קע. אמר רבא זאת אומרת מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אביי אמר בעלמא אימא לך דחייב ושאני הכא דכי מנה לאחר בידך דמי. דההוא ספק גופיה לא קא טעין טענת בריא דאחוהון הוא, אלא חד מן האחים הוא דמודי ליה דאחוהון הוא, וקאמר להו לאחים הבו ליה מנאתא בהדייכו דאחוכון הוא. דכיון דהאי דאתי בטענת בריא לא קא טעין מידי לנפשיה ליכא למימר בכי הא בריא ושמא בריא עדיף, דאמרי ליה זיל לאו בעל דברים דידן את. וכבר אסיקנא בכתובות (יב,ב) דאפילו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור:
קעא. הרי אמרו מת האח הספק יחזרו נכסים שנטל מחלקו של זה שהודה לו למקומן, בעי רבא שבח ששבחו נכסים מאיליהן מהו. ואנכסים שנטל מחלקו של זה שהודה לו קא מיבעיא לן, היכא דשבחו נכסים ביד הספק מאיליהן ומת, למאן הדר. גופא לא תיבעי לך, דהא קתני יחזרו נכסים למקומן, כי תיבעי לך שבחייהו מאי. ובשבח המגיע לכתפיים, דאינון ענבים שהגיעו להבצר ולהנטל על הכתף לא תיבעי לך. דכל העומד ליתלש כתלוש דמי, וכמאן דנפלו לו נכסים ממקום אחר דמי. ויירשו אחיו עמו, כי תיבעי לך בשבח שאינו מגיע לכתפיים. והם ענבים שלא הגיעו להבצר ולהנטל על הכתף דאכ(י)תי צריכי לארעא, מאי. ועלתה בתיקו. והילכך לא יירשו אחיו עמו, דקימא לן כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וקרקע בחזקת בעליה קיימת. ועוד דכיון דפירי בארעא דהאי אחא קיימי בחזקתיה קיימי, ואחין דאתו לאפוקי מיניהו עלייהו רמיא לאיתויי ראיה. ועוד דכיון דבריא לן דאית ליה להאי אחא זכותא בהאי שבחא וספיקא גבי אחין קאי, הוה ליה איהו ודאי ואינהו ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ומדלא קא מיבעיא ליה בשבח ששבחו נכסים מאיליהן שמע מינה דשבחא דאתי מחמת הוצאה פשיטא ליה דאפי' אין מגיע לכתפיים כמאן דנפלו ליה נכסים ממקום אחר דמי:
י. מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו הרי זה אינה כלום זיכה בה לאחד בין מן היורשין בין שאינו מן היורשין דבריו קימין. מאי דייתיקי, דא תהא למיקם ולהיות לאחר מיתה. ובצוואת שכיב מרע קאי. ומה טעם אינה כלום, שאני אומר כתובה היתה ונמלך עליה שלא ליתנה. והאי מתני' לא מיתוקמא אלא בשטר שאין בו קנין, דלא קני עד דמטי שטרא לידיה, לא שנא כתב הנותן בכתב ידו ולא שנא אמר לעדים כתבו ותנו מנה לפלוני. ולא מיבעיא במתנת בריא, אי נמי במתנת שכיב מרע במקצת דלא קני באמירה בעלמא אלא בחד מאנפי הקנאות, והכא ליכא אלא שטרא, וכיון דלא מטא שטרא לידיה דמקבל מחיי נותן לא קני, אלא אפי' בכותב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה דמקנו באמירה בעלמא, הכא לא קני, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכיון דלא מטא שטרא לידיה מחיים לא קנה.
ודוקא כשאין מיפה את כחו, אי נמי במיפה את כחו וליתינהו לעידי חתימה דלישילינהו, ואמטול הכי קא פסיק ותני אינה כלום, אלא היכא דזיכה בה ע"י אחר כגון דמסריה לשטרא לאחד וא"ל זכי ביה לפלניא, דכה"ג דבריו קיימין, דמכי זכה ביה ההוא אחד למריה כיון דמטא שטרא לידא דמקבל מתנה דמי, דקימא לן זכין לאדם שלא בפניו. אבל במיפה כוחו, היכא דאיתינהו לעידי חתימה דלישיילינהו, משיילינן להו אי פקיד קמייהו על תנאי ואי לא, אי אמרי על תנאי אמרינן ליה למקבל קיים תנאיך וקום בנכסייך, ואי אמרי שלא על תנאי יהבינן ליה לשטרא למקבל ומוקמינן ליה בנכסיה.
והאי דאצטריך לאשמועינן בין מן היורשין בין שלא מן היורשין, הא קמ"ל דזכייה מהנייא אפילו באחר דלא יורש, דמתנה היא ומהניא בין ביורש בין במי שאינו יורש (דמתנה).
אבל בשטר שיש בו קנין איכא לפלוגי, דאי כותב כל נכסיו הוא דסתמיה מחמת מיתה, ואין צריך לומר במצוה מחמת מיתה בפירוש דיכלי לאקנויי באמירה בעלמא, כי קנו מידו נמי כל שכן דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, וכל היכא דלא מטא שטרא לידיה מחיים ולא זכי ליה על ידי אחר לא קני אלא היכא דגלי אדעתיה דמיפה את כחו הוה כדבעינן למימר קמן. ואי מתנת שכיב מרע במקצת היא, אי נמי מתנת בריא דבעו קנין ומכי קנו מיניה קנה ואע"ג דלא מטא שטרא לידיה, בהא כיון דלא נפיק שטרא אלא מתותי ידיה דנותן חיישינן דילמא כי קנו מיניה על תנאי הוא דקנו מיניה ואכתי לא איקיים תנאיה. הילכך אי איתנהו לסהדי דחתימי אשטרא משיילינן להו, אי מסהדי דכי קנו מיניה סתמא הוא דקנו מיניה ולא אתני מידי דלא כתיב ביה בשטרא קני דמעידנא דקנו מיניה גמר ומשעבד נפשיה ושטרא לראיה בעלמא הוא, לא יהא אלא שזיכה בה על ידי אחר הא אמרינן דבריו קימין. ואי ליתנהו לסהדי דשטרא דלישיילינהו, אי נמי אייתינהו ולא דכירי אי קנו מיניה על תנאי ואי לא, חיישינן דילמא על תנאי הוא דקנו מיניה ולא איקיים תנאיה ולא קני.
ואפילו היכא דכתיב ביה הנפק נמי לא קני. ולא דמי לסימפון היוצא מתחת ידי מלוה, דקימא לן אם יש עליו עידי קיום כשר, כדאיתיה בסוף פרק שנים אוחזין בטלית (ב"מ כא,א) דשאני התם דשטר חוב לפירעון קאי ואמטול הכי חיישינן ליה, אבל הכא אימור כתב ליתן על תנאי ולא נתקיים התנאי הוה. ואי משום דחתימי עליה סהדי בלא תנאי לאו ראיה היא, דכיון דקימא לן דעדים שאמרו תנאי היו דברינו כי אין כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנין דלאו עולה הוא, מסתמא נמי כי נפיק שטרא מתחת יד נותן ואמר על תנאי הוה מהימן. וכיון דאילו הוה איתיה לנותן מחיים והוה טעין דעל תנאי קנו מיניה וכתביה ולא איקיים תנאיה הוה מהימן מגו דאי בעי קלייה, כי מית נמי טענינן להו ליתמי מאי דהוה יכיל אבוהון למטען. ולא דמי לסימפון שיש עליו עדים וקיום דאי לאו דפרע שטרא לא הוה מקיים ליה לסימפון.
והני מילי בשטרא דאשתכח ברשותיה דנותן, דאיכא טעמא דטענינן להו ליתמי מאי דהוה יכיל אבוהון למטען. ועוד מדאשתכח ברשותיה מוכחא מילתא דכתב ליתן ולא נתן הוה אי נמי על תנאי הוה. אבל המוצא שטר מתנה בשוק, אי אית ביה קנין אי נמי כתוב ביה הנפק, יחזירנו לבעלים, דעד כאן לא קאמר רבי יוחנן (ב"מ טז,ב) לא יחזיר אלא בשטרי הודאות והלואות דאיכא למיחש לפירעון ולקנוניא, אבל בשטרי מכר ומתנה דלאו בני פירעון נינהו מודי.
וכי תימא וממאי דאלו איתיה לנותן ואמר על תנאי יהבתה נהליה ולא איקיים תנאיה דמהימן מגו דאי בעי קלייה, אימור דשמעינן הכי גבי טענת פירעון, דשטרא לפירעון קאי, אבל גבי תנאי דקא עקר ליה לשטרא לא שמעינן. שתי תשובות בדבר, חדא דכיון דמשום מיגו דאי בעי קלייה הוא דמהימן, מה לי גבי טענת פירעון מה לי גבי שטר טענתא דעקרן ליה לשטרא, אטו אלו קלייה מי לא הוה מיעקר שטרא לגמרי. ועוד הא גבי עדים שאמרו תנאי היו דברינו דכי אין כתב ידן יוצא ממקום אחר מיגו דאי בעי אמר תנאי היו דברינו מהימני, וכל שכן הכא דאי בעי קלייה:
קעב. הרי אמרו מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה לו על ירכו הרי זו אינה כלום ת"ר איזו היא דייתיקי דא תהא למיקם ולהיות. כלומר שצוה בה מה יעשה בנכסיו לאחר מותו. ובמתנת שכיב מרע קאי כדברירנא במתני'. מתנה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה אלא מעתה מהיום ולאחר מיתה הוא דהויא מתנה מחיים לא הויא מתנה. אמר אביי הכי קתני איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה. דלא קני קנין גמור אלא לאחר מיתה, דאע"ג דקני גופא מהיום, לית ליה רשותא לאשתמושי ולא למשלט בגופה ולא בפירא אלא לאחר מיתה:
קעג. שלח רבין משמא דר' אבהו היו יודעין ששלח רבי אליעזר לגולה משום רבינו שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני אין כותבין ונותנין, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. כלומר ואין שטר קונה לאחר מיתה, דהא נפלו להו נכסי קמי יתמי מקמי הכין. ורבי יוחנן אמר תבדק מאי תבדק כי אתא רב דימי אמר דייתיקי מבטלת דייתיקי ושכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת רואין אם במיפה את כחו כותבין ונותנין ואם לאו אין כותבין ונותנין. מדקמיבעיא לן מאי תיבדק ואמרי' עלה כי אתא רב דימי אמר, ולא קאמרינן כי הא דכי אתא רב דימי אמר, שמע מינה דרב דימי גופיה לפרושי מימריה דרבי יוחנן קאתי, וכוליה מימריה דרב דימי כי אצטריך לפרושי מימריה דרבי יוחנן אצטריך, והאי דקאמר רב דימי שכיב מרע שאמר כו' לאו מילתא באנפי נפשה קאמר אלא דוקיא דקא דייק מרישא דמילתיה קאמר. והכי קאמר, דייתיקי אחרונה מבטלת דייתיקי שלפניה, דמתנת שכיב מרע בכותב כל נכסיו אי נמי במצוה מחמת מיתה קמיתא ובתריתא בתריתא זכיא. לפיכך שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת רואין אם במיפה כחו נתכוון כותבין ונותנין, כלומר דאי אתברר דכתב דייתקי אחריתי בכל נכסיו לאחרינא מקמי הכין מוכחא מילתא דלא אמר להו דלכתבוה להאי בתריתא אלא ליפות את כחה כדי שיתברר מתוך הזמן הכתוב בה שהיא אחרונה ותבטל הראשונה. ואם לאו אין כותבין ונותנין, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה.
וקימא לן כרבי יוחנן, ואליבא דרב דימי. והני מילי היכא דלא גלי אדעתיה דליפות כחו קא מכוין, כגון דאמר כתבו ותנו סתמא, אבל היכא דגלי אדעתא דליפות כחו הוא דקאמר, כגון דקאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, אע"ג דלא כתב דייתיקי אחריתי לאחרינא מקמי הכין נמי כותבין ונותנין כדבעינן למימר קמן, ובהא לא איירי רב דימי הכא כלל. והיכא דאין מיפה את כחו כלל נמי לא אמרן דלא קנה אלא היכא דמת מקמי דמטי שטרא לידא דמקבל מתנה, אבל היכא דמטא שטרא לידי[ה] מחיי נותן קנה. חדא דהא מת קתני, דמשמע דוקא מת דאין שטר לאחר מיתה, הא מחיים כותבין ונותנין. ועוד מדקא נקיט טעמא משום דאין שטר לאחר מיתה, הא מחיים כותבין ונותנין. ועוד מדקא נקיט טעמא משום דאין שטר לאחר מיתה, שמע מינה דוקא מת דאיתיה להאי טעמא הא מחיים דליתיה להאי טעמא כותבין ונותנין. ועוד דבהדיא גרסינן בגיטין בפרקא קמא (ט,א) ת"ר בשלשה דרכים שוו גיטי נשים לשחרורי עבדים [וכו'] ותו ליכא והא איכא האומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי ומת לא יתנו לאחר מיתה, ופריך כי קתני מילתא דליתא בשטרות מילתא דאיתא בשטרות לא קתני, דשלח רבין משמא דרבי אבהו הוו יודעין ששלח רבי אליעזר לגולה משום רבנו שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין לו שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, דשמעת מינה דהאי דינא דשכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת כדינא דהאומר תנו גט זה לאשתי ושטר שחרור זה לעבדי דמי. כי היכי דגבי גיטי נשים ושחרורי עבדים לאחר מיתה הוא דאין נותנין הא מחיים נותנין כדקתני בהדיא ומת לא יתנו לאחר מיתה הא מחיים נותנין. וכל שכן דבהדיא דייקינן לה התם הכי בסוף ההיא פירקא (שם יג,ב) אפיסקא דההיא מתני' (הם) הכי נמי גבי שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת דקאמרינן אין כותבין ונותנין דוקא לאחר מיתה אבל מחיים כותבין ונותנין.
ותנן נמי (ב"מ יח,א) מצא גיטי נשים ושחרורי עבדים דייתיקי מתנות ושוברין הרי זה לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן. טעמא דנמלך עליהן, הא אמר תנו נותנין, כדדיקינן מינה בגמרא בהדיא. ואוקימנא התם בשכיב מרע גופיה. וכי תימא דילמא התם במיפה את כחו, לא ס"ד, חדא דהא דומיא דגיטי נשים ושחרורי עבדים קתני, דלא קני עד דמטי שטרא לידיה, (ודוקא) [ודיקא] נמי דקתני שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן. ועוד דמתני' דמי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה לו על יריכו נמי הכי דיקא, דקתני סופא זכה בה לאחר בין מן היורשין בין מי שאינו מן היורשין דבריו קיימין, דכמאן דמטיא לידא דמקבל מתנה גופיה דמי, ואמאי, לימא אין שטר לאחר מיתה. וכי תימא הכא נמי במיפה את כחו, אי הכי רישא דלא זיכה אמאי אינה כלום, ליקני בהו אפומא דעידי השטר ולהדריה לשטרא אפומיהו. וכי תימא דליתינהו לסהדי, אי הכי רישא דלא זיכה אמאי אינה כלום, ליקני בהו אפומא דעידי השטר ולהדריה לשטרא אפומיהו. וכי תימא דליתינהו לסהדי, אי הכי אדמיפלגי בין זיכה ללא זיכה הוה ליה לפלוגיה בין היכא דאיתינהו להיכא דליתינהו לסהדי. ועוד אמאי פסיק ותאני אינה כלום, ליתני תתקיים בחותמיה, דמשילינן להו לסהדי אי סתמא יהיב ואי על תנאי יהיב, כדאמרי' בסוף פ' שנים אוחזין בטלית (ב"מ כא,א) גבי סמפון היוצא מתחת ידי לוה יתקיים בחותמיו דמשילינן לסהדי אי פריע אי לא פריע. אלא מדפסיק ותני הרי זו אינה כלום שמע מינה דלאו במיפה את כחו קאי, ואפי"ה היכא דזכה בה דבריו קימין כמאן דמטי שטרא לידיה דמקבל גופיה, וכ"ש היכא דמטי לידיה.
וכי תימא ואי לא גמר להקנותו אלא בשטר אפי' כתבי ויהבי ליה מחיים נמי לא ליקני, דמנא מטלטלא הוא ומטלטלי לא מיקנו בשטרא כדאיתא בהדיא בפירקא קמא דקידושין. לא תיקשי לך, דהיכא דמטי שטרא לידיה מחיים, כי קאני לאו בשטרא קא קני, אלא בתקנתא דרבנן דתקינו ליה למקני באמירה בעלמא הוא דקני. דאע"ג דלא גמר להקנותו אלא בשטר, לאו למעקרה לתקנתא דרבנן לגמרי קא מיכוין דלא ליקני באמירה כל עיקר אלא בשטרא לחודיה, דהא לא איפשר למקני בשטרא בלא אמירה לגלויי דעתיה דניחא ליה דליקני, ואי לאו דאמר כתבו ותנו מאן הוה כתיב ליה שטרא, אלא גרועיה גרעיה לקנינא דאמירה במקצת דלא תקני אלא בהדי שטרא, דאשתכח דכי קני באמירה הוא דקני בתקנתא דרבנן ושטר כתנאה בעלמא דמי, כמאן דאתני דלא ליקני עד דמטי שטרא לידיה, דכיון דלא גמר להקנותו אלא בשטר שוייה לשטרא כחד מאנפי הקנאות דלא קני עד דגמר ההוא מעשה דקני בגויה.
הילכך אי מטי שטרא לידיה דמקבל מחיי נותן, אהני למקני לאחר מיתה דומיא דאמירה גרידתא, דהא כי קני מכח אמירה גרידתא הוא דקני, והאי שטרא לאו לאלומיה לקנינו אהני אלא למגרעיה לקנינו הוא דאהני, דאי לא מטי שטרא לידיה מחיי נותן אע"ג דמטי לידיה לאחר מיתה לא קני, דהא לא ניחא ליה דליקני אלא לבתר דמטי שטרא לידיה וכבר חיילא אממונא ירושה דאורייתא לאחר מיתה מקמי דלימטי שטרא לידיה.
והא מילתא לא משכחת לה אלא במצוה מחמת מיתה וכיוצא בו, דכיון דקני באמירה וקאמר כתבו חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. אבל מתנת שכיב מרע במקצת היכא דלא הוי מצוה מחמת מיתה הא קי"ל דבעייא קנין, והכא כיון דמנה קא מקני ליה, אע"ג דקנו מיניה נמי לא קני עד דמקני ליה אגב ארעא, דקי"ל אין מטבע נקנה בחליפין. אבל (איכא) [היכא] דלא אקני ליה אגב ארעא, לא שנא אמר תנו ולא שנא אמר כתבו ולא שנא אמר כתבו ותנו, לא שנא כתבו ונתנו מחיים ולא שנא לאחר מיתה, לא קני. אבל ודאי אי קנו מיניה אגב ארעא ואמר כתבו ותנו מנה, חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, וכיון דאקנייה אגב ארעא וקאמר כתבו שמע מינה דלא גמר להקנותו אלא בשטר. ודוקא דלא אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה כדבעינן למימר קמן.
והשתא דאמרת דאפילו במצוה מחמת מיתה כי אמרינן אין כותבין ונותנין לאחר מיתה אבל מחיים כותבין ונותנין, ההוא דגרסינן בפרק מי שמת (לקמן בבא בתרא קנב,ב) מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, על כרחיך ההיא נמי כשמת הנותן קודם מסירת השטר עסקינן, דאי מחיים הא אמרת כותבין ונותנין. דיקא נמי מדקא נקיט טעמא נמי התם משום דאין שטר לאחר מיתה.
וכי תימא מאי שנא הכא דקפיד לאשמועינן דבשמת קאי, ומאי שנא התם דלא קא קפיד לאשמועינן דבשמת קאי. התם דנקט מתנת שכיב מרע שכתב בה קנין, דמשמע דכתיבא וקיימא, מסתמא לאחר מיתה משמע, דסתם מתנת שכיב מרע לא מיכתבא אלא לאחר מיתה, דהא צריך למכתב בה ומגו מרעיה איפטר לבית עולמיה, דאי לא כתיב בה הכי צריך מקבל מתנה לאייתויי סהדי דמגו מרעיה איפטר, ואי לא חיישינן דילמא עמד בנתיים ואיבטילא ליה מתנתיה. ואלו הכא לא קא מיירי במתנת שכיב מרע דבעינא וקיימא כי אורחא, אלא דינא דשכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני קמ"ל אם כותבין ונותנין ואם לאו, וכיון דבהא קא מיירי על כרחיך אצטריך לאשמועינן דכי קאמר אין כותבין ונותנין לאחר מיתה קאמר אבל מחיים כותבין ונותנין. ואע"ג דצריך למכתב בה מגו מרעיה אתפטר לבית עולמיא, ההוא לרוחא דמילתא הוא דצריך למכתב בה הכי, דלא ליצטריך מקבל מתנה לאיתויי סהדי דלא עמד בנתיים. מיהו אי קא ניחא ליה למקבל מתנה למיכתב ליה שטרא מחיים, כתבינן ביה כד קציר ורמי בערסיה ולא כתבינן ביה מגו מרעיה איתפטר לבית עולמיה, ולכי מתפטר נותן לבית עולמיה צריך מקבל מתנה לאייתויי סהדיה דמיגו מרעיה אתפטר.
ומסתברא דכי כתבו ונתנו לאחר מיתה ואין שם עדים שאמר להם כתבו ותנו, הרי השטר כשר. דדייקינן טעמא דאמר כתבו ותנו, הא לא אמר כתבו ותנו כותבין ונותנין ואפילו לאחר מיתה, דכיון דלא אמר כתבו הרי לא נתכוון להקנותו בשטר אלא באמירה בעלמא, ושטרא דכתבין סהדי לאחר מיתה לאו למקנא ביה קא כתבי ליה אלא לראיה בעלמא קא כתבי ליה. והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד דכל היכא דכותבין לאחר מיתה ולא כלום הוא, הכא אמאי אין כותבין, ומאי פסידא אית להו ליורשין בהכי. אלא לאו משום היכא דכתבין לאחר מיתה איכא למימר דכי כתבי בדין כתבי ועל היורשין להביא ראיה דאמר מיתנא לסהדי כתובו כי היכי לבטוליה לשטרא. ועוד דאי אמרת דאע"ג דלא אמר להו כתובו נמי לית להו למכתב לאחר מיתה אם כן מתנת שכיב מרע דצריך למיכתב מגו מרעיה איתפטר לבית עולמיה היכי משכחת לה. אלא ודאי שמע מינה דכל היכא דלא אמר כתובו אי נמי אמר כתובו במיפה כחו כותבין ונותנין אפי' לאחר מיתה:
קעד. מתיב רבי אבא בר ממל בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין. בריא הוא דלא מיקני באמירה, הא שכיב מרע מיקני באמירה, במצוה מחמת מיתה אי נמי במחלק כל נכסיו, כותבין ונותנין. אפילו לאחר מיתה. הוא מותיב לה והוא מפרק לה במיפה את כחו. וצריכינן לברורי דהאי תיובתא דרבי אבא בר ממל לאו לטעמיה דרבי אלעזר דאמר אין כותבין ונתנין בלחוד הוא, אלא לרבי יוחנן נמי קא מותיב. וכי תימא אי לרבי יוחנן דאמר תיבדק מאי תיובתא, דילמא דבריא הוא דאין כותבין כלל, הא דשכיב מרע תיבדק, דזימנין כותבין וזימנין אין כותבין, הכי קא מותיב, אי ס"ד בשכיב מרע נמי איכא אנפא דאין כותבין ונותנין, אדאשמעינן בבריא דלא מיקני באמירה, בשכיב מרע גופיה הוה ליה לפלוגי, ומאי איריא דנקט בריא.
הוא מותיב לה והוא מפרק לה, במיפה את כחו, ובריא הוא דאין כותבין הא שכיב מרע כותבין ונותנין. והאי פירוקא לא שייך אלא לטעמיה דרבי יוחנן דאמר תיבדק וסבירא ליה דכל היכא דאיכא למימר דליפות כחו הוא דאיכוון כותבין ונותנין, דאי לרבי אלעזר לא שנא הכי ולא שנא הכי חיישינן, דאי סלקא דעתך מודי רבי אלעזר במיפה את כחו, אם כן הא דגרסינן לקמן (בסמוך) אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין ואוקימנא בפרק מי שמת (לקמן בבא בתרא קנב,א) במיפה את כחו וקאמר הלכה מכלל דפליגי, ש"מ ר' אלעזר אפילו במיפה את כחו פליג, והא אמרת מודה רבי אלעזר במיפה את כחו. אלא ודאי אפילו .דח במיפה את כחו פליגי, וכי קא מפריק לה במיפה את כחו אליבא דר"י בלחוד קא מפריק.
ואם תמצי לומר דכי קא מפריק לה במיפה את כחו אפי' לר"א קא מפריק, דהיכא דמיפה את כחו אפילו רבי אלעזר מודי דכותבין ונותנין, דעד כאן לא פליג רבי אלעזר אדר' יוחנן דאמר תיבדק אלא היכא דלא גלי אדעתיה בהדיא דליפות כחו הוא דאיכוון, דאע"ג דאתברר דכתב מעיקרא דיתיקי אחריתי לאחרינא לא אמרינן דכי אמר ליה לשני כתובו ליפות כחו הוא דאכוון, דאיכא למימר ליפות את כחו ואיכא למימר לא גמר להקנותו אלא בשטר ויד בעל השטר על התחתונה. ורבי יוחנן אמר כיון דכתב מעיקרא דיתיקי אחריתי לאחרינא מוכחא מילתא דכי אמר גבי שני כתבו ליפות כחו הוא דאכוון וכמאן דגלי אדעתיה דליפות כחו הוא דכתב ליה, אפילו רבי אלעזר מודי דכותבין ונותנין. והא דאמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כותבין ונותנין ואוקימנא במיפה את כחו, דשמעת מינה דאפילו במיפה את כחו פליגי, דילמא רבי אבא בר ממל ורב יאודה אמר שמואל פליגי בהא מילתא. רבי אבא בר ממל סבר במיפה את כחו כולי עלמא לא פליגי, ורב יהודה אמר שמואל סבר אפילו במיפה את כחו נמי (כי) פליגי. היכי דמי מיפה את כחו, דאמר להו לסהדי אף כתובו וחתומו והבו ליה דגלי אדעתיה דלא בשטרא קא מיכוון לאקנויי ליה, דאם כן מאי אף כתובו דקאמר דמשמע מילתא יתירתא. אלא ודאי כי קא מיכוון לאקנויי ליה באמירה קא מיכוון, והדר אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, כמאן דאמר עיבידו ליה מילתא יתירתא דלא הוה צריך לה, וליפות כחו הוא דקאמר.
ולא תימא דוקא היכא דלא אתברר אי כתב דיתיקי אחריתי לאחרינא מקמי הכין ואי לא דאיכא למימר דילמא מעיקרא כתב דיתיקי אחריתי לאחרינא בכולהו נכסי והשתא קא בעי למיתני מיניהו מקצת להאי בתרא במצוה מחמת מיתה, ואמטול הכי קאמר להו דלכתבוה להאי בתריתא כי היכי לברורי דבתריתא היא ותיבטל קמיתא כדרב דימי, אלא אפילו היכא דאסהידו סהדי דהוו שכיחי גביה מכי אתמרע ועד דפקיד למכתבה להא מתנתא, ואסהידו דלא פקיד תפקדתא אחריני מכי אתמרע ועד השתא, כיון דאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, על כרחיך הא גלי אדעתיה דלאו בהאי שטרא קא מיכוין לאקנויי ליה, דאם כן מאי אף כתובו דקאמר, אלא ליפות כחו הוא דקא מיכוון דלכתבוה לתפקדתיה דלא לנשייוה ולראיה בעלמא קא מיכוון, ואמטול הכי כותבין ונותנין.
והני מילי במצוה מחמת מיתה, אי נמי בכותב כל נכסיו. אבל מתנת שכיב מרע במקצת היכא דלא פקיד מחמת מיתה, והוא הדין למתנת בריא, לא שנא אמר כתובו ותנו מנה לפלוני ולא שנא אמר תנו ולא אמר כתובו, לא שנא מחיים ולא שנא לאחר מיתה, אין כותבין ונותנין, דלא קני אלא במשיכה, אי נמי אגב ארעא. והא דתניא בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין, לא למימרא דמחיים כותבין ונותנין, דהא בריא הוא ולא קני באמירה ולא בכתיבה כי האי גוונא, אלא רבותא קמ"ל, דלא מיבעיא מחיים דלא דהא לא מקני באמירה, ועוד דמטלטלי נינהו ולא מיקנו בשטרא, אלא אפילו מת נמי, סד"א כיון דאמר כתובו גלי אדעתיה דבדעת שלימה קא מפקיד ומצוה לקיים דברי המת, אין כותבין ונותנין, דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא היכא דאתפסיה לממונא בידא דשליש.
והני מילי היכא דאמר כתובו ותנו מנה לפלוני, אבל אמר כתבו ותנו שדה פלונית לפלוני, אפילו בבריא נמי איכא לפלוגי, דאי מחיים כותבין ונותנין, והוא דלא הדר ביה נותן מקמי דמטי שטרא לידיה דמקבל, והוא דאמר להו נמי תיבו בשוקי ובבריתא וכתובו ליה. אבל לאחר מיתה אין כותבין ונותנין ולא תימא הכא חיישינן שמא לא נתכוון להקנותו אלא בשטר, אלא אימא ודאי לא נתכוון להקנותו אלא בשטר דאי לא קני ליה בשטרא במאי (בו) אקני ליה, וכיון דמית מקמי דמטי שטרא לידא דמקבל לא קני דאין שטר לאחר מיתה. ואע"ג דאמר אף כתובו וחתומו והבו ליה נמי אין כותבין ונותנין לאחר מיתה, דכי מהני האי לישנא גבי שכיב מרע דמקני באמירה, וכי אמר אף כתובו משמע דמילתא יתירתא קאמר ליה, אבל בריא דלא מצי לאקנויי באמירה אע"ג דאמר אף כתובו וחתומו נמי על כרחיך לאו למילתא יתירתא איכוון אלא לאקנויי ליה בהאי שטרא הוא דאיכוון דאי לא במאי (בו) אקני ליה.
והשתא דאתית להכי איכא למימר דבריתא דקתני בריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין, אפי' תימא דתרתי אתא לאשמועינן, בריא הוא דאין כותבין ונותנין אפי' במיפה את כחו, הא שכיב מרע כותבין ונותנין במיפה את כחו. ואפילו בריא לאחר מיתה הוא דאין כותבין ונותנין, הא מחיים כותבין ונותנין. ומשכחת לה במקרקעי, ומאי מנה, קרקע שוה מנה.
וה"מ דלא קני מיניה, אבל ודאי אי קנו מיניה מקמי הכין ואמר להו כתובו, לא שנא אמר כתובו סתמא ולא שנא אמר אף כתובו וחתומו והבו ליה, כותבין ונותנין אפי' לאחר מיתה, דכיון דקנו מיניה מעיקרא קני, וכי אמר להו כתובו ודאי ליפות את כחו הוא דאיכוון. ולא אמרינן בהא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דאפילו בשכיב מרע דמקני באמירה בעלמא היכא דמוכחא דמילתא דליפות כחו הוא דאיכוון, כגון דכתב מעיקרא דיתיקי אחריתי לאיניש אחרינא קאמר רבי יוחנן כותבין ונותנין, וכל שכן בבריא דאיכא [למימר] דליפות כחו הוא דאיכוון, דאי מצריך ויזיף זוזיה בתר הכי מאחרינא בשטרא אי נמי מקביל עילויה אחריות לאיניש אחרינא, אהני ליה להאי מקבל מתנה למכתב ליה שטרא לברורי דהיא ניהי קמיתא, דכי נפקי תרי שטרי קמא ובתרא קמא זכי. תדע דהא גבי האומר זכו בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, ואמאי, לימא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכל כמה דלא מטי שטרא לידיה יכול לחזור בין בשטר בין בשדה. אלא לאו ש"מ דגבי בריא, כיוון דאהניא ליה כתיבת השטר לדין קדימה לא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, אלא ודאי ליפות כחו הוא דאיכוון. ועוד דשאני דינא דשכיב מרע מדינא דבריא בהאי עניינא, דאלו שכיב מרע כיון דלא אקני ליה אלא באמירה ובשטרא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, והאי דאקני ליה באמירה משום דלא איפשר לאקנויי בשטר ולא באנפא אחרינא אלא על ידי אמירה, אבל בבריא דלא מקני דרך מתנה באמירה גרידתא כי קנו מיניה והדר אמר כתובו ליכא למיחש שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דאם כן (לימא) [למה] ליה למקנא מיניה ליקני ליה בשטרא גרידא. אלא לאו שמע מינה דמכי קנו מיניה גמר ואקני ליה ושטר לראיה בעלמא הוא דאצטריך ליה:
