הגדרה^[1] - חפץ של אדם, הנמצא בידי אחרים, שאין הבעלים יכולים להקדישו ולהקנותו

בגזלה

להקדיש

הגוזל את חברו, ולא נתייאשו הבעלים, באופן שהדבר עדיין קנינו של הבעלים (ראה ערכים: גזל; יאוש) נחלקו אמוראים אם הבעלים יכולים להקדישו:

• ר' יוחנן אמר ששניהם אינם יכולים להקדישו, הגזלן לפי שאינו שלו (ראה ערך דבר שאינו שלו), והנגזל לפי שאינו ברשותו (בבא קמא סח ב), שנאמר: וְאִישׁ כִּי יַקְדִּשׁ אֶת בֵּיתוֹ קֹדֶשׁ לַה' (ויקרא כז יד), ולמדים: מה ביתו ברשותו, אף כל שהוא ברשותו (בבא קמא סט ב).

וכן שנינו: אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל (בבא קמא סב ב), לפי שנאמר: וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ (שמות כב ו), ולמדים מבית האיש, ולא מבית הגנב (בבא קמא סט ב), הרי שאין זה נקרא ברשות הבעלים, מפני שאינם יכולים להקדישו (תוס' רבי עקיבא איגר למשניות בבא קמא ז א ס"ק נו)^[2].

• וריש לקיש אמר שהבעלים יכולים להקדישו (בבא קמא שם סח ב).

הלכה כר' יוחנן (רמב"ם ערכין ו כד; טוש"ע יורה דעה רנח ז, וחושן משפט שנד ו).

בקרקע

במה דברים אמורים במטלטלים, אבל קרקע שגזלה אחר, אם יש לנגזל עדים ויכול להוציאה בדיינים, הרי זה יכול להקדישה (בבא מציעא ז א, ורש"י ד"ה מקרקעי; רמב"ם ערכין ו כג; טוש"ע יורה דעה רנח ז, וחושן משפט שנד ו) אף על פי שעדיין לא הוציאה ממנו (רמב"ם שם; טוש"ע יו"ד שם), לפי שקרקע אינה נגזלת, ובכל מקום שהיא ברשות בעליה קיימת (רש"י ורמב"ם שם. וראה ערך גזל).

קדושת הגוף

• יש מהראשונים שסוברים שבקדושת דמים בלבד אינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, אבל בקדושת הגוף, כגון קרבן למזבח, יכול להקדישו. שהרי כל מה שלמדנו שאינו יכול להקדיש הוא מהכתוב וְאִישׁ כִּי יַקְדִּשׁ אֶת בֵּיתוֹ (ראה לעיל), והקדש זה אינו אלא קדושת דמים (שו"ת הריב"ש שנט, לדעת רש"י)^[3].

• ויש חולקים וסוברים שאף בקדושת מזבח אינו יכול להקדישו (תוס' גיטין מ ב ד"ה הקדש, בשם רבינו תם).

לאסור

אף על פי שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו כמו שאין אדם יכול להקדישו (ראה ערך דבר שאינו שלו), אבל לענין דבר שאינו ברשותו יש מן האחרונים שכתב שאינו דומה, ואדם יכול לאסור דבר שאינו ברשותו, שאם השתחוה לדבר הגזול כשהוא ביד הגזלן נאסר אותו דבר (שו"ת עונג יום טוב פב).

חילול

לדעת הסוברים שאדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, יכול גם לחללו. כגון שגזל אחר נטע רבעי או מעשר שני שלו, יכול הנגזל לפדותו כשהוא ברשות הגזלן; ולדעת הסוברים, וכן הלכה, שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, נחלקו הראשונים אם יכול לחללו:

• יש אומרים שאף לחללו אינו יכול (תוס' קדושין נו א ד"ה מתקיף; שו"ת המיוחסות לרמב"ן קנו; מאירי בבא קמא סט א, בשם יש חולקים).

• ויש אומרים שאף על פי שאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, יכול לחללו (רמב"ם מעשר שני ט ז, להסבר הכסף משנה שם, והמאירי בבא קמא שם בדעתו), שאין חילול שהוא הוצאה מרשות הקדש דומה להכנסה לרשות הקדש (מאירי שם).

להקנות

• כשם שאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו, לדעת ר' יוחנן והלכה כמותו (ראה לעיל), כך אינו מקנה לאחרים דבר שאינו ברשותו במכר או במתנה (בבא קמא ע א, ורש"י ד"ה משום; תוס' שם ד"ה לא וד"ה אמטלטלין; רא"ש בבא קמא ז ד; מגיד משנה מכירה כב ט; ראב"ן עט ובבא קמא ע א; בית יוסף חו"מ קכג), שלמדים קנינים מהקדש (קצות החושן קכג סק"א).

• ויש מהראשונים שכתב שבהקדש גזרת הכתוב היא מהפסוק וְאִישׁ כִּי יַקְדִּשׁ אֶת בֵּיתוֹ, אבל בקנינים יכול הנגזל להקנות דבר הגזול כשהוא ברשות הגזלן בעין, ויש עדים שגזלו ממנו, באופן שאינו יכול לכפור בו, שכיון שחוזר אליו בעין הרי הוא קיים ברשותו (רשב"א שבועות לג א. וראה קצות החושן שם, שתמה עליו)^[4].

דברים הנקנים באמירה

דברים הנקנים באמירה – היינו דברים שמתחייבים בהם בדיבור בלבד, בלי מעשה קנין - נחלקו הדעות אם נקנים בדבר שאינו ברשותו:

• יש מן הגאונים שסוברים שאפילו הקנה דבר שאינו ברשותו באמירה, נקנה אותו הדבר, שכיון שאינו צריך קנין, אינו צריך גם אחד מתנאי ההקנאה (שיטה מקובצת כתובות נה א, בשם הר"י מיגש ובשם גאון; ריטב"א כתובות קב א, בשם הגאונים; העיטור אות פ פסיקתא).

• ויש מן הראשונים שחולקים וסוברים שאף על פי שהדברים נקנים באמירה, מכל מקום צריך שיהיו הדברים ברשותו (רמב"ם זכיה ומתנה ו יז; טוש"ע אה"ע נא א).

ומכל מקום אף לדבריהם יכול להתחייב ולשעבד עצמו אפילו במה שאינו ברשותו, כדרך שאדם יכול להתחייב בכל מקום בדבר שלא בא לעולם, מפני שהחיוב הוא על גופו, וגופו הרי ישנו בעולם, אלא שבכל מקום צריך קנין, וכאן, שהם דברים הנקנים באמירה, די בלא קנין (ט"ז אה"ע נא סק"ב; בית שמואל שם סק"ד).

להפקיר

אין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו, כשם שאינו יכול להקדישו (בבא קמא סט א-ב, וראה תוס' שם ב ד"ה הו"א צנועין).

ויש מי שכתב שאף על פי שאינו יכול להקדיש ולהקנות דבר שאינו ברשותו, יכול להפקירו, שהפקר מתורת נדר הוא (ראה ערך הפקר), וכשם שנדר חל על כל דבר, אף הפקר כן (שו"ת הב"ח קכד. וראה קצות החושן ריא סק"ד שהקשה עליו)^[5].

יאוש

יאוש מועיל בדבר שאינו ברשותו (פני יהושע גיטין לח א; מחנה אפרים זכיה מהפקר ז; קצות החושן סו סק"א, ושם תו סק"א; נתיבות המשפט לז ס"ק יג; שו"ת ברית יעקב קז), שכן יאוש קונה בגנבה וגזל, לדעת הסוברים כן, אף על פי שאין החפץ ברשות בעלים אלא ברשות הגנב והגזלן (קצות החושן נתיבות המשפט וברית יעקב שם). ועיקר דין יאוש מצינו בתורה באבדה, שאינה ברשות הבעלים ואינו יכול להפקירה, לדעת הסוברים כן (ברית יעקב שם).

בירושה

אין היורש צריך לעשות מעשה קנין בירושתו כשאר כל אדם הזוכה בממון, ויורש הוא אף דבר שאינו ברשותו, שאין מועיל בו קנין, כגון גזילה שנגזלה מן המוריש ומצויה אצל הגזלן (ראה בבא קמא קג א; רמב"ם גזילה ח א; טוש"ע חו"מ שסז ד).

בפקדון

להקדיש

מי שיש לו פקדון ביד אחר, ולא כפר בו הנפקד, יכול המפקיד להקדישו, שהפקדון הרי הוא ברשות בעליו בכל מקום שהוא (רי"ף בבא מציעא ז א; רמב"ם ערכין ו כב; תוס' בבא קמא ע א ד"ה לא כתבינן, ובבא מציעא ו א ד"ה הקדישה; רשב"א שבועות לג א; ראב"ן עט, ובבא קמא ע א; אור זרוע בבא מציעא א יב; טוש"ע יו"ד רנח ז).

וכן אמרו במי שהיה מוכר דלועים, ובאו אנשים ונטלו והלכו להם, אם לא היו דמי כל אחת מהן קצובים הרי הם כעומדים ברשות המוכר, ואם הקדישה - מקודשת, כיון שלא לקחוה דרך גזילה (בבא בתרא פח א; רמב"ם ערכין ו כה), וכיון שאין דמיהם קצובים לא סמכה דעתם, כי שמא ירצה למכרה ביותר, ודעתם להחזירה לו (רשב"ם שם ד"ה ברשותא), והרי הם כפקדון אצלם (תוס' ורשב"א ומאירי ואור זרוע שם).

יש מהראשונים שסוברים שישנה מחלוקת אמוראים בפקדון שלא כפר בו אם יכול להקדישו (ראב"ן בבא קמא ע א; קצות החושן קכג סק"א, בדעת רש"י)^[6].

ויש מהראשונים שפוסקים להלכה שאינו יכול להקדיש אפילו פקדון שלא כפר בו הנפקד, לפי שאינו ברשותו (מאירי בבא קמא סט א, בשם יש חולקים, אלא שדחה את דבריהם).

להקנות

כשם שיכול להקדיש את פקדונו, כך יכול הוא להקנות לחברו פקדונו שביד אחר במכר או במתנה (רמב"ם מכירה כב ט; ראב"ן עט; טוש"ע חו"מ ריא ז).

אבל אם כפר הנפקד, אין המפקיד יכול להקדישו (רמב"ם ערכין שם; ראב"ן שם; טוש"ע יו"ד רנח ז), וכן אינו יכול להקנותו לאחר, שזה כמי שאבד, שאינו ברשותו (רמב"ם מכירה שם; ראב"ן שם; טוש"ע חו"מ שם) שמשכפר בו הרי הוא גזלן, והרי הדבר אינו ברשותו (קצות החושן ריא סק"ג).

ואם אחר שכפר חזר והודה, הרי זה תלוי במחלוקת הראשונים בגזלן שחזר והודה, אם נקרא דבר שברשותו (קצות החושן שם).

במקח טעות

המוכר לחברו דבר באופן שהוא מקח טעות והמכירה בטלה (ראה ערך מקח טעות), נחלקו הראשונים אם נחשב דבר שאינו ברשותו:

• יש מהראשונים שסוברים שהמוכר יכול להקדישו, אף כשהוא עדיין ביד הלוקח, שכיון שבטעות בא ליד הלוקח, ואילו ידע שהמקח חוזר היה מציית לבית דין והיה מחזירו למוכר, הרי זה כמו שהדבר בפקדון אצלו (ריטב"א קדושין נו א, והביאו בקצות החושן שנד סק"ד).

• ויש סוברים שהוא נחשב כדבר כאינו ברשותו של המוכר, ואינו יכול להקדישו (ראה תוס' בבא קמא סח ב ד"ה הוא דאמר, וקצות החושן שם בדעתם). והסבירו האחרונים שכיון שאינו מחזירו לו כל זמן שרוצה אלא בעמידה בדין ועל ידי בית דין אינו דומה לפקדון, ונחשב דבר שאינו ברשותו (קצות החושן שם).

בחוב

להקדישו

בחוב נחלקו הראשונים אם נחשב דבר שאינו ברשותו:

• יש סוברים שהמלוה אינו יכול להקדיש, ולא ליתן לצדקה את החוב שיש לו אצל הלוה, אפילו כשהלוה אינו כופר בו, משום שהחוב נחשב כדבר שאינו ברשותו (רי"ף בבא קמא לו ב; מאירי בבא קמא שם, בשם גדולי הפוסקים; רשב"א שבועות לג א; רא"ש בבא קמא ד ג; חידושי הר"ן בבא מציעא ז א; טוש"ע יו"ד רנח ח, וש"ך שם ס"ק יב,טו), שכיון שמלוה להוצאה ניתנה, הרי אין מקום להקדש שיחול על החוב, ולכן אינו דומה לפקדון שאם לא כפר בו יכול להקדישו, שפקדון הוא בעין (מאירי בבא קמא סט א; ש"ך שם ס"ק יב).

ואפילו מדרבנן אינו יכול להקדיש מלוה שבשטר, ואפילו על ידי כתיבה ומסירה, לפי שאינה ברשותו, כשם שמן התורה אינו יכול למכרו מטעם זה שאינו ברשותו, אלא שמדרבנן תקנו שיוכל למכרו בכתיבה ומסירה (ראה ערך שטר), אבל בהקדש לא תקנו, שאין להקדש צורך כל כך שיתקנו (תוס' בבא בתרא עז א ד"ה קני). ולפירוש זה דוקא להקדיש אינו יכול, אבל לצדקה לעניים יכול ליתן בכתיבה ומסירה, שכיון שהדיוטות הם אינם גרועים מעשירים לענין תקנת חכמים (קצות החושן סו סק"ב, לדעת התוס').

• ויש חולקים וסוברים שדוקא אם הלוה כופר בחובו אין המלוה יכול להקדישו, אבל אם אינו כופר בו ורוצה לשלם לו, יכול להקדישו (המאור בבא קמא לו ב; מאירי שם, בשם קצת אחרונים; מרדכי בבא בתרא רמז תקסה), אף על פי שאינו ברשותו (מרדכי שם).

• ויש מהראשונים שסובר שאפילו כשכפר בו הלוה יכול המלוה להקדיש, וכן למכרו וליתנו לאחרים. שדוקא פקדון כשכופר בו הנפקד אין המפקיד יכול להקדיש (ראה לעיל: בפקדון), מפני שבכפירתו נעשה עליו כגזלן, שהרי פקדון אינו ניתן להוצאה; אבל חוב שניתן להוצאה אינו נעשה בכך כגזלן, שאנו אומרים שברצונו להחזיר לו אלא שמשתמט ממנו מפני שאין לו עכשיו, וסבור שכשיהיו לו מעות יפרע לו, ולכן אינו נקרא דבר שאינו ברשותו שלא יוכל להקדישו (ראב"ן עט, ובבא קמא ע א).

במשכון ובשכירות

הקדש במשכון

מי שהיתה לו שדה ממושכנת אצל אחרים, אינו יכול להקדישה כל זמן שהיא ממושכנת (כתובות נט ב, ותוס' שם ד"ה שדה; רבנו ירוחם יט א). ונחלקו המפרשים בדבר:

• יש מפרשים שאפילו אם יש לו קרקעות בני חורין אחרים לשלם מהם את חובו למלוה, אינו יכול להקדיש, לפי שקרקע זו הממושכנת היא אינה ברשותו (פני יהושע כתובות שם), שכיון שאין השדה חוזרת לו בלא דמים שישלם למלוה הרי זו אינה ברשותו (רדב"ז ערכין ו ל).

וכן מי שיש לו משכון של מטלטלים ביד חברו, אינו יכול להקדישו, לפי שאינו ברשותו (מרדכי בבא בתרא רמז תקסה; ים של שלמה בבא קמא ה לד; רמ"א יו"ד רנח ז).

• יש מהראשונים שסוברים שרק מה שהשדה הממושכנת כנגד מעותיו שהוא חייב אינו יכול להקדיש, אבל מה שהיא שוה יותר מהלואתו, אותו מותר יכול להקדיש (תוס' ערכין כא א ד"ה הכי קאמר; רבנו ירוחם יט א, בשמם), והוא הדין במשכון של מטלטלים, יכול להקדיש מה שמותר על חובו (מרדכי בבא בתרא רמז תקסה; רמ"א יו"ד רנח ז).

• ויש סוברים שאפילו את המותר אינו יכול להקדיש (רבנו ירוחם שם, בשם רבנו יונה ורשב"א).

שכירות מטלטלים

בין במשכון ובין בשכירות יש שכתבו לחלק בין קרקע הממושכנת והמושכרת, למטלטלים הממושכנים והמושכרים. שהקרקע לעולם עומדת ברשות בעליה, ולכן יכול להקדישה, אבל מטלטלים הממושכנים או המושכרים אינם ברשות בעליהם, ואינו יכול להקדישם (ים של שלמה בבא קמא ה לג. ומשמע מדבריו שבמטלטלים אף ביותר מכנגד חובו אינו יכול להקדיש)^[7].

==

הערות שוליים