כולהו טענתא נמי כו'. ומאי פעמים ורבנן אמאי פליגי עליה: אלא בדרבה קמיפלגי. ולעולם בטוענו קטן ומשום דאין טענתו חשובה במקום אחר דכתיב כי יתן איש קרי ליה הכא טענת עצמו מיהו הכא טענה היא דהא איכא נתינת איש דמכח נתינת האב היא באה והיינו דקאמר פעמים וכי תימא רבנן אמאי פליגי עליה בדרבה קמיפלגי: התם דלא אמר ברי לי. רישא דקתני פטור דלא אמר היתום ברי לי סיפא דקתני נשבעין לקטן דאמר ברי לי: ליפרע מנכסי קטן. מנכסי יתום ואפי' הוציא שטר עליו צריך שבועה שלא נתקבל חוב זה מאביו: ליפרע מנכסי הקדש. המקדיש נכסיו ויצא עליו שט''ח ובא ליפרע מן הנכסים צריך שבועה: תנינא. במסכת כתובות (דף פז.) ולקמן בכל הנשבעין (דף מה.): בין לזיבורית. דתנן בהניזקין (גיטין מח:) אין נפרעין מן היתומין אלא מן הזיבורית והיינו דתנא תרתי חדא לגדולים וחדא לקטנים: אדם עושה קנוניא על ההדיוט הלוה הזה עשה עצה רמיותא עליו ואמר אני חייב לזה כדי שיטרוף הקרקע ממנו ויחלוקו ברמיותא: מנה לפלוני. בידי. הגביהו תחלה מן . הנכסים שהקדשתי: אין אדם חוטא ולא לו. בשביל יורשין: מתני' קדשים שחייב באחריותן. כגון אמר הרי עלי עולה והפריש בהמה לנדרו והפקידה לזה נשבע עליה אותו שהפקדון בידו דרעהו קרינן ביה דדבר הגורם לממון לרבי שמעון כממון דמי: יש דברים שהן בקרקע. שמחוברין לקרקע ואינן כקרקע ונשבעין עליהן ובגמ' מפרש פלוגתייהו: גמ' ולא תשלומי שלשה וארבעה. וכיון דכפל ליכא הוו להו שלשה וארבעה:

אלא בדרבה קמיפלגי. הכל מפורש בפרק שני דכתובות (דף יח: ושם ד''ה ובכולי) ובהניזקין (גיטין דף נא: ושם): ואין בהן תשלומי כפל. דאפי' בקרקע שייכא גניבה כגון מסיג גבול אי נמי בגפנים טעונות והלה טוען טענת גנב ורבי מאיר מודה נמי בשאין עומדות ליבצר: ולא תשלומי ד' וה'. לא איצטריך אלא משום הקדשות דמשום קרקעות ועבדים לא איצטריך דאין נוהג אלא בשור ושה בלבד כדתנן בפרק מרובה (ב''ק דף סב:): שומר חנם אין נשבע. משום דקרא בשומר חנם כתיב דאיירי בשבועה נקט שבועה וה''ה דאין משלם אם פשע כמו שומר שכר דפטור מחיוב דידיה דהיינו גניבה ואבידה ונראה דשומר שכר נמי פטור מפשיעה כדמוכח בפרק החובל (שם דף צג) גבי ההוא ארנקי . דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע ביה אתו גנבי וגנבו ובעי למיפטריה משום לשמור ולא לחלק לעניים והתם שומר שכר היה לרב יוסף דאמר בסמוך שומר אבידה כשומר שכר משום דלא בעי למיתב ריפתא לעניא וה''ל למיתני נמי שומר שכר אין נשבע שנאנס אלא בשבועה קמייתא דכתיב בקרא איירי וקאמר בה דהשומר חנם אין נשבע דהיינו גניבה קאמר נמי דנושא שכר אין משלם גניבה והמ''ל נמי דשואל אין משלם אם נאנסה או אפי' נגנבה דהא איתקיש לשומר שכר ואם שאל בית ונשרף פטור. ועוד דמש''ה לא תני לה דלא שייך בהקדש שאלה ואע''ג דתניא תשלומי ד' וה' משום דשייך בכולהו אם מכר אלא דמיעט קרא אפי' שאר מטלטלין: על כל דבר פשע כלל. תימה בשלמא למ''ד במרובה (ב''ק סג:) חד בגנב וחד בטוען טענת גנב איצטריך למעוטינהו מכפל משום גנב עצמו אלא למ''ד תרוייהו בטוען טענת גנב לא איצטריך כיון דאימעוט משבועה דאין שייך כפל בטוען טענת גנב אלא היכא דנשבע כדאמרינן התם וליכא למימר בקפץ ונשבע דבהגוזל קמא (שם דף קו.) משמע דליכא כפל אלא אם כן השביע בבית דין וי''ל דאיצטריך להיכא דנתחייב לו שבועה ע''י גלגול אבל קשה דאמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש מכפל דהתם לא שייך גלגול וי''ל דלמסקנא דריש מרובה (שם דף סג. ושם) ליכא אלא חד כלל ופרט וכלל אשבועה ואכפל ותרוייהו מימעטי מעל כל דבר פשע כדמשמע במרובה (שם) וקרא אכולה עניינא קאי דקאמר אי ס''ד על כל דבר פשע לכלל ופרט הוא דאתא ליכתבינהו הני פרטי גבי הנהו כו' וכי היכי דדרשא דכי יתן קאי אכולה פרשתא ה''נ על כל דבר פשע קאי אכולהו וכ''ת פרטי דכסף או כלים למה לי הא דרשינן לעיל מה כלים שנים כו' וא''ת ומ''מ אמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש תיפוק ליה מוגונב מבית האיש דדרשינן במרובה (שם דף עו. ושם) ולא מבית הקדש וי''ל דהתם ארעהו סמוך ועיקר קרא לא אתא אלא לדרוש וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב. ונקטיה נמי לענין הקדש אי נמי התם בגנב עצמו והכא איצטריך לטוען טענת גנב ולמסקנא דמרובה (שם) לא הוי כלל ופרט קרא דעל כל דבר פשע דמסיק כל ריבויא הוא והני פרטי חד למעוטי קרקע וחד למעוטי עבדים וכו' ואגב ריהטא נקט האי תנא כלל ופרט וכלל דבמדה זו נמי ממעטי כל הני:

אבל משיב אבדה דברי הכל פטור ור' אליעזר בן יעקב ורבנן בהאי דרב' פליגי דאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כו'. ר' אליעזר בן יעקב סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו אינו מעיז. הלכך לאו משיב אבדה הוא לפיכך תני אבל נשבעין לקטן. ולא קטן ממש הוא. אלא אפי' גדול כמו שאמרנו למעלה. ואקשינן ליה לרב ומי מצית אמרת לה למתני' בהדין אורחא. ור' אליעזר היא.

והא קתני סיפא דרישא מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' פטור. מפני שהוא כמשיב אבדה לבעלים. ופרקינן התם בסיפא דרישא בדלא טעין הבן ברי לי דמנה לאבא בידך אלא מספק. לפיכך אמרינן כיון דהודה לו במקצת משיב אבדה הוא ופטור משבועה דאורייתא. אבל הכא בנשבעין לקטן. ואוקימנא כר' אליעזר (בטוען) בטוענו ברי לי שאבא נושה בך מנה. הודה לו במקצת חייב. וי"א הכי פירק רב התם בסיפא דרישא בדאמר הנתבע ברי לי דלית ליה עלי [אלא] נ' הלכך פטור. סיפא בדאמר מספקא לי לפיכך רמו עליה שבועה כי היכי דלודי.

ושמואל אמר הא דתנן אבל נשבעון לקטן להפרע מנכסי קטן כגון אלמנה מנכסי יתומין וכיוצא בה. הבא ליפרע מנכסי יתומין נשבע להן.

וכדתני אביי קשישא יתומים שאמרו יתומים גדולים ואין צ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית. אבל נשבעין להקדש נמי להפרע מנכסי הקדש.

כדתנן מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה. ואקשינן מכדי משעבדי נינהו לא [שנא] משעבדי להדיוט ולא שנא משעבדי להקדש. ופרקינן מהו דתימא משעבדי דכי פרע מן ההקדש אין נשבעין כדרב הונא דאמר שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר ק' לפלוני בידי נאמן.

חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש.

אמרינן הני מילי שכיב מרע דאין אדם חוטא ולא לו. אבל ברי חיישינן שמא קנוניא עשו על ההקדש. לפיכך שנינו נשבעין להקדש:
מתני' אלו דברים שאין נשבעין עליהן עליהן כו'. מנהני מילי שאלו כולן אין נשבעין עליהם. דת"ר על כל [דבר] פשע כלל. על שור על חמור על שה על שלמה פרט. על כל אבדה חזר וכלל. כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט. מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל כיוצא בו. יצאו קרקעותשאינן מטלטלין. יצאו עבדים דכתיב בהו לרשת אחוזה והוקשו לקרקעות. יצאו שטרות שאין גופן [ממון] דלראיה בעלמא עבידי. יצאו הקדשות רעהו כתיב ולא הקדש. ואין בקרקעות ולא בעבדים ולא בשטרות ולא בהקדשות תשלומי ד' וה'. דכל היכא דאיכא כפל כגון הגונב שה ונמצא בידו כמות שהוא ולא מכרו משלם [כפל] כשמכרו ד' והוא הדין בקר ה'. אבל אלו שאין כפל דמעטינהו מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור. וכתיב בהן אם ימצא הגנב ישלם שנים ודיינינן להו בכלל ופרט וכלל. דת"ר כי יתן איש אל רעהו כלל. כסף או כלים פרט. וגונב מבית האיש חזר וכלל. כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט. מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון. יצאו אלו כולן. הנה נתברר שאין להן כפל. מה יש לומר כשימכרם יוסיף על הקרן שנים כדין הצאן. או ג' כדין הבקר. דבר שגורמתו המכירה. אבל הכפל הגניבה מחייבתו ולא המכירה. ואלו כיון שנתמעטו מן הכפל של הגניבה פשו להו שנים או שלשה חיוב המכירה כשתוסיף אותן על הקרן יביאו ג' או ד'. והיינו דאמרי' תשלומי ד' וה' אמרה תורה ולא תשלומי ג' וד'.

ה"ג וכן כתוב בהל' רבינו הגדול ז"ל: אלא בדרבה קא מפלגי. וה"פ: לעולם בטוענו קטן ודקאמר' אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ה"מ בבא בטענת עצמו דרחמנא פטריה דכתיב וכי יתן איש ואין נתינת קטן כלום אבל בא בטענת אביו כדרב (פפא) נשבעין מפני שאינו יכול להעיז פניו בפני בעל חובו מאחר שטוענו ברי [והיינו] טענת עצמו לפי שטענת קטן אינה כלום אלא מפני שהוא אינו יכול להעיז פניו בפני כ"ח חובו הוא חייב (ולא מפני שהוא אינו יכול להעיז פניו בפני ב"ח הוא חייב) ולא מפני טענתו של קטן ובברי אוקימנא כגון דאמר בפני הלוהו ואפ"ה פטרי רבנן וכן פרש"י ז"ל ועוד כתב דלרבנן אפילו בגדול מעיז בהאשה שנתאלמנה ואיכא מאן דגריס אמר רבה ומוקים לה בטוענו גדול.
וא"ל אכתי מאי מתרץ בטענת עצמו כשאר כל הטענות היא זו דאינו יכול להעיז פניו בפני ב"ח וא"ל הכי קאמרי' כולהו טענתא נמי טענת אחרים והודאת עצמו היא ומ"ט דרבנן דפטרי ומאי האי דא"ר אליעזר פעמים ומפרקינן פיעמייהו דרבנן דפטרי כדרבה ורבי אליעזר בן יעקב ה"ק להו פעמים שאדם נשבע על טענת שהיא טענת עצמו לדבריכם דאמריתו מעיז.
ומצאתי בתוספתא (ה,ה)רבי אליעזר בן יעקב פעמים שאדם נשבע על טענת קטן כיצד א"ל קטן מנה לאבי בידך אין לו בידי אלא נ' זוז פטור (אבל אם אמר ליה נתתי לו מהם נ' זוז פטור) אבל אם אמר לו נתתי לו מהם נ' זוז חייב שכן הוא נשבע על טענת עצמו ולא מחוורא לן בטעמא ועוד דהא מקשי' בשמעתין ומי מצית מוקמת לה כרבי אליעזר בן יעקב והא קתני רישא מנה לאבא בידך פטור אלמא לרבי אליעזר בכה"ג חייב ומשמע דמשבשתא היא.

ומפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע. פרש"י ז"ל ולא חשבתו משיב אבדה לפוטרו על שלא כפר בכולו ומיהא משמע דמשיב אבדה פטור מדאורייתא כמ"ש.
וא"ל מנא ליה לרבה דכופר בכל פטור מדאורייתא אדרבה ה"ל למימר מדמודה במקצת חייב כופר בכל חייב ואיכא דמפרקי נ"ל מדכתיב לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה במאי אי במודה מקצת בלא עד אחד חייב אלא לאו בכופר בכל וש"מ דבלא עד פטור ואיכא דמפרכי עלה דילמא כגון שכפר במקצת והודה במקצת אלא שאין הטענה ב' כסף שלא חייבה תורה שבועה במודה מקצת עד שתהא הטענה שתי כסף אבל בעדות עד אחד השתא נמי אמרינן דאפילו לא טענו אלא בפרוטה וכפר חייב ולעולם א"ל כופר בכל חייב והוא שיכפור בב' כסף כדין מידה במקצת. וזו פרכא דחוקה ואינה כלום.
אבל לדעת רבינו הגדול יש לי שאלה דילמא עד אחד כי אתא במקום שאין בו טענה אתא אבל י"ל דאי ס"ד כופר בכל חייב ליכתוב רחמנא כופר בכל ואנא ידענא דה"ה למודה מקצת דאי לא תימא הכי אתי לאיערומי וכדפרכי' פרכא כהאי גונא בשנים אוחזין אלא מדחייב רחמנא מודה מקצת ש"מ כופר בכל פטור. ומ"ה ק"ל לרבה הואיל וכופר בכל פטור מודה מקצת מפני מה אמרה תורה ישבע וקאמ' דליכא הכא מיגו כדמפרש ואזיל טעמא דכופר בכל פטור לא מפרש אלא מיגו ליכא בדין הוא דליחמיר במודה מקצת יותר מכופר בכל שרגלים לדבר אבל כופר בכל אין רגלים לטענתו ואם כן אין לך אדם שאינו משביע חברו בכל יום.
ולפי פי' זה, הא דאמרי' בהגוזל עצים ומאי שנא מלוה פי' שהתורה פטרה כופר בכל וחייב המודה מקצת כדרבה לאו למימרא דרבה אמר מפני מה אמרה תורה כופר בכל פטור אלא לומר גבי מלוה איכא לאפלוגי בין כופר בכל למודה מקצת כדרבה אבל בפקדון מעיז ומעיז ואם נאמר שכופר בכל פטור ע"כ אף מודה מקצת פטור דמשיב אבדה הוא הילכך בין מודה מקצת בין כופר בכל חייבה תורה ולא מפרש טעמא ואיפשר שהוא משום דזימנין דאמר בדדמי כדאמרינן התם (ב"מ צ"ג ע"ב) ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא דכיון דטריד לא דייק לנטורי נטירותא מעליאתא כדבעי' למימר קמן.

ובכוליה בעי דלודי ליה. פרש"י ז"ל וכי תימא מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא חשיד אממונא דאשתמוטי משתמיט וקשיא דהא אסיקנא בשנים אוחזין מיגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא לא אמרינן אבל יש לרש"י ז"ל פירוש בסוף מסקנא דהתם דאמר אביי חשידי שמא מלוה ישנה יש לו עליו הא לאו הכי אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והכא מה"ט צריכי' לטעמא דהשמטה והא שכיחא טפי במלוה.
וי"ל בלשון אחר, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח והאי בכולי בעי למיכפרי' אלא שאינו יכול להעיז בו פניו הילכך לאו משיב אבדה הוא וכי תימא דאין אדם מעת פניו בפני ב"ח להמניה אף משכפר כמקצת דודאי קושטא קאמר דאי לא לא הוה מעיז בו פניו ואכתי איכא מיגו דאם הוא מעיז היה לו לכפור בכל ודאי בכולי מיבעי ליה לאודויי אלא אישתמוטי משתמיט ליה ואינו מעיז וכיון שיצא מב"ד זכאי שוב לא ישלם לפיכך חייבתו התורה שבועה.
ואי קשיא לטעמיה דרבה, הגע עצמך שטענו שני כלים הפקדתיך או שגזלתני זה שבידך ואחר עמו וא"ל שלי הוא והאחר אבדתיו ואשלמנו לך ודאי חייב הוא שבועה והיינו דאצטריך רחמנא למעוטי קרקע ועבדים והכי מוכח פ"ק דמציעא ואמאי הא לא א"ל ביה אשתמוטי משתמיט עד דה"ל ופרע.
וי"ל דלדברי רש"י ז"ל חיישינן שמא מלוה ישנה יש עליו ואשתמוטי משתמיט עד דמתברר ליה וטעין עליה עד כדי דמיו ולדרכנו נמי י"ל דרבה לא אתא למימר אלא דכיון דאיכא הודאה במקצת לא הוי עזות כשהוא כופר לו בשאר לפי שהוא נשמט ממנו בהודאה זו ושוב אין לו בושת פנים ואלומי אלים ליה רבה טעמיה במלוה דילמא סבר אדה"ל ופרענא ליה ומי' בפקדון דאיתיה לכפירה בידיה קאמרינן נמי הכי דאשתמוטי משתמי' מיניה בהודא' במקצת סבר אשלח בו יד ואחזירנו בעינו לאחר זמן א"נ מלוה ישנה ורחמנא רמא עלייהו שבועה דליפרוש מכולהו ספיקי והודאות דשקר.
והוי יודע דהא דאמרינן ומשום דאין אדם מעיז פניו הוא לאו למימרא דאין נשמט בכלו גבי מלוה עד דהוי ליה ופרע דהא גבי היסת איתמר לעיל הכי אלא אנן הכי קאמרי' בשמודה במקצת אין להאמינו במינו שלא כפר בכלו לפי שהיה ספק בידו לפרוע מחצה ולפיכך הודה ונשמט בשאר אפי' בפקדון נמי דמשום שהודה במחצה נפטר מבושת שלו ומיהו כפקדון שכופר בכל ואיתיה בעיניה ליכא למימר דאשתמיט והכי מוכח בשנים אוחזין ומכאן נלמוד שאפילו לפטור משבועה אמרי' מיגו לפי לשונות הללו שפירשנו.
וי"ל הא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת ישבע דה"ק למה אמרה תורה מודה מקצת ישבע ולא אמרה כן בכופר בכל דמשמע דמודה מקצת ישבע ולא כופר בכל מפני מה מיגרע מיניה אדרבא עדיפא טענתא שאלו בא לכפור בכל היה כופר וקאמר חזקה היא שאין אדם מעת פניו בפני ב"ח והאי כיון דאודי מקצת רגלים לדבר וחוששין לו מן השאר דהאי דלא כפריה משום דאין אדם מעיז פניו הוא ולהכי מודה מקצת ומשתמיט במקצת ורמא רחמנא שבועה עליה וגבי פקדון (כמאן) [כיון] דמעיז ומעיז אי כופר בכל פטור מודה מקצת נמי ולאו משום מיגו אלא משום דמילתא דסברא הוא דליכא לאפלוגי בינייהו וזה הפי' לדעת מי שאומר שאין מיגו לפטור משבועה כדבעי' למימר קמן, ואינו מחוור.

והא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח. ואמרינן נמי בו אינו מעת אבל בבנו מעיז. פרש"י ז"ל משום דעבד ליה גמילות חסדים ולפי הפירוש הזה בפקדון היינו טעמא דמעת משום שלא היה לו גמילות חסדים וכן כתב בהגוזל גבי ההיא דאמרינן מאי שנא מלוה כר עד ובמלוה הוא דאינו מעיז אבל בפקדון מעיז ומאי שנא מלוה דעקרי' ליה מדוכתין ומוקמי' לה עליה בדרבה כו' אין אדם מעיז בפני זה שעשה לו טובה הילכך כופר בכל פטור אף משבועה דאי לאו קושטא בהדיה לא הוה מצי למיכפר ביה והיכא דמודה מקצת מסתברא דמחייב ליה כו' אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הילכך אפילו כפר ליה כולו רמא רחמנא שבועה עליה ובריש מסכת סנהדרין כתב הלואה אי לא מודה כלום חזקה שאם טענת התובע אמת לא היה יכול להעיז פניו כנגדו. ולומר לא הלויתני הילכך אפי' שבועה לא בעי אבל בפקדון דליכא גמילות חסדים מעת פניו יכופר הכל ובעי שבועה.
ואתה למד מדברי רבינו ז"ל שהוא סובר שהטוען בפקדון לא הפקדת אצלי חייב כיון שלא עשה גמילות חסדים דהא תלמוד טעמא דמלוה שנאמן לומר לא הלויתני או פרעתיך הילכך גבי פקדון דליכא גמילות חסדים מעיז ומעת וחייב שבועה ולא כן דעת הגאונים ז"ל.
ואי אפשר לומר כן, שלפי שטתו, לרבנן דאמרי בבנו מעיז היה לנו לחייבו בכופר בכל והן פוטרין בו מודה מקצת וכן בפ"ק דמציעא גבי סלעין דינרין ועוד דהא דאמרינן לקמן בריש כל הנשבעין שבועת השומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתיו לך ולא מיחייב שבועה יכול לומר נאנסו כו' ושמעת מיניה דיכול לומר לא היו דברים מעולם ואינו נשבע שאם בטוען להד"מ נשבע בנאנסו נמי נשבע ומאי קושיא.
ותו דאמרינן בריש בבא מציעא (ה,א) ההוא רעיא דכל יומא מסרי ליה חיותא בסהדי וההוא יומא אפקידו לו בלא סהדי לסוף אמר להו לא היו דברים מעולם כו' אמר רבי זירא אי איתא לדרבי חייא קמייתא משתבע אשארא אלמא אי ליתא לא מישתבע כטענת לא היו דברים מעולם בפקדון.
ותו דתנן בהשואל את הפרה (צז,א) שאלה חצי יום ושכרה חצי יום שאלה היום ושכרה למחר כו' המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב והוינן בה שמעת מיניה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב ואוקימנא בשיש עסק שבועה ביניה' ומשכחת לה רישא בתרתי וסיפ' בתלתא כו' ואמאי בלאו הכי נמי יש עסק שבועה שכל כופר בכל בפקדון חייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ולמה לי תרתי ותלת פרות ומילתא גופיה דרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור לית להאי פירושא אלא במלוה אבל בפקדון מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הוא והיכי מייתי לה התם גבי שאלה ופקדון.
ותו דתנן בהגוזל בתרא (ב"ק קי"ח,א) אבל איני יודע אם גזלתיך או הפקדת אצלי פטור וקי"ל כאוקמתא דהתם דאפילו היכא דתבע ליה ואמחי פטור הא מחוייב שבוע' הוא ומתוך שאינו יכול לישבע ישלם ותו דתנן בית מלא מסרתי לך זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ומסרתי לך בפקדון משמע ותו דתנן בסיפא דמתני' סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור אלמא כופר בכל בפקדון פטור דהא מלוה זה נפקד הוא אלא ודאי כופר בכל בפקדון פטור בטוען לא היד דברים מעולם או החזרתיו לך.
והכי נמי מוכח בהדיא בפרק המוכר את הבית בההיא דבעא מיניה רב עמר' מרבה המפקיד אצל חבירו בשטר כו'.
אלא ודאי אין דברי רש"י ז"ל בכאן נכונים וכי אמרינן אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח לאו משום גמילות חסדים הוא דאינו מעיז בו שהרי יש פקדון נמי שיש בו גמילות חסדים כגון שואל ושואל כלים כל הנאה שלו היא והאיך מעיז בו אלא משום שהלה יודע בו שהוא משקר. אבל בפקדון בטענת נאנסו אף מודה מקצת (פטור) כיון שאין הלה יודע בו שהוא משקר לאו מעיז ומעיז הוא ולהכי קאמר התם אבל בפקדון מעיז וכיון שחייבו התורה שבועה אין לחלוק בו בין מודה מקצת לכופר בכל שאם אתה פוטר נאנסו בכופר בכל אף מודה מקצת פטור בפקדון משום מיגו ומשיב אבדה הוא והרי אנו רואין שחייבה התורה שבועה בפקדון הילכך בכל ענין חייבה בין בכופר בכל בין במודה במקצת שהטעם בשניהם שוה.
ורבי אליעזר בן יעקב ורבנן בשמעתין בהא פליגי רבנן סברי בבנו קטן מעיז אע"ג דטעין ליה ברי וכיון שאם כפר בכל היה פטור שהתור' פטרתו מודה מקצת משיב אבדה הוא ורבי אליעזר סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו קטן אינו מעיז דכיון דבברי הוא טענו אינו יכול לכפור בו שהוא בוש לכפור כיון שיש בו דעת כולי האי והוא ראה כשהלוהו אביו או מפני שלא יחזקוהו כפרן אבל כשזה טוענו שמא כגון בפקדון מעיז ומעיז שאינו בוש לא ממנו ולא מאחרים דברי ושמא ברי עדיף להו לאינשי ומהימני ליה והואיל ובא עסק פקדון ביניהם רמא רחמנא שבועה עליה א) ולמאן דמוקים ליה בגדול אפי' אמר לו בפני הודית לו או הלוך אבא לרבנן מעיז בו פניו ואמר לא לויתי ולא הודיתי או אין לו בידי כלום מפני שאין הלה יודע אם פרעו אח"כ או שמא אע"פ שאמר לו לשם הלואה היה לו אצלו הלואה אחרת יוצאה זו בזו או שמא דבר קנוניא היה ביניהם הילכך היה יכול להעיז בו פניו והיה פטור שלא חייבה תורה שום כופר בכל בהלואה הילכך משיב אבדה הוא אבל בפקדון בטענת נאנסו שחייבה תורה שבועה עליו הואיל ובא עסק פקדון ביניהם אין לחלוק בין כופר ככל למודה במקצת וכולן חייבין שבועה והטענה למה שחייבה תורה כופר בכל ומודה מקצת בפקדון בטוען נאנסו ואפי' בטענת שמא משום דהאי אמר בדדמו שכמה פעמים שסבור אונס ואינו אונס כדאמרינן התם ידעת ביה בבר אחתך דמצי לעבורי חדא חדא או שמורה ואמר לא נהניתי משלו בכלום אבל כמלוה אפילו בבנו שהוא יכול להעיז בו פניו לא חייבה תורה כופר בכל ולא מודה מקצת.
וכן לא תחוש לדברי ר"ת ז"ל שאומר שאין טוען נאנסו חייב אלא בשתי פרות כלומר מודה מקצת ובשאר נאנס שאינו כלום וסמוך על הגאונים ז"ל שאומרים שאפי' כופר בכל בטענת נאנסו חייב כי כן האמת, אלא שאין כאן מקום להאריך.
ולענין פלוגתא דרבי אליעזר ורבנן פסק רבינו הגדול ז"ל בהלכותיודהלכה כרבי אליעזר משום דמשנתו קב ונקי ותו דאמרי' בפ' כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואמר רבא והיכי דמי אילימא דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך ואמר ליה נ' אית ליה חמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה ואמרינן נמי כגון דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין אית ליה וחמשין לא ידענא אי אביו כה"ג מיחייב איצטריך קרא למפטר יורשין אלא אי אמרת אביו כה"ג פטור הא אצטריך למיפטר יורשין והא מילתא כר' אליעזר בן יעקב דלרבנן אביו כה"ג לא מיחייב שבועה הוא דמשיב אבידה הוא ולא כן פסקו הגאונים ז"ל.
והראב"ד ז"ל כתב בכל הנשבעין שאין זו ראיה כלל דהתם לא כשבא הבן בכח צואת אביו אלא שאמר אני הייתי עומד בשעת מיתת אביו ושמעתי שהודית לו מנה והלה אומר לא הודיתי לו אלא נ' דכגון דא אפי' לרבנן נשבע והא דאוקים לפלוגתייהו בשמעתין בברי היינו דאמר לי' אבא פקדני דכה"ג ברי קרי ליה רבי אליעזר בן יעקב.
ויש מסייעין בגמרא בגיטין שני כיסין קשורין מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד חייב דטענת ברי היא משום דכיסין לא מנתקי אהדדי ואע"ג דאפשר דמעכל קטריהו כדאמרינן במסכת ביצה ואפש' נמי שאחר מצאן והתיר הקשר ונפל א' מהן ממנו אלא כל מילתא דלא שכיחא טענת ברי מיקריא הכא נמי טענת צואה טענת ברי קרי ליה רבי אליעזר.
והרב ז"ל סמך על מה שאמ' שם בירושלמי בפרק הניזקין תמן תנינן מנה לאבי בידך אין לו בידי אלא חמשים דינר פטור מפני שהוא כמשיב אבדה אמר רבי אלעזר תקנה התקינו כדרך שהתקינו במציאה דתנן המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם. אמ"ר אבא מתניתא בשא"ל שני שוורים מצאת לי אבל אמר ב' שוורים מצאתי לך והחזרתי לך את שתיהן והוא אומר לא החזרת לי אלא אחד לא בזה תקנו פי' מצאתן לי ששניהם קשורים אבדתים וטענת שמא הוא משום דמנתקי רבי פדת בשם רבי יוחנן רבי יעקב בר אחא בשם רבי יוחנן בזה תקנום פי' כשחזרתי לך את שתיהן אע"פ שהוא טענת ברי אבל הראשונה דבר תורה היא כהדה דתני יכול אם א"ל שני שוורים מצאת לי והוא אומר לא מצאתי אלא אחד יהא חייב ת"ל או מצא אבדה וכחש בה פרט לזה פי' שני שוורים קשורים מצאת לי שקשורים אבדתים והואיל ומצאת זה האחד מצאת האחר פטור דטענת שמא היא וזה היה יכול לכפור בכל ולא כפר ומשיב אבדה הוא ופטור מן התור' אבל אם אמר ליה עומד הייתי בראש ההר וראיתיך מושך שני שוורים קשורים והלה אומר לא משכתי אלא אחד לא בזה תקינו פי' ראיתי שמשכת את שניהם והולכתם בביתך דליכא למימר תו מנתקי הואיל ותפסת את שניהם והרי היא זו כשאר כל הטענות ודכותה עומד הייתי על אבא בשעת מיתתו וטענך מנה והודית לו והוא אומר לא הודיתי אלא חמשים זוז בזה לא תקנו ושמע מינה דאם אמר לי אבא מנה לי בידך והלה אומר אין לו בידי אלא חמשים דינר פטור דתקנתא תקינו בה וש"מ דלא ס"ל כרבי אליעזר אלו דברי הרב ז"ל.
ואינן מחוורין לדעתי, דכיון דאוקימנא בהך שמעת' לפלוגתא דר' אליעזר ורבנן כשאמר ברי לי לא מתוקמ' אלא כגון דאמר עומד הייתי על אבא והודית לו מנה אי נמי בפני הלוך מנה דאלו הבא בטענת צואת אביו שמא הוא ולא מקריא טענת ברי חדא דמילת' דטעמ' היא דכל שהוא בא מחמת אחרים שמא הוא אצלו וה"נ משמע בפרק יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן ויטול עמו בחלקו ואוקימנא דאמרי אין אנו יודעין ואסיקנא דכמנה לאחר בידך דמי ש"מ דלא מצי טעין ברי אפומיה דאתא ואע"ג דהוה ליה למימר מתוך שנאמן להפסיד חלקו יהא נאמן כל שכן בא בטענת צואת אביו שמא טעה אביו בחשבונו או על אחר היו לו שאמר כן ועוד דאי ר' אליעזר בן יעקב ורבנן בהא פליגי אי טענת צואה טענת ברי הוא או לא למה לי' לאיתויי עליה דרבה כלל לימא בהא פליגי אי טענת צואה [טענת בריא היא] והיכי מסתים לה נמי סתומי לעק' פלוגתייהו ולא פרישו להו בהי ברי פליגי וההיא דכיסין קשורין לא רמיא להא כלל דההיא לאו טענת עצמו היא ולא אליבא דרבי אליעזר בן יעקב הוא דהויא טענה דמחייב עלה שבועה אלא אפילו לרבנן ומשום טעמא אחרינא הוא דאוקמוה התם משום ר' אליעזר בן יעקב משום דלית ליה מפני תקון העולם בהא וכבר פירשנו לה התם.
ולפי דברינו גמרא דבני מערבא כר' אליעזר אתיא אלא שאין זו ראיה לפסוק כמותו ולא לדחותה דאנן אסוגיא דגמ' דילן סמכינן ולא אסוגיא דבני מערבא שלא הקשו גדולי הגאונים ז"ל מעולם ולא למדו מאותה גמ' לפסוק הלכה אלא בדבר שלא הוזכר בגמ' דילן או לפרש פי' בעלמא.
ומה שאמר הרב רבי אברהם ז"ל דכי פטרי ליה רבנן משום תקנה הוא כבר כתבתי למעלה שאינו כן ומה שאמר בירושלמי אני אומ' שכך פירושו דמאי דא"ר אליעזר תקנה תקנו בה אזיל לטעמיה דסבר גבי ב' שוורים מצאת לי בשמא דמדינא נשבע אלא משו' תקנה פטור כדברי רבי אבא לטעמיה אבל לרבי יוחנן דאמר התם דבר תורה פטור אפי' ביורש בשמא מן התורה פטור וה"ק ודכוות' עומד הייתי על אבא כו' לא בזה תקנו הילכך אין כאן גבי יורש תקנת חכמים אלא בשמא מדאורייתא פטור ובברי כגון עומד הייתי על אבא כו' והודיתה לו בפני חייב ובגמ' דידן נמי לא אשכחן בהא מילתא תקנתא דרבנן כלל.
ועדיין יש לנו דין על דברי רבינו הגדול ז"ל לפי שהשמיטה כמסכת גיטין ההיא דרבי יצחק בשני שוורים קשורים מצאתי כו' משמע דמשום דאסיקנא התם דאתיא כרבי אליעזר בן יעקב השמיטה לפי שהיו סבור שאין הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ואיני יודע איזו מהן כתב בסוף ואיפשר דס"ל דמילת' דרבי יצחק לא אתיא אפי' כרבי אליעזר וכן דעת ר"ח ז"ל וכבר פרשתי אותה שמועה לפי דעת זה.
ומזו הראיה שכתב רבינו ז"ל נראה שהוא מעמיד מחלוקת רבי אליעזר בן יעקב ורבנן אפי' בגדול שאם כדברי מי שמעמיד דברי חכמי בקטן דוקא אינה ראיה לפסוק הלכה כר' אליעזר בן יעקב משום דאיכא לאוקמה לההיא בטוענו גדול ובברי דהא אמרי דע"כ לא פטרי רבנן אלא בקטן לפום מאי דכתיבנא לעיל הילכך לההיא סברא אפשר דהא תני רבי אמי ולא בין היורשין אליבא דרבנן אמרה.
ואי ק"ל א"ה אמאי אקשינן לה אדרב ושמואל נימא הא דאמר רחמנא ולא בין היורשין בטוענו קטן לא קשיא דא"כ שבועת ה' תהי' בין שניהם בקטן ואדרבה הא ק"יל דקטן הבא בטענת עצמו אין נשבעין על טענתו.
והא דאמר רבינו ז"ל משום דמשנת ר' אליעזר בן יעקב קב ונקי אינו מכריע דכל היכא דרבי' פליגי עליה לא קי"ל כותיה דאי ככל דוכתא הילכתא כותיה לא איצטריך למיפסק הילכתא כותיה בשום דוכתא כדאיפסיקא הלכתא בפ' ואלו קשרים ובמסכת נדרים בפ' השותפין ובעירובין בפר' הדר ומי' ביבמות בפ' החולץ ובפר' הבא על יבמתו משמע דאפי' כמקו' רבים הלכה כר' אליעזר בן יעקב וצ"ע.
ואיכא למימר כולהו למילתייהו מיהדר לאפוקי ממ"ד נהוג ומנהג והתם נמי סמכו אבל לא דקאמר השתא דאמר רב יהודה הלכה דקי"ל משנת רבי אליעזר בן יעקב קב ונקי מהו לאורויי במקום רביה וכ"ש ובהשותפין משום דסתם סיפא דלאו כותיה וקי"ל בעלמא אין ברירה מ"ה איצטריך ובאלו קשרים לאשמועינן דפליגי רבנן עליה וכן כל כיוצא בהן וכל היכא דאיתמר אין הלכה לא קשיא כלל דכולהו כללי היכא דלא איתמר נינהו והיכא דאיתמ' איתמר והכי אמרינן בפרק כיצד מערבין ועדיין צריכה תלמוד.

[נדפס בסוף במסכת:] עוד אני חוזר לפרש בקצרה ענין מחלקתו של רבה ורמי בר חמא בשבוע' השומרי'.
דרבה סבר התורה פטר הכופר בכל והדין נותן שלא יהא כל אחד משביע את חברו בטענה שאין לה רגלים ותביעה שאין בה אמתלא וכן חייבה תורה מודה מקצת והדין נותן לפי שכבר יש ממש בטענתו אבל זו קשה בדין הזה למה לא האמינה תורה המודה מקצת משו' מיגו שיכול לכפור בכל דהא מיגו דאורייתא הוא ומפרש רבה שאין זה המיגו ראוי להאמינו בו לפי שאינו יכול להעיז פניו במה שחברו יודע בו ומיהו כיון שמודה במקצת נשמט הוא ממנו על השאר או השמטה גמורה על דעת לגזלו ואעפ"כ נשבע דקי"ל מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרי' או השמטה לשעה עד שיהא לו לשלם ומה שאמר עד דהוי לי ופרענא ליה לישנא בעלמא נקט לקרב טעם מודה מקצת אבל אינו מעכב אלא אפי' טענו שני כלים לי אצלך פקדון זה שבידך ואחר והלה אומר האחר יש לך בידי וזה אינו שלך מודה מקצת הוא ונשבע זהו דעתו של רבה במודה מקצת.
ופי' דגמ' לפי הטעם הזה, שעל כרחנו שבועת השומרין דנאנסו אפי' בכלן הוא מתחייב כן שאם נאמר שלא חדשה בהם תורה כלום אלא חיובן מודה מקצת דהיינו בשלש פרות אחת אומר לא היו דברים מעולם ובאחת מודה ובשלישית אומר נאנסו הא נאנס הכל פטור א"כ אף במודה מקצת נפטור לפי שנאמן לומר לא היו דברים מעולם במקצת מתוך שיכול לומר נאנסו כלן שאין בזה עזות פנים לפי שאין הלה יודע בדבר ונמצא כשמודה על אחת דמשיב אבדה אלא ודאי חיוב השומרין בכל טענת נאנסו בין בכל בין במקצת והטעם מפני שטרוד במלאכתו ואומר בדדמי ואינו מדקדק על עצמו מפני שאין הלה יודע ומכיר בדבריו לפיכך חייבה התורה שבועה בכל ענין ונמצאת מחייב מעתה כל מודה מקצת בפקדון שלא נשארה לו טענה לפטור שהרי אינו יכול לכפור בעקר לומר לא היו ד"מ שאין אדם מעיז פניו במה שחברו יודע ואם טען נאנסו כלן נמי היה מתחייב שבועת השומרין הילכך אין כאן מקום לפוטרו בדין מיגו.
ואם תשאל, הגע עצמך שטען עליו בע"ה א) בפני פשעת בהם והלה אומר לא כי אלא נאנסו למה נשבע בשלמא במקצת משום דה"ל כמודה במקצת וכופר במקצת בעיקר הפקדון אלא בכולי ליהמניה מיגו דמצי למי' להד"מ דהשתא נמי מעיז הוא וה"ל כדין כל כופר בכל דפטריה רחמנא זו אינה תורה לפי שאין אנו מחייבין אותו משום טענתו של זה אלא חוששין אנו שמא לא פשע בהם בפניו כלל אבל שלא בפניו פשע בהם וצריך לישבע שלא יתלה בדבר שאינו שהוא יודע בעצמו שאין בע"ה מכיר בו כלל.
והנה לדעת רבה אין אומרים מיגו ממעיז לפי שאינו מעיז ואף ע"פ שמצינו מיגו כגון זה בענין חושלא דנהרדעא. י"ל שאין אנו רואין שעקרה תורה זה המיגו לגמרי אלא שלא האמינתו תורה באותו מיגו בלא שבועה אבל בשבועה נאמן ואע"פ שכשהוא נאמן בשבועה לא בשביל המיגו הוא (אלא בשביל המיגו הוא) אלא מדין טענתו בעצמה מ"מ לא מצינו שתמעט תורה שלא להאמינו במיגו כזה אפי' [לממון] הילכך נשבע ונוטל הוא ושבועה כעין דאוריית' היא כמו שפירשתי בפרק כל הנשבעין וכן כתבו הגאונים ז"ל.
ודעת רמי בר חמא בשבועת מודה מקצת שכיון שרגלים לטענתו חייבתו תורה בכל ענין בין במלוה בין בפקדון ואין מיגו מהני לו לפוטרו ולא חדשה תורה כלום לדעתו בשבועת השומרין אלא כשמודה לו בפרה אחת וכפר לו באחת לא הד"מ חייב שבועה מעתה דהיינו מודה מקצת וכשיש שם פרה ג' והוא טוען עליה שנאנסה נשבע נמי עליה והוא כדין גלגול ולא פרשה תורה אותו בכאן אלא לומר לך שאם טען טענת גנב בשומר חנם או טענת ליסטים מזויין בשומר שכר והשוכר ונשבע בגלגול הודאת המקצת ונמצא שהוא גנבו משלם תשלומי כפל.
וזהו שפירשה תורה בשומר חנם ונקרב בעל הבית אל האלהים לשבועה וכן בשומר שכר שבועת ה' תהיה בין שניהם היינו במודה מקצת דגמר מכי הוא זה דשומר חנם ונשבע נמי שלא שלח ידו במלאכת רעהו אבל בשואל אין צורך להזכיר הוא זה לפי (שלא למד) [שנלמד] מגלגול שבועה שבכל מקום.
ומה שאמרו בפ' הגוזל מ"ט דרמי שואל וא"ו מוסיף על ענין ראשון לומר שלא תעלה על דעתך אפי' בטוען בכל נאנסו ומיהו סירכא נקט דפשיטא הוא דהא מנא תיתי הא בדידיה לא כתיב שבועה כנ"ל ומפורש אצלי בפרק שנים אוחזין תירוץ הראב"ד ז"ל בדבר זה.
ומה שאמרו למעלה בפ' שבועת הדיינין בבנו מעיז ומעיז ומדלא מעיז משיב אבדה הוא (אבל) [אינו אלא] לדעת רבה ולא לדברי רמי ב"ח כמו שהוזכ' בגמ' בהדיא אלא בדרבה פליגי וכבר פרשתי למעלה עיקרי הדברים.

מתני': עשר גפנים טעונות והלה אומר אינן אלא חמש. כשבצרן היא דלא הוי הילך וש"מ דכה"ג דבר שבמנין הוא אע"ג דלא ידעי' טעוניהו דגפני כמה הוו כיון די' וה' מנין הוא מחייבינן ליה שבועה ויש מפרשים בטוען טעונות כן וכן אלא שאינו משמעה ועוד דהא תנן כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב ואע"פ שאפשר לכור פירות שאינו שוה אלא לתך קטנית ואין טענתו ברורה כיון דמקצת הוא דמודה במדה מחייב דדבר שבמדה ובמנין מצד אחד בעינן.
והא דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה כיצד א"ל בית מלא מסרתי לך כו' והלה אומר איני יודע מה שהנחת אתה נוטל מפיק לה במכילתא מכסף או כלים מה כסף שדרכו להמנות אף כלים שדרכן מכאן אמר כל טענ' שאינה במדה כו' והא מתני' למ"ד הילך פטור לא מצית לאוקומה אלא כשהרקיבו וא"ל בית מלא מסרתי לך והרקיבו ומתוך כך פיחתני שליש כלומר שאבלן הכנימה משום פשיעתך וכשירזם אדם במזרה יעמדו על חציין או שפיחתו שלישן או שאמר ירדו עליהם גשמים ופחתו בפשיעתך והלה אומר בודאי שפיחתו במה שאמרת אלא שלא מסרתי לך מלא אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור מפני שלא טענו דבר מדה אבל בית הזה עד הזיזין מסרתי לך ובפשיעתך נתקלקלו והלה אומר עד החלון היה ופיחתו בפשיעתי ואשלמה לך חייב דמוד' מקצת הוא שהזיז מדה וחציו ושלישו מדה הילכך חייב דלאו הילך הוא ואי לא מוקמת לה בהכי קשיא דהא כל פקדון דקא מודה ביה הילך הוא כדאיתא בריש בבא מציעא כו'.

אלא בדרבה כו'. ה"ג במקצת הספרים וכן נראה מפי' המפרשים ז"ל וכן הוא גירסת הרב אלפסי ז"ל אלא בדרבה קמפלגי, כלומר אלא לעולם בטוענו קטן ודקאמרת דאין נשבעין ובבא בטענת אביו כדרבה ובטוענו בריא ור"א בן יעקב ורבנן בדרבה קא מפלגי כדמפרש ואזיל, ומיהו מדברי הרב אלפסי ז"ל נראה דלאו בטוענו קטן פליגי ולומר דבטוענו גדול הבא בטענת אביו מודו רבנן, דאלו לרבנן בבנו ואפילו גדול מעיז ולר"א בן יעקב אפי' בבנו קטן הבא בטענת אביו אינו מעיז, כן נראה דעת הרב ז"ל מדפסק כר"א בן יעקב, והביא ראיה מדתני ר' חייא בפרק כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכתב הרב ז"ל שזו כדברי ר"א בן יעקב אתיא מדאמרי' היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשים אית ליה וחמשים לית ליה מאי שנא הוא מאי שנא אבוה כשם שאמר מנה לאבא בידך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה כך אם אמר לו מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה, דאילו לרבנן אפי' יורש שאמר מנה לאבא בידך וא"ל נ' אית ליה ונ' לית ליה פטור, ואם איתא משכחת לה אפילו לרבנן ביורשין גדולים דאילו אמר מנה לאבא בידך חייב, אלא ודאי מכאן נראה שהרב ז"ל סבור דלרבנן אפילו בבנו גדול מעיז, והא דקאמרי' אלא בדרבה קמפלגי ולא קאמר בדרבה קמפלגי אע"ג דאפי' בטוענו גדול הבא בטענת אביו מוקמינן נמי השתא פלוגתייהו, משום דאי אמר בדרבה קמפלגי הוה משמע דדוקא בגדול הבא בטענת אביו דאוקמוה השתא קאמר אבל בטוענו קטן אפי' ר"א בן יעקב מודה, לפום כן אמר אלא כלומר אלא לא שנא קטן ולא שנא גדול דלאו בהכי שייכא פלוגתייהו אלא בין בהכי ובין בהכי דבדרבה קמפלגי אם מעיז בבניו או לא, ור"ח ז"ל גריס בדרבה קמפלגי כלומר כולה פטרתו תורה משום משיב אבידה ולעולם בגדול בבא בטענת אביו וקרו ליה קטן משום דבמילי דאבוה קטן הוא ולעולם בקטן מודה אפי' ר"א בן יעקב דמעיז, ויותר מזה כתבתי בה בר"פ הנזקין בס"ד.

אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע. כלומר ולא פטרתו תורה משום משיב אבדה דהא אי בעי כפר בכולי' ופטור דכופר הכל פטור והלכך כשמודה במקצת משיב אבדה הוא ומשיב אבדה פטור דבר תורה, ומהכא שמעינן דמשיב אבדה פטור דבר תורה ושלא כדברי רש"י ז"ל שכתב פטור מן התקנה כמו ששנינו המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם וכמו שכתבתי למעלה. וא"ת כופר הכל מנלן דפטור, י"ל דשמעינן ליה מדאיצטריך קרא לחייב שבועה בעד אחד, דאלו מודה מקצת ממילא חייב שבועה ולא צריך העדאת עד אחד, ואי כופר בכל נמי חייב עד אחד למה לן לקום לשבועה, אלא משום דכופר בכל פטור משבועה אי איכא ע"א מביאו לידי שבועה, ולא מחוור דאי משום שבועת ע"א איכא למימר דאיצטריך במודה במקצת בשאין בכפירת הטענה שתי כסף לרב א"נ בכולה טענה שתי כסף לשמואל, ואי נמי בשאין התובע טוען בריא אלא ע"פ העדאת העד וכדעת הרב אלפסי ז"ל וכמו שכתבתי למעלה, אלא כופר הכל פטור דבר תורה שמעינן לי' מדאיצטריך רחמנא לחיובי [מודה‘[ מקצת דאם איתא דכופר בכל חייב שבועה ממילא ידעינן דמודה מקצת חייב, דליכא למימר שיהא פטור משום משיב אבדה דדילמא אתי לאערומי, וכדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד' ב') בפלוגתא דר"ע ורשב"א בסלעין דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר ג' ר"ע אומר פטור ואסיקנא דלר"ע אפי' בשנים נמי פטור ואמרינן ה"נ מסתברא דאי ס"ד שנים חייב בג' היכי פטר ליה ר"ע אימא איערומי קא מערים סבר אי אמינא שנים בעינא אישתבועי אימא ג' ואיהוי כמשיב אבדה ואפטר, וה"נ דכוותה, אלא ממודה מקצת שמעינן דכופר בכל פטור.

הא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, פירשו משם רש"י ז"ל דטעמא משום שגמלו חסד אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הוא ואפי' בכוליה רמי רחמנא שבועה עליה, והא דאמרי' בפרק הגוזל עצים עירוב פרשיות כי:וב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פי' הוא ז"ל פסוק מפרשה אחרת נתערב כאן שאינו מקומו דכי הוא זה באם כסף תלוה את עמי הו"ל למכתב, ואינו מחוור דלעולם לא עקרינן ליה לקרא לגמרי ממקומו דא"כ למה לי דכתביה רחמנא בפרשת שומרין לכתביה באם כסף תלוה, ועוד דאפי' בפקדון כופר בכל פטור בטוען לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי כדתנן במתני' דהכא עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש חייב, ותנן נמי (התם) אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיס מלא מעות מסרתי לך בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ועוד איכא דכוותייהו טובא, אלא ודאי אפי' בפקדון בעי כפירה והודאה, אלא ה"פ אין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו וה"ה בפקדון בטוענו כך וכך מסרתי לך והלה אומר לא מסרת ואי נמי מסרת והחזרתים לך, אבל בטוען בפקדון נאנס או נגנב או נאבד אפי' טוען בכוליה חייב דהא אפשר דמעיז מפני שאין חברו יודע במה שהוא טוען ואי נמי אפשר שהוא אומר בדדמי דסבור שזה אונס ואינו, ודאמרי' עירוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ה"ק כי כתיב כי הוא וה אטענת מלוה הוא דכתיב כלומר אטענות דשייכי במלוה דהיינו לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי, וכבר כתבתי יותר מזה בפ"ק דב"מ וכן בגיטין בריש פ' הניזקין בס"ד.
הא דאמרינן הכא דאין אדם מעיז פניו לכפור, ואעעג דכופר במקצת תלינן באשתמוטי ומשמע דלעולם כופר בכל לא תלינן באשתמוטי, איכא למידק דהא שבועת היסת דתקן רב נחמן משום טעמא דאשתמוטי הוא וכדאיתא לעיל, יש לפרש דאשתמוטי דאמרי' התם לאו כאשתמוטי דאמרי' הכא, דהתם לאשתמוטי מיניה ולכפור בו לגמרי קאמר ולעיתים מעיז פניו לכפור לגמרי ולפיכך תיקן רענ שבועת היסת אבל כאן כיון שהודה במקצת מראה בעצמו שאינו יכול להעיז פניו ולכפור בכל אלא מה שכופר במקצת אינו אלא להשמטה בעלמא עד דהוו ליה זוזי ופרע, ובההיא דר"נ דלעיל לא גרסי' עד דהוו ליה זוזי אלא אישתמוטי קמשתמט ותו לא וכן גריס שם רב האי גאון ז"ל. ויותר ממה שכתבתי בשמועה זו ובהא דר"א ורבנן ובגרסאות כתבתי בגיטין בפרק הנזקין.
ולענין פסק הלכה כבר כתבתי למעלה דלפי מה שכתב הרב אלפסי ז"ל דההיא דתני רב אמי שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואמרינן עלה היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשים אית ליה חמשים לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה כלומר דבין הוא ובין אבוה חייבין שבועה דאלמא בשטענו הבן בריא חייב שבועה דאפי' בבנו אינו מעיז וכתב הרב ו"ל דההיא אתיא כר"א בן יעקב, משמע דס"ל לרב ז"ל דרבנן אפי' בבנו גדול פליגי דלדידהו אפי' בבנו גדול מעיז, אבל ר"ח והגאונים ז"ל לא פירשו כן דלא פליגי רבנן בבנו גדול וכ"ע היא ופסקו הלכה כרבנן, ואע"פ שאמרו משנת ר"א בן יעקב קב ונקי היינו היכא דיחיד פליג עליה הא כי פליגי רבים לית הלכתא כוותיה אלא בדקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים.

הא דאמרינן האי בכולי' בעי דלודי ליה, ה"פ אם תאמר א"כ מודה מקצת אמאי חייב דהא אמרת שאינו מעיו פניו ואם איתא דחייב לו יותר לא היה מעיו פניו לכפור, אין ה"נ דהאי בכוליה הוה בעי דלודי ליה אלא אשתמוטי הוא דקמשתמיט מיניה השתא עד דהוו ליה זווי ומשלם שבדעתו להחזיר לו, וכפירתו על המקצת מחור (נ"א ובהודאתו על המקצת מתחזק) לומר כן עד שיזדמן ויפרע לו, ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי מהשתא דדילמא כיון דכפר במקצת השתא אע"ג דהשתא מיהא משום השמטה בעלמא קאמר כיון שכפר אם יצא מב"ד כן יעמוד בכפירתו לעולם, ורש"י ז"ל לא פי' כן בריש פ"ק דב"מ ופי' והאי בכוליה בעי דלודי ליה כלומר וא"ת א"כ נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, לא היא דהאי בכוליה בעי דלודי לי', ואינו מחוור שיש להשיב על פירושו טובא, וכבר הארכתי שם בריש פ"ק דב"מ בסעד, ואע"פ שיש לו מקצת דמיון ראיה התם בשמעתא דמגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא כבר כתבתיה שם ונדחית והפי' הראשון עיקר.

[מתני']: אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות וכו' ש"ח אינו נשבע נושא שכר אינו משלם וכו'. הא דקתני אינו נשבע לאו למימרא שאם הודה שפשע בשמירתו שמשלם, דמנא תיתי שהרי התורה לא חייבה בשמירתן וכדאתי לן מכלל ופרט וכלל שאין בכלל אלא כעין הפרט, וכשם ששעש אינו משלם כך ש"ח אינו משלם, ותדע מדאמרי' לשמור ולא לחלק לעניים ופטרינן ליה אפי' מפשיעה וכדאיתא בשלהי פ' החובל (בבא קמא צ"ג א'), אלא משום דשבועה גבי ש"ח כתיב פרט כאן לפטור מן השבועה שכתוב ביה וה"ה מן התשלומין כדרך שפטור ש"ש מן התשלומין, וכבר כתבתיה בארוכה בבעמ פ' הזהב בס"ד. ושואל נמי אמרו משום רבינו יצחק שפטור בהן מן האונסים כמו שעש מן גניבה ואבידה. עוד ראיתי במקצת מרבותינו הצרפתים דש"ח פטור אף מן השבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב, וזה צריך לי עיון.

ירושלמי: המקרע שטרותיו של חבירו חוץ מדעתו ר' חנינא ור' מונא חד אמר חייב וחד אמר פטור מ"ד חייב משום קנס ומ"ד פטור כסותם פי עדי חבירו ודא ארמלתא דתפסה שטרא (נשא אמלכא דמפסד שטרא) כאינש דצייר פומהון דסהדי ולא יסהדון, ומסתברא דאתיא כמאן דלית ליה בגמ' פ' הגוול קמא דינא דגרמי ואנן קיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי כדאיתא התם.

עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא חמש ר"מ מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע כקרקע. ואוקימנא בטעונות ועומדות ליבצר ובהא קמפלגי דר"מ סבר כבצורות דמיין דכל העומד ליבצר כבצור דמי ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין, וא"ת אפי' עומדות ליבצר איך מחייב ר"מ והלא הילך הוא, ולא מוקמינן מתני' דלא כהלכתא וכמ"ד הילך חייב, וראיתי למקצת מרבותינו זעל שהעמידוה כשבצרן דלאו הילך הוא, ולדידי קשיא לי דאי כשבצרן מה בין עומדות ליבצר לאין עומדות ליבצר בשעת הפקדון השתא מיהא בצורות הן ומטלטלין הן ותבע הוא קרקע ומטלטלין וזה הודה במקצת מטלטלין ולכ"ע זוקקין המטלטלין את הקרקעות לישבע עליהן, וראיתי להרמב"ם ז"ל דבר יראה ממנו דכיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"פ שלאחר הפקדון בצרן זה ה"ז כתובע קרקע והלכך לדעת רבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין הרי הוא כקרקע, ולפיכך הוצרך ר' מאיר לומר דלאו קרקע נינהו בשעת הפקדון דכל העומד ליבצר כבצור דמי, שכך כתב הרב ז"ל בפ' ה' מה' טוען ונטען החופר בשדה חבירו שיחין ומערות והפסידו והרי הוא חייב לשלם (כיון) נבין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר ב' מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שראה שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום הרי זה נשבע היסת על הכל ע"כ, דאלמא כל שעיקר תביעה היא מחמת סיבת הקרקע אע"פ שחזרה תביעתו עכשיו על המטלטלין רואין אותה כעיקר מה שנעשית התביעה עליו דהיינו הקרקע, ומשנתינו וו דעשר גפנים כיוצא בזה.
ונ"ל שהביאו עוד להרב ז"ל לזה מה שנמצא במקצת ספרים בפ"ק דב"מ (ה' א') דגרסינן ולרב ששת דאמר הילך פטור קרקע דפטר רחמנא ל"ל הילך הוא איצטריך כגון שטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות א"נ כגון שהפר בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא דאלמא כל שחפר בורות שיחין ומערות אע"פ שהודה בהן ותשלומי החפירה מטלטלי נינהו אפ"ה כיון שתשלומין מחמת נזקי הקרקע הרי הן כקרקע, ומצאתי להראב"ד שהרגיש בראיה זו בספר ההשגות ותפס עליו וכתב דהתם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמו שאמר חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת דחייב דאע"פ דאדם הוקש לקרקעות מדכתיב והתנחלתם אותם וגו' כשתובע ממנו תשלומי נזק הרי הוא כמטלטלין, ואני תמיה על הרב ו"ל דאפי' תובע ממנו מעות למלאות החפירות אין זו תביעת קרקע שהמזיק אינו חייב למלאות אם בא לפטור עצמו בתשלומי נזק, גם ראיית הרב ז"ל מן האומר שתים חבלת בי והלה אומר לא חבלתי בך אלא אחת אינה ראיה דבן חורין לא הוקש לקרקעות ועבדים הוא דהוקשו לקרקעות מדכתיב בהו והתנחלתם אותם כו', ומסתבר לי שגם דברי הר"ם ו"ל אינם נכונים במקום זה וכמו שכתבתי דתשלומי נוקי קרקע לאו נינהו כקרקע דעכשיו מטלטלין נינהו, וכן תשלומי ענבים שבצר זה אפי' בשאין עומדין ליבצר לאו תביעת קרקע הוא אלא מטלטלין.
אלא נ"ל דמתני' בשבצר חמש ולא בצר חמש, זה אומר י' גפנים אלו יש לי בידך וענבים שבצרת מן החמש והלה אומר חמש בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היה ובצרתים ובעינא לשלומי לך וחמש טעונות אלו להד"מ, נמצא לדעת ר"מ דאמר העומדות ליבצר כבצורות דמיין ה"ו כתובע ממנו מטלטלין וקרקעות וזה כמודה לו מקצת הקרקעות ומקצת המטלטלין דהיינו הענבים שכבר בצר דלאו הילך הוא וכופר במקצת הקרקעות ובמקצת המטלטלין דהיינו חמש אלו שאינן בצורות ולפיכך חייב, ולרבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין אין כאן תביעה והודאה במקצת מטלטלין אלא בקרקעות דכל המחובר עדיין לקרקע הרי הוא כקרקע, ודכוותה איכא לפרושה בההיא דפ"ק דב"מ וכגון שזה אומר שתי כורי עפר גזלת ממני וחפרת באחד מהן בורות שיחין ומערות ובעית שלומי לי והלה אומר כור עפר זה גזלתי וחפרתי בו שיחין ומערות ובעינא שלומי לך וזה שלא חפרתי שלי הוא, דאי לאו דפטר רחמנא את הקרקעות משבועה היה חייב דמודה במקצת הוא ואין כאן הילך שהרי מודה שחפר בו והזיקו ובעי שלומי, אבל השתא דפטר רחמנא קרקעות משבועה פטור דהוה ליה כמודה במקצת הקרקעות וכל המטלטלין שזה תובע וכופר במקצת קרקעות ופטור. ואם תאמר א"כ היינו דתירץ בראשונה וכדאמרי' איצטריך כגון שתבעו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, אין הכי נמי אלא דאתא לארווחי אוקימתיה כגון שתבעו קרקעות וכלים ממש ואי נמי בשלא גזל ממנו כלים ממש בעין אלא קרקע לבד וחזר וחפר בו ונעשה הזיקו במטלטלין ואעעפ שאין וה תובע אלא היזק קרקע, כנ"ל.
כתב בחידושי הרמב"ן ז"ל שמעינן מהא מתני' דגפנים דכי האי גוונא דבר שבמנין דאע"ג דלא ידעינן טענייהו דגפנים כמה היו ביון דעשר וחמש מנין הוא מחייבין אותו שבועה, ויש לפרש טעונות הן כך וכך, אלא שאינו משמעה, ועוד דהא תנן כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב ואע"פ שאפשר לכור פירות שאינו שוה אלא לתך קטנית ואין טענתו ברורה כיון דמקצת הוא דמודה במידה מחייב, דדבר שבמדה ושבמנין מצד אחד בעינן.

הא דתנן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב. לדידן דקי"ל הילך פטור ע"כ בשהרקיבו בפשיעתו הוא מתני' ובאומר עד הויז והרקיבו בפשיעתו ובעינא שלומי לך.

גי' הספרים והיא גי' רבינו אלפאסי ורש"י ז"ל אלא הכא בדרבה קמפלגי ופי' רש"י ז"ל לעולם בטוענו קטן בברי ודק"ל מדתנן אין נשבעין לקטן ל"ק דההיא בבא בטענת עצמו והא דראב"י בבא בטענת אביו והקשו בתוס' דא"כ עיקר התי' חסר מן הספר ובפי' הו"ל לאדכורי האי תירוצא דמתרץ מתניתין דאין נשבעין לקטן כיון דמינה אקשינן ועוד דהא להדייא פריך ש"ס מעיקרא ובאתמהה טענת קטן מידי ממשא אית ביה אלמא פשיטא להו דלית בהו ממשא לאשתבועי עלה והיכי הדר השתא לתרוצי בניחותא דאית ביה ממשא לכך הנכון דהשתא נמי בטוענו גדול מוקמי' לה והא דאמרינן אלא היינו משום דהדריה מתירוצא דפרקי' קושיא דאקשי' טענת עצמו טענת אחרים והודאת עצמו דפרכי' עלה כולהו טענתא נמי הכי נינהו והדרינן מאי תירוצא ואמרינן דהא דקרי ליה טענת עצמו היא כדרבה וכדמפרש ואזיל דהוה ס"ד דבבנו מעיז ומעיז ואפ"ה משתבע על טענתו אליב' דר"א וכ"ת והא לראב"י אמרי' דבבנו נמי אינו מעיז וא"כ היכי קרי לה טענת עצמו וי"ל דאליבא דרבנן דס"ל דבבנו מעיז ומעיז קרי לה ראב"י טענת עצמו ויש נוסחאות דל"ג אלא ואין להלמה לפי' רש"י ז"ל דלדידיה הא אהדר ליה ש"ס מאוקמתא קמייתא דהוה מוקים לה בטוענו גדול אבל לפי זה אפשר להלמה דמשום דאכתי קיימי' בעיקר אוקמתא לאוקמת בטוענו גדול ולא אתינן השתא אלא לתרוצי תירוצא אחרינא במאי דאקשי' מטענת עצמו לא בעינן למימר בה אלא שהגירסא הראשונה ניחא יותר:

דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע האריכו בהא דרבה בתוס' וכן הרמב"ן ז"ל האריך בה הרבה ולפי שכבר הארכתי בה הרבה גם אני כאן במהדורא קמא ובכמה דוכתי אחריני דתרי מהדורי אקצר בה כאן שלא לכתוב אלא העיקרים ושיהא מועט מחזיק את המרובה וכן פירושא מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה דוקא ישבע כלומר כיון דכופר בכל פטור יהא הוא ג"כ פטור ואע"ג דמדין נפשיה איכא למימר דמשתבע כיון דמודה מקצת רגלים לדבר שאין חבירו תובעו בשקר אפילו הכי כיון דכופר בכל פטור יהא הוא ג"כ [פטור] במינו דמשיב אבידה דהא מגו דאורייתא הוא וסברא הוא כדאיתא בפרק האשה שנתארמלה וכ"ת ומנ"ל לרבה דכופר בכל פטור מן התורה דאי מדכתיב כי הוא זה דילמא לומר דאף כי הוא זה חייב שבועה ולא נימא לאידך גיסא דרגלים לדבר דקושטא קאמר כיון דמודה במקצת ואי משבועת עד א' דלא איצטריך אלא לכופר בכל וש"מ דכי ליכא אלא עד א' לא משתבע מדאורייתא הא ליתא דהא איכא למימר דאיצטריך למודה אע"ג דליכא כפירה אלא פרוטה וליכא נמי תביעת שתי כסף דבעי' במודה מקצת דעלמא והנכון בזה דליכא למימר לרבה מנ"ל דכופר בכל פטור משבועה דאורייתא שזו הלכה רווחת בש"ס וכמה משניות שניות בה בפרקין ודוכתי אחריני ועלייהו סמיך רבה דהוה אמורא:

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו פירוש רש"י ז"ל בעל חובו דוקא שגמלו חסד ולאפוקי טענת פקדון שלא גמלו כלום אבל המפקיד אדרבא הוא גמלו חסד ובפקדון יכול הוא להעיז לכפור בכל כמו במודה במקצת וכיון שכן אף בכופר בכל חייב שבועה מן התורה שאלו היה הוא פטור אף מודה מקצת היה פטור דמיגו גמור הוא ממעיז למעיז והיינו דאמרינן בעלמא עירוב פרשיות כתוב כאן דכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב אבל בפקדון מעיז ומעיז והקשה עליו דהא כל המשניות ששנינו בפרקין בענין מודה במקצת בפקדון הם כדקתני כך וכך מסרת לי והוא אומר לא מסרתי אלא כך ולשון מסרתי פקדון הוא וכן מוכיח בהדיא עובדא דרעייא דלא אשכחן בה שבועה דאורייתא אלא משום דר"ח קמייתא דאתי בק"ו ממודה במקצת לכך הנכון דבפקדון נמי כופר בכל פטור מדאורייתא ומודה במקצת חייב והא דאמרינן התם דכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא בפקדון היינו בטענת פקדון דוקא דהיינו שבועת השומרין דנאנסו ודכוותא דהתם אפי' אמר שכל הפקדון נאנס חייב שבועה דבהא יכול הוא להעיז פניו לעולם שעל הרוב אין הבעלים יודעים אם נאנס דהיינו דאמרינן התם דהא דעירוב פרשיות כתב כאן פליגא לרמי בר חמא דאין שבועת השומרין עד שיודה במקצת ויכפור במקצת ויאמר בשאר נאנסו וכגון שטענו שלש פרות כדאמרינן בפרק שנים אוחזין וכדמוכח בהדיא בפרק הגוזל והא דמאמר הכא אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שיודע האמת כמוהו כמה הלוה לו ואם פרעו ומעתה ה"ה לפקדון כל שטענתן בכפירה והודאה כדין מלוה ונקט בעל חובו משום דשכיח טפי. והאי בכוליה בעי לכפריה אי לאו דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ובכוליה בעי דלודי ליה עיקר הפי' וכ"ת א"כ אפי' כופר במקצת בלבד יהא נאמן מהאי חזקה הא ליתא דכיון דמודה במקצת לא חשיב נפשיה מעיז במה שכפר דהא תלו אינשי דאישתמוטי וכו' ואמר רחמנא רמו שבוע' עליה כי היכי דלודי ליה פירושכי היכי דלודי בעת שבוש מלהעיז פנים שאם יצא מב"ד זכאי אף משביע' עכשיו שוב לא יודה אישתכח דטעמא שאמרה מודה במקצת הטענה ישבע וכופר בכל פטור משום דליכא מיגו מעלייא דמיגו מעלייא הוא כשהוא ממעיז למעיז או משאינו מעיז לשאינו מעיז שאלו כפר בכל היה מעיז ועכשיו שמודה במקצת אינו מעיז לאו מיגו מעלייא הוא ובעי למירמא עליה שבוע' זו והלכתא כרב ומכאן אנו למדין למקומות אחרים דכל מיגו שהוא ממעיז לשאינו מעיז בעי שבוע' בנקיטת חפץ והיינו עובדא דהנהו עיזי שאכלן עיזי בנהרדעא חושל' דקי"ל שיכול לטעון עד כדי דמיהן מיגו דאי בעי טעין לקוחות הן בידי אלא דרמו רבוותא ז"ל עליה שבועה דנקיטת חפץ משא"כ בטענות לקוחות הן בידי דליכא אלא שבועת היסת משום דבטענת לקוחות הן בידי היה מעיז פנים בפני בעל העזים דאיהו לא ידע בהא מידי. ר"א סבר ל"ש בו ול"ש בבנו אינו מעיז להיות כופר בכל ולהתחייב במודה מקצת והוא שטוענו ברי דומיא דאביו וכדמפרש בסמוך דמוקמינן לה דקאמר ברי לי הכא דקאמר ברי לי פירוש הראב"ד ז"ל שאמר אבי פקדני בשעת מותו דאלו כשטוען בפני הודית לאבי בשעת מותו או בפני הלווך ולא פרעתו אף רבנן מודו שאינו מעיז וכופר בכל פטור ומודה במקצת חייב ואין זה מחוור חדא דהיכי חשבינן טענת ברי מה שפקדיה אביו דליכא לא ראיה ולא ידיעה ועוד דאי רבנן מודו כשאמר בפני הודית לאבי אמאי אוקימנא לסיפא דמתני' כראב"י וכשאומר אבא פקדני דוקא נוקמה כרבנן ובטוען בפני הודית לי והא עדיף לן טפי דאתיא ככ"ע ועוד דכי אמרינן לרבנן בו הוא דאינו מעיז הא בבנו מעיז סתמא אמרינן ואפי' בנו דומיא דאב שטוען בפני הלווך או אתה הודית לי בפני לכך הנכון דהא דאמרינן באומר בריא לי שא"ל בפני הודית לאבי בשעת פטירתו או הלוך ולא פרעתו כי נפטר מיד ובהא הוא דסבר ראב"י שאינו מעיז בבנו ואפ"ה סברי רבנן דמעיז דכיון דענייני אביו הם אולי הימניה עשה אביו עמו שיודה לו בפני בנו כדי להעשירו בפניו וכן עיקר ומיהו אף כדברי כראב"ד דוקא שטוען אבי פקדני בשעת פטירתו כדאמרן אבל באומר כך מצאתי כתוב בפנקסו פשיטא דאין זה אלא טענת שמא וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ובהא אפילו היסת אין נשבעין נמצאת למד דכל שטוען קטן פטור לגמרי ואין עליו אפילו חרם סתם משום דטענת קטן לית בה ממשא ובטוענו גדול לפי שמצא בפנקסו ליכא אלא חרם סתם וכן בטוענו אבי פקדני כך לפירושנו שהיא נכון בעיני הרמב"ן ז"ל ורבותי נ"ע אבל בטוענו גדול בפני הודית לאבא או הלוך בשעת פטירתו לראב"י חייב שבועה בדין כאביו ולרבנן אין כאן אלא טענת שמא וליכ' אלא חרם סתם ולענih מחלוקת ראב"י ורבנן דעת רבינו אלפאסי והרמב"ם ז"ל והר"ם דהלכתא כראב"י שמשנתו קב ונקי ואפי' בברייתא כדאיתא ביבמות ודעת הגאונים ז"ל דהלכתא כרבנן דרבים נינהו ורבותי ז"ל הכריעו כרבינו אלפאסי ז"ל ואידך רבוותא ז"ל דפסקי כוותיה:

להקדש להפרע מנכסי הקדש פירוש שאין נפרעין ממנו אלא בשבועה וא"ת והאיך נפרעים ממנו ואפילו בשבועה דהא קי"ל הקדש מפקיע מידי שעבוד ל"ק דההיא בקדשי מזבח דקדשי קדושת הגוף אבל קדושת דמים דבד"ה אינו מפקיע וכדאיתא בערכין וברירנא לה בפרק אע"פ בס"ד:

ש"מ שהקדיש כל נכסיו וכו' פירשתיה יפה בפרק גט פשוט בס"ד:

הקדש רעהו כתיב פירוש בהקדש גבוה דוקא ולא בהקדש עניים כדכתיבנא בפרק הזהב בס"ד:

כי יתן איש אל רעהו כלל ואע"ג דבפרק מרובה איכא דדריש לה בריבה ומיעט וריבה לא דייקי' בהא הכא משום דלא נפקא לן מינה בין דרשא זו לדרשא זו במאי דבעינן לפרושי דטעמא דמתני' והכי אורחא דש"ס:

אלו דברים שאין נשבעין עליהם פי' שבועת מודה במקצת דאורייתא אבל שבועת היסת דתקון רבנן בתראי נשבעין וכן פסקו הגאונים ז"ל. שומר חנם אינו נשבע כבר כתבתי בפרק המפקיד דה"ה דאינו משלם אפילו על הפשיעה דמכל חיובי שומרין מעטינהו רחמנא לכל הני אלא דנקט תנא בכל חד וחד מן השומרין מאי דכתיב בהו בהדיא וגבי שומר חנם כתיבא שבועה וגבי שומר שכר כתיב תשלומין אבל ה"ה דשומר חנם אינו משלם ושומר שכר אינו נשבע על האונסים דהא תשלומי שומר התם גמרינן בפרק השואל ושבועת השומר שכר משבועת דשומר חנם וכולהו כתיבי בדיני שומרים וזה דעת רבינו הרמב"ן ז"ל אבל יש שסוברין דשומר חנם חייב על הפשיעה דמזיק הוא ולא פטר רחמנא מזיק בהדיוט וליתא דחיוב פשיעה אינו מזיק אלא גרמא בנזקין דפטור בעלמא והכא בדיני שומרים הוא דחייב מעתה פושע דשטרות פטור:

רמ"א יש דברים שהם כקרקע ואינם כקרקע וכו' ואוקימנא פלוגתייהו בענבי' העומדים ליבצר דר"מ סבר כבצורות דמיין ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין ואיכא למידק דהא בעלמא אמרינן שכל העומד לגדור כגדור דמי וכדאמרינן להדיא בפרק נערה גבי ההוא דא"ל זילו הבו להו למזונות מתמרי דעלי בורייה ופרכי' לענין מזונות אלמנה דליתה אלא מטלטלין אילו ב"ח הוה כה"ג מי הוה יהיב ליה מר פי' מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ומהדרינן דחזו לבורייה קאמינא ופרכינן סוף סוף כל העומד לגדור כגדור דמי והתם ודאי אליבא דהלכתא פרכי לה וכרבנן וי"ל דהתם מיירי שהיו עומדים לגדור לגמרי שאילו לא היו גודרין אותם היו נפסדין בקרקע אבל הכא שהיו ראוין ליבצר ומיהו אם לא היו בוצרין אותם לא היו נפסדין וכדפרישנא בפ' שנים אוחזין וכן בבבא בתרא גבי שכר המגיע לכתפים אבל הרמב"ן ז"ל כתב בתשובה דכי אמרינן כל העומד לגדור כגדור דמי בפירו' העומדים ברשות בעלים שבידו לבוצרן [אבל אין ברשות בעה"ב לבוצרן כגון דמסרן לשומר בהא] אמרי רבנן דלאו כבצורות דמיין וכן הסכים לפי' זה הרשב"א ז"ל:

ר"מ מחייב וא"ת ולמ"ד הילך פטור וקיי"ל נמי כוותיה כדברירנא בדוכתה היאך חייב וי"ל דמיירי באומר אינן אלא חמש ובצרתים וא"ת א"כ הו"ל הודאה במטלטלין גמורים וי"ל דלענין מודה במקצת בתר שעת נתינה אזלינן ובשעת נתינה מחוברין היו אלא שעומדים ליבצר וה"נ משמע בפ"ק דב"מ דאמרי' ולמ"ד הילך פטור למ"ל דמיעט רחמנא קרקע משבועה דהא כל קרקע הילך הוא ופרקי' כגון שחפר בה שיחין ומערות אע"ג דהשתא נזק של חפירת הקרקע תבע ליה דהוי מטלטלין כיון דבשעת פקדון קרקע הוה מעטיה רחמנא משבועה וכ"כ הרמב"ם ז"ל וכן דעת רבינו הרמב"ן ז"ל אבל כראב"ד השיב עליו דהא קי"ל שהאומר שתים חבלת בי והוא אומר לא חבלתי אלא א' שהוא חייב שבועת מודה במקצת משום דהשתא נזק תבע ליה ואע"ג דאתי מכח (הדרש הוקש) [אדם דהוקש] לקרקעות וההיא דחפר בה שיחין ומערות דחשבי' לה קרקע מיירי שהיה תובעו למלאות החפירות והא דהכא יפרש לה הרב ז"ל כשטוענו עשר גפנים טעונות מסרתי לך שהיו עומדים ליבצר ה' שבכאן שהם עדיין טעונות וה' אחרות והלה אומר אינן אלא חמש והן אותן האחרות שהיו בצורות כי אלו החמש שלי הם נמצאת הודאה במטלטלין וכפירה בקרקעות לר"מ והילך ליכא ואין פי' זה נכון דלישנא אינן אלא ה' אהודאה משמע ולא אכפירה כסוגיין בכוליה תלמודא דכל היכא דאמרי' אינו אלא כך אהודאה הוא ועוד דההוא דחפר בה שיחין ומערות אינו יכול לטוענו מילוי החפירות כלל אלא נזק בעלמא ככל הנזקין שבעולם לכך הנכון כפי' הא' וההיא דחבלת בי שתים [לא קשיא דדוקא עבד הוקש לקרקע] וכדכתיב בהו לרשת אחוזה אבל לא בן חורין ואע"ג דאמרי' בסנהדרין גבי שומר הקדשות שהיא בעשר' וקתני ואדם כיוצא בהם לפי שדינו כקרקע וההיא באדם ישראל הוא שאמר דמי עלי התם שאני (לפום) [לפי] שנשום כעבד הלכך שומתו כקרקע וכדכתיבנא בדוכתה בס"ד:

אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין במכילתא מפיק לה מדכתיב על שור על חמור על שה על שלמה וכו' דכולהו דבר שבמנין או שבמד' ואע"ג דבין כסף ובין אידך פרטי לדרשא אתא כדאיתא לעיל בפרקין גבי כסף וכדדרשי' באידך פרטי בפ' מרובה מ"מ מפשטייהו נלמוד הא דמתני' והא דתנן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון למ"ד הילך פטור מיירי בשאומר שהרקיבו בפשיעה וחייב לו לשלם הרקבון ביש ברקבון שוה פרוטה:

ודברי רבה הנזכרים בסוגיא זו י"מ בהם מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ונאמינהו מתוך שאם רצה כפר בכל חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ופרח לו דין מגו וא"ת להאמינו בלא שבועה אחר שאין אדם מעיז בכוליה בעי דליכפריה אלא שלא מצא עצמו לכך משום חזקה ומעיז במקצת וא"ת שלא להאמינו בשבועה שמתוך שחשוד על הממון חשדהו על השבועה שהרי כופר במקצת הוא ודעתו לכפור בכל אלו מצא עצמו מ"מ אין כפירה זו כפירה המחזקת בשקרות דבכליה בעי דלודי אלא שכופר דרך השמטה ושמא תאמר א"כ נמתין עד שיהו לו ולא ישבע הואיל ויוצא זכאי והם שותקים אף הוא שותק שאין אדם מצוי להמציא עצמו לפרוע אקפותיו ואמ' רחמנא רמי שבועה עליו וכו':

ויש להקשות על פי' זה בשתים חדא שרוב גאונים מסכימים שלא נאמר דין מגו לפטור מן השבועה והיאך היה עולה על דעתו לומר שנפטרהו בהודאת מקצת משבועה מתוך שאם רצה כפר בכל ואידך שהרי בראשון של מציעא אמרו שאין אומרין מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והיאך היה עולה על דעתו לומר שלא נאמינהו בשבועה הואיל וחשוד על הממון ויש כאן דחייה מצד אחר שהרי רבה עקר טעם הוא שואל למודה מקצת מפני מה הטילה תורה עליו שבועה שלא שאל למה אמרו אלא למה אמרה תורה ואם מטעם מתוך הוא בא עליה עד שלא נתגלה לנו טעם השמטה מה כחו של כופר גדול שיעשה עקר לפטור הודאת מקצת במתוך שלו והרי כח מודה מקצת וכח כופר בכל שניהם שוים ואין הודאת מקצת נזכרת בתורה אלא שתהא תקנת חכמי' ופטור כפירת הכל פשוט מן התורה היה לנו לשאול כן מפני מה תקנו כך והיה לנו לפטרה במתוך שאם רצה כפר בכלו אבל מאחר שפטור כפירת הכל ושבועת הודאת מקצת הכל מן התורה מהיכן היה פשוט לנו שיפטר בכפירת הכל שיעשה הוא עקר לפטור במתוך שלו מודה מקצת ורבה ודאי לא שאלה אלא לעקר טעם של תורה אלא כך היא הצעה של שמועה מה נשתנה מודה מקצת מכופר בכל עד שזה פורש לחיוב וזה פורש לפטור והלא אין שנוי טענה ביניהם אלא שזה כופר במנה וזה כופר בחמשים ואדרבה היה לנו לומר שכשמודה מקצת משיב אבדה הוא ויישב את הדברים שכופר בכל דין הוא שיפטר שאין אדם מעין פניו לכפור בכל וודאי דבריו מכוונים וכשמודה מקצת לא להשבת אבדה אלא להחליש כח העזות שאינו מוצא עצמו לכפור בבל אלא שאינו יכול להעיז שמא תאמר להאמינו במקצת שכפר אחר שאין אדם מעיז שכשם שאין אדם מעיז בכלו כך אינו מעיז במקצתו אינו כן שמכיון שהוחלש כח העזות אדם מוצא עצמו לכפור מקצת דרך השמטה ובכלם הוא רוצה להודות אלא שמא יכופנו בדין ואין בידו:

זה שכתבנו שאין נשבעין לקטן פירשו גאוני ספרד דוקא שבועת התורה אבל שבועת היסת חייב ואפי' בקטן שאינו חריף שלא הוצרכו לחורפא אלא במקח וממכר ואם טען להפך אין שומעין לו שאין הקטן בר שבועה ועוד כתבו שלא אמרו שלא להשביע על טענת קטן אלא בשבועה הבאה מחמת טענת הקטן כגון מודה מקצת ועד אחד אבל מי שנעשה שומר לקטן הואיל ואין שבועתו באה על ידי טענת הקטן שהרי טענת שמא היא נתחייב לו בשבועת השומרין וזהו שאמרו אין נשבעין על טענת קטן והטעם מפני שטענתו אינו כלום עד שנזקיק לשבועה בהודאת מקצת או בהעדת עד אחד אבל כל שאין השבועה באה לטענת הקטן כגון שומר או שותף או אריס הואיל והודה בבית דין שנעשה שומר או שותף נשבע ובית דין מעמידין אפטרופוס לתבעו לשבועה ויש להקשות עליהם שאם כן כשהקשו בסוגיא זו והא אמרת אין נשבעין לקטן היה לו להשיב זו שאמרו נשבעין בשבועת השומרים ויש לתרץ דמ"מ סתמא קאמר אלא שיש להקשות עוד ממה שאמרו בפרק הגוזל קמא הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל והקשו כי יתן איש וכו' ואין נתינת קטן כלום אין לי אלא נתנה כשהוא קטן ותבעה כשהוא קטן נתנה כשהוא קטן ותבעהו כשהוא גדול מנין תלמוד לומר עד האלהים וכו' עד שיהא נתינה ותביעה שוים ואם איתה תהא כאבדה ופירש אבדה אתיא מכח בן דעת הא לא אתיא מכח בן דעת אלמא שאף משבועת השומרים נתמעט כדקאמ' ואין נתינת קטן כלום ושמא מתקנת חכמי' נשבעין לו אחר שטוען בבריא:

אף הם כתבו במה שאמרנו שאם היה הקטן נתבע שאין משביעין אותו כמו שביארנו במשנה אם היתה אותה התביעה דבר שהגיע ממנו הנאה לידו כגון משא ומתן והקטן מודה בכך ויש לו לפרוע מחייבין אותו לפרוע ואם אין לו ממתינין לו עד שיזדמן לו ואם אינו מודה ממתינין לו עד שיגדל וישבע ואם התביעה בדבר שלא הגיע לו הנאה כגון נזקין וחבלות פוטרין אותו מכל וכל אף לכשיגדל ואע"פ שבעבד ואשה אמרו נשתחרר העבד ונתגרשה האשה חייבין וכן הדין שבשעה שחב לו או הזיקו בקומתן ובצביונן חבלו והזיקו אלא רבוץ עליהם מה שאין כן בקטן ואם נשבע בשבועת הנשבעין ונוטלין כגון שכיר שנשכר לו או הבא ליפרע ממנו נשבע ונוטל והוא שאמרו בכאן לקטן לפרוע מנכסי קטן ואין לך נשבע ונוטל מנכסי קטן אלא פרעון ושכירות וחנוני על פנקסו ששאר שבועות המשנה שהם נוטלין אין בהם הנאה לקטן ושמא תאמר חנוני על פנקסו אע"פ שתשלומיו לפועלים הוא מצד הנאת פעולתם שהגיעתהו תביעת החנוני מיהא הוא ממה שלא ההנהו אין זה כלום הואיל ובשעה שצוהו ליתן לפועלים מצד הנאה היה ומ"מ גדולי המחברים כתבו שבחנוני על פנקסו אינו נשבע ונוטל מן הקטן הואיל ואין לקטן בהם הנייה שהרי חייב ליתן לפועליו והם נשבעין ונוטלין ממנו וחנוני הפסיד על עצמו שנתן ממון על פי קטן:

זה שביארנו בבא ליפרע מן הקטן אף בחובות של אביו שנפרע בשבועה אין הדבר מוחלט כל כך ואין נפרעין מהן אפי' שטר חוב ואפי' היה בו כל תנאי שבעולם עד שיגדלו אלא לדברים ידועים כגון לכתובה ולריבית אוכלת בהן ולפרוע מה שצוה אביהן בעזבונות שבכל אלו מעמידין להם אפטרופוס לפרוע אבל הגדולים נפרעין מהם אלא שאף בגדולים אמרו שהבא ליפרע מהם אינו גובה אלא בשבועה וכן שאין נפרעין מהם אלא מן הזיבורית:

מי שהקדיש נכסיו ויצא עליו שטר חוב כבר ידעת שההקדש הפקיע את שיעבודו ואין צד לגביית חוב זה אלא אחר שיפדה מן ההקדש ויצא לחולין שהאשה והבעל חוב גובין מן הפודה כמו שהתבאר בערכין כ"ג ב' וכמו שכתבנוה בסוף בתרא וכשנותנין את הקרקע לפדיון משביעין את האשה או הבעל חוב כדין בא ליפרע מנכסים משועבדים ושאר תנאים שהזכרנו שם ועל זו אמרו כאן שהבא ליפרע מן ההקדש לא יפרע אלא בשבועה ומה לי משועבדים להדיוט ומה לי משועבדים לשמים ואפי' היה המקדיש מודה בחוב זה שמא קנוניא הוא עושה ומ"מ שכיב מרע שהקדיש ואמ' מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה בחליו קנוניא על ההקדש שאין אדם חוטא בשעת תשובתו לצרך בניו ואין אדם מחנק בשעת מיתה ר"ל ללבאותיו ויש בזו תנאים ארוכים וכבר ביארנום בסוף בתרא:

המשנה הרביעית והכונה בה להשלים ענין החלק השלישי והוא שאמר אלו דברים שאין נשבעין עליהם העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות אין בהם לא תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה שומר חנם אינו נשבע נושא שכר אינו משלם ר' שמעון אומ' קדשים שחייב באחריותן נשבעי' עליהם ושאינו חייב באחריותן אין נשבעין עליהם אמר הר"ם כשתתבונן בפסוקי התורה תמצא הדברים שזכרה מנה בהם בשבועה או בתשלומי כפל וארבעה וחמשה וזכרה דיני השומרים בהם חמור ושור ושה וכסף וכלים וכל בהמה ושלמה והעולה בידינו מאלה המקראות כלם בהמה וכלים וכסף הם כל דבר המטלטל וגופו ממון וכלים יש בהם אותם הדינין הנה יצאו קרקעות לפי שאינם דבר המטלטל ועבדים הוקשו לקרקעות כמו שביארנו בפרק ראשון מקדושין והשטרות מצד שאין גופם ממון אבל הוצרכו לראיה שבהם וכשנודע ביאור הראיה היה מציאות השטר או העדרו שוה וכפי שאמרה תורה בשבועות והכפל והשומרים רעהו יצאו הקדשות ומצד שלא חייב בהם תשלומי כפל לא נפל בהם תשלומי ארבעה וחמשה כי זה לא ימצא אלא אחר חיוב תשלומי כפל כמו שביארנו בשביעי מבבא קמא ולא זכר שאר הארבעה שומרים והם שואל ושוכר לפי שאין צורך לזכרם שהקרקעות אין בהם דין שאלה ואיסור שאלת הקדש וכמו כן השטרות אינם צריכות שאלה על הרוב וכן אינם שטרות ואסור גם כן שכרות הקדש ועוד יתבאר כי דרך נושא שכר ושוכר אחד ואין הלכה כר' שמעון ואלה כלם מבוארים שאין נשבעין עליהם שבועת התורה אבל נשבעין עליהם היסת ר' מאיר אומר יש דברים שהם בקרקע ואינם כקרקע ואין חכמי' מודים לו כיצד עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינו אלא חמש ר' מאיר מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע כקרקע דמי פי' מחלקת חכמי' ור' מאיר הוא בענבי' העומדים ליבצר והלכה כחכמי' אבל כשמסרם אליו בתורת שמירה לענין מקח וממכר ודיני ההודייה וההונייה במקצת כשהיתה עקר התביעה שלא בתורת שמירה העקר המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי:

אמר המאירי אלו דברים שאין נשבעין עליהם הקרקעות והעבדים והשטרות וההקדשות ואע"פ שאמרו בפרק הזהב נ"ח א' שנשבעין על ההקדש כעין של תורה כל שטוען בה טענת ודאי תקנת חכמים היא שלא יזלזלו בהקדשו' כמו שהתבאר שם ולא נאמר בכאן שלא לישבע אלא בשבועת התורה וכן כתבו גאוני ספרד שאף כל שטענו בהם טענת ודאי נשבעין בהם היסת כמו שביארנו בפרק הכותב בענין הפוגמת כתובתה אבל מן התורה אין נשבעין עליהם לא בהודאת מקצת ולא בעד אחד ולא בשומר ופירשוה בגמ' ממה שנ' כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים פרט לקרקעות ועבדים מצד שהוקשו לקרקעות ושטרות מצד שאין גופן ממון ומ"מ על ידי גלגול נשבעין עליהן כמו שכתבנו:

אין בהם תשלומי כפל וכו' פי' דבר זה אין לו מקום לקרקעות אלא פי' הדבר במה שהיה אפשר לדון כן בהם כגון עבדי' ושטרות והקדשות בתשלומי כפל והקדשות בתשלומי ארבעה וחמשה שאפשר לגנוב בהם שור ושה ומ"מ י"מ הכל אף בקרקעות כגון משיג גבול או גפנים טעונות מסרתי והלה טוען בהם טענת גנב לדעת חכמי' שדנין אותם כקרקע וכן שומר חנם אינו נשבע עליהם ושומר שכר אינו משלם אפי' נודע שנגנבו או אבדו והוא הדין לשואל ואף זה פירושו בעבדים והקדשות ושטרות שאם בקרקעות מה ענין פטור תשלומי' בהם והרי הוא לפניך ואם שהזיקו בידים זה אינו שכל שנתברר שכן ודאי חייב כדין מזיק וכן אם מסר לו שדהו לעבוד וכרמו לעשות בו מיני עבודתה ופשע בה הסכימו הגאוני' שהוא חייב כמזיק בידים לא פטרה תורה אלא בפסידא הבאה מעלמא או מפשיעת שמירתו בשלא התנה עליו אלא שישמור אבל כל שלא נודע והוא אומר שהזיק וזה כופר ובא עד אחד או הודה מקצת כגון שתים חפרת לא חפרתי אלא אחד אינו נשבע אלא היסת ומכאן כתבו קצת מפרשי' שזה שאמר השומר חנם אינו נשבע ובנושא שכר אינו משלם והיה יכול לומר אף בשומר חנם אינו משלם כגון פשיעה אלא שלמדין מכאן שבפשיעה חייב ומ"מ אין אנו אומרים כן אלא במזיק ותפש לשון אינו נשבע בשומר חנם מפני שרובו יוצא לישבע שהפשיעה אינה מצויה ובשומר שכר אינו משלם מפני שרובה יוצא לשלם וכן יראה בסוף פרק החובל צ"ג א' בההיא ארנקא וכו' פשע ביה ואיגנוב ואמרו בה לשמור ולא לחלק ואין מכאן ראייה אצלי שלא אמרוה שם אלא מצד שהוא ממון שאין לו תובעים:

ר' שמעון אומ' קדשים שחייב הוא באחריותן נשבעין עליהם שהם כשלו ואין הלכה כדבריו אלא אין נשבעי' לשום הקדש:

ר' מאיר אומ' יש דברים שהם בקרקע ואינם כקרקע ופירשוה בגמ' בענבי' המבושלות לגמרי ועומדות ליבצר או תבואה יבשה עומדת ליקצר שר' מאיר סובר כבצורות דמיין ויש בהן דין שבועה וחכמי' פוטרין וגדולי המחברים פוסקי' כר' מאיר הואיל ואין צריכין לקרקע ומ"מ גדולי הפוסקי' פסקו בה כחכמי' הואיל ולא מסרם לו אלא לשמור לא לכונת תלישה ומ"מ כתבו מובהקים שבתלמידיהם שאם מסר לו ענבים המבושלות לבצרם לעצמו הואיל ולתלישה מסרם ואינן צריכות לקרקע דנין בהם דין מטלטלין בין באונאה בין בשבועה והוא שאמרו כל העומד לבצור כבצור דמי וכל העומד לגדור כגדור דמי וכל העומד ליגזז כגזוז דמי:

זהו ביאור המשנה ולא נתחדש עליה בגמרא דבר שלא ביארנוהו:

המשנה החמישית והכונה בה לבאר ענין החלק הרביעי והוא חוזר בדיני החלק הראשון ר"ל בעניני הודאת מקצת אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיצד אמ' לו בית מלא מסרתי לך כיס מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב אמר הר"ם שמור זה הלשון והוא אמרם אינו חייב עד שיטעננו דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כלומר שהוא מודה בקצת המנין אם תבעו דבר שבמנין או במקצת המשקל אם תבעו דבר שבמשקל או במקצת המדה אם תבעו דבר שבמדה:

אמר המאירי אמר שאין מודה מקצת הטענה חייב עד שיטעננו בדבר שבמדה ושבמשקל או שבמנין ופי' בגמ' גם כן שתהא הודאתו באחד מדרכים אלו ר"ל בדבר שבמדה או שבמשקל או שבמנין כיצד אמ' לו בית מלא פירות מסרתי לך או כיס מלא מעות מסרתי לך והלה אומר איני יודע אם היה מלא אם לאו אלא מה שהנחת אתה נוטל או תבואה הרבה מסרתי לך והוא אומר לא כי אלא מעט והרי שאין בכל אלו טענה במדה ולא הודאה במדה פטור משבועה על מה שהוא כופר ומתשלומי' על מה שהוא מודה אלא בפחות שבשיעורין אבל אם טען זה עד הזיז והודה זה עד החלון חייב בשבועה אם אין שם הילך כגון שנתקלקלו ונפחתו בפשיעתו הן בתשלומין על מה שמודה בו ונתקלקל וכן אם היתה הטענה בדבר שבמדה ולא ההודאה או שאין הטענה בדבר שבמדה וההודאה בדבר שבמדה פטור כיצד טענו כיס מלא והוא מחזיק כמה והודה לו בחמשים או שטענו מנה והודה לו בצרור של מעות ולא ידע כמה יש בו וכן טענו בית מלא שעורים והודה לו בעשרה כורים או טענו עשר כורים והודה לו בכרי אחד שלא ידע כמה יש בו פטור:

זהו ביאור דברי המשנה ומה שנכנס תחתיה בגמרא כך הוא:

שמואל אמר מאי לקטן ליפרע מנכסי קטן ואקשינן עלה הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ופריק קמ"ל כדאביי קשישא דאמר יתומי' שאמרו גדולים ואין צריך לומר קטנים הכין פירושה כלומר אי תנא הנך מתני' מנכסי יתומין לא יפרע אלא בשבועה ולא קתני הא הוה אמינא דוקא יתומים קטנים אבל גדולים לא להכי אצטריך הכא למיתני אבל נשבעין לקטן מכלל דההיא מתני' אחריתי בגדול קאי דאי בקטן תרתי למה לי וכו'.

הא דתנן אבל נשבעין להקדש אוקימנא בבא ליפרע מנכסי הקדש כגון מי שהקדיש נכסיו ויצא עליו שטר דמיחייב שבועה כדין הבא ליפרע מנכסי' משועבדים דמה לי משעבדי להדיוט מה לי משעבדי לגבוה ואע"ג דמקדיש הא קא מודה בההוא שטרא וקיימא לן דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש הני מילי היכא דקא מודה כשהוא שכיב מרע משום דאין אדם חוטא ולא לו כדרב הונא דאמר שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש אבל בריא חיישינן דילמא שטרא פריעה הוא וקנוניא הוא עושה הילכך לא שקיל מידי אלא עד דמשתבע כדין הנפרע מנכסים משועבדים.

מתני' ואילו דברים שאין נשבעין עליהן וכו' הא דקתני במתני' אין בהן תשלומי כפל ארבעה וחמשה אהקדש קאי דמשכחת בה דגניב שור או שה של הקדש וטבח ליה או זבין ליה אבל קרקעות ועבדים ושטרות ליכא למימר בהו הכי דהא תשלומי ארבעה וה' מעיקרא בשור ושה בלחוד הוא ולאו במידי אחריני והא דקתני אין בהן דמשמע בכולהו הכי קתני אין בהן תשלומי כפל בכולהו ולא תשלומי ארבעה וחמשה במאי דמשכחת לה מינייהו ואיזה זה הקדש שלא תאמר תשלומי כפל הוא דלית בהו משום דכתיב רעהו אבל ארבעה וחמשה דלא כתיב בהו רעהו אמאי לא ניחייב קמ"ל דכיון דלית בה כפל בארבעה וחמשה נמי לא מיחייב דתשלומי ד' וחמשה אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וארבעה ואצטרכינן לברורי להא מילתא משום דחזינא לרבינו חננאל דאוקמה אכולהו ומסתברא דאגב שטפה הוא דכתבה.

ילפינן השתא מהאי מתני' דמאן דאימסר ליה קרקע או עבד או הקדש למנטר ופשע ולא נטריה דאיתביד או איתניס מחמת ההיא פשיעותא בין שומר חנם בין שומר שכר לא מחייב מידי לא תשלומין ולא שבוע' אבל ודאי אי אפסיד ליה בידים מיחייב כדין כל מזיק שבעולם:

והיכא דמשכן ליה אינש גבי חבריה כרמיה או בוסתניה ואיתני עליה למיקם בכל מיני פולחניה ופשע ולא פלח ליה מידי ליה כגון חפירה וזמירה אי נמי היכא דמסר ליה כרמיה בתורת אריסות למיקם בכל מיני פולחני ופשע ולא פלח ליה מסתברא לן דכי האי ודאי חיובי מחייב דעד כאן לא אמרינן דפטור אלא היכא דמטי ליה פסיד' בעלמ' או ממילא מחמת דלא נטר ליה דהיינו תורת שומר אבל היכא דמטי ליה פסידא מאמת דלא פלחיה הא ודאי כיון דתנאה הוי עליה למיפלחיה ולא פלחה כי הזיקא דבידיה דמי ומיחייב חיובי.

בפרש"י בד"ה אלא בדרבה קמפלגי ולעולם בטוענו קטן כו' דהא איכא נתינת איש כו' עכ"ל וה"ה דפליגי נמי בגדול הבא בטענת אביו ורבנן פטרי ביה מה"ט דבבנו מעיז וכן פירש רש"י בהדיא בפרק ב' דכתובות ובפרק הניזקין והא דמוקי ליה פלוגתייהו בקטן משום דלישנא דטענת עצמו משמע בקטן דבגדול לא מיקרי טענת עצמו מיהו ק"ק לפירושו דהא לא קשיא ליה לתלמודא לעיל אלא והאמרת אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן והוי ליה לשנויי הכי כיון דמכח נתינת האב הוא בא מקרי שפיר טענת קטן טענה גם התוס' בפ"ב דכתובות ובפרק הניזקין הקשו לפירושו דעיקר האי תירוצא חסר מן הספר ופרשו הם דלמאי דאוקמי פלוגתייהו דבדרבה קמפלגי נמי דוקא בגדול פליגי ע"ש:

תוס' בד"ה על כל דבר כו' אבל קשה דאמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש מכפל כו' וי"ל דלמסקנא כו' ליכא אלא חד כלל ופרט כו' עכ"ל בקראי תרתי רעהו כתיבי בהנהו קראי ואהא ודאי ל"ק להו למה לי תרתי רעהו בקראי דאיצטריכו אלא דאתנא דברייתא קשיא להו ל"ל למנקט הך דרשא למעט הקדש מכפל מדכתיב רעהו כיון דכבר אימעיט הקדש משבועה ואהא תרצו דלמסקנא דריש מרובה כו' וה"ה דאחד רעהו קסמיך וכן מה שהקשו וא"ת ומ"מ אמאי אצטריך רעהו למעוטי הקדש ת"ל מוגונב מבית האיש גו' אתנא דברייתא קא קשיא להו ל"ל למנקט מיעוטא דכפל מרעהו וק"ל:

גמ' הכא דלא אמר ברי כו' כצ"ל:

רש"י בד"ה אדם עושה כו' עשה רמייה עליו כו' כצ"ל:

תוס' בד"ה על כל כו' חד כלל ופרט כו' נ"ב לאו דוקא כלל ופרט וכלל אלא כל הוא ריבוי וכל הני פרטי למעוטי אתו כדלקמן וק"ל:

בא"ד מעל כל דבר פשע כו' נ"ב פי' דליכא למימר דתרוייהו דכי יתן וגו' הוא דאתו א"כ הני פרטי דעל כל דבר פשע ל"ל אלא מעל כל דבר פשע ילפינן הכל והני פרטי דכי יתן וגו' אתו למה כלים שנים כו' ודו"ק:

בא"ד דקאמר שם אי ס"ד כו' כצ"ל ונ"ב פי' ולומר מה הפרט מפורש דבר שמטמא כו' אבל עופות טמאים לא א"כ נכתוב להני פרטי בקרא קמא ומדלא כתיב כן ש"מ דאינו כלל ופרט אלא כל ריבויי הוא ומרבה הכל והני פרטי חד למעוטי כו':

תד"ה ולא. דמשום קרקעות ועבדים ושטרות לא איצטריך כו'. כצ"ל:

תד"ה ש"ח (בסופו). ואע"ג דתני (כצ"ל) תשלומי דו"ה משום דשייך בכולהו כו'. בזה נדחה מה שהוכיח התוי"ט (בסד"ה ש"ח הב') דאילו הי' שייך שאלה בהקדש אע"ג דבקרקעות ושטרות לא שייך ה"ל למיתני כי היכי דתני דו"ה כו' וידיו משמשו בדברי התוס' ואולי כוונתו לדברי הנ"י ע"ש: