בבא בתרא לד ע"ב

דף לד - ב

מעשה בההוא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי, האי אמר "דידי היא", והאי אמר "דידי היא", [מעשה בספינה בנהר, שהיו מתעצמים עליה שנים של מי היא] - ואילו היה בא דין זה לפני בית הדין כשהם מתעצמים ביניהם, היה בית הדין פוסק מספק "כל דאלים גבר"; ^[1] אלא שאתא חד מינייהו לבי דינא, ואמר "תיפסוה עד דמייתינא סהדי דדידי היא", [בא האחד לבית הדין, וביקש שיתפוס בית הדין את הספינה וימנע מן השני למוכרה לאחר, ^[2] עד שיביא הוא עדים המעידים כדבריו ששלו היא].

ודנה הגמרא: האם תפסינן כבקשתו, או שמא לא תפסינן?

ונחלקו רב הונא ורב יהודה בדבר:

רב הונא אמר: תפסינן.

רב יהודה אמר: לא תפסינן, [ויתבארו טעמיהם בהמשך הענין].

ומעשה שהיה כך היה, שבית הדין אכן תפס את הספינה, ^[3] ואולם אזל זה ולא אשכח סהדי, [הלך זה ולא מצא עדים ששלו היא], ועל כן אמר להו "אפקוה וכל דאלים גבר", הניחו את הספינה מידכם ויהא הדין בינינו "כל דאלים גבר", שהרי זה הוא עיקר דינו של ספק זה!

ודנה הגמרא: האם מאחר שהספינה תפוסה ביד בית הדין מכל מקום מפקינן [מוציאים את הספינה] לדין "כל דאלים גבר", או שמא מאחר שביד בית דין היא, שוב לא מפקינן לדין "כל דאלים גבר"?

ובפרט זה נחלקו רב יהודה ורב ורב פפא:

רב יהודה אמר: לא מפקינן, דמאחר שבא ממון ישראל ביד בית דין, אינן רשאין להפקירו, אלא מעכבין אותו ממון עד שידעו למי ישיבו.

רב פפא אמר: מפקינן, ומשום שלכתחילה על דעת תפסוה, שאם לא יביא עדים יחזירוה למצב שהיה בתחילה.

ובמחלוקת זו האחרונה, תלויה גם המחלוקת הראשונה, שודאי היה לנו לומר מעיקר הדין, שהיות וזה טוען שיש לו עדים המוכיחים כדבריו, וחושש הוא שמא יעשה השני פעולה, שלא יוכל לקבל את שלו, היה לנו לומר ש"תפסינן".

אלא שאם הדין הוא, שאין בית דין מוציאים את הספינה מידיהם לדין "כל דאלים גבר", אם כן אין לבית הדין לתפוס את הספינה, שהרי אם אין ממש בדברי הטוען שיש לו עדים, נמצא זה השני מפסיד בתפיסת בית הדין, שהרי ללא תפיסתם היה הוא יכול לגבור על חבירו ולקחת את הספינה, ואם יתפסוהו בית הדין, שוב לא יוכל לעשות כן; ולכן:

רב הונא סובר: תפסינן, משום שהוא סובר שאם לא יביא זה עדים, יוציא בית הדין את הספינה מידם, ואם כן דין הוא שיתפסוה בינתיים.

ואילו רב יהודה סובר: לא תפסינן, כי הולך הוא לשיטתו, שאם תפסינן שוב לא מפקינן. ^[4] והלכתא כרב יהודה, דלא תפסינן, והיכא דתפס לא מפקינן [אין לבית הדין לתפוס לכתחילה, ואם תפסו שוב לא יוציאוהו מידם לדין "כל דאלים גבר"], ומטעם זה עצמו ש"לא מפקינן", מטעם זה לכתחילה לא תפסינן.

דנה הגמרא בדין קרקע או ספינה שנתעצמו עליה שנים:

זה אומר "של אבותי וירשתיה מהם", וזה אומר "של אבותי היא, ואני ירשתיה", ואין לזה עדות וחזקה יותר לזה. ^[5]

אמר רב נחמן: היות וספק הוא הדבר, שאין לזה ראיות יותר מלזה, כל דאלים מביניהם גבר! ^[6]

ומקשינן עלה: מאי שנא דין ספק זה מדין ספק של שני שטרות מכירה - שכתב בעל שדה, האחד לראובן והאחד לשמעון - היוצאין ביום אחד, [תאריך השטרות זהה]: ^[7]

תפסוה. ברשותייכו בכח ב"ד לפי שאיני מאמינה לו דשמא ימכרנה:

אמר להו. הואיל ולא מצאתי עדים אפקוה מרשותייכו ואותבוה בינינו כדמעיקרא וכל דאלים בכח יותר להוציא מיד חבירו גבר ותהא לו עד שיביאו עדים ואח"כ נותן למי שהעדים מעידין:

רב יהודה אמר. הואיל דתפסוה בית דין מזה (חדא) לא מפקינן מידם עד דמייתי חד מינייהו סהדי. והלכתא לא תפסי' לכתחלה דשמא מבדה ונתן עינו בה והיאך נוציאנה מיד זה בדבורו של זה ואי תפסוה לא מפקינן:

ומ"ש משני שטרות היוצאין ביום אחד. שהיו שניהן באין שהלוו לו כאחד ביום א' ולכל א' מהם משועבד קרקע ומכרו לא' והן באין לטורפן ואין שטר א' מהם מוקדם מחבירו דרב אמר יחלוקו. שניהן:

זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי וכו'. אמר רב נחמן כל דאלים גבר. קשיא ליה לרב חננאל ז"ל אמאי לא אמרינן יחלוקו וכדאמרינן גבי שנים אוחזים בטלית וניחא ליה לא אמרו יחלוקו אלא בששניהן אדוקין בה. וכבר פרשתיה בפרק שנים אוחזין בס"ד.
ונקטינן מינה להאי פירוש' דפי' רבינו חננאל ז"ל דכל מידי דמנצו עליה בתרי אי תפסי לה תרוייהו ואפשר דליכא בהו רמאי חולקין בשבועה והיינו מתניתין דשנים אוחזין וכדפרישו לה בגמרא התם. ואי ודאי איכא רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה ותפסי לה נמי תרוייהו יהא מונח עד שיבא אליהו כדינ' דשנים שהפקידו אצל אחד ודומי' דמלתא ופירוק' בריש גמרא דמציעא' איתא בהדיא משום דהכא ודאי איכא רמאי והכא איכא למימר דתרוייהו.
והיכא נמי דליתיה לההוא מידי ביד' דחד מינייהו אלא שליש תפיס ליה הכי נמי הוי דינא דאי ודאי איכא רמאי היינו מתני' דיהא מונח ואי ליכא רמאי חולקין בשבועה כדאמרן מדרמינן מתני' דשנים אוחזין אמתני' דשנים שהפקידו אצל א' ואמרינן דודאי חד מנה דחד מיניהו היא אמרי רבנן יהא מונח הכא דאיכא למימר דתרוייהו פלגי בשבועה ולא אמרינן דהתם כיון דמונח ביד שליש לא מפקינן ליחלוקו ולא לכל דאלים גבר הילכך יהא מונח שלא כדברי הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל.
ואי ההוא מידי לא תפסי בה תרוייהו וליתיה נמי ביד' דשליש אלא מונח בסימטא ורשות הרבים בין דאיכא ודאי רמאי בין דאפשר דליכא רמאי כגון האי דאמר דידי היא והאי אמר דידי היא דהוא דומי' דמתני' דמציעא' אי איכא למיקם עלה דמילתא וליכא דררא דממונא למר ולמר דינא הוא דכל דאלים גבר והיינו דרב נחמן ואי איכא דררא דממונא לתרוייהו אי יחלוקו בלא שבועה והיינו מתני' דהמחליף פרה בחמור ואע"ג דלית הילכתא כי ההיא מתניתין כדאוקמוה בדוכתא כסומכוס אפי' הכי גמרי מינה להיכא דליכא לאוקמיה לההוא מידי אחזקה דמריה קמא. ואי ליכא למיקם עלה דמילתא בין איכא דררא דממונא בין ליכא דררא דממונא עבדינן שודא דדייני והיינו כשמואל.
ובכל הנך דיני בין בדינא דיחלוקו בשבועה או בלא שבועה בין בכל דאלים גבר אי נמי ביהא מונח הני מילי בברי וברי אבל בברי ושמא בכולהו בריא עדיף דהא ליכא לחד מיניהו חזקה דממונא אבל היכא דאיכא חזקה דממונא בין דאיתיה השתא ברשותיה בין דמוקמי' ליה אחזקה דמרא קמא כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפילו בבריא ושמא חזקה דממונא עדיפא דלא קימא לן כסומכוס כלל אלא כרבנן דאמרי זה הכלל גדול בדין המוציא מחברו עליו הראיה ואפי' ניזק אומר בריא ומזיק אומר שמא כדאיתא בקמא פרק שור שנגח את הפרה ולקמן בפרק הפירות (בבא בתרא צב,א).

ומאי שנא משני שטרות דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני. פירוש מדשמואל קא מקשינן דס"ל עידי מסירה כרתי הילכך או כולי' דמר או כולי' דמר ודמיא לזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ומדר' לא קשיא. דהא אוקימנא בפרק מי שהיה נשוי כר"מ דאמר עידי חתימה כרתי ועדיו בחיתומיו זכין לו ויד שניהם שוה בנכסים דליכא לחד מיניהו זכותאמשום הקדמה במקום שאין כותבין שעות ואליבא דידיה לא משום ספק חולקין אלא ודאי חשיב ליה ששניהם שותפין בו ואפילו באו עדים שזה קדם לזה אי נמי אפשר דמדרב מקשי ואההוא לישנא דאמרי התם רב נמי כר' אליעזר ס"ל אלא דחלוקה עדיפא ואע"ג דלא מסקנא הוא התם.

מאי שנא משני שטרות היוצאין ביום אחד רב אמר יחלקו ושמואל אמר שודא דדייני. פירוש, שני שטרי מכר או מתנה, אבל הודאות והלואות לכולי עלמא יחלוקו, וכמו שכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו בכתובות (צד, א). ופלוגתא דרב ושמואל איכא מאן דמוקי לה התם בכתובות דתרווייהו אית להו דרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי, אלא דרב סבר חלוקה עדיפא ושמואל סבר דשודא עדיפא, ולההיא אוקימתא מקשה הכא מתרווייהו, לומר נימא או יחלוקו כרב או שודא כשמואל, אלא דההיא אוקמתא דהתם לא קיימא, אלא בדרבי מאיר ורבי אלעזר פליגי, רב כרבי מאיר דאמר עידי חתימה כרתי ושמואל כרבי אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי, ולההיא אוקמתא לא מקשי הכא אלא מדשמואל, דאלו לרב דין גמור הוא דיחלוקו דזכות שניהם בא להן כאחד.

שנים שהיו חולקים ביניהם על איזה דבר המטלטל כגון ספינה וכיוצא בה זה אומר שלי הוא וזה אומר שלי הוא ואין אחד מהם מוחזק בה שנדון את חברו כמוציא מידו שתהא עליו הראיה אלא שהוא ברשות הרבים וכיוצא בה אין בית דין נזקקין לדין זה ולכיוצא בו מכח הדין אלא או יתפשרו ביניהם או תהא מונחת לפניהם וכל דאלים גבר אמר אחד מהם לבית דין שיתפשוה ותעמד בידם עד שילך ויביא עדים אין בית דין נזקקים לתפסה ואם נמלכו שניהם להעמידה ביד בית דין או שמכל... תפשוה על פי האחד אע"פ שלא כדין עשו ובא אח"כ אחד מהם אחר שלא מצא עדים להוציאה ולהניחה כבתחלה לאיזה שיתגבר מכיון שבאה ליד בית דין מ"מ אין יוצאה מידם עד שיתברר של מי היא וכן אפילו נמלכו שניהם להוציאה מידם הילכך תהא מונחת בידם עד שיתפשרו ביניהם לחלוקה או לדרך אחרת או שיודו זה לזה או שיביא אחד מהם ראיה או עד שיבא אליהו ולמדת לפי דרכך שכל ששנים חולקין בענין אחד זה אומר שלי וזה אומר שלי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ואי אפשר להתברר ואין אחד מהם מוחזק בו וכן שאין הדבר ביד בית דין או ביד שום אדם אין נזקקין לה אלא כל דאלים גבר ואחר שיתגבר ויטלנה נדון את חברו במוציאה מידו:

שני שטרות היוצאים על שדה אחד לשני בני אדם הן במכר הן במתנה וזמנן ביום אחד ואי אפשר לברר על איזה מהם קנו מידו תחלה ואם אין שם קנין אי אפשר לברר זה שהגיע שטרו לידו תחלה שכל שיש שם קנין כל שקדם בקנין זכה וישאלו העדים ואם אין שם קנין אלא קנה שדי בשטר זה אין קדימת הכתיבה מועלת כלום אפילו נתברר במקום שאין כותבין שעות כמו שהתבאר בכתבות ומ"מ מי שהגיע השטר לידו תחלה זכה וכך שלא נתברר אחת מאלו הרי הדבר מסור לדין שודא דדייני ומי שדעתם נוטה להעמיד את השדה בידו יעמידו ומ"מ לענין בעלי חוב שהוציאו על הלוה שטרות שזמנן ביום אחד כל שקדם מהם וגבה אף בקרקע גבה ואם באו כלם לגבות כאחד ואין בנכסים בכדי שיעור כלם חולקים על הדרכים שיתבארו במסכת כתבות פרק מי שהיה נשאוי ולא נאמר דין שני שטרות היוצאין ביום אחד אלא בשטרות היוצאין על שדה אחד של פלני הן במכר הן במתנה ולמה אמרו בה שודא דדייני ובענין ספינה שהזכרנו בסמוך דנו בה דין כל דאלים גבר מפני שהספינה אפשר שיתברר הדבר ויוציאוה מיד המתגבר אבל שני שטרות אין הדבר מצוי להתברר מכיון שלא נתברר עכשו שכבר מתו העדים ושמא תאמר מי לא עסקינן שהלכו העדים למדינת הים ויבאו ויעידו למי קנו תחלה יראה שאין זה דבר המצוי ודרך כלל דין שני שטרות נאמר שמתו העדים ואי אפשר להתברר ואפילו יארע כמה שאתה אומר מ"מ לא פלוג רבנן:

כל דאלים גבר וכו' עד ואי דמר לא דמר, מחוורתא דהאי דינא דכל מידי דמינצו עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא אי איתיה לההוא מידי בידא דחד מינייהו הא ודאי המוציא מחבירו עליו הראיה וזה אינו צריך לפנים ולא לפני לפנים. ואי איתיה לההוא מידי בידא דתרווייהו וקא נקטי ליה פלגי ליה בשבועה והיינו דתנן (בריש מציעא) שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וכו' והוא הדין נמי היכא דהוי ההוא מידי ברשותא דתרווייהו. ואי ליתיה לההוא מידי בידא דחד מינייהו אי ביד שליש נתון יהא מונח עד שיבא אליהו והיינו דתנן (שם פ"ג) שנים שהפקידו אצל א' זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי זה נוטל מנה וזה נוטל מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו וכו' ואי לאו ביד שליש הוא אלא דרמי ברשות הרבים אי נמי ברשותא דליתיה לחד מינייהו אי הוו טענתא דידהו טענתא דאיכא למיקם עלה דמילתא נהי כגון זה אומר שלי וזה אומר שלי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דאיפשר דאתו סהדי ואמרי כחד מינייהו כיון דאיכא למיקם עלה דמילתא לא פלגינן ליה בהדייהו אלא כל דאלים גבר והוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה ואי ליכא למיקם עלה דמילתא כגון דהוה ליה ההוא מידי מידי דאסתפק ליה מעיקריה דהוי לי' ממון המוטל בספק היכא דאיכא דררא דממונא כגון המחליף פרה בחמור וכו' יחלוקו. והיכא דליכא בינייהו דררא דממונא כגון ב' שטרות היוצאין ביום אחד שודא דדייני כשמואל דקיימא לן כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני והני מילי היכא דתרווייהו קא אמרי ברי אבל היכא דחד מינייהו קאמר שמא ואידך אמר ברי כיון דההיא מידי לאו ברשותיה דחד מינייהו הוא מוקמינן ליה ברשותא דההוא דקאמר ברי והוה אידך מוציא מחבירו דקיימא לן ברי ושמא ברי עדיף. והאי דאמרי' דהיכא דהוה ליה ההוא מידי ברשות הרבים אי נמי ברשותא דליתיה לחד מינייהו ותרווייהו קא אמרי ברי יחלוקו הני מילי היכא דליכא למימר בההוא מידי אוקמיה אחזקתיה דמארי' קמא אבל היכא דאיכא למימר אוקמיה אחזקתיה דמארי' קמא כגון המחליף פרה בחמור וכן במוכר שפחתו וילדה כיון דתרווייהו קאמר ברי מוקמינן ליה אחזקתיה דמאריה קמא והוה אידך המע"ה כדמתברר בפרק השואל (מציעא דף ק') והלכה המחליף פרה בחמור וכו':

ס. ההיא ארבא דהוו קא מנצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא אתא חד מיניהו לבי דינא אמר תפסוה אדמיתינא סהדי דדידי היא תפסינן או לא תפסינן רב הונא אמר תפסינן רב יהודה אמר לא תפסינן. רב הונא אמר תפסינן, דילמא מייתי סהדי ואי לא מייתי סהדי מפקינן לה בחליהו כדמעיקרא, ורב יהודה אמר לא תפסינן, דילמא לא מייתי סהדי והוי דינא דלא מפקינן, ואפסודיה לבעל דין בידים לא מפסדינן. אזל לא אשכח סהדי אמר אפקוה כל דאלים גבר מפקינן או לא מפקינן רב יהודה אמר לא מפקינן רב פפא אמר מפקינן. ואסיקנא והלכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן. דכיון דאתי ממון המוטל בספק כי האי גוונא לידי ב"ד לא מפקינן ליה אלא בראיה. ואמטול הכי לא תפסינן לכתחלה משום דאית ליה פסידא לאידך דלאו רמאי, דאי תפסינן לא מפקינן, ורמאה ניחא ליה בהכי דהא לית ליה פסידא לדיליה הלכך לכתחלה לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן, ואפילו היכא דתפסינן לה (בטענתא) [בטעותא] מדעתא דחד מיניהו כי האי מעשה, וכל שכן היכא דתפסינן לה מדעתא דתרווייהו.

והאי שמעתא לא מיתוקמא אלא כגון דקיימא ההיא ארבא בסימטא או ברשות שאינה של שניהם, או ברשות הלה המופקדת אצלו היכא דלא ידע מאן מינייהו אפקדה גביה, דקיימא לן דמניח ביניהן פקדון ומסתלק, מידי דהוה אלקח מקח מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה מהם לקח, כדברירנא בפ' האשה שהלכה היא ובעלה במדינת הים (כתובות קיח,ב) ובפרק המפקיד (ב"מ לז,א). אבל היכא דקיימא ברשותא דחד מיניהו, המוציא מחבירו עליו הראיה. והוא הדין היכא דקיימא ברשות הלה המופקדת אצלו וקאמר דדידיה דהאי היא מהימן, מיגו דאי בעי אמר דידי היא דלא הוה מפקינן לה מיניה אלא בראיה. ואי קיימא ברשותא דתרווייהו הוה ליה דינא כשנים אוחזין בטלית, דקיימא לן (ב"מ ב,א) זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. ודוקא נמי בבריא ובריא, אבל בריא ושמא בריא עדיף:

סא. זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר. דכיון דלית ליה דררא דממונא לחד מיניהו כלל, ואיכא למימר דמיתי חד מיניהו סהדי או ראיה דדידיה היא, ומוקמינן לה בידיה, ולא מזדקקינן להו השתא אלא שבקינן להו כל דאלים טפי גבר, והוה ליה אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, דאטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן. ודוקא היכא דלא קאי איהו וההוא מדעם ברשותא דחד מיניהו, דא"כ המוציא מחבירו עליו הראיה. והוא דלא קאי נמי ברשותא דתרווייהו, דאם כן הוה דינא כשנים אוחזין בטלית. והוא דלא קאי נמי ברשותא דאיניש מעלמא דמודי ליה לחד מינייהו, דאם כן הוה מהימנינן ליה, מיגו דאי בעי אמר דידי היא. ודוקא נמי היכא דתרויהו קאתו בטענת בריא אי נמי בטענת שמא, אבל היכא דחד קאמר בריא וחד קאמר שמא, כיון דההוא דאמר שמא לית ליה חזקה בגוה טפי מחבריה, דכולי עלמא בריא ושמא בריא עדיף ויהבינן ליה לההוא דקאמר בריא לי:

רב הונא אמר תפסינן. ואפילו אי סביר לן דאי תפסינן לא מפקינן יש לחוש למה שזה אומר תפסוה עד דמייתי סהדי כי אולי יביא עדים וכו' ככתוב בתוספות ורב יהודה אומר לא תפסינן דשמא אין ממש במה שזה אומר שיביא עדים ונמצא שאנו מבטלים דינא דכל מאן דאלים גבר דקא סלקא דעתא דרב יהודה דאי תפסינן לא מפקינן. ואין לומר דהא דרב הונא דאמר תפסינן מכרעת כדרב פפא דאמר מפקינן דאם כן גבי הא דאמרינן מפקינן או לא מפקינן הוה ליה להזכיר רב הונא ורב יהודה ולא היה לו להניח רב הונא ולהזכיר בה רב פפא שהיה מן האמוראים האחרונים. עליות הר"י ז"ל.

והלכתא לא תפסינן. פירוש בין שתפסו ברשות וכו' ככתוב בנמוקי יוסף. ומי שחולק בזה ואומר דדוקא היכא דתפסי ברשות אבל שלא ברשות מפקינן דהוה ליה כטועה בדבר משנה וחוזר אין בדבריו כלום. הר"ן ז"ל.

אמר רב נחמן כל דאלים גבר. על מה שכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו כל מי שתגבר ידו בפעם ראשונה כו' כתוב בשיטה לא נודעה למי ואלו הדברים אינם ברורים אצלי שהטעם שאמר כל דאלים גבר מפני שאין בית דין זקוקים ליזקק לדינם כיון דליכא דררא דממונא לתרווייהו וליכא למיקם עלה דמילתא וכיון שכן נוח להניחם לעשות כרצונם ולא נעשה אנו דין שיכול לבוא לידי טעות הילכך כל מי שמתגבר ידו בכל פעם הרי היא ברשותו עד שתגבר יד האחד או בזרוע או בראיה. עד כאן.

פירא רבא ופירא זוטא איכא בינייהו. פירש רבינו חננאל פירא רבא דלועים וקישואים. ופירא זוטא שאר ירקות. וכן פירש הראב"ד ז"ל ור"ש ז"ל פירש פירא זוטא שחת וכבר כתבתי בפירוש משנתנו ראשונה דפירקין דאלן קשה לפירושם לפי דעתי מהא דאמרינן בריש פירקין אכל תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא לרבי ישמעאל הכי נמי דהויא חזקה ושם כתבתי בסייעתא דשמיא. והא דבעי רבי ישמעאל ורבי עקיבא חדשים לפירא רבא ולפירא זוטא ולא אמרינן שאם מצא שדה בקמתיה וקצר והכניס פירות לבית שתעלה לו חזקה מיד כתב הרמב"ן ז"ל דלדידהו בכי האי הכי נמי דהויא הזקה אלא האי דנקט הדשים משום דבשלמא בראשונה אפשר ביום ראשון אבל באחרונה אי אפשר אלא בשלשה חדשים או בחדש אחד משום הכי תני חדשים דחזקה דראשונה דומיא דאחרונה בעי מיתני ואי נמי חדשים דנקיט לאו למעוטי קמה וקצרה דכל שכן דהויא חזקה אלא לרבותא נקט לומר דשתי אכילות של פירי זוטא הויא חזקה וכל שכן קמה וקצרה שאכילה גמורה היא.

ניר לא הוי חזקה. פירש ר"ש ז"ל שאין יום אחד בשנה שנרה בה חשוב להחשב שנה שלימה לחשבון שלש שנים. ורבי אחא וכל גדולי הדור שאמרו דניר הויא חזקה יש לומר דסבירי להו כרבי ישמעאל ורבי עקיבא דלית להו טעמא דתלת שנין מזדהר אינש בשטריה והלכך כיון דסבירא להו דניר נמי הוי חזקה חד יומא מהני ליה לחזקת שנה כדמהני אכילת שנה אחת לרבי ישמעאל ורבי עקיבא לחזקת שנה והא דאמר רבי נחמן דטעמא דמאן דאמר ניר הרי זו חזקה משום דלא עביד איניש דכריבי ליה לארעיה ושתיק ואי ביום אחד קאמר כדברי ר"ש ז"ל בחזקת יום אחד היאך שמע. נראה לי דהכי קאמר כיון שנרה שנה וזרעה שתים או שנרה שתים וזרעה שנה כבר שמע בעל הקרקע בחזקתו של זה ואי משום דאמר כיון דלא אכל אלא שנה לא איכפת ליה לא היא דלא עבדי אינשי דכריבי ליה לארעיה ושתיק משום דנראה מתוך מעשיו שהוא בעליו שאין אדם עשוי לחרוש שדה חברו. ועוד שאכלה שתים או שנה אלמא כשנרה נמי הרי זה ניר שדה שלו ולפיכך ניר נמי עולה לו דכדרך בעלים הוא נוהג בה. נראה כי לפי פירושו של ר"ש ז"ל לא גרסינן גבי ההיא דרב מאי לאו למעוטי ניר דלא דהא ודאי כיון שאמר דבשלש שנים מיום ליום ממילא ממעט ניר דלאו כלום (וממילא ממעט ניר ליום אחד דלא מכלל דבריו) ואף לגירסת הספרים נראה לי ליישבו כן דהא מאי לאו לאו דוקא אלא הכי פירושו מי לא מימעט ניר דלא. ובזה מיתרצא לי קושיא אחרינא דמקשו בתוספות מאי קאמר מאי לאו למעוטי ניר דלא דלמא משום דטעמא דהזקה דתלת שנין מזדהר אינש בשטריה ולאו למעוטי ניר אתא ובמה שפירשתי אתי שפיר דהכי קאמר אף על גב דטעמיה דרב משום דתלת שנים מזדהר אינש בשטריה מי לא ממעיט ניר דלא. והרמב"ן ז"ל פירש דלמאן דאמר דניר לא הוי חזקה היינו שאפילו אותם ימים שנר בה אינם עולים לו להשבון ימים שלש שנים של חזקה שאין מונין לו אלא משעת זריעה ואילך לפי שבשעה שהיה ניר לא היה נהנה מן הקרקע אלא מהנה ואין חזקה למהנה אלא לנהנה וכמו שכתבתי למעלה משמו של רבינו האיי גאון ז"ל וכדגרסינן בירושלמי ראוהו חורש וקוצר ומעמר ודש וזורה ובורר ולא ראוהו מכניס פירות אינה חזקה שאין חזקה אלא הכנסת פירות. וגם הרב ז"ל בעצמו הביא ראיה מכאן לפירושו ומדברי רבינו חננאל ז"ל שכתב על הירושלמי זה דשמע מינה דאין חזקה אלא לנהנה ומי שאמר ניר הרי זו חזקה הכי קאמר שאם ירד לתוכה בתחלת השנה ונטר אותה כדנטרי אינשי ועמד כל השנה בהזקתו ונטר לה כדנטרי אינשי עד שזרעה בשנה הבאה אותה שנה של ניר חשיבא ליה כשנה שלימה מיום ליום שהרי למאן דאמר ניר לא הוי חזקה והתחלת חזקה משיכנס בשדה ויזרענה מכל מקום מאחר שחרשה קודם זמן הזרע של שנה שניה הרי לא נשתמש בה כשדה הבעל ואף על פי כן עולה לו מאחר שבחזקתו היא עומדת והא אכל כדאכלי אינשי וניר נמי לא שנא אלו דבריו ז"ל. ואינם מחוורים בעיני כלל חדא דאם איתא דאפילו נרה וזרעה באותה שנה אין מונים לו אלא משעת זריעה ואילך מפני שאינו נהנה אלא מהנה ומימר אמר אידך כל שיבי דכרבא ליעול בה אם כן אף אנו נאמר דאין מחשבים לו אלא משעת הכנסת פירות לבית שעד כאן נמצא מהנה ולא נהנה וכדברי הירושלמי בעצמו שהוא מסתייע ממנו וכל שכן דמימר אמר מארי ארעא כל תבואה שבביתו של מחזיק ליעול בה דאף הוא נוטל פירות דארעא דידיה אשבחה. ועוד דלכאורה במאי דאמר רבי אהא ניר הוי חוקה אמרי רבנן דלא הוי חזקה וכגוונא דאיירי רבי אחא איירי רבנן ורבי אחא נרה אחת וזרעה שתים נרה שתים וזרעה אחת קאמר דבשעת הניר לא זרעה כלל ובכהאי גוונא הוא דאמרי רבנן דלא עלתה לו חזקה אבל נרה וזרעה הא אחזיק כדמחזיק אינשי ואכל תלתא פירי ואזדהר בשטריה תלת שנין ומאי הוה ליה למעבד ומערער נמי מכי חזי דכריב וזרע ואכל הוה ליה למחויי דאי אמרת בזמן הניר שמהנה לא חשש למחות והלא אין המחאה בתחלת שלש אלא בסוף שלש וכיון שעמד זה שלש שנים כדרך הבעלים היה לו למחות תוך שלש שנכנס זה לשדה ונרה ופרנסה כדרך הבעלים מאי אמרת מכל מקום אותו זמן שנהנה לא עלו לו לזה שמהנה ולא נהנה אם כן אפיל~ ימי הניר שבשנה שניה לא תעלה לו וכל שכן ימים שעמדה בלא ניר ואפילו אם תמצא לומר כיון דהכי עבדי אינשי סלקה לה חזקה וכענין שאמרו באתרא דמוברי באגי מכל מקום לא יעלו לו ימי הניר כמו שאינה עולה לו שנת ההוברה אלא ודאי נראה דאפילו למאן דאמר ניר לא הוי חזקה הני מילי שנת הניר אבל שנת של זרע משנכנס לתוכה וחרש ופרנס כדרך הבעלים ולא יצאתה מחזקתו הרי היא חזקה ומונים לו משעת הניר דלא עביד איניש דכרבי ליה לארעיה וזרעי ליה באותו ניר ושתיק וכן פירשו מקצת המפרשים וזה נראה לי עיקר. הא דאמר רב יהודה אמר רב חזקתם שלש שנים מיום ליום נראה מדברי ר"ש ז"ל שהוא מפרש דלרב לא אזלינן בתר אכילת פירות כלל שאלן הכל תלוי אלא בחזקת שלש שבים כלומר שתעמוד בידו שלש שנים דתלה שנין מזדהר אינש בשטריה טפי לא מזדהר. וכבר הקשיתי לפירושו לעיל בריש פרקין דאם כן מאי קא בעי הכא מאי איכא בין רב ושמואל ואוקי פלוגתייהו בדקל נערה הא טובא איכא דלרב בעי תלת שנין דוקא מיום ליום ולא חיישינן לאכילת פירות ולשמואל לא אזלינן אלא בתר תלת אכילות ואף על גב דלא מחזיק תלת שנים מיום ליום. ועוד דלרב תפתיחא אמאי לא הויא חזקה דמכל מקום לא נפקי מידו תלת שנין וכבר אזדהר בשטריה תלת שנין וכן אפיק כורא ועייל כורא ומחזיק מגודא דערודי ולבר אלא ודאי בין לרב בין לשמואל תלת שנין או ארבע ולא אכל פירות לא הויא חזקה ואף על גב דטעמא דחזקה משום תלת שנין מזדהר איניש בשטריה על כרחך תלת שנין דאכילה קאמר וכמו שכתבתי בריש פרקין והיינו דבעינן הכא מאי בינייהו ולא אשכחן מידי דנוקי ביה פלוגתייהו אלא בדקל נערה. ופירש רבינו חננאל ז"ל וכן הראב"ד ז"ל דקל נערה שמוציא דיופרין בשנה דלשמואל דאמר עד שיגדור שלש גדרות הא נמי הויא חזקה שהרי אכיל שלשה פירות גמורים שכנגדן בדקל אחר אינן נאכלים אלא בשלש שנים ומכיון שאכל זה שלש אכילות גדולות היה לו למחות וזה שראה שהבעלים לא מיחו לא נזהר בשטרו יותר ורב סבר דאכילת שלש שנים ממש בעינן ואף על פי שאמרו בירושלמי אמר שמואל זו דברי רבי ישמעאל ורבי עקיבא אבל חכמים אומרים שלש שנים בציר שלש שנים מסיק לאו למימרא דבעינן שלש שנים דוקא אלא כלפי מאי דאמר רבי ישמעאל דבוצר ומסיק ואורה בשנה אחת עלתה לו חזקה דבצירה הויא חזקה לכולהו וכן מסיקה וכן גדירה קאמר שמואל דלחכמים שלש מסיקות בעינן ולאו דוקא שלש שנלם אלא מפני שדרכן של אילנות שלא להמציא דיופרים אמר כן ומכל מקום אפילו לרב נמי לא בעינן אלא שיאכל שלש אכילות שלימות כלומר שיעדור ויחרוש ויפרנס השדה מתחלת השנה ויאכל פירות וכן שלש שנים מיום ליום דקאמר רב וכן פירש רבינו חננאל ז"ל חזקתן שלש שנים מיום ליום פירוש צריך לאכלה שלש שנים פירות גמורים בשלש שנים. הרשב"א ז"ל.
וזה לשון הר"ן ז"ל: ותסברא לרבי עקיבא מאי איריא חדש אפילו יום אחד נמי. לאו למימרא דכל מאן דסבר דניר הויא חזקה דביום אחד סגי ליה דהיכי אפשר דחזקת ניר מהניא טפי מאכילות פירות אלא לרבי עקיבא דוקא הוא דפריך הכי דאי איתא דרבי עקיבא דאמר דבחדש אחד סגי משום ניר הוא דקאמר כיון דאיהו לא בעי שנה שלימה מאי איכא לענין ניר בין יום אחד לחדש אחד אבל לרבנן דאזלי בתר שנים אפילו סבירי להו דניר הוה חזקה שנה שלימה בעי ועוד יתבאר לפנינו בסייעתא דשמיא. עד כאן לשונו.

מאן יש אומרים אמר רב חסדא רב אחא. אף על גב דסתם יש אומרים היינו רבי נתן בכמה מקומות בתלמוד איכא יש אומרים שאינו רבי נתן כדאשכחן בפרק קמא גבי איוב דפליגי יש אומרים ורבי נתן וכן בסוף פרק קמא דגטין וכן מצינו דפליגי אחרים ורבי מאיר גבי איזהו עם הארץ. תוספות הרא"ש ז"ל.

ילמדנו רבינו ניר הוי חזקה או לא הוה חזקה. פירש רש"י ז"ל דאי הוה חזקה ביום אחד סגי ליה לכולי עלמא ואפילו לרבנן. ולא מחוור דמאי אולמיה דניר מאכילה פירות אדרבה גריע מיניה וכיון שכן היכי אפשר דמאן דבעי באכילת פירות שנה אחת ליסגי ליה ביום אחד של ניר. ואי משום דלעיל פרכינן מאי איריא חדש אפילו יום אחד נמי לא איריא דלחבריו דרבי עקיבא דוקא פרכינן וכמו שכתבנו למעלה ותו קשיא עליה מדאמרינן לקמן אבל חכמים אמרו חזקתם שלש שנים מיום ליום למעוטי מאי לאו למעוטי ניר דלא הוי חזקה ואם איתא דכל מאן דסבירא ליה דניר הוי חזקה ביום אחד סגי ליה היכי אמרינן כי האי לישנא דלמא מכללא ממעיט והא כיון דאמרינן דחכמים שלש שנים בעו בהדיא ממעיט דאי ניר הוי חזקה בשנים עשר חדש ושני ימים ליסגי. אלא ודאי הכי קא מבעיא להו אי ניר הוי כאכילת פירות או לא ולמאן דבעי באכילת פירות שנה שלימה בניר נמי אי הוי חזקה שנה שלימה בעינן ולמאן דאזיל בתר אכילות בניר נמי במד יומא סגי. ופשטינן דרב נמי סבירא ליה דניר לא הוי חזקה מדאמר אבל חכמים אומרים חזקתם שלש שנים מיום ליום דמדקאמר מיום ליום דהוה לישנא יתירה דייקינן דשנת ניר אינו עולה מן המנין דהכי קאמר שלש שנים מיום ליום כלומר שיהו שוים בחזקתם דכי היכי דלכולי עלמא בתרי שתא בעינן באכילת פירות דודאי ניר שלש לא הוי חזקה והיינו דנקטינן פלוגתייהו דרבי אחא ורבנן בניר שתים וזרע אחת דאלמא דלכולי עלמא בלא אכילת פירות לא סגיא הכי נמי בעו רבנן שיהו שלשתם שוות באכילת פירות זה נראה לי.

ולענין הלכה קיימא לן כרב ושמואל דניר לא הוי חזקה. מיהו הני מילי לענין ששנה אחת שלמה של ניר אינו עולה מן המנין אבל היורד לשדה וחרש וזרע וקצר בשנה ראשונה בודאי מונים לו משעת נירו וכן דעת הרשב"א ז"ל ועיקר אף על פי שהרמב"ן ז"ל חולק בדבר. הר"ן ז"ל.

אבל חכמים אומרים חזקתם שלש שנים מיום ליום. ואם תאמר והא תנן במתניתין שדה הבעל חזקתם שלש שנים ואינה מיום ליום. יש לומר דמתניתין הכי קאמר דלא בעינן שתהא עושה פירות תדיר כבית השלחין וכי קתני ואינה מיום ליום אאכילת פירות קאי ומיהו בעינן שיעמוד בתוכה שלש שנים שלימות כדי שיאכל ממנה שלשה פירות שהן צריכים בין חרישתן ועבורתן ולקיטתן שלש שנים.
ולענין פסק הלכה קיימא לן כשמואל הלכך בשלש אכילות סגי אף על פי שאינם שלש שנים וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכות טוען ונטען. אבל ר"ש ז"ל פסק כרב דאמר דשייכא כדרבא דאמר לעיל דעד תלת שנין מזדהר איניש בשטריה הלכך בבציר מתלת שנין לא סגי דאמרינן ליה אחוי שטרך דסבירא ליה ז"ל דרב דאמר שלש שנים מיום ליום דוקא קאמר. ואין דבריו מחוורין דאי הכי בין רב לשמואל טובא איכא והיכי בעי מאי בינייהו. ועוד דודאי ליכא מאן דפליג בטעמיה דרבא דעד תלת שנין וכו' ואפילו רבי עקיבא ורבי ישמעאל מודו בה דכי אמרינן עד תלת שנין תלת שנין לאו דוקא אלא מכיון שהוא רואה שאכל שלש אכילות ולא ערער אדם בדבר כלום תו לא מזדהר בשטריה דאם איתא דתלת שנין דוקא קאמר אם כן בכולהו תלת שנין תסגי תפתיחא ואפיק כורא ועייל כורא אמאי לא הוי חזקה אלא על כרחך אין הולכים אחר שנים אלא אחר אכילות וטעמיה דרבא אליבא דכולי עלמא איתמר ושמואל נמי מודה ביה הלכך קיימא לן כשמואל. ומיהו בין רב לשמואל ליכא אלא דקל נערה וכמו שפירשתי למעלה. הר"ן ז"ל.

למעוטי מאי תימה לרשב"א דהיכי מוכח מהכא דלמעוטי נירא קאתי כו'. ככתוב בתוספות. ויש לומר מדקאמר זו דברי רבי עקיבא ורבי ישמעאל כו' אבל חכמים אומרים משמע כל מה דלא הוה חזקה לרבי ישמעאל ורבי עקיבא גם לרבנן לא הוי חזקה ועוד מחמרי רבנן טפי דבעינן שנים שלימות. תוספות הרא"ש ז"ל.

שלשים אילנות ממטע עשרה לבית סאה. בנטיעות קאמר שאפשר להם בבית סאה וכדתנן עשר נטיעות המפוזרות בבית סאה חורשים כל בית סאה בשבילם אבל אילנות גדולים בשלשה אילנות סגי וכדתניא שלשה אילנות והם של שלשה בני אדם הרי אלו מצטרפים וחורשים כל סאה בשבילם. ושלשים דקאמר ואכל עשרה דקאמר לאו דוקא אלא עשרה בבית סאה ואכל שלשה בשנה זו ושלשה בשנה זו וארבעה בשנה זו הויא חזקה וממטע עשרה דקאמר לאו למעוטי מקורבים יותר דאפילו היו שם מאה בבית סאה שעומדים ליעקר עלתה לו חזקה כדאמרינן לקמן שאפילו אכלן רצופים הויא חזקה מידי דהוה אמשרי דאספסתא ולא עוד שאפילו כשמכרן דקיימא לן מכרן רצופים אין לו קרקע אפילו הכי עשר לאו דוקא דאפילו יש אחד או שנים עשר בבית סאה יש לו קרקע דהא קיימא לן כמאן דאמר כמה יהיו מקורבים ארבע אמות כדאיתא בפרק הספינה דפסיק רבא התם מארבע אמות עד שש עשרה. אלא הכא לאפוקי מפוזרים יותר קאמר שאלו היו ממטע תשעה לבית סאה אינו נקרא שדה אילן ואין הקרקע נגרר אחריהם ולפיכך לא עלתה לו חזקה בקרקע באכילת האילנות. הרשב"א ז"ל.

והא דתניא בפרק המוכר את הבית הקדיש שלשה אילנות ממטע עשרה לבית סאה הרי זה הקדיש את הקרקע כו'. פחות מכאן או יותר על כן או שהקדישן בזה אחר זה לא הקדיש את הקרקע כו'. נראה לי דפחות דקתני ארישא דברייתא קאי ותלמודא לא אייתי אלא סיפא דברייתא והכי פירושו תניא בתוספתא קנה שלשה קנה קרקע וכמה יהיו רחוקים זה מזה כדי שיהא בקר עובר בכליו וכמה יהיו קרובים זה לזה ממטע עשרה לבית סאה פחות מכן או יתר על כן או שקנאן זה אחר זה לא קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהם פחות מכן או יתר על כן כו' כדמסיים לה בברייתא דפרק המוכר פירות פחות מכן פחות מכדי שיעבור בקר בכליו דהיינו שיעור הקרבת האילנות הנזכר ברישא דברייתא ורישא דתוספתא זו הביאה התלמוד בפרק המוכר את הספינה אלא הכי גרסינן לה התם כמה יהיו מקורבים ארבע אמות וכמה יהיו מרוחקים שש עשרה אמה על שש עשרה אמה כו' פחות מכאן או יותר על כך כו' ושיעורא דארבע אמות היינו כדי שיעבור בקר בכליו כדאיתא התם. עליות הר"י ז"ל.
והא נמי דנקט אביי הכא ממטע עשרה לבית סאה לאו למימרא שאם היתה שם קרקע יותר קצת מבית סאה דמפוזרים נינהו דהא דקן פסיק רבא כמה יהיו מקורבים ארבע כמה יהיו מרוחקים שש עשרה ושש עשרה אמה על שש עשרה מאתן וחמשין ושית הוו ואלו מטע עשרה לבית סאה לא מטי להו לכל חד אלא מאתן וחמשין אלא אביי לאפוקי ממטו תשעה לבית סאה קאמר. ואם תאמר היאך קנה כל בית סאה באכילת עשר הנטיעות והא שש עשרה אמה דיניקת קרקע בעיגולא נינהו כדאמרינן בשילהי לא יחפור ואלו בית סאה ברבוע הוא ומרובע יתר על העיגול רביע. תירץ מורי הרב ז"ל דאימא דאזלינן בתר עיגולא לענין הבאת בכורים משום דכל שיש לו שיעור יניקתו בצמצום לא הוי גזלן אבל לענין מכירה שתלוי בדעת מוכר ולוקח אזלינן בתר דרך בני אדם שמרבעין שדותיהם ונוטעין שורות שורות ואין נוטעים בעיגול ולפיכך לענין קניה כיון שדרכם בכך קנה לוקח קרקע שביניהם. הרשב"א ז"ל.
אמר אביי מדרבי ישמעאל נשמע לרבנן שאם היו שלשים אילנות בתוך שלש סאין שהוא ממטע עשרה לבית סאה דהוה ליה שדה אילן וכולו שם אחד יש לו אם אכל עשרה בשנה זו ועשרה בשנה זו כאלו אכלן כולן שלש שנים הוא חשוב וכיון שאכל מקצתם כאלו אכלם כולם לאו מי אמר רבי ישמעאל חד פירא הוי חזקה לכולהו הכי נמי הני הוו חזקה להני והני הוו חזקה להני דהא כאילן אחד הן חשובין כולן דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי ישמעאל אלא בתבואה וזיתים וקיץ דכיון דתלתא מיני נינהו לא הוי האי חזקה להאי אבל עשרה אילנות כיון דכלהו חד מינא נינהו הני הוי חזקה להני והני הוו חזקה להני. הר"י ן' מיגש ז"ל.

בא"ד ור' אבא סבר כיון דעיקר שבועה על הנתבע כו' עכ"ל ר' אבא גופיה סבר כרב נחמן דלא אזלינן בתר עיקר השבועה כמ"ש לבסוף דא"כ ר' אבא ורב נחמן מצו סברי כו' אבל ר"ל ר' מאיר דמוקי ליה כר' אבא צ"ל דאית ליה כיון דעיקר שבועה על הנתבע כו' ודו"ק:

בד"ה ההיא ארבא כו' ומפר"ת דאוחזין שאני כו' צ"ל דשאר נמי חשיב ליה מוחזק כו' כדתניא התם בפ"ק גבי שנים אוחזין בשטר כו' עכ"ל ולמאי דמחלק לרבנן בין טלית לשאר התם האי מנה ודאי דחד מנייהו הוא אבל טלית דאיכא למימר דתרוייהו הוא יחלוקו צ"ל לפר"ת נמי למ"ד דשטר יחלוקו דלא דמי שטר לשאר דאפשר נמי בשטר שפרע לו החצי ודתרוייהו הוא וכן כתבו התוספות לפר"ת ברפ"ק דבבא מציעא ע"ש וק"ל:

בד"ה ומ"ש משני שטרות כו' היו כולן יוצאות ביום אחד כו' עכ"ל האי לישנא ליתא התם במתניתין אלא כולן יוצאות בשעה אחת אלא דמתניתין איירי בירושלים דכותבין שעות וה"ה ליום אחד בלא שעות דדומין זה לזה וע"ש במהרש"ל ומה שחלקו התוס' בין שטר שיעבוד לשטר מכר ומתנה מבואר באשר"י בפ' הכותב ע"ש וק"ל:

ר"ש ד"ה האי אמר. ממתני' דשנים כו' שז"נ עד מקום שידו מגעת כו'. ז"א במשנה אלא בברייתא שם (ז'):

ההיא ארבא וכו' קצת יל"ד דבתחלה ה"ל לסדר ההוא דר"נ זה אומר של אבותי ופסק ר"נ אלים גבר והדר האי עובדא דארבא דפליגי אי תפסי'. ומזה משמע קצת דעובדא דארבא לא מיירי שהי' של אבותיו. אלא שהי' מציאה ואפשר דליכא רמאי ותרווי' בהדדי אשכחיהו וכיון דליכא רמאי וגם אין שניהם אוחזין בו הדין פשיט דאלים גבר בלי הוראת ר"נ. אך בההיא דזה של אבותי דאיכא רמאי אעפ"י שאין שניהם אוחזין ה"א יהי' מונח קמ"ל ר"נ דאפ"ה דינא כל דאלים גבר. וזה דלא כהריב"א דס"ל היכי דליכא רמאי ואין שניהם אוחזין יחלוקו וא"כ ע"כ ההוא ארבא נמי דאיכא רמאי ולא במציאה מיירי וכ"כ רמב"ן בחידושיו וא"כ היינו דר"נ וקשה כנ"ל דה"ל להקדים הא דר"נ ברישא. ואולי י"ל לר"ח דלא עבדי' שודא אלא בקרקע הוה ס"ד בארבא מטלטלי' עבדי' אלים גבר ובקרקע שודא קמ"ל ר"נ ולזה עוררני תלמיד א':

והנה שיטת ר"ת היכי דאוחזי' שניהם יחלוקו. והיכי דאוחז א' ביד שליש נפקד ואינינו יודע בעבור מי משניהם הוא אוחז והיינו מנה דשאר. יהא מונח. וכבר נתקשה התומי' להפריש בין נפקד הזה לבין החנוני שהטלית בידו ואין יודע ממי לקח בע"כ וממי ברצון דהוה נמי ממש כהנפקד הנ"ל ומ"ט יחלוקו. ואפשר מפני שאין אנו מפסידי' לשום א' מהם שהרי כל א' יקח חצי טלית וחצי מעותיו משא"כ במנה אי נחלוק יפסיד זה חצי לגמרי. כל זה באוחזין. אמנם באינם אוחזין יש ג' דינים. א' אי איכא למיקם עלה דמילתא ואיכא דררא דממונא היינו המחליף פרה בחמור יחלוקו אליבא דכ"ע. היכי דאיכא למיקי' וליכא דררא כגון האי ארבא אלים גבר. והיכי דליכא דררא וליכא למוקים כגון ב' שטרות פליגי וקיי"ל שודא עדיפא. ועכ"פ לר"ת אוחזין בטלית דוקא ואני מצאתי לאו דוקא ה"ה ארגתי': ולהריב"א הכל תלוי ברמאי ואין כוונת ריב"א ברמאי משום קנסא דרמאי כדמסיק ריש ב"מ לר' יוסי דהתם לר' יוסי מסיק הכי אבל לרבנן לא צריכי' לזה וכמו שהקשו תוס' על ריב"א אלא כוונתו נלע"ד דס"ל כפי' הרא"ש באלים גבר דמי שיודע בעצמו שהדין עמו מתעצם והרמאי מתעצל וממילא יצא כנוגה משפט וזה שייך היכי דאיכא רמאי אבל באני מצאתי' כל א' יחשוב הדין עמם ויתעצמו זע"ז ואין כאן משפט צדק ע"כ יחלוקו ואוחזין לאו דוקא וה"ה שנים שיושבים בצד ערימה. ואמנם מצאתי דוקא לאפוקי ארגתי דאיכא רמאי ויש לברר ע"י אלים גבר. והנה הרמב"ם כ' שנים יושבי' בצד ערימה בסימטא. וכ' ה"ה דמסתימת לשונו משמע ה"ה ארגתי ע"ש וא"כ מזכה שטרא לבי תרי דאי כר"ת אוחזין דוקא ולא יושבי' בצד ערימה. ואי לריב"א מצאתי דוקא ולא ארגתי'. ונ"ל משו"ה כ' טור סי' קל"ט בכוונת רמב"ם יושבי' בצד ערימה כל כך סמוכי' שיהי' כמו מוחזקי' ואדוקי' ע"ש באופן שרמב"ם כלו כר"ת ס"ל. וס"ל לריב"א מ"מ כשתפוס בידו של שליש יהי' מונח דלא מפקינין לדין אלים גבר וס"ל דאפי' למ"ד בשמעתין מפקינין היינו כשבא לידו מתחלה בתורת ספק הדר מפקינין כמו שהי' בתחלה. אבל הנפקד שבא לידו בבירור של מי הוא אין רשאי להוציא מת"י עיי' לקמן גבי גזלן של רבים וכו' ומעתה לק"מ ק' תוס' מהמחליף פרה בחמור. דאפשר דמיירי בברי וברי כדאמרי' בב"מ ק' ע"א ושייך אלים גבר. ואמנם מה שהקשה מב' שטרות ק'. אלא די"ל דהיינו תי' ש"ס הכא ליכא למיקם עלה דמילתא ולא שייך אלים גבר כי מי יודע שהדין עמו שתגבר ידו על חברו. ושוב כ' תוס' דעכ"פ מודה ריב"א היכי ששניהם מוחזקין אפי' איכא רמאי והי' אפשר לברר ע"י אלים גבר מ"מ אין מוציאי' מיד המוחזק כדמוכח משני' אדוקי' בשטר. ועיי' עוד לפנינו אי"ה: תפסי' או לא תפסי' וכו' מפקינין או לא מפקינין וכו' לולי דברי רשב"ם ותוס' הי' אפשר לומר דפלוגתא דר"ה ור"י באמר א' מהם תפסי' ופלוגתא דרב יהודה ור"פ בשתפסו ברשות שניהם ורצונם. ועוד נ"ל דפליגי בטעם אלים גבר דמאן דס"ל מפקינין ס"ל כפי' הרא"ש וא"כ דינא הוא ולא אלמות בעלמא ומפקינין ואידך ס"ל כרשב"ם שהוא אלמות והב"ד מסלק יד ממנו ולהא לא מפקינין לגזול זא"ז:

ומ"ש מב' שטרות היוצאי' ביום א'. גם פה אבאר אי"ה. מסקנת ש"ס שם דטעמא דרב משום דס"ל בשטרו' עידי חתימה כרתי ולכולי עלמא יחלוקו. אך שמואל ס"ל ע"מ כרתי ולהך מ"ד הוה ספיקא ומייתי התם תנאי במידי דמספקא. אי חלוקה עדיפא או שודא עדיפא ומיהו שמואל ס"ל שודא עדיפא והנה שיטת תוס' בעלמא דבעי מוכח מתוכו ומשו"ה אתי שפיר דלמ"ד ע"ח כרתי שיעבוד שניהם חל בשוה בסוף היום שמוכח מתוך השטר וא"כ יחלוקו מדינא ולא מספק. אך לר"א דאמר ע"מ כרתי ולא בעי מוכח מתוך השטר רק אם יתברר למי נמסר ראשון שלו יהי' והאידך הטעה. אך באשר אין עתה עדים בפנינו ע"כ דיינינן כספיקא ולחד מ"ד חלוקה עדיפא ולחד מ"ד שודא עדיפא. ואך כל זה בשטרי מתנה ומקח וממכר דבהני שייך ע"מ כרתי ולא בעי מוכח מתוכו אבל בשטרי שיעבוד הלואה או כתובו' הוה לשמואל כמו לרב ולא שייך עידי מסירה כרתי אלא כל שיעבוד מתחיל מסוף היום ומדינא יחלוקו ולא מספיקא:

אמנם לר"ת דפליג בעלמא אהך דינא דמוכח מתוכו וס"ל אפי' לר"מ דע"ח כרתי לא בעי' מוכח מתוכו ואלו יתברר מי נחתם או נמסר ראשון הוה יהיבנא לי' אע"ג שאינו מוכח מתוכו ע"כ הוצרך לפרש פי' אחר ע"ש בכתובו' ולא מצאתיו בס' הישר. והוא דלמ"ד ע"ח כרתי אפשר ששניהם נחתמו ברגע א' או לכל הפחות כשעסוקי' באותו ענין ועתה אפי' נמסרו זא"ז מ"מ ע"ד קנין החתימה מסרו וא"כ החלוקה יכולה להיות אמת ע"כ חולקי' משא"כ למ"ד ע"מ כרתי אין דרך שימסור לשנים בב"א והוה ספק ופליגי אי חלוקה או שודא עדיפי בספיקא. ולפ"ז לא הי' לו לר"ת שום תי' אמתני' דהי' שנים יוצאי' ביום א' דהא אי אפשר שנמסרו והלוו בב"א. ע"כ כ' ר"ת שודא הוא רק הפקר ב"ד בלי טעם דלא כרשב"ם. ולא הפקירו ב"ד אלא בשטר מתנה שאין הפסד לאידך או אפי' בשטר מכר שעכ"פ כספו לא יפסיד רק הקרקע יקנה זה ואין לו הפסד עכ"פ ע"כ תיקנו שודא אבל ב' שיעבודם שמפסידי' לאחר הפסד גמור לא הפקירו ב"ד ולא תיקנו שודא:

ומ"מ לב' הפירושי' אי יבואו עדי' ויבררו אימת הי' החתימה והמסירה בטלו החלוקה והשודא רק לפי שעה ליכא עדי' לפנינו והב"ד פוסקי' מספק חלוקה או שודא. ופריך ש"ס לימא אלים גבר ומשני הכא ליכא למיקם עלה דמילתא. פי' לפי שעה אין לב"ד למיקם עלה ע"י אלים גבר כי גם לבעלי דברי' הדבר בספק משא"כ בשמעתין בארבא איכא למיקם ע"י אלים גבר כפי' הרא"ש שמי שיודע שהדין עמו מתעצם ביותר:

אך פירשב"ם תמוה לכאורה דפי' ליכא למיקם עלה לעולם ולא יבוא לידי עיות וקשה הרי למחר יבואו ע"מ למי מסר תחלה. וצ"ל כמ"ש רש"י התם בכתו' גבי אימי דרמי בר חמא דמדמנהג המדינה שלא לכתוב שעו' ש"מ ניחא להו שאין הולכים אחר הקודם בו ביום ושניהם שוים עכ"ל וס"ל לרשב"ם שאין כוונת המנהג שיחול הקנין בסוף היום לשניהם בשוה כמו למ"ד ע"ח כרתי דא"כ לכ"ע חולקי' מדינא ולא מספיקא ואין מקום לשודא. אלא טעם המנהג שיהי' כל היום כאלו עסוקי' באותו ענין ויכול לחזור אם ירצה והשתא לא ידעי' את מי הטעה את הראשון או השני ואפי' ע"י ע"מ לא יתברר וה"ל ליכא למיקם עלה דמילתא לעולם וא"ש:

ולפ"ז הרשב"ם לטעמי' לא הומ"ל בשמעתין דררא דממונא כפי' התוס' דבלא טענותיהם איכא ספק משו"ה ל"א אלים גבר דא"כ גם אק' דב' שטרו' ה"ל לשנויי הכי דכיון שיצאו ביום א' איכא ספק דהא א"א שידע שום אדם למי הטעה אע"כ שאין זה התי' מספיק ומשו"ה פירשב"ם דררא דממונא שהפרה והשפחה של שניהם היתה בזא"ז. וזה התי' לא שייך גבי ב' שטרות דהרי במתנה או במכר מיירי שמחזירי' לזה מעותיו ואין לו הפסד ממון ע"כ הוצרך לשנויי התם ליכא למיקם עלה דמילתא וכו':

וכן י"ל לשיטת ר"ת דשודא הוא למי שירצה ומטעם הפקר ב"ד כמ"ש תוס' בקידושי' פי' יו"ד יוחסין א"כ קשה גבי פרה וחמור מ"ט לא עבדי' שודא וע"כ צ"ל משום דררא דממונא ואין לנו להפסיד ממנו של זה ע"י הפקר ב"ד וכמו שתי' ר"ת הך דהי' שניהם יוצאי' בשעה א' וכנ"ל וא"כ כיון דע"כ בלא"ה צריכי' להך סברא דררא דממונא מדלא עבדי' שודא. ומדלא פריך הכי התם בכתו' כמ"ש רשב"ם שמע מינה דזה הי' פשוט להש"ס א"כ ק' מאי פריך הכא מהך דהמחליף לימא אלים גבר הא בלא"ה כבר ידע הך שינויי דדררא דהרי משו"ה לא עבדי' שודא. וע"כ מוכח דהך שינויי דהפסד ממון אינו מספיק לשינויי דאלים גבר. והא דמשני בשמעתין דררא דממונא היינו כפי' התוס' דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד:

ומ"מ בק' דשתי שטרו' לא הו"מ לשנויי הכי דלשיטת ר"ת אי יבורר ע"י עידי מסירה למי נמסר קודם הרי הוא שלו וא"כ בלא טענותיהם אין ס' לב"ד דאפשר הם ידעו למי נמסר קודם או לשניהם בב"א ולולי טענותיהם לפנינו לא הי' לנו ספק וא"ש:

ועיין ש"ך סי' ר"מ סק"ד כ' ע"ש הרא"ש דס"ל בפי' שודא כר"ת ונ"ל דהדין עמו מסברא דהרי להרא"ש פי' ליכא למיקם עלה הב"ד אינו יכולי' להוציא לאור משפט ע"כ מבררי' ע"י אלים גבר שיתעצמו ולא נעביד שודא. ואי ס"ד שודא הוא לפי ראות הדיין מי שטענותיו אמיתי' בדבריו יותר כמ"ש פשיטא ופשיטא שזה יותר ברור ואומדנא טובה מברור של עצמותיהם ואלמותיהם. אע"כ הרא"ש מפרש שודא כפיר"ת מטעם הפקר וכל שאפשר למיקם עלה ע"י שום דבר אפי' ע"י אלמותו של זה עדיף הוא מהפקר ב"ד:

ובזה י"ל ק' התומי' לשיטת הרא"ש מאי פריך ממחליף דילמא מיירי בשמא ושמא ולא שייך אלים גבר לראות מי שהדין עמו שהרי שניהם טועני' שמא. וי"ל להרא"ש אה"נ דק' ש"ס מ"ט לא נימא שודא גבי מחליף דלהרא"ש שודא הוא כר"ת מטעם הפקר א"כ נימא שודא והא דלא פריך כן בכתובו' התם הומ"ל שודא כפירשב"ם למי שנראה לדיין דבריו אמתיי'. וזה לא שייך במחליף כמ"ש רשב"ם. אך הכא דמשני הכא ליכא למיקם עלה דמילתא עבדי' שודא אבל היכי דאיכא למיקם ע"י ברור עצמיותיהם בדין אמרי' אלים וא"כ ע"כ שודא הוא הפקר ב"ד בעלמא ק' גבי מחליף נמי נימא שודא ומשני דררא דממונא וק"ל: