ"מ אבל מ"ש שם סברא זו בפירוש רש"י בשלמו לבנים צריך לי עיון ודו"ק:

בפרש"י בד"ה ושילם א' מהן כו' מהו שיקנה חצי הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו עכ"ל. עי' מ"ש הרא"ש בזה וכ"כ כל המפרשים הקדמונים:

בגמרא א"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. והיינו ע"כ שבועת המשנה מדמקשינן בסמוך ממתני' דשבועות וטעם שבועה זו אף על גב דעדיין לא נתקנה שבועת היסת נ"ל דהיינו משום דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע מש"ה ראוי לתקן שישבע וכן משמע בפ"ק וק"ל ועי' לקמן גבי תהא במאמינו באריכות:

בפרש"י בד"ה ותיפוק ליה ול"ל למיתלי טעמא בשמא יוציא כו' עכ"ל. כ"ז נראה אריכות לשון והוא ללא צורך ובדוחק נראה ליישב דקשיא ליה מאי מקשה הש"ס בפשיטות ות"ל דשבועה גבי מלוה היא משום מודה במקצת דלמא איירי בדאמר ליה הילך דליכא מודה במקצת והא דקתני חייב היינו משום דמחוייב לישבע שבועה שאינה ברשותו ומגלגל עליו כמה הוא שוה ואין לתמוה לפרש כן לשון המשנה שהרי הרמב"ם כ"כ להדיא בזה הדין וכתב הב"ח דאיירי בדא"ל הילך על זה כתב רש"י דא"א לפרש כן דמדתלי טעמא שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה משמע דלא איירי הכא משבועה שאינה ברשותו דאל"כ היאך מצי מפיק לה ול"ל דאשבועה שאינה ברשותו גופא קאי דיהיב טעמא דשמא יוציא הא ליתא דהאי שבועה לא שייכא כלל גבי לוה אבל שבועה כמה היה שוה היה אפשר לומר דאי לאו טעמא דשמא יוציא היה הלוה נשבע ונוטל דאיהו קים ליה בגוה טפי מהמלוה כדאמרינן לקמן אבל במ"ש רש"י נסתר זה הפי' כנ"ל בדוחק ועדיין צ"ע:

בתוספות בד"ה שמא יוציא כו' ונראה לר"ת כו' אבל כי רמינן לה על המלוה לא ישבע עד שידע כו' עכ"ל. ויש לדקדק דאם כן לאביי דמשני בסמוך גזירה שמא יאמר אחר השבועה מצאתי וא"כ לפי' ר"ת למה נחוש להכי כיון שכבר נשבע המלוה מסתמא ידע כבר שלא ימצאנו אלא ע"כ דלאביי לא מיתוקמא אלא כפרש"י דעושה כן במתכוין כדי לפסול את שכנגדו וא"כ לאינך אמוראי נמי יש לפרש כן ויש ליישב דלענין שבועה שאינו ברשותו לא חייש לידע שבודאי לא ימצאנו עוד כיון דבהאי שעתא בקושטא אישתבע משא"כ כשנשבע כמה שוה צריך לדקדק יותר שלא יבא לידי לעז אחר שישבע דשמא ישומו יותר וק"ל:

בא"ד וא"ת אמאי לא חשיב כו' עם הנשבעין ונוטלין בו עכ"ל. קושיא זו למאי דס"ד מעיקרא אבל למסקנא דר' אשי דזה נשבע וזה נשבע לא שייך קושייתם אבל המשך קושיית התוספות לדבריהם צ"ע וקצת יש ליישב דבשלמא לפי' רש"י י"ל הא דלא חשיב ליה היינו משום דבכל הנך עיקר התקנה לטובת הנוטל נתקנה דבלא"ה לא היה נוטל אפילו בשבועה משא"כ הכא כיון דעיקר התקנה לטובת הלוה שאמדו חכמים דעתו דבודאי אינו רוצה לישבע כיון שיכול לבא לידי לעז ופסול וא"כ קודם התקנה היה המלוה נוטל בלא שבועה שיאמר המלוה או תשבע או תן בלא שבועה ותקנו חכמים שלא יטול המלווה אלא בשבועה אבל לפר"ת לא שייך לומר כן:

שם ע"ב מהדר קא הדר ביה כו' תוספ' אי גרסינן ונשבע כו' כאן יכול לחזור בו. ותמוה שאינו ענין לכאורה להך דהתם דאף לגי' ונשבע ע"כ הטעם שאינו יכול לחזור אחר שנשבע הלה ומ"מ במה נתחייב זה דא"ל דהוי כשכירות שבדיבור מתחייב זה דוקא בעד פעולה. אבל בזה אטו משלם בעד השבועה ואין החיוב דמי השבועה שיהיה שכירות וע"כ גם כן הטעם דהוי לאחר גמר דין דלגי' זו אין הגמר דין עד לאחר שנשבע כיון שלא נתחייב רק אחר שישבע ויכול לחזור קודם שבועה. אבל כאן שאין כאן שבועה ונתחייב לשלם אם כן הוי אחר גמר דין כמו שם אחר שנשבע. ובתוס' ב"ב קכ"ח מבואר להדיא הטעם דאחר שנשבע הוי אחר גמר דין משא"כ קודם. ואעפ"כ כתבו הראיה מהך דהכא דמהאי טעמא מצי הדר ביה. ואינו מובן. וצ"ל דדוקא שנעשה איזה מעשה על ידי דיבורו אז חשיב גמר דין. משא"כ בלא נעשה כלום אף שאינו מחוסר דבר. ואינו מובן למה כיון שמחוייב לשלם בלי שום דבר הוי כשם אחר שנשבע דג"כ רק חיוב וא"י לחזור בו:

ונראה טעמם. דהא ש"ס ב"ב מדמי להדיא השבע וטול לנאמן עלי אבא כו' לאחר גמר דין ע"ש אך ספיקם הוא אי דנימא דמה שפוסק הדין בעצמו חשוב כגמר דין של ב"ד כמו שכתבו תוס' ב"ב. ולסברא זו גרסינן נשבע דכמו באומר נאמן עלי אבא כו' לב"ד ופסקו דיהיה התובע נשבע ונוטל דחשיב גמר דין ואינו יכול לחזור בו אף קודם שנשבע זה. וממילא לטעם זה גם הכא שאומר הריני משלם ואינו נשבע חשיב גם כן גמר דין שפסק על עצמו ואינו יכול לחזור בו כנ"ל. וכן פירש רש"י אינו נשבע פוטרין אותו מיד כנ"ל דאינו יכול לחזור דהוי אחר גמר דין כנ"ל. או די"ל דמה שפוסק על עצמו אינו כלל כגמר דין. רק הטעם שם. כמו שמבואר בש"ע ס' כ"ה בנאמן עלי אבא לעדות דכשכבר העידו חשוב גמר דין שאינו יכול לחזור דלענין הקבלה נגד העדים הוי גמ"ד במה שהעידו כנ"ל. כן יש לומר באומר השבע וטול הוי שמאמינו בשבועה כעדים והוי נאמן עלי הבע"ד בבירור זה של שבועה. אם כן מה שנשבע הוי כהעיד אבא ואביך כנ"ל. דחשוב גמ"ד ולכך אינו יכול לחזור. משא"כ קודם שנשבע הוי כמו שם קודם שהעיד דיכול לחזור. אבל אין פסק של עצמו כלל כגמ"ד ומהאי טעמא גרסינן שם ונשבע דוקא כנ"ל. ושוב כאן אף דאמר הריני משלם ואינו נשבע אין כאן גמ"ד כלל. דמה שפוסק בעצמו אינו ג"ד. וכאן לא האמין לשום אדם דתובע א"י רק פסק על עצמו. והוי כשאר מחייב דלא מהני בדיבור כנ"ל. ושפיר תלי לה תוס' בהך גירסאות נשבע או ונשבע כנ"ל:

עוד יש לומר דהא נ"י ריש סנהדרין כתב הטעם לחלק בין פשרה דצריך קנין ובנאמן עלי כו' לאחר גמ"ד אי"ל משום דמקבל עליו רק מה שע"פ דין רק הם פסולין ע"ש. ובהשבע וטול קשה. וכן כאן למה באמת יהיה עדיף משאר מחייב במה שאינו חייב. ורשב"ם ב"ב פירש מטעם הודאה עיין שם. וצ"ל בנאמן עלי אבא גם כן שמודה שמה שיאמר הוא אמת. ואף שעתה אינו מודה כלל מ"מ מצינו כזה הודאה על תנאי בנדרים אי לא אתינא כו' ליבטלין זכוותי' שפי' גם כן הודאה עיין שם. ונראה דזה החילוק דאף להפוסקים דנאמנות למלוה שלא בשעת הלוואה בעי קנין ומ"ש דהשבע וטול לפי שרק בשבועה לא הוי כנאמנות כבי תרי ליתא דמה חילוק לענין קנין. ולהנ"ל החילוק הוא דשם קודם שנפלו כל חילוקים ביניהם רק סתם שמאמינים על חילוקים שיפלו לא שייך כלל דהוא מודה שיהיה אמת דלא שייך הודאה על המעשה קודם שהיה. משא"כ כאן שכבר מחולקים ואם היה מודה שחייב מהני. מהני ג"כ מה שמאמינו כשישבע דמודה שאמת:

ומה"ט יש לומר דקודם שנשבע יכול לחזור דקיימא לן מפטור לפטור יכול לחזור אף שאחר כך נולד ואיגלאי שהיה לחייב שטען לא היו דברים מעולם וחוזר ואומר פרעתי אף שאחר כך באו עדים שלוה מ"מ כיון שבשעת חזרה לא היה חיוב מהני. ועיין שם ס' ע"ט. ולכך בנאמן עלי אבא קודם גמ"ד עדיין אין חיוב והוי מפטור לפטור כנ"ל. וכן קודם שנשבע י"ל דהא עדיין אינו רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע הוי מפטור לפטור. וכמו שכתב הש"ך ס' ע"ה למהרש"ל באיני יודע אם פרעתיך דיכול לחזור דשערים דר"א לשיטתיה דצריך הנוטל לישבע באיני יודע אם פרעתיך ולא הוי חיוב עדיין מצי הדר ביה עיין שם. וכאן גם כן אף שביד התובע לישבע וליטול מ"מ לא היה עדיין חיוב רק גורם כו'. והטעם נראה דהא רש"י קדושין פ"ג פי' דהודאה לחיוב נפקא לן מכי הוא זה דמודה במקצת עיין שם. והא שם במודה בדבר שאין הלה נוטל אלא בשבועה אינו הודאה לחייבו שבועה דהוי מודה רק בגורם לממון כמו שכתב הר"ן סוף פ' שבועת העדות כמו בשבועות דאמר בגמרא דפטורין מי יימר כו'. ואם כן כיון דלא חשיב הודאה לחיוב יכול לחזור בו לגמרי כנ"ל. ולכך גרסי ונשבע כו'. והפוסקים דגרסי נשבע סוברים דמ"מ מה שניתוסף חיוב הוי הודאה לחיוב דמ"מ נעשה מפטור דבר הגורם לממון שבידו לישבע וליטול שוב מהודאה לחיוב זה אינו יכול לחזור. ושפיר נשבע בע"כ. והוי כלאחר גמ"ד לענין זה החיוב. ויש לומר דתוס' מדמים גם כאן דאמר הריני משלם ואינו נשבע דחוזר בו ונשבע ג"כ החזרה אינו לפטור רק בשבועה וי"ל גם כן דלא חשיב מחיוב לפטור דהא גם עתה אינו פטור רק להיות נאמן בשבועה וכמו חזרה מחיוב שאינו ברור לפטור מהני כן מחיוב ברור לשאינו ברור. ולהגורסים נשבע גם כאן אינו יכול לחזור דעכ"פ שוב הוי מחיוב לפטור כנ"ל. דהיה חיוב גמור ועתה רק גורם כו'. ומ"מ דוחק. דכאן לא שייך הודאה דהתובע אינו יודע כלל אם פשע או לא. וממה נפשך אם מה שאומר הריני משלם ואינו נשבע הוי כמודה שחייב שפשע אם כן ודאי דאינו יכול לחזור מהודאתו בב"ד אף אי גרסינן התם ונשבע ואי אמרינן דאין זה הודאה דאפשר שלא היה רוצה לישבע שבועת אמת גם כן ועתה רוצה אם כן אין כאן הודאה כלל ולא דמי לנאמן עלי אבא כנ"ל:

ונראה דהוי כאומר אין לי ראיה דאינו יכול להביא ראיה שידע בה דהוי כפסל ראיה שלו והודאה שבטלה עיין שם. ואם כן בחיוב שבועה שהאמינתו תורה בראיה זו שישבע ואמר הריני משלם ואיני נשבע הוי כאומר אין לי ראיה דלא מהני אח"כ שמביא כנ"ל. מ"מ אינו מוכרח דהתם זה הוכחה שפסולין מדלא הביא משא"כ כאן דאפשר שגם באמת אין רוצה לישבע. מ"מ י"ל כנ"ל. דהא לרוב הפוסקים מתוך שאינו יכול לישבע משלם דוקא בהוי ליה למידע והטעם דחשדינן. שיודע ואומר איני יודע כדי שלא ישבע. משא"כ אם באמת אינו יודע לא חייבתו תורה מחמת שאינו יכול לישבע. ואם כן ע"כ דלא עשתה תורה זה לספק כלל שמא אינו רוצה לישבע באמת גם כן. רק זה ראיה ברורה כשאינו רוצה לישבע שבאמת חייב. ואם כן כשאומר הריני משלם ואינו נשבע באמת חייב מן התורה דלא גרע ממחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם. והוי הודאה גמורה שחייב ושפיר אינו יכול לחזור בו. דגם בנ' ידענא כו' לא מהני שחוזר ואומר נזכרתי. [ [ועיין באחרונים סי' ע"ה בחו"מ]. והוי מחיוב לפטור כנ"ל. ומכל שכן להפוסקים דגם בלהל"ל חייב. דכשחייב שבועה אם כן החיוב לישבע או לשלם. ומיד כשאומר שאינו רוצה לישבע הדין דחייב לשלם מן התורה. ושוב לא מהני חזרתו ממה שכבר חייב באמת:

ומ"מ כיון שאינו חזרה גמורה תלי' אי הוי מחיוב גמור לפטור כמו שכתב רש"ל הובא בש"ך ס' ע"ה בנזכרתי שפרע כו' לפי שמן איני יודע ונזכרתי אינו חזרה גמורה דאפשר שנזכר. מ"מ תלי' אם איני יודע אם פרעתיך חיוב גמור לא מצי הדר משא"כ אם לא היה נוטל רק בשבועה באיני יודע אם פרעתיך מהני חזרה כזו שאפשר שאמת עיין שם. וכן כאן כנ"ל:

וברמב"ם הלשון נגמר הדין ונשבע כו' משמע דתרתי בעי שהב"ד פסקו דישבע ויטול ונשבע עיין שם. שוב ראיתי בחידושי רמב"ן ב"ב קכ"ח תמה גם כן על ר"ת כמ"ש דאף לגירסת ונשבע כאן אינו יכול לחזור בו עיין שם:

עוד נראה דהטעם דאחר ג"ד אי"ל. דפרק הנושא במחייב ב"ד שאינו חייב. מהני חייב אני לך מנה בשטר ולרמב"ם והרבה פוסקים גם באומר חייב אני בשטר. וגם באומר אתם עידי חייב עיין שם וס' מ'. ואם כן גבי נאמן אבא כו' לב"ד כיון דעמד בדין כמלוה בשטר. אם כן חיוב זה דלאחר ג"ד הוי חייב אני לך בשטר כיון שמקבל שידונו ויהיה חייב כגמר דין שלהם וכן לעדות הוי כאתם עידי עכ"פ רק מ"מ קודם ג"ד יכול לחזור דשם האתם עידי מיד שיכולין להעיד על הודאתו שאמת שהודה. אבל כאן קבלה זו שיעידו או ידונו ויהי' נאמנים נעשה אמירת אתם עידי רק אחר שמעידים או דנים דהא זה הוא כל החיוב שנתחייב שיועיל עדותם והדין וכל שלא העידו אין כאן חיוב שיהי' חשוב אתם עידי כנ"ל ומהאי טעמא אחר גמר דין אינו יכול לחזור כנ"ל:

והספק כאן ע"פ דאמר פ"ג דסנהדרין אודיתא כו' דלא כתבינן אפילו בג' דוקא בקבעי דוכתי כו'. והיינו כיון שאין עושים שום דבר בתורת ב"ד רק שהודה לפניהם אין להם דין ב"ד מצד עצמם. שנאמר דהן ב"ד ויכולין לכתוב. וכראו ג' שלוה עיין שם. רק הנ"י כתב שם דאם ע"י טענה ותביעה חשוב ההודאה כשטר עיין שם. והיינו גם כן כנ"ל דשוב הוי מעשה של ב"ד כנ"ל. ואם כן שם בהשבע וטול י"ל גם כן או דחשוב כאמירת אתם עידי דמקבלו כב' עדים בשבועה ואי"ל אחר שבועה כנ"ל. או דכיון דהוא בפני בית דין ועל ידי טענות ותביעות שוב יש להם דין ב"ד וכיון שיכולין לפסוק שחייב הוי כשטר ועכ"פ כאומר חייב בשטר דהוי העמדה בדין כנ"ל. וממילא גם כאן באומר בפני ב"ד הריני משלם ואיני נשבע דהדין דב"ד מחייבין אותו דכך הדין כשאינו נשבע חייב לשלם. והוי מיד בחייב אני לך בשטר דאי"ל בו כנ"ל. ותוס' סוברים דאומר חייב בשטר לא מהני א"כ לא מהני עד אחר שפסקו אף שיכולין לפסוק כנ"ל. וי"ל:

ולמ"ש לעיל מטעם מכר א"ש כפשטי' ואינו תלי' כלל בגרסות הנ"ל. רק אי מקנה ע"ת וקנה למפרע במשיכה וממילא א"י לחזור. או דע"ד שיחזור ויטרח לב"ד לא אקני לי' ובטל המקח. ושוב באמת מצי הדר בי' אף לגי' נשבע כו'. דהוי הודאה או קבלה. משא"כ מה שרצה לשלם הוא כדי שיקנה הפרה למפרע וכיון שחוזר בו וע"ד כן לא הקנה שוב יכול גם הוא לחזור. אבל בקבלה סתם איני נשבע שפיר פירש"י איני מיד דא"י לחזור בו כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש לעיל דהוי מתנה למפרע כשירצה וישלם. א"כ כיון שאמר הריני משלם נתקיים התנאי והוי שלו במתנה למפרע. וא"כ שוב נפטר מגניבה אף בפשיעה ושלא כדין מה שמשלם. וא"כ ניהו דבשילם א"צ להחזיר לו דאם יחזור שוב חייב כמ"ש לעיל אבל באמר ה"מ דג"כ חשוב נתקיים התנאי ושלו למפרע א"כ שוב אינו חייב לשלם כלל. וע"כ ג"כ כנ"ל כיון דאם יחזור בו ויהי' הדין דפטור לא קנה למפרע ושוב עדיין חייב. ואף שהי' התנאי כשיאמר הריני משלם. מ"מ תנאי זה ג"כ כשלא יחזור בו אח"כ יקנה משום האמירה. ולא כשיחזור בו ולא יצטרך לשלם כנ"ל. א"כ ניהו דאחר ג"ד א"י לחזור ובכל מקום כשאומר איני נשבע הוי ג"ד משום דהב"ד יכולין לפסוק שחייב ובאמירתו נגמר כנ"ל. משא"כ כאן דכשאומר הריני משלם אדרבא כבר נפטר מחיוב שעליו דהא קנה למפרע ופטור. רק כשחוזר בו שוב מתחייב למפרע דיש עוד תנאי אם יחזור בו יתבטל למפרע. ושוב ע"ז החיוב הוי קודם גמר דין דלא עמד בדין אחיוב זה שנולד רק ע"י החזרה וחיוב שהי' עליו נפטר מיד כשאמר הריני משלם. ושפיר מהני החזרה כקודם גמ"ד. והיינו דמספקא לש"ס אי מהדר הדר כו' ויכול לחזור כנ"ל. או כיון דמ"מ יהי' הדין שחייב אמרינן דבמלתי' קאי ורק דחוי מדחי ואינו חוזר כלל כנ"ל:

דלכאורה להסוברים דיכול לחזור אין לזה טעם כלל דדחוי מדחי כיון דהדין דפטור ולמ"ש א"ש דניהו דמהני החזרה מ"מ שוב יהי' חייב כנ"ל. אך אפשר דמהני לגמרי החזרה מטעם הנ"ל. וי"ל הפי' דכל שלא תבעו אחר החזרה לב"ד אמרינן במלתי' קאי ומדחי וכשיתבענו שישבע או ישלם מסתמא ישלם כמו שאמר. אבל הא ודאי להפ' הנ"ל אם תבעו אחר חזרה ורוצה לישבע בב"ד לא שייך דחוי מדחי ולא קנה כפל כנ"ל:

שם רש"י שלם לבנים כו' מתו ואח"כ נגנבה כו' י"ל דפי' כן משום אין אדם מוריש קנס כו' וסברא דאקני גם בלא נייח כיון דשלו לא יהי' ובשלמו בנים י"ל דהספק אי באמת משלם כיון דהוא הקנה לנפקד ליוקרא ממילא גם הכפל שלו ובאמת פטור. משא"כ כאן למה לא יקנה לכפל עכ"פ. ודוחק. או כריטב"א דשם הקנה למי שישלם וקנאו הבנים למפרע הפרה:

שם שלם מחצה כו'. הא דלא נקיט מקצת דגם שליש ורביע כן. י"ל משום דקי"ל שותפין שהטילו לכיס זה ק' כו' ובשור לחרישה שהריוח ביחד חולקין בשוה. א"כ בשילם שליש וקנה שליש הבהמה ומ"מ יהי' ארבעה וחמשה לשניהן בשוה ויפסיד המפקיד מחלקו בבהמה לכפל ודו"ה ע"י תשלומי חלקו שיקנה. וסברא דלא איקני לי' כלל כדי שלא יפסיד בחלק שלא שלם כנ"ל. ולכך נקיט מחצה דאין הפסד ומ"מ מבעי' לי' אם קני כנ"ל:

שם רש"י פי' לא אמר מתחלה הריני משלם רק מחצה ע"ש. י"ל לאפוקי אמר הריני משלם ואח"כ שלם מחצה דלא חשיב חזרה ממחצה הב' רק עדיין לא שילם אבל במלתי' קאי. גם מה שפי' מהו לקנות חצי הכפל. הוא למעוטי אם נתפשר עם המפקיד בעד מחצה דלכאורה ספק אם קנה כולו כיון שנתרצה בעד המחצה. אך באמת ליתא ואפשר דגם חצי אינו קונה. דדוקא שילם מחצה ועדיין השבועה על מחצה הב' ולא יגרע משל המפקיד ע"י התשלומין משא"כ נתפשר עמו דלא שילם המחצה בשלימות שבעד זה מחל לו שבועה ממחצה הב' כנ"ל י"ל דלא קני:

שם גמרא אמר רב הונא ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. הנה לכאורה שבועה דאורייתא הוא. דכמו דאמר ר"ש ג' שבועות כו' דכשפוטר עצמו יש ש"ד שאינה ברשותו וא"כ אף דמשלם במאי נפטר משבועה זו. דניהו די"ל דלא חשדה תורה אותו רק כשאינו משלם משא"כ כשמשלם. מ"מ כמו דקי"ל ביש עיקר שבועה ומגלגל עליו לא מהני כשמשלם העיקר עד שישלם גם הגלגול או לישבע. וא"כ כ"ש בזה דמה התם דג"כ לא חשדה תורה בגלגול לחוד ומ"מ כיון שכבר יש גלגול חייב ולא נפטר בתשלומי העיקר. וכן בהנ"ל דיש על הש"ח שבועה שאינה ברשותו ועדיין אף שמשלם נשאר תביעת החפץ מהחיוב שבועה שזה לא שילם ועדיין יש החיוב עליו לישבע אף אם לא הי' ע"ז מצד עצמו חשד להשביע מ"מ כיון שכבר יש עליו החיוב שבועה לא נפטר בתשלומי מעות כנ"ל עד שישבע שאינה ברשותו דהחפץ לא שילם וכ"ש מגלגול דכאן עדיין נשאר מהעיקר שבועה לענין החפץ כנ"ל:

ואי משום דנימא דאין זה כפירת ממון השוה פרוטה כיון דמשלם כל שוי' וגם בגלגול אין נשבעין. ז"א דהא קי"ל יצאו כלים למה שהן ואפילו פחות מפרוטה חייב שבועה להגאונים ז"ל דחשוב. וא"כ כפירה זו דגוף החפץ אם היא בידו הוי כפירת כלי דאף פחות משוה פרוטה חשוב. ועכ"פ בכלי יהי' שבועה דאורייתא. ויש לדחות. דעכ"פ פחות משוה פרוטה שוה דבר מה וע"י חשיבות הכלי הוי כשוה פרוטה משא"כ בהנ"ל שאין שיוי כלום דכל השיוי משלם רק כלי לחוד בלא שיוי. ודוחק דמ"מ שוה דבר מה בין גוף הכלי לשוי' כיון שאין מצוי בשוק למכור דשייך עיניו נתן בה, וא"כ קשה לכאורה מאי פריך הש"ס אר"ה ממתני' דמלוה על המשכון דלמא ע"כ לא אמר ר"ה אלא אמתני' דהכא בש"ח שמשלם ולא רצה לישבע. דשייך טעם הנ"ל דיש עליו השבועה שא"ב מה"ת ולכך אף שמשלם עדיין לא נפטר לענין החפץ כנ"ל כמו בגלגול משא"כ ש"ש דחייב לשלם ואין עליו שבועה כלל. שוב מחשד זה כיון שמשלם אין עליו שבועה כלל דאינה ברשותו כנ"ל. ומנ"ל לגמרא דרב הונא גם בש"ש אמרה למלתי':

אך להפ' דמגו לפטורי משבועה בלא העזה אמרינן א"כ שפיר הוכיח דאי כנ"ל יהי' נאמן שאינה ברשותו בלי שבועה במשלם במיגו דהי' מודה פשעתי והי' משלם דלא הי' עליו שבועה כלל וליכא העזה וע"כ דסבר ר"ה דגם במודה חיוב ממון מ"מ איכא שבועה שאינה ברשותו וממילא גם בש"ש כן ופריך שפיר. אך באמת טעמא בעי:

וי"ל הטעם באמת כנ"ל כיון דאמרינן מגו לפטור משבועה מהימן כשמשלם שאינה ברשותו מיגו דפשעתי בלא שבועה מה"ת. משא"כ מדרבנן גם בפשע או בש"ש חייב וליכא מגו ונשאר השבועה דרבנן וא"כ שפיר כ' הר"ן פ' ש"ה והרא"ש סוף שבועות דשבועה דר"ה רק שבועה דרבנן. דממ"נ מוכח אי אמרינן מגו לפטורי משבועה א"כ גם בש"ח אין שבועה מה"ת במגו כנ"ל. ואי לא אמרינן מגו לפטור משבועה. א"כ מוכח מהש"ס דא"כ מה פריך ממתני' אר"ה וע"כ דס"ל דדרבנן ואין חילוק בין שומר שכר לשומר חנם:

וא"כ להפ' דמגו לפטורי משבועה דאורייתא ולישבע שבועה דרבנן לכ"ע לא אמרינן. א"כ שפיר עכשיו דכבר תיקנו שבועה שאינה ברשותו אף בש"ש ובפשע. שוב בש"ח שמשלם איכא שבועה דאורייתא דלא מהני המגו משבועה דאורייתא לדרבנן ועדיין עליו שבועה דאורייתא כנ"ל. ויש נ"מ דניהו דלענין נחתינן לנכסי' אין נ"מ דהא משלם. וכן להיפוך אין נ"מ דתובע אינו יודע. וגם לנקוטי חפצא אין נפקא מינה דגם שבועת המשנה בנק"ח. מ"מ נ"מ גדולה לענין גלגול להפוסקים דגם בגלגול מתוך שאינו יכול לישבע משלם וזה דוקא בגלגול על שבועת התורה אבל גלגול על דרבנן לא עדיף מעיקר ולא אמרינן מתוך. ולהנ"ל בש"ח שמשלם וגלגל עליו על השבועה שאינה ברשותו על הגלגולים א"י אמרינן בהו מתוך וי"ל בזה בח"מ ס' ע"ב ע"ש:

ויש לפרש בזה הירושלמי הובא ברי"ף שבועות והרא"ש סוף פ' הכונס חד ב"נ אפקיד שק צרור וארעו אונס חד אמר מטכסין הוי מלא כו' נשבע ונוטל כו' שתמה הרא"ש ע"ש. ולהנ"ל י"ל דעוד קשה נפקד פטור באונס והוי לי' למימר פשיעה. ולמ"ש י"ל דבאמת פטור רק ששילם דמ"מ איכא שבועה שאינה ברשותו דאורייתא ממילא הגלגול דאורייתא דמטכסין. והוי על הגלגול מתוך אף דלא חשיב הודאה מקצת כמ"ש ראב"ד ע"ש. עוד נ"מ באינו רוצה לישבע על הגלגולים דאם דאורייתא נחתינן לנכסי' דגם הגלגול דאורייתא ואי דרבנן כשמשלם העיקר שוב הגלגול דרבנן ולא נחתינן לנכסי' כשאינו רוצה לישבע הגלגול כנ"ל:

ומיושבים בזה דברי הרי"ף שכ' סוף שבועות דכשמשלם העיקר צריך לישבע על הגלגול או לשלם וגאון הקשה מירושלמי דהכא אמר הריני נשבע וראה שמגלגל עליו שבועות אחרות וחזר ואמר משלם אני חוששין כו' ותי' הרי"ף דר"י דאמר לא חייבה תורה שבועה להחמיר אלא להקל פליג את"ק והלכה כת"ק ע"ש והרא"ש דחה דבריו שאין ענינו לכאן דהפי' חוששין שאמר הריני משלם כדי שלא ישבע הגלגולים ולא לעשות נחת רוח למפקיד ולא מקני לי' כפל ואמר ר"י לא חייבה כו' אלא להקל והוי כאמר מתחלה שמשלם ומקני לי' כו' והקשה דלפי' הרי"ף צ"ל דאין מגלגלין בדרבנן דכי נמי משלם אכתי יש עליו שבועה שאינה ברשותו דרבנן כו' דאף דריש ב"מ אמר דשבועת אינה ברשותו דאורייתא דכתיב אם לא שלח ידו כו' וכן שלא פשע דהיינו שבועת שומרין אגב נשבע נמי שאינו ברשותו אבל כשמשלם כו' ואינו כו' שאינה ברשותו הך שבועה דרבנן כו' ע"ש:

והנה מ"ש הרא"ש אגב כו' נראה דסבר דעיקר שבועה שליחות יד ופשיעה ושאינה ברשותו ע"י גלגול. ומדברי כל הפוסקים להיפוך דשאינו ברשותו עיקר ע"ש. וממילא מוכח מדברי הרא"ש דאי הוי שאינה ברשותו עיקר מודה לסברא שכתבנו דהי' שבועת התורה גם שמשלם. רק דסובר דהוא גלגול וכן פי' בעל תי"ט דבריו. וממילא לדידן דאורייתא כנ"ל:

ומה שהקשה לפי' הרי"ף לא קשה כלל למ"ש דאף דמגלגלין בדרבנן מ"מ לא ישבע ולא יהי' נחתינן לנכסי' משא"כ כשלא ישלם ויהי' דאורייתא. או שיאמר אינו יודע על הגלגולים כנ"ל. וקמ"ל דעדיין לא נפטר מהשבועה דאורייתא עד שישלם הגלגולים או ישבע. אך מוכח ג"כ דכשמשלם השבועה דרבנן. אך למ"ש הטעם באמת משום מיגו כנ"ל בכל מקום שמשלם כנ"ל דסבר דאמרינן מגו לפטורי משבועה גם לדרבנן כנ"ל:

ולע"ד נראה פי' רי"ף ז"ל כפשטי'. דלפי' רא"ש ז"ל תמוה דברי ר"י לא חייבה תורה כו' להקל. מה ענין זה דאקני לי' דמ"ש הרא"ש דהוי כאמר מתחלה משלם אני. אינו מובן כלל הלשון לא חייבה תורה זה שייך לענין הדין. אבל לא לענין אי חשוב נחת רוח או לא. ועוד גם לרא"ש קשה הא לא נפטר מגלגול דרבנן. וצ"ל שטועה וסבר שיפטור וכן פי' תי"ט ע"ש:

ולכך נראה שגם הרי"ף מפרשו לענין כפל רק הפי' הוא כיון שאמר מתחלה אני נשבע ואח"כ שראה שמגלגל עליו אמר הריני משלם וא"נ חוששין שאמר רק כדי לפטור מהגלגולים וכיון שבאמת הדין שאינו פטור מצי הדר בי' ממה שאמר הריני משלם כיון שהחיוב בטעות שסבור הי' שיפטור מגלגולים. וממילא לא אקני כפל כמ"ש הרא"ש כאן לפשוט דהיכא דיכול לחזור בו לא אקני ע"י דיבורו. והיינו משום דת"ק סבר דצריך לישבע הגלגול או לשלם והוי טעות. ור"י פליג לא חייבה תורה כו' להקל כו'. וכיון שמשלם העיקר א"צ באמת לישבע על הגלגולים ואין כאן טעות ואינו יכול לחזור ממה שאמר הריני משלם ושפיר קני כפל כנ"ל. וכ' רי"ף שפיר דפליגי בזה כנ"ל. ואף דשבועה דרבנן יש אין כאן טעות דרצה לפטור משבועה דאורייתא שלא יהי' נחתינן לנכסי' או כנ"ל:

או דמיירי ירושלמי במינו מצוי בשוק דשבועה דרבנן שמא עיניו כו' ליכא כמ"ש הרמב"ם וש"ע. ולכך אמר שפיר שישלם כדי שיפטר לגמרי גם מגלגולים. ואמר הדין דחוששין דבשביל זה רוצה לשלם ועדיין החיוב שבועה דאורייתא עליו וצריך לישבע הגלגול או לשלם. והוי בטעות ולא אקני כפל. ור"י פליג דבאמת פטור וממילא קני כנ"ל וא"ש בפשיטות הכל כנ"ל:

והנה נראה דאף במידי דלאו כלי ג"כ לא שייך טעם הנ"ל דנימא דאין זה כפירת ממון הש"פ כיון שמשלם דז"א דהא אין זה רוצה כלל לקנות המעות אם החפץ בעין תחת ידו. ואף דאם כבר נתן הוי רק חמסן מ"מ כיון דא"א לכופו לכתחלה למכור החפץ. וכיון שזה רוצה החפץ ולא דמיו רק שא"י מ"מ כיון שע"ז דנין עכשיו עדיין השבועה שאינו ברשותו כפירת ממון לגמרי כפירת החפץ דאף שרוצה לשלם הא הספק שברשותו ואין זה רוצה בתשלומין. והא אפילו תבעו דוקא וזה מודה שוה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דמה שתבעו לא הודה דאין זה רוצה דמים רק החפץ מכש"כ דלא מהני בתחלה מה שרוצה לשלם. כיון שזה תובע רק החפץ אם הוא בידו וע"ז כופר ויש כאן לגמרי השבועה דאינה ברשותו מה"ת. וא"ל דלא חייבה תורה שבועה רק בדבר שאם לא ישבע יש כפי' למיחות לנכסי' משא"כ בזה דמשלם אין עליו בב"ד כפי' יותר. ז"א דלר"פ דפריעת בע"ח מצוה והדין רק מכין אותו עד שתצא נפשו. ולהפ' דלא נחתינן לנכסי' ואעפ"כ חייבה תורה שבועה במודה מקצת כיון דאם יודה יהי' הדין מכין אותו עד שישלם. וכן כאן אם יודה שברשותו יהי' הדין מכין אותו עד שישיב גוף החפץ ולא דמיו. ושייך בי' שבועה דאורייתא כנ"ל. וא"כ גם בשומר שכר או שומר חנם שאומר פשעתי איכא לאסתפוקי דניהו דכשכבר שילם וזה קיבל דמיו י"ל דא"י להשביעו שוב מה"ת שאינה ברשותו כיון דקיבל דמיו אין כאן כפירת ממון שוב דהוי שוב רק חמסן. אבל אם הלה אינו רוצה לקבל דמיו שמא החפץ ברשותו שפיר י"ל דיש עליו חיוב שאינה ברשותו מה"ת דהוי כפירת ממון ולא גרע משומר חנם כנ"ל. ואחר השבועה צריך לשלם. דע"י השבועה שמבורר שנגנב מרוצה זה בתשלומין. ואעפ"כ הי' השבועה כדין כנ"ל:

וא"כ י"ל דר"ה לגמרי קא' משביעין אותו שאינה ברשותו מה"ת בכל השומרין ופריך הש"ס שפיר ממלוה על המשכון. ואין להקשות דא"כ למה אמר דש"ש לא משכחת כפל בטוען טע"ג הא שפיר משכחת שנשבע שאינה ברשותו מה"ת וכיון שנמצא בידו הוי כפיר'. דז"א דלא חייבה תורה רק כשפוטר עצמו בשבועתו לא כשעדיין חייב לשלם. דחזרה קרן לבעלים כדאמר פ' מרובה ולא מחייב כפל כה"ג כיון דעל כפירתו מחייבו ולא כפר שיוי ממון כנ"ל וחמסן לא מחייב משא"כ כשדנין בתחלה כנ"ל:

והרא"ש לטעמיה דשאינו ברשותו רק גלגול על שלא פשעתי א"כ ממילא במשלם או בש"ש אין שבועה שא"ב ממילא משא"כ לדידן דהוי עיקר י"ל שפיר כנ"ל גם בשומר שחייב לשלם מ"מ שא"ב מה"ת. וקצת משמע הלשון כן משביעין כו' דאי תקנתא דרבנן הוי ליה לפרושי דמה"ט תיקנו. ועוד דלא מצינו כלל שבועת המשנה לפטור רק בנוטלין דמפרש במשנה. ולמה באמת ליתא במשנה בשום דוכתא. ועוד דאי תקנה מנ"ל לש"ס דשבועות המשנה הוא דלמא תיקנו אח"כ כדאמר ר"נ משביעין אותו היסת וניתקן אח"כ. ודלמא ר"ה ג"כ הכי קאמר דתיקנו אחר המשנה. וע"כ דמשמע לגמרא דאין כאן תקנה כלל רק מדינא ופריך שפיר כנ"ל. אמנם צ"ל טעם הפ' שהוא דרבנן. דמ"מ לא מצינו בתורה השבועה דאינו ברשותו ושאר שבועות רק בבא לפטור עצמו. א"כ א"א ללמוד מזה לחייב שבועה כשמשלם ואין הלה נפסד ודוחק:

שם אמר ר"ה ומשביעין כו' פירש"י אמתני' דשילם כו' קאי כו'. קשה מה ענינו לכאן אמתני' דד' שומרין הוי ליה לר"ה לומר הדין דגם שומר שמשלם צריך לישבע כו'. וי"ל דקמ"ל דאף דאמר הריני משלם ואיני נשבע וזה קיבל דלא אמרינן דמחל לו כל השבועות גם שבועה שאינו ברשותו כיון שלא הי' מחויב לשלם. וקמ"ל דמשביעין אותו. דלשון הריני משלם ואינו נשבע הפי' אותן השבועות שהן בעד התשלומין שהדין בהם ישבע או ישלם אבל שא"ב שמחויב גם כשמשלם אינו בכלל זה כנ"ל. ומיושב גרסת הרי"ף ג"כ אמר הריני משלם משביעין אותו שא"ב שתמוה הא גם שילם משביעין עיין ברא"ש ז"ל. ולמ"ש י"ל אדרבא לא מבעיא שילם א"י להוציא אלא אף אמר הריני משלם ואיני נשבע כלשון הברייתא והמשנה שילם ולא רצה לישבע דג"כ הדין דלא מצי הדר ביה כמ"ש תוס' והרא"ש. ואמר שפיר דמשביעין אותו שאינה ברשותו היינו דמחויב לשלם וגם משביעין אותו שא"ב וא"י לחזור בו שלא אמר הריני משלם רק בשביל כל השבועות. ועתה שרוצה להשביעו שא"ב הוי בטעות קמ"ל דלא כנ"ל:

והרא"ש פי' להרי"ף דקמ"ל באמר הריני משלם דכל שלא נשבע שאינה ברשותו לא מקני כפל דלא סמכא דעתיה עד שישלם דסובר שכשיבא לישבע יחזיר ע"ש. ואינו מובן דמאי חילוק הא עכ"פ או ישלם או יחזיר החפץ. וכיון שאין מקנה לו אז בשעת תשלומין רק מתחלה לכשתגנב ותשלם כו' או שיאמר ה"מ למה לא יקנה לו על כשתגנב הא אי גנב באמת לא נתן עיניו בה:

והיה נראה גם לרש"י אף דשילם ולא נשבע שא"ב לא מקני ליה דהוי כשילם מחצה כיון דעליו ב' החיובים לשלם וגם לישבע שאינה ברשותו ולא סגי בחד א"כ במה ששילם עדיין אינו מרוצה עד שישבע לא נתקיים התנאי דתנאי היה שתגנב ותרצה כו' שיהיה מרוצה שנותן לו המגיע ממנו ומה"ט בעי שילם מחצה ולכך גם בזה שחסר השבועה השייך להתשלומין גרע משילם מחצה דשם מהמחצה לא יגרע מהמוטל עליו משא"כ שאינה ברשותו דשייך לכל התשלומין וחסר לא אקני לי'. ואף דלענין הקנין לכשתגנב א"כ באמת אינו ברשותו אף שלא ישבע. מ"מ התנאי שיהיה הוא מפויס אז למחצה וכיון שנשאר לו הספק שמא ברשותו ואינו רוצה בדמיו אדעתא דהכי לא אקני כנ"ל. ולפי' הרא"ש בהרי"ף י"ל דוקא באמר הריני משלם דלא סמכא דעתיה היינו די"ל דבאמת יכול לחזור בו כשרוצים להשביעו שאינה ברשותו דיכול לומר שלא רצה לשלם רק כדי שלא ישבע כלל וא"י להוציא ממנו. וממילא לא אקני עד שישבע משא"כ שילם דא"י להוציא וצריך לישבע כנ"ל. או דאף אי לא מצי הדר ביה כמ"ש לעיל מ"מ לא סמכא דעתיה במה שאמר הריני משלם דשמא היה כוונתו שלא ישבע כלל וכשיחייבוהו שבועה שא"ב יחזור בו ואף שלא יועיל יהיה אטרחיה לב"ד שיצטרכו לגבות בע"כ ולא אקני ליה כמ"ש תוס' משא"כ שילם דאף שלא ירצה לשבע מ"מ הא בתשלומין לא אטרחיה לב"ד ושפיר נמצא גנב קודם שנשבע שאינה ברשותו ג"כ קנה משא"כ באומר הריני משלם לא קנה עד שנשבע כנ"ל לדעת הרא"ש:

וקשה לדעת הרא"ש ז"ל מאי פריך ב"ק ק"ח ארבא דנשבע ושילם מקני ליה מרישא דשילם ולא רצה לישבע הא י"ל אדרבא לא מבעיא נשבע קודם דכבר נשבע שאינה ברשותו ודאי אקני' ליה וקמ"ל מתני' דאף שלא נשבע ושילם ולא רצה לישבע מ"מ מקני ליה כיון דשילם אף שלא נשבע שאינה ברשותו עדיין. והוי א"ש ג"כ מה דתני שילם דקשה לר"י דסגי באמר הריני משלם ולהנ"ל שפיר תני דוקא שילם כיון שלא נשבע לא סגי באמר כנ"ל. וי"ל דבאמת כן הפי' והיינו דמשני לא רצה לעמוד בשבועתו היינו לפטור ע"י השבועה רק שילם. וכלל שתי הדינים במשנה ודוחק. וי"ל דמשמע לש"ס דלא רצה לישבע אותן השבועות שבעד החיוב תשלומין משא"כ שאינה ברשותו כמ"ש לעיל וג"כ דוחק. ואפשר דבאינו רוצה לישבע שאינה ברשותו מודה הרא"ש דלא מקני ליה אף ששילם. רק בסתם קודם שנשבע מהני נמצא הגנב בשילם משא"כ באינו רוצה כנ"ל. וא"א לפרש במשנה לא רצה לישבע שאינה ברשותו ג"כ דא"כ לא קנה:

עוד היה נראה לפ' דקמ"ל ר"ה ומשביעין אותו שאינה ברשותו דדוקא שילם בסתם ועדיין נשאר החיוב עליו לישבע שאינה ברשותו קני כפילא. אבל אם פירש להדיא שמשלם כדי שיפטור אף משבועה שאינה ברשותו והוא קיבל ומחל לו בשביל התשלומין שבועה שאינה ברשותו לא קני כפל. דגרע משילם מחצה דהמחצה שילם לגמרי משא"כ בזה הוי כנתפשר עמו הכל בעד מחצה כמ"ש לעיל די"ל דלא מהני דלא שילם כלל כדינו וגם בזה דשבועה שאינה ברשותו מחויב אף שמשלם. ונתפשר שבעד התשלומין מוחל השבועה שאינה ברשותו וחסר לו מגוף התשלומין לא אקני ליה כנ"ל. אולם לכל פירושים הנ"ל אינו מדויק דר' הונא אמר רק משביעין. ולא הזכיר כלל מקנין הכפל דלפי' היה לו לומר דוקא כשנשבע כו'. ולפי' רש"י דלא מיירי כלל מכפל קשה דאין לו שייכות לכאן:

והנה לרש"י ז"ל אין הוכחה לדין הרא"ש. וי"ל דאף שאינו רוצה כלל לישבע שאינה ברשותו מ"מ קנה הכפל כיון דשילם ואם כן יש לפרש כפשטיה דהא כיון דאמרינן לכשתגנב ותרצה כו' קנויה לו מעכשיו וכיון דנתקיים התנאי ששילם קנאו למפרע שוב אין כאן שבועת שומרין דאינה ברשותו. דנתבטל השמירה למפרע והיה שלו בתורת קנין. דבשלמא אם הקנין תליא בהשבועה דכל שלא נשבע לא אקני ליה אם כן עדיין לא קני ושייך השבועה כנ"ל. אבל אי אמרינן דלא תליא בזה דמ"מ שילם. וזה חיוב בפני עצמו שאינו מגרע כח התשלומין. ושפיר קנאו למפרע אם כן לא יצטרך כלל לישבע שאינה ברשותו. ואף דהא ספק זה שמא ברשותו ואם באמת ברשותו מסתמא לא אקני ליה זה אינו דלא חייבה תורה שבועה בטענת ספק רק בשומרין כו'. ואם כן כאן שנתקיים התנאי ושילם וקני למפרע. אף שלא נשבע שאינה ברשותו דכל שהוא ספק לו אם ברשותו אקני ליה אף שלא נשבע. רק דנשאר ספק מצד עצמו שמא ברשותו ולא הקנה לו אם כן זה רק כשאר טענת ספק שלא בשומרין אם קנה החפץ למפרע אי לא ואינו יכול להשביע על זה כלל בטענת ספק וחזקת מרא קמא ליכא דהוי כבעל הבית עשוי למכור כליו דמכירה זו לכשתגנב יודעין שמכר כנ"ל. וגנובין לא מהימן עיין שם. ושמא ברשותו הוי גובין דאחזוקי בגזלנא לא מחזקינן כנ"ל ושבועת שומרין ליכא דאינו שומר כיון דשילם כנ"ל. ושפיר קא משמע לן ר' הונא גוף הדין דמשביעין אותו שאינה ברשותו אף דשילם כנ"ל:

והטעם דהא שבחא דאתי מגופיה לא אקני כו'. והיינו שאינו רוצה שעל ידי הקנין יהיה נפסד מה שכבר יש לו עיין שם. ואם כן כאן שעל ידי שיקנה לו למפרע כו' יפסיד השבועה שאינה ברשותו שיש לו עליו יש לומר דשוב לא אקני ליה דמגרע כחו החיוב שיש לו עליו כנ"ל. ומהאי טעמא משביעין דאי אפשר לומר שיהיה פטור על ידי זה אם כן לא אקני לי' כלל כנ"ל. אך אינו מוכרח דיש לומר כיון דתלי' זה בזה ממילא פטור דמ"מ הא קנה למפרע דבשלמא שם אפשר לשייר חוץ משבחא מגופה משא"כ כאן דאי אפשר למפלג וכיון שהקנה לו מעכשיו ממילא פטור משבועה כנ"ל. אך שוב אמרינן התנאי באמת רק כשישלם וגם ישבע שאינה ברשותו. כיון דאם יהיה התנאי על התשלומין לחוד יפסיד לגמרי החיוב שבועה שאינה ברשותו. והא זה אינו רוצה וממילא התנאי שישלם וישבע. ושפיר כולל ר"ה ב' הדינים דקא משמע לן כאן דאף דשילם משביעין כו' אף דקנה למפרע מעכשיו כנ"ל. וממילא שאינו קונה עד שישבע כנ"ל:

וגם לגירסת הרי"ף שפיר כנ"ל דאמר הריני משלם משביעין כו' דגם כן הוי לן למימר כיון דהתנאי כשירצה כו' ויאמר הריני משלם מקני ליה שוב קנאו ופטור משבועה שאינה ברשותו. קא משמע לן דלא רק צריך לישבע דלא אקני כנ"ל. ושוב גם בשילם הדין כן דלא נפטר מהשבועה. וממילא לא קני קודם כנ"ל:

ובזה מיושב הגמרא ריש בבא מציעא דפריך ארב הונא נימא מיגו דחשיד כו' ומשני דמי קא יהיבנא כו' לא תחמוד בלא דמי כו'. ומדמי לחמסן דיהיב דמי עיין שם. ומה דמיון הא שם בתלוה וזבין. אבל כאן לא מכר לו כלל ולא שייך אגב אונסא וזוזי מקני. ולהנ"ל שפיר כיון שבאמת הקנה לו מעכשיו כשתשלם כו'. רק אם הוא ברשותו אף דאקני לי' מ"מ הא הוא כפה אותו לזה הקנין במה שכופרו ושייך כנ"ל כמו תלוה וזבין כנ"ל:

שם ויוציא הלה כו'. קשיא לי להפוסקים ריש סי' ע"ה דאף אי צריך לברר דבריו מ"מ כשאינו מברר אינו מפסיד בפרט כשרואין שאי אפשר לברר עיין שם. וגם בשבועה כן דייק המרדכי מהא דספק מלוה כו' דאמר משתבע נמי מספיקא והא נשבע לא לוה וזה ודאי שקר וע"כ שנשבע רק שאינו חייב בלי בירור איך עיין שם:

וא"כ כאן ניהו דעל שבועות כמה היה שוה שייך שמא יוציא ויפסלנו כו'. מ"מ ישבע הלוה שאינו חייב לו יותר מדינר בלי בירור איך. ולא יופסל כלל אם יוציא אף שטען כן מ"מ לא מפסל שמא פרע וכה"ג. ובשלמא למסקנא מי נשבע תחילה אתי שפיר דזה רק לכתחילה שצריכין לברר וראוי שישבע זה תחילה כדי שיכול לברר זה בשבועה כמה היה שוה. אבל לשאר התי' דעל ידי שמא יוציא כו' יהיה שכנגדו נשבע ונוטל קשה למה הא אינו מפסיד על ידי שאינו יכול לברר וכאן הא אין יכול לברר בשבועתו שאין מניחין אותו הב"ד אף שרוצה לברר ולמה יפסיד. יהיה די כשנשבע שאינו חייב יותר כנ"ל:

ואפשר לומר דכאן דהא טענת לוה יש לי בידך כנגדו על ידי המשכון ולא מהימן בשאר דוכתי בלי מיגו רק כאן כיון שידוע שהיה בידו משכון ממילא הספק כמה היה שוה הוא ספק מבורר לפנינו. ובזה נאמן בלי מיגו. ואם כן כל נאמנות שלו הוא מצד הטענה כמה היה שוה שפיר לא מהני עד שישבע מפורש כמה היה שוה. דבשלמא התם דהטענה איני חייב לך נאמן גם בסתם בלא הבירור שפיר אף דאינו מברר בשבועה הוי השבועה שאינו חייב בלי בירור דגם כן נאמן. משא"כ כאן דמה שנאמן הוא רק משום בירור הטענה דכמה היה שוה שבאופן זה יש לו בידו כנגדו ושוב לא מהני שישבע בלי בירור כנ"ל:

אך הא גם כאן אית ליה מיגו דפרעתי אותו הדינר שכופר ששוה המשכון יותר. וא"כ נאמן יש לי בידך כנגדו מצד עצמו במיגו דפרעתי אף בלי טענת כמה היה שוה. ושוב יהיה די בשבועה שאינו חייב בלי בירור כנ"ל. אך י"ל דהא לאביי כל חיוב השבועה משום שמא ספק מלוה ישינה כו'. ואם כן כיון דלכתחילה צריך לברר אם כן אם יטעון פרעתי דינר זה שפיר יצטרך לברר בשבועתו והוא ודאי שקר מה שאין כן עתה שטוען ששוה דינר יותר דאי אפשר לו לברר מטעם שמא יוציא כו'. והדין יהיה דישבע בלי בירור רק סתם שאינו חייב. ואם כן שוב אין כאן מיגו דלכך טוען שוה יותר דהדין דישבע סתם והוא רק ספק שקר כשיש לו מלוה כו'. משא"כ כשיטעון פרעתי דאפשר לברר ויצטרך לישבע מפורש. ושוב אין כאן מיגו אם יהיה הדין כן וממילא רק מצד הטענה כמה היה שוה ושוב גם עכשיו צריך לברר גם בא"א כנ"ל. ושייך שמא יוציא כנ"ל:

שם יוציא כו'. פירש"י ויפסלנו כו'. אינו מובן כיון שהאמינה תורה בשבועה מסתמא אמת ולמה נחוש דהוא שקר ויפסל. ואפשר דהא איכא מיגו דנאנסה למלוה רק מיגו להוציא לא אמרינן וחזקת ממון אינו מברר רק דאין להוציא. אבל לענין החשש שמא יוציא שפיר אין מאמינים שמסתמא אמת כמלוה ויוכל לפסלו אם יוציא כנ"ל:

עוד תמוה כקושית תוס' וכי תקנה לרמאי. ועוד למה חשו יותר משיפסל לרשע מגוף האיסור דשבועת שקר. ולמ"ש לעיל י"ל דסבר רש"י באמת כהפוסקים דא"צ לברר אף לכתחילה ויכול לישבע סתם שאינו חייב יותר מדינר רק מ"מ אפשר דיכול לפסלו כיון שטען בב"ד ג' היה שוה וחייבוהו שבועה ונשבע שאינו חייב יותר והא לא טען טענה אחרת. ונתברר אחר כך דשוה רק ב' אפשר דפסול דלא תלינן במלוה ישינה להכשירו כשודאי עבר כמו שכתבו תוס' בכופר בפקדון וגזלן. או דעכ"פ לעז לפסלו איכא כמו שכתבו תוס'. ואם כן עכשיו שניתן לו השבועה דכמה באמת תלינן במלוה ישינה דמהאי טעמא לאביי נותנין לו השבועה. ואם כן שפיר איך ניתן לו שבועה משום מלוה ישינה. הא אי כן יש לחוש שיפסלנו בחנם. דעכשיו דתלינן רק ספק לא ישבע אבל ודאי מלוה ישבע. וכדין ישבע. ואעפ"כ יהיה לעז פסול אח"כ ושפיר לאו תקנתא לרמאי כנ"ל. ופריך שפיר גם אי משתבע מלוה כו'. דגם לו יהבינן השבועה משום ספק מלוה. ויש לומר חשש הנ"ל דודאי מלוה וישבע כנ"ל:

עוד י"ל דהא שומא צריך ב"ד. וא"כ מה ששם בעצמו החפץ דכך הי' שוה שפיר תלינן בטעות דאי אפשר לו לצמצם שויו כמו ע"פ ב"ד. רק מ"מ א"א להוציא כיון דאומר ברי כך הי' שוה אבל על שבועה חוששין שטועה כנ"ל. וסבור כן. והוי ממש כהא דשכיר דמשום בעה"ב טרוד וסובר שקלוה ויהבו שבועה לשכיר כנ"ל. ואף דגם במלוה שייך זה י"ל דדוקא הנפטר שייך אף שאינו ברור רוצה ליפטר מספק וסומך על אומדנא שלו כיון דגם בס' פטור וחיישינן שישבע ג"כ על אומד שלו. אבל הנוטל אין סברא כשאין ברי אצלו רוצה ליטול מספק על האומד. לכך סומכין שלא ישבע רק אם ברור לו. ומה דפריך כי משתבע מלוה היינו בסיפא שהמלוה מודה מקצת נימא אצלו שמא כו' דהמלוה הנפטר ושייך כנ"ל. ומשני. ולכך על גוף איסור השבועה לא חשו דהוי שבועת שגגות דלבי' אנסי' רק מ"מ כשיתברר אח"כ יופסל דלא תלינן בטעות ולא מהימן שוגג הייתי והפסול שלא כדין כנ"ל. ודוחק:

שם והוינן בה כו' אסיפא כו'. לכאורה לא הוצרך להביא זה איך שהוא הפי' עכ"פ תנן יוציא כו' וכיון דנשבע היך מפיק לה כו'. וי"ל דלכאורה קשה להמבואר בש"ע והגאונים הובא ברי"ף ורא"ש סוף הכונס דעשו תקנת נגזל בפקדון. ובפשיעה וא"י כמה נאמן המפקיד שהי' כך וכך ונוטל ע"ש. וליש פוסקים אף בטוען הנפקד ברי כדקי"ל בנגזל ועכ"פ בנגזל לכ"ע כן. וסי' ע"ה מבואר כשאין רוצה להשיב לב"ד על מה ששואלין דנין אותו כאלו הודה וכאלו הי' ודאי כן ע"ש. וא"כ בשבועה כיון שהדין מתוך שאינו יכול לישבע משלם וכ"ש כשאינו רוצה לישבע דחייב לשלם ודנין כאלו היו יודעין שחייב כיון שאינו רוצה לישבע וא"כ נראה בשבועה שאינה ברשותו כשאינו רוצה לישבע דנין כאלו יודעין שברשותו. וא"כ נאמן המפקיד כמה הי' שוה משום תקנת נגזל דכיון שאינו רוצה לישבע שאינה ברשותו ואם באמת ברשותו הוי כופר בפקדון שהוא גזלן ונאמן הנגזל כמה הי' הפקדון ככל נגזל. ממילא אם אינו רוצה לישבע שאינה ברשותו ג"כ שייך תקנת נגזל כנ"ל. ואין לומר דכיון דמשל' דמי' לא שייך תקנ' נגזל בחמסן. ז"א דלהרמב"ם ז"ל עיקר התקנה במשנה פי' שנכנס לביתו למשכנו היינו בחובו ומ"מ גזלן הוא לענין התקנה. אף דנתן דמיו ע"ש. וכ"ש בכופר כנ"ל דגרע מפשיעה עכ"פ. וא"כ לא קשה כלל ממתניתין ארב הונא די"ל דמיירי שאין המלוה רוצה לישבע שאינו ברשותו ואדרבא משום דרב הונא ממילא כשאין רוצה כנ"ל הדין משום תקנת נגזל דהלוה נשבע ונוטל כמה הי' שוה. דאין חילוק בתקנת נגזל בין מחולק אם הי' יותר או ששוה יותר. וא"כ כיון דראוי להיות הדין דנשבע הלוה ונוטל. ושייך שמא ישבע לוה כמה הי' שוה ויוציא אח"כ מלוה הפקדון ויפסלנו כו'. לכך הדין דנשאר השבועה גבי מלוה. ושפיר קאי מי נשבע אסיפא דמלוה מודה מקצת. רק כיון שאינו רוצה לישבע שאינה ברשותו דרב הונא וא"א למיחות לנכסי' דהא משלם. רק הדין כאלו יודעין כנ"ל משום תקנת נגזל הי' ראוי להיות לוה נשבע ונוטל. ומשום שמא יוציא כו' א"א ללוה לישבע. ונשבע השבועה למלוה ולא עקרוהו מיניה. דאף דשם בנגזל כשאין הנגזל יכול לישבע אינו נוטל כלל משום דהגזלן אינו יכול לישבע דפסול. משא"כ כאן דאף שדנין אותו כנגזל משום שלא נשבע שאינה ברשותו אבל פסול לא הוי ונשאר הדין דנשבע ונפטר. ולא הי' קשה ב' קושיות הגמ' לא דרב הונא. וגם מי נשבע קאי שפיר אסיפא כפשטיה:

וא"ל דא"כ הא לרבנן אין צריך מודה מקצת בתקנת נגזל כמבואר פ' כ"ה. וא"כ גם ברישא שהמלוה כופר הכל יהי' גם כן הדין דתקנת נגזל כיון שאינו, רוצה לישבע שאינה ברשותו. ז"א דהא לכאורה יש לדחות הנ"ל דכמו דחשיד בשבועה דרבנן תקנתא לתקנתא לא עבדינן ממילא כיון דשבועה שאינה ברשותו דר"ה הוא דרבנן. א"כ מה שנדון עי"ז שהוא בידו להיות שייך תקנת נגזל הוי תקנתא לתקנתא דלא עבדינן כנ"ל. אך בסיפא דמלוה מודה במקצת א"כ ע"י גלגול מחויב לישבע שאינה ברשותו מן התורה. דבשלמא בלא דר"ה אפשר דלא שייך כלל שבועה שאינה ברשותו כשמשלם אף ע"י גלגול משא"כ כיון דר"ה דשייך השבועה רק כשמשלם לא חייבתו תורה שבועה אבל ע"י גלגול הוא מן התורה ושפיר כיון שאינו רוצה לישבע שייך תקנת נגזל כמו דלרוב הפוסקים שייך מתוך שאינו יכול לישבע משלם בגלגול. וא"כ שפיר ברישא דהמלוה כופר הכל לא שייך תקנת נגזל לרבנן דר"י דהוי תקנתא לתקנתא ופטור. משא"כ בסיפא שפיר חייב מן התורה שאינה ברשותו. ושייך תקנת נגזל ומשום שמא יוציא אוקמוהו אדינא שיהי' נשבע ונפטר כנ"ל להפוסקים דשייך תקנת נגזל גם בברי כנ"ל:

ומיושב דמייתי הש"ס הא דשמואל דאסיפא דרישא קאי. ואז פריך שפיר ארב הונא דע"כ לא סבר שמואל כנ"ל. דאל"ה הוי מוקי לה אסיפא כנ"ל:

והטעם דשמואל לא מוקי כנ"ל. י"ל דא"כ רישא קשה למה פטור הא צריך לישבע ע"י גלגול כדפריך לקמן ועכ"פ חייב שבועה ע"י גלגול כמה הי' שוה. וע"כ ביש עדים וכה"ג דאין כאן שבועה שאינה ברשותו משום א"א לאוקומי כנ"ל:

ויש לישב בזה הגירסא בשבועות סוף פרק ש"ה שהביאו תוס' שם והשתא דאמר ר"א זה נשבע כו' ולעולם אסיפא קאי ודחו תוס' איך אפשר ע"ש. ולמ"ש א"ש דלמסקנא דר"א מוקי כנ"ל. ורישא במאמינו רק בסיפא אין דרך להאמינו שנפסד ממון ע"י שיאמינו כמ"ש תוספ'. וא"כ לא קשה ברישא ע"י גלגול כיון שמאמינו. ושפיר קאי מי נשבע בין אסיפא דרישא ובין אסיפא דסיפא דרישא הפי' מי נשבע תחלה. ובסיפא כשאין מלוה רוצה לישבע שאינה ברשותו דהי' ראוי להיות נשבע ונוטל כשאין מאמינו מ"מ מי נשבע כו'. רק מלוה ולא עקרוהו משום שמא יוציא כנ"ל. וא"ש דלא תני בהדיא מי נשבע תחלה דקאי גם אסיפא כנ"ל: