על אפוטרופיא. פוטרה בכתיבה זאת משבועת אפוטרופוס אם יושיבנה חנוונית אבל אם פגמה כתובתה דתנן במתני' הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה לא נפטרה מאותה שבועה ע''י תנאי זה דכי פטר לה משבועה דקא רמי הוא עלה אבל שבועה דהיא גרמה לנפשה לא פטר לה: על הפוגמת. וכ''ש משבועת אפוטרופיא דמכל שבועה פטרה: אמרה לשמעתא. הך אתקפתא בשלמא למ''ד כו' אותביה קמיה דרב אשי: כתוב לי דלא משבעת לי. ומיגו דרמיא אנפשה תבעה ליה פטור כל שבועות: אתון אהא מתניתו. להא דרב יהודה ארישא דמתניתין דלא פריש בה בהי שבועה איירי ואפלוגתיה דר''נ וסבריתו דרב יהודה אדר''נ פליג וקשיא לכו: אנן. אסיפא דמתני' מתנינן לה דמיירי בשבועת אפוטרופין בהדיא דקתני ואם נעשית אפוטרופיא ודר''נ לאו אפלוגתא דרב יהודה אתמר אלא אפירושא דרישא אתמר ורב מתנא פליג אדרב יהודה בסיפא בהי אפוטרופוס קאמר לשעבר אבל בפוגמת כולהו מודו דפטרה דשבועה הבאה לה ע''י נכסיו היא: שעבר מאי עבידתיה. כלומר עד מתי קרוי לשעבר דלא אמרינן נכסי דיתמי נינהו ואין תנאי שלו מועיל בהן: אבל בין מיתה לקבורה. כבר רמו נכסי קמי יתמי ואין תנאי שלו מועיל בהן שלא ע''י נכסיו באה לה: לכרגא. לפרוע למלך כסף גולגלתא דיתמי: ולמזוני. מזון האשה והבנות והיתומים: ולקבורה. לקבורת המת או היתומים: מזבנינן. נכסי דיתמי בלא אכרזתא שאין שהות ומתון לדבר וה''נ לא משבעינן על אותה מכירה דא''א שלא תזלזל ותפסידתן ונמצאת שבועת שקר: דלא נדר דלא שבועה. אם כתב לה לשון זה: נקי נדר מנקית משבועתא. מדין שבועה: נקי נפשך בשבועתא. אם יחשדוך השבעי להם: אבל מה אעשה. דלעולם יורשין משביעין אותה אם מת הוא והיא נפרעת מהם: ואיכא דאמרי לה. להא דאבא שאול בן אימא מרים מתניתא [ולא אמרו לה בלשון שמעתא דאמורא כדאמרן דאמר שמואל משום אבא שאול אלא מתניתא] היא ואמר שמואל עלה הלכה כאבא שאול: מתני' הפוגמת כתובתה. כדמפרש ואזיל במתניתין גופה: לא תפרע. השאר ובגמ' מפרש טעמא: עד אחד מעידה כו'. בגמרא מפרש טעמא: מנכסים משועבדים. משום דאי הוה גבי מן הלוה גופיה והוה טעין לוה אשתבע לי דלא פרעתיך אמרינן בשבועות דמשבעינן ליה ואי לא טעין לא טענינן ליה הואיל ונקיט שטרא אבל בשביל לקוחות אנן טענינן דלמא אי הוה גבית מן הלוה הוה טעין לך אישתבע לי דלא פרעתיך ובעית אישתבועי השתא אנן טענינן דפתח פיך לאלם הוא ומנכסי יתומים ונפרעת שלא בפניו כולהו משום האי טעמא:

אלא למ''ד כו' איהי מי הות ידעה דמותיב לה אפוטרופיא. ואין להקשות דלדידיה איכא לאוקמי מתניתין כשהיא כבר אפוטרופיא ולכך היא תובעת מן הבעל לפוטרה דמאי דוחקין לאוקמא מתני' בשבועת אפוטרופיא ולומר דלא מיירי מתני' בכל ענין אפילו לא נעשית עדיין אפוטרופיא דסתמא דמילתא שכתב לה בשעה שכונסה: לכרגא ולמזוני. פי' בקונטרס לכרגא של יתומים וקשה דמשמע הא לשאר צרכי היתומין מכריזין והא ליתא מדפריך בריש פרק שום היתומין (ערכין כב. ושם) למ''ד אין נזקקין לנכסי יתומין אלא לשטר שיש בו ריבית מן המשנה דשום היתומין ל' יום ומכריזין כו' דלמא ההיא הכרזה לא לפרוע לבעל חוב אלא כשמוכרים לשאר צרכי יתומין לכך נראה לפרש לכרגא של אשה לפרוע כסף גולגולת שלה כמו שהיה הבעל עושה דבכלל מזוני הוא: [אפי' בין מיתה לקבורה. מה שפי' בקונטרס שלא זלזלה אין נראה דמ''מ תשבע שלא עיכבה משלהם בידה אלא כמו שמפרש בירושלמי שלא תניח מת מוטל ותלך לבית אביה והשתא נמי שפיר דמייתי לכרגא ולמזוני ולקבורה דמזבנינן בלא אכרזתא משום כבוד המת]: ולקבורה. הא לא אצטריך למימר שלא יניח אביהן מוטל בבזיון עד שישומו ויכריזו אלא אם לוו לצורך קבורה מזבנינן לצורך זה החוב בלא הכרזה שלא תהא מכשילו לעתיד: מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה. תימה אמאי לא הקשה מהך משנה למ''ד בריש פרק שום היתומים (ערכין כב. ושם) אין נזקקין לנכסי יתומים אא''כ ריבית אוכלת בהן דהך לא הוה מצי לאוקמה כגון שיש ריבית כדמשני אההיא דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ואטובא דמייתי התם וליכא למימר דהך דהכא איכא לאוקמה ביתומים גדולים דא''כ ההיא דאין נפרעין אלא מן הזיבורית אמאי לא מוקי לה דוקא בגדולים אלא ודאי ס''ל להש''ס דבכל ענין איירי ואומר ר''י דודאי דהך דהכא הוה מוקי לה בגדולים דוקא אבל ההיא דאין נפרעין אלא מן הזיבורית לא ניחא לי' לאוקמה בגדולי' דלא נפשוט הא דבעי עלה בהנזקין (גיטין נ.) יתומים שאמרו דאין נפרעין אלא מן הזיבורית קטנים או אפילו גדולים: מקשים הא דתנן בהשולח (גיטין דף לד: ושם) אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה ופריך מאי איריא אלמנה כו' ומשני דאלמנה אצטריך ליה משום חינא והשתא אמאי אצטריך למיתני הא תנינא לה הכא ולעיל (דף פד.) נמי גבי היה עליו כתובת אשה ובע''ח תנן שכולן צריכין שבועה וי''ל דאצטריך למיתני התם דלא תוקמה מתניתין דהכא בגרושה אבל באלמנה לא תבעי שבועה משום חינא ואע''ג דגרושה בעיא נמי חן כדאמר לקמן בפרק אלמנה (דף צז:) מ''מ לא בעיא חן כמו אלמנה והא לא תקשי מתניתין דהכא אמאי אצטריך למתני דהכא תנא לה בהדי הנך דאין נפרעין אלא בשבועה:

אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. יש בין הוא בין יורשים אין משביעין אותה על אפוטרופיא וכיוצא בה, וכן הוא אינו משביעה אפילו בפוגמת כתובתה, אבל מה אעשה שאין פטורו מהני כשבאה לגבות כתובתה מן היתומים, לפי שאין כל הימנו לעקור תקנת חכמים, ומכלל פירוש זה, אין נאמנות מועיל לעולם לגבי יורשין וכל שכן לגבי לקוחות. וכן מנהג מקצת מקומות שנהגו כן על פי גדולי ותמיה לי דהא קיימא לן (לעיל כתובות נו, א) כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים וכל שכן בשל דבריהם, ואפילו למאן דאמר (שם) חכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה, בכותב מודה, כדאמרינן בריש פרק אף על פי (שם ע"ב) אף כאן בכותב לה מפני מה תנאו ועוד דהא רב נחמן גופיה דפסק הלכה כאבא שאול, הוא גופיה הוא דשקיל וטרי בפטורא דמתניתין ואוקמה בפוגמת כתובתה, ולכאורה מדשקיל וטרי בה סבירא ליה דתנאי דמתניתין כולהו אית להו צד דמקיימין, ואף על גב דמתניתין מפקין לה לקמן לבר מהלכתא, שקיל וטרי בה למילף מינה במקומו. ורבנו חננאל כתב, דאיכא מאן דאמר דמוקי לה למתניתין באומר, ובכי הא הוא דאמר אבא שאול דאין כח בידו לעקור תקנת חכמים, אבל בכותב וכל שכן כשקנו מידו, מהני ואפילו לגבי יתומים כו'ׂ (רשב"א בשטמ"ק).

רב נחמן אמר רבה בר אבוה על הפוגמת. פי' רש"י ז"ל על אפטרופס דוק' על אפטרופוס אבל על הפוגמת דכי פטרה משבועה דאיהו רמי עלה אבל שבועה דאיהו גרמא לנפש' שפגמה כתובתה לא פטרה למ"ד על הפוגמ' אפי' על הפוגמת קאמר וכ"ש משבוע' אפטרופו' וכן עיקר דליכא למימר דמ"ד על הפוגמת דוקא על אפוגמת אבל אפטרופס לא חדא דהיכי תיסק אדעתין דלא קאי מתני' על אפטרופס דקתני מעיקרא והאי פוגמ' דקתני בתר הכי ועוד דהא לעיל קתני בהדי' הרי שלא פטר אות' מן הנדר או משבועה ועשאה אפטרופס או שעשאה חנוונית הרי זו משביעה דאלמא דוקא שלא פטרה אבל פטרה הא פטרה מן הנדר או מן השבועה אינו משביעה ותו דכיון דפטרה פוגמת דאתו עליה בטענות ברי כ"ש של אפטרופס דלא אתו עליה אלא בטענות שמא והא דאמר בסמוך בשלמא על הפוגמת וכו' משמע דטפי פטר לה משבועת פוגמת דמסקי אדעתא כבר פי' רש"י ז"ל דה"ק דבשלמא למ"ד אף על הפוגמת דלמא מסקא אדעתא דשקלה מכתובתה זוזי ואמרה כתוב לי דלא משבעת לי ואיידי דמסקא אדעתא מסקא דלפטרו אפי' משבועת אפטרופיא אלא למ"ד על אפטרופיא דוקא היכי מסקא אדעתה דמותיב לה אפטרופיא ומיהו כתב הראב"ד ז"ל דדוקא על אפטרופס ופוגמת האמינה מן הסתם וה"ה לענין הבא מנכסי יתומים דגריעא טפי מפוגמת אבל בשבוע' עד א' שמעיד שהיא פרועה לא הימנה מן הסתם דנהי דהימנה טפי מדידיה לא הימנה טפי מעד א' וכן דעת רבינו ז"ל ואיכא דקשיא ליה למ"ד על אפטרופס דוקא מאי באים ברשותה שייך וכי יכולה היא לקנות אפטרופוס אחר על אותם נכסים ולאו מילתא היא דבאים ברשותה היינו אותם שנתנה להם נכסיה כדקתני בתוספת שאם בא זה לומר כי גנבה משלו ונתנה להם יכול זה להשביעם:

לשעבר מאי עבידתי' ופי' רש"י ז"ל עד מתי קרוי' לשעבר ולא אמרינן נכסים דיתמי נינהו ואין תנאי שלו מועיל בהם דאמרי נהרדעאי לכרגא למזוני וכו' פי' וכשם שהקילו לענין הכרזה לפי שאין הדבר צריך שהות ומתוך כך הקלו לענין שבועת אפטרופס. לכרגא ולמזוני פי' רש"י ז"ל כרגא דיתמי ולמזוני מזון האשה והבנות והיתומי' ולקבורה קבורת המת או היתומים. והקשו בתוס' דא"כ לגבי יתמי מיירי מאי איריא ה"מ הא ודאי ה"ה לכל צרכי היתומים דאי לא כי אמרינן בערכין שאין נזקקין לנכסי יתומים ופרכינן מדתנן שום היתומי' שלשים יום ומכריזין וכו' לוקמה בשום דבר שהוא לצורך יתומים אלא ודאי לכל צרכי יתומים מזבינן דלא בהכרזה א"כ אמאי נקט לכרגי ומזוני וקבורה. וי"ל דל"ק דכרגא ומזוני וקבורה כלל הוא לכל צרכי היתומים וכל עסקיהם נכללים באלו והא דפריט להו משום דכייל במזוני אפי' מזון האשה והבנות ואינו מחוור. והנכון מה שפירש ר"י ז"ל דכרגא של אשה והבנות שהיתומים חייבין לפרוע בשבילה כסף גלגולת ולפרוע מזון האשה והבנות ולקבורה קבורת המת ולא סוף דבר שמוכרין לנכסים אלו בלא הכרזה דהא פשיטא בהו האיך יתנוול המת עד שתעבד הכרזה אלא ה"ק שאם הלוו לדברים אלו ובאו למכור כדי לפרוע החוב ההוא מוכרין בלי הכרזה כדי שתהא מצוי הלוואה לדברים אלו וכן פי' בירושלמי:

אבא שאול בן אמיא אומא בין דלא שבועה בין דנקי שבועה בין דלא נדר וכו' אבל (מי שעשא') [מה אעשה] שהרי אמרו חכמי' הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש שפירש שמודה אבא שאול שאם כתב נאמנות מפורש על היורשין שתנאי קיים וכדתנן במתני' אבל בלשונות אלו תסתומים אע"ג דבלא נדר ונק' נדר בין מנכסיו ובין מנכסיה אלין שורת הדין דלשתמע פטור אפי' לגבי יתמי מ"מ כיון שלא כתב כן בפי' אין עוקרין מפני זה הלשון הסתום תקנת חכמים שתקנו בבא ליפרע מנכסי יתומים ואפילו תאמר שיועיל זה הלשון לענין אפטרופס ופוגמת דגבי דידיה לא מהני לענין פירעון כתובה מן היתומים וזה דעת הרי"ף והגאונים ז"ל שפסקו כמשנתינו לענין שנאמנות מפור' מועיל אף על היורשין ואע"ג דאפסיק' הלכתא כאבא שאול לא פליג אבא שאול בהא וקשה מאוד על פי' זה דהא לקמן אמרינן ר"ש אהייא ואתי אביי ואמר דפליג לענין נאמנות שעל היורשין דת"ק סבר אין משביעין ור"ש סבר משביעין אותה וקאמר דהא מפלגי בפלוגתא דיינן ובני כהני' גדולים ואוקימנא באוקימתא תנינא דקא מפלגו בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ואע"ג דאפריכינן עיקר אוקימתא הא לא אפריך כלל וכן בדין דכל היכא דקתני תלמודא הכי להדי' וודאי קושטא הוא הוא בלי ספק לכך פי' ר"ז ז"ל וחכמי נורבנא ז"ל דאבא שאול ה"ק כי שורת הדין דבין לא נדר ובין נקי נדר ובין מנכסי ובין מנכסיא אילין לשון גמור הוא לפוטרה משבועה בין ממנו ובין מיורשיו אבל מה אעשה שהרי לענין הפירעון כתובה מן היתומים אין שום נאמנות מועיל דתקנת חכמים מוחלטת היתה שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה דהא בלא נאמנות נמי שורת הדין לגבות מהם בלא שבועה כיון דליכא דטען פרעון בבריא אלא שהחכמים הפריזו על השדה לתקנת היתומים וכיון דכן אף תנאי של לוה לא יועילו בכך. וזו נראה שיטת רש"י ז"ל והלכתא כאבא שאול שאין נאמנות מועיל לפטור משבועת הבא ליפרע מיורשי' או מנכסים משועבדים ולפ"ז כשמה לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה פקע שטרא ואע"פ שיש בו נאמנות על היורשין דהא נאמנות לא מהני וכבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. אבל הר"ז וחכמי נרבונאה כתבו לשטה זו אין מפקיעין שטרא דההיא דמת לוה בחיי מלוה דרב ושמואל חומר הוא ואמרינן התם הבו דלא להוסיף עלה היא וכיון דלא מחמרינן בה תרי חומרי חומרא דרב ושמואל וחומרא דאבא שאול הלכך גובין היורשין מן היורשין בשבועת היורשין כיון שיש נאמנות בשטר על היורשין ואין זה מחוור דכיון דהלכתא היא אמאי לא מחמירינן בה תרתי חומרי ולפי שיטת הגאונים ז"ל יש לפרש דהא דאמרינן לקמן וקא מפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן לאו בפלוגת' דידהו ממש אלא כעין פלוגתא דידהו אבל דר"ש עדיפא מדאבא שאול דאבא שאול לא קאמר אלא דלא מהני נאמנות סתם ואלו ר"ש אומר דאפי' נאמנות מפורש לא מהני ויש נמצא כבר זה בתלמוד, נמצא פסקן של דברים כי לדעת הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל נאמנות מפורש מועיל על היורשין אבל לא על משועבדים ושטר שיש בו נאמנות על היורשין אע"פ שמת לוה בחיי מלוה כשר שהרי לא נתחייבו מלוה שבועה לבני לוה כיון שהאמינה על היורשין. ולדעת הר"ז והראב"ד ז"ל וחכמי נרבונאה ז"ל אין נאמנות מועיל אפי' על היורשין ואם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין גובין בשטר ההוא:

מתני' הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה פי' ואפי' מיני' דידי' ואע"ג דלא אמר אשתבע לי דאי בדאמר לה אשתבע לי אפילו בלא (שבועה נמי) פגומה נמי משתבע' כדאי' במס' שבועות וכדפי' רש"י ז"ל. עד א' מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה ומיהו דוקא כשאין בו נאמנות מפורש כגון שטרותינו הא אפילו משני עדים הימנה וכ"ש מעד א' ואע"ג דפוגם שטרו ג"כ נאמן דמשיב אבידה הוא. דין. והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה דעת הגאונים ז"ל דהא אפי' בשכתב לה נאמנות עליו מפורש דכי הימנה בפניו שאינה מעיזה פניה בו אבל שלא בפניו לא הימנה ולא עוד כי אולי מפני הנאמנות לא פרעה אלא בשובר ואין הב"ד יודעין בדבר וכיון שנפרע' שלא בפניו תקנתא הוא דיו לב"ח שיגבה בשבועה וה"ה לכתובת אשה וכן פי' מקצת הגאונים ז"ל דהא דתנן נדר ושבועה אין לי עליך ולא ליורשי ולא לבאין ברשותי דב"ד הפורעין אותה שלא בפניו קרי באין ברשותו ודווקא דהימנה עלייהו בפי' הא אם לא הימנוה עליהם אינו גובה אלא בשבועה והדין דין אמת ואע"פ שאין המלוה הזאת ברורה שכבר פי' דבאים ברשותו היינו לקוחות שלו:

בסוגיא זו שאלו על משנת כתב לה נדר ושבועה וכו' שבועה זו מאי עבידתה כלומר מה שבועה היא חייבת לו שתפטר ממנה אחר שהיא מגורשת ובאה לגבות כתובתה ממנו ופירשוה על הושבת אפטרופיא או חנונית אבל על הפוגמת בטענתה ודאי לא נפטרה בנאמנות זה ורב נחמן אמרה אף על הפוגמת והקשו בה דהא על הפוגמת היא ראויה יותר שתפטר ממנה דמסקא אדעתיה דילמא מיצטרכי לה זוזי ופגמה לה וצריכא לאיפטורי משבועתא אבל לאותובה חנונית ואפטרופיא לא מסקא אדעתא ופירש בה שזו ודאי ר"ל כתב לה נדר ושבועה וכו' מהניא בין בהושבת חנות ואפטרופיא בין בפגימה אפילו פגמה ליורשים וכל שכן משבועת אישתבע לי דלא פריעת ומכל מקום בעד אחד מעיד שהיא פרועה אינה בכלל זה פטור וכן כתבוה גדולי המפרשים אלא שאלה זו על הלכה מקבר בעלה היא שאין היורשין משביעין אותה הוא שואל מאי זו שבועה נפטרה ופירש בה שאין משביעין אותה על מה שנעשית אפטרופיא בין מיתה לקבורה על הדרך שביארנו במשנה והביאו בסוגיא זו סיוע לדבר ממה שאמרו בנכסי יתומים שאין מוכרין אותן בלא הכרזה שלצורך כרגא ר"ל מס המלך המוטל על היתומים ולמזוני ר"ל מזונות שלהם או של אלמנה ובנות ולקבורת אביהם או של אחד מהם מוכרין בלא הכרזה שאין דברים אלו ראויים להתעכב ואף לענין שבועה כלי של קבורה אינה צריכה שבועה וכתבו גדולי המפרשים דוקא לקבורה אבל למזוני אע"ג דמזבנינן בלא אכרזתא שבועה מיהא בעיא וכמו שאמרו בפרק אלמנה ניזונת צריכה שבועה ואינה צריכה הכרזה וכל שכן לכרגא ומכל מקום חכמי ההר כתבו דוקא למזונות שלה אבל למזונות שלהם אינה צריכה שבועה שמא יניחם למות ברעב או תפילם על הצבור:

והכרזה זו בכרגא ומזוני מפרשין אותה בהכרזה שלשים הא הכרזת שעה צריכה ולקבורה מיהא אף הכרזת שעה אינה צריכה ויש מפרשין בכלם הכרזת שלשים ופירוש לקבורה לפרוע מה שלוו לצורך קבורה דהכרזת שעה מיהא בעי הא לכל שאר צרכיהם צריכין הכרזת שלשים ויש מפרשין שאף לכל צרכי היתומים אין צורך להכרזה כגון ללבוש ולמכור ברחוק כדי לגאול בקרוב או ליקח להם ספר תורה וכלי תשמיש וזו שבכאן פירושה למזונות של אלמנה ובנות וכרגא באותה שהיתה מוטלת על אביהם וקבורה בקבורת האב וכן נראה במסכת ערכין:

כבר ביארנו במשנה שכל שכותב נאמנות לאשתו נפרעת בלא שבועה לפי מה שהתנה אם ממנו אם מיורשיו נאמר בסוגיא זו שכל שכתב לה שתגבה כתובתה בלא שום נדר ובלא שום שבועה הואיל ולא כתב ממני אע"פ שלא הזכיר את יורשיו גובה בלא שבועה שכל שלא כתב ממני או אין לי עליך וכן שלא כתב ולא מיורשי דעתו שתפטר בין ממנו בין מיורשיו וכן הדין בנקי נדר ונקי שבועה כלומר שתהא זכאה ונקייה מנדר ושבועה בין שאמר מנכסי שמשמעו כל זמן שהנכסים שלו בין שאמר מנכסיא אילין שמשמעו כל זמן שיהיו נכסים אלו בעולם ונאמר על זה בגמרא בשם אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ומעתה לדעת אבא שאול אף בהזכיר לה בפירוש ולא ממני ולא מיורשי אינה נפרעת אלא בשבועה שהרי כל שהזכיר נקיות שבועה ולא הזכיר ממנו בפרט אע"פ שלא הזכיר מיורשיו הרי הכל בכלל ואפילו הכי אינו מועיל ואם כן אבא שאול חולק הוא על משנתנו ואין לפרש שאבא שאול מודה במשנתנו ולא אמרה אלא בלשונות אלו אבל כל שהזכיר ממני ומיורשי ודאי פטורה משבועה שהרי כל שלא הזכיר עצמו אע"פ שלא הזכיר יורשיו הכל בכלל ועוד שהרי אמרו למטה בהדיא כשהיו חולקים על דברי ר' שמעון שהיו מפרשים שדבריו חוזרים לנדר ושבועה אין לי עליך שלדעת רבנן כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך ולא ליורשי לא עליך ולא על יורשיך אינו יכול להשביעה לא הוא ולא יורשיו לא לה ולא ליורשה ואתא ר' שמעון למימר שכל זמן שתובעת כתובתה מן היורשים צריכה שבועה שאין לבא ליפרע מן היתומים נאמנות כלל ואמרו עליה ר' שמעון כאבא שאול ואחר שפסקנו הלכה כאבא שאול נדחית משנתנו מכחה ולעולם אין נאמנות מועיל ליתומים וכן כתבוה גדולי המפרשים וכן המנהג בנרבונא ומכל מקום גדולי הפוסקים כתבו שלא אמרה אבא שאול אלא בלשונות אלו ר"ל דלא נדר ונקי נדר אבל כל שהזכיר לא ממני ולא מיורשי ודאי נאמנות מועיל אף מן היתומים ואינו חולק עם משנתנו וזו שאמרו למטה ר' שמעון כאבא שאול הם מפרשים אותה בפנים אחרים אלא שאינם מתישבים שאף גדולי הרבנים פירשוה בדרך אחרת שלא כמו שפירשנו כמו שיתבאר לך בפירושיהם ולא עוד אלא שיש גורסים בה ר' שמעון כרבנן ורבנן כאבא שאול ויש מפרשין לענין פירוש שאבא שאול חלוק עם משנתנו אלא שאין הלכה כמותו אלא בלשונות אלו וכל שלא הזכיר יורשיו בפירוש אין נפרעין מן היתומין אלא בשבועה וכן יש מכריעין שאף בלשון משנתנו אינו מועיל אלא אם כן קונים ממנו על הנאמנות בפרט ונוהגים מתוך כך לכתוב בסוף הכתובה וקנינא מיניה על כל מאי דכתיב ומפרש לעיל ועל הנאמנות בפירוש וכן הדין בנאמנות של חוב ומכל מקום אם היה בהפך כגון שעשה המלוה נאמנות ללוה שכל זמן שיאמר פרוע הוא יהא נאמן עליו אפילו מת הלוה ונפל השטר ליתומים וזה אומר פרעתי נאמן אע"פ דלא אדכר ליה בהדיא מהימנת עלי ועל ירתאי דשטרא כי האי שטרא ריעא הוא ומכל מקום דוקא בשבועה שהרי לא כתב לו דליתהמן בלא שבועה ואי הימניה אף משבועה הא הימניה וכבר האריכו בדין זה גדולי הפוסקים בהלכותיהם:

גדולי קדמונינו כתבו ששטר חוב שיש בו נאמנות ללוה בין ממנו בין מיורשיו ומת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה ותובעים יתומים מן היתומים שאף לדעת האומרים שאין נאמנות מועיל ליתומים אעפ"כ אין דנין בשטר זה אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים הואיל ומן הדין אף בלא שבועה היה ראוי לגבות שהרי פטרו אף מיורשיו אלא שחיזקו הדברים לדעת אבא שאול לומר שאין נאמנות מועיל בהם לא אלמוה כולי האי שתהא כשבועה חמורה לומר בה אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד שהרי אמרו בדבר זה הבו דלא לוסיף עליה כמו שהתבאר במקומו:

נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך וכו'. פי' אע"פ שהתנה עם אשתו ופטרה מן השבועה וגם פטר יורשי' והבאים ברשותה התנאי הזה אינו מועיל אלא כשבאים לגבות ממנו אבל אם מת הוא ונפלו נכסיו לפני היורשים והיא באה לגבות כתובתה מן היורשין אין תנאי אביהן מועיל לה ולא מציא למימר אתם מכח אביכם באים והרי אביכון פטרני וכמו שלא הי' הוא רשאי להשביעני כך אין אתם רשאין להשביעני אלא אומרים לה תנאי הזה לא הועיל אלא כשהיו הנכסים בידו אבל עכשיו שבאו ברשותנו אינו מועיל תנאי אלא אנו יכולים להשביעך שלא פרעך אבינו כדין כל אלמנה הבאה ליפרע מנכסי יתומים ואם היתה אפוטרופא בנכסי בעלה יכולים להשביעה שלא גזלה את אביהן באותו האפוטרופסות וכ"ש אם טוענים עליה שפרענוך שחייבת לשבע וכן אם מתה היא ולא הספיקה לגבות כתובה מהן ובאים יורשיה לגבות מהן משביעין אותם שבועת היורשין שלא פקדנו אמנו. ובפ' כל הנשבעין (שבועות דף מח) מקשה תלמודא מהכא למ"ד אין אדם מוריש שבועה לבניי. פי' ממון שנתחייב עלי' שבועה ולא הספיק לישבע ומת אינו מורישו לבניו כיון שנתחייב לישבע ובניו אינם יכולים לישבע אותו השבועה שנתחייב בה אבוהון. והכא קתני דיורשיו משביעין אותה ואת יורשיה דאלמא יורשי האלמנה גובין מיורשי הבעל ואע"פ שלא נשבעה והיא כבר נתחייבה שבועה כדין כל הבא ליפרע מנכסי יורשים ומשני לה לצדדין קתני דיורשין משביעין אותה קאי באלמנה ואת יורשי' לא קאי אלא אגרושה ומתה היא ואח"כ מת בעלה שלא נתחייבה שבועה מעולם עכשיו נשבעים יורשי' שבועת היורשים לא קאי אאלמנה וכן נמי אם יורשי הבעל טוענין על יורשי האשה שפרענו אתכם הן נשבעים כדין ר"פ. ואין נפטרין בעבור התנאי שעשה להן הבעל. וכן נמי הלקוחות שבאים מכחה נשבעים שלא פקדתנו כדין היורשים של אשה. כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך וכו'. פי' כיון שהתנה לה בפירוש תנאו קיים לה וליורשיה ולבאים ברשותה וגם על יורשיו ועל ה"ב אם מכר נכסיו לאחרים גובים מהלקוחות בלא שבועה כפי תנאו (דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל בפ' ט"ז מהל' אישות שאין נאמנות מועיל לגבי לקוחות ועי' במ"מ שכתב שיש חולקין ודעתם כדעת רבינו דלקוחות אינהו דאפסידו נפשייהו כשלקחו אחר החוב והנאמנות):

הלכה מקבר בעלה לבית אבי'. פי' זו שפטרה בעלה מן השבועה ממנו ומיורשיו ולא נתעסקה בנכסי בעלה או שחזרה לבית חמיה ולא נעשית אפוטרופא על הנכסים אין היורשים משביעין אותה על האפוטרופא של אביהן ולא על שום שבועה כדפרישנא לעיל אלא גובה כתובתה בלא שבועה. ואם נעשית אפוטרופא על נכסים היורשים משביעים אותה על האפוטרופסות של אביהן ולא על שום שבועה כדפרישי' לעיל ואם נעשית אפוטרופו' על הנכסים לאחר מיתת בעלה היורשים משביעי' אותה על העתיד ולא לשעבר. פי' על מה שנעשית אפוטרופוס על היתומים לאחר מיתת בעלה שאין תנאי אביהם מועיל אלא על נכסיו ולא על האפוטרופא שנעשית בנכסי היתומים אבל על האפוטרופסות שעבר אין יכולים להשביעה. ומהכא מוכח שגם היתומים י"ל על אפוטרופ' שנעשית בנכסיהם אבל לא על פלכה ועיסתה ועל נכסי הבית שדין היתומים כדין הבעל:

ואמרי' לשעבר מאי עבידתיה. פי' עד מתי נקרא שעבר דלא אמרי' נכסי דיתמי נינהו ואין תנאי יועיל בהן שהרי לא ע"י נכסיו באה לו אמר רב על אפוטרופא שנעשית בחיי בעלה אבל בין מיתה לקבורה משביעין אותה פי' דכבר נכסי קמי יתמי רמו ואין תנאי מועיל בהן כלום. ואם נתעסקה למכור נכסים בעבור קבורתו יכולים להשביעה ור"מ אמר אפילו בין מיתה לקבורה נמי לא משבעי' לה דאמרי נהרדעא לכרגא למזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא. פי' לפרוע למלך מס גלגולת של יתומים או למזונות האשה והבנות המוטלת על היתומים ולקבורת אביהן או אחד מן היתומים מוכרים נכסיהם בלא הכרזה לפי שאין שהות בדבר ואהכי לא משביעין לה על אותה מכירה שא"א שלא תזלזל במכירתן ונמצאת שבועת שקר. א"נ אי משבעת לה מימנעא ולא מזבנא.

אזל רב מרדכי אמרה לשמעת' קמיה דרב אשי כו' עד מזבינן בלא אכרזת'. והא דאמרי' דבין מיתה לקבור' לא משבעינן לה מדנהרדעי לומר דכי היכי דאשכחן דאקילו רבנן בהני למימרא דמזבינן בלא אכרזת'. ה"נ איכא לאקולי דלא משבעינן לה כדי שלא תהא מעכבהו:

תניא אבא שאול אומר בין בלא נדר בין נקי נדר כו'. כלומ' מן הדין ראוי' שתיפטר ואין יכולין להשביעה בין אפוגמ' בין על אפוטרופי' אבל מה הועיל לה שהרי בסוף כשתבא לתבוע כתובת' ולגבות' אי אפשר לה שלא תשבע שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה כלומר ואע"פ שמן הדין היה ראוי ליטול בלא שבועה שהרי אלו הי' אביהן קיים היה נוטל בלא שבועה. כשבא לגבות מן היתומים אינו גובה בלא שבועה דמה לי בין שפטרה בפירו' בין שהיא פטורה מן הדין כשם שתקנת חכמים בזו כך בזו ובכולן לעולם אין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה:

ואמר רב נחמן אמר שמואל הלכה כאבא שאול. ואפי' כשפטרה בפי' בין ממנו בין מיורשיו דהא בלא נדר ונקי נדר כאלו פטרה בפי' דמי דהא קאמר דמן הדין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה ואע"פ כן נשבעת ליתומים. ותו דהא חזינן לקמן דמוקמינן לפלוגתא כר"ש ורבנן בפלוגתא דאבא שאול ורבנן אלמא דאבא שאול כר' שמעון ורבי שמעון בפוטרה בהדיא קאמ' כדאמרי' דהוא פליג' דרבנן דמתני' דאמרי לה בהדיא. ואע"ג דפרכ' רב פפא לאו למימרא דדחי לה. אלא דקשיא לי' הא תינח כל זמן שתובעת כתובתה אינה תובע' כתובתה מאי איכא למימר. ותירצ' לאפוקי מדר' אליעזר ומחלקתו כלומר דאינה תובעת כתובת' אתא לאפוקי מדר"א ומחלקתו דרבנן סברי דמשביע' על אפוטרופיא. ור"א ס"ל אפי' על פלכה ועל עיסתה. ורבי שמעון סבר דאם אינה תובעת אין יכולין להשביע' ואכתי אית לי' וודאי לרב פפא אוקמת' דאביי נמי מדלא קשי' ליה הא תינח אינה תובעת כתובתה כל זמן שתובעת כתובתה מאי איכא למימר. אלא וודאי אכתי אית לי' לרב פפא אוקמת' דאביי נמי דר"ש כאבא שאול ופליגא אדרבנן והיינו דקאמר כל זמן שתובעת כתובתה היורשין יכולין להשביעה ואע"פ שפטרה. אבל אינה תובעת כתובה אין יכולין להשביעה אפוגמת ועל אפוטרופיא וכ"ש על פלכה ועל עיסתה ואיידי דתנא ברישא יורשין תנא סיפ' יורשין והוא הדין נמי לדידיה. וכיון דקיימא לן כאבא שאול דלא מהני נאמנות ליורשין ה"ה ללקוחות דה"נ קיימא לן הבא ליפרע מנכסים משועבדי' לא יפרע אלא בשבועה. והשתא דאתינן להכי השתא דקיימא לן אין אדם מוריש שבוע' לבניו שטר שיש בו נאמנות ומת לוה ואח"כ מת מלוה הפסידו בני מלוה. אבל בשם חכמי נרבונה ז"ל אמרו שתקנו דכיון דקיימא לן בההיא דדיינא דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד ה"נ לא עבדינן בי' תרתי ומהני ביה נאמנות. ואין משיבין את הארי. והרבה דעות נאמרו בהלכ' זו וזהו הנכון הלכה למעשה:

מי הוה ידעה דמותיב אפוטרופי' דאמרה ליה כתוב לי ואם תאמר דילמא בדמותב לה בשימושיה אפוטרופיא יש לומר משמע ליה דמתני' בכותב לה ועוד ארוסה או בשעת נישואין דכולא מתניתין הכי היא אי נמי הני אמוראי לאו באוקימתא דמתניתין פליגי אלא בדינא פליגי ואי מתניתין בכותב לה בשעה שמושיבה ודאי לא פטרה אלא האפוטרופוס. ריב"ש ז"ל. והרשב"א תירץ בתירוצא קמא דמשמע להו כלהו מתניתין בכותב לה ועודה ארוסה דכולא פרקין בתר רישא גריר. אלא לרב דאמר על אפוטרופסות ולא על הפוגמת איהי מי הויא ידעה דרחים לה בעלה ומותיב לה אפוטרופיא דתימר ליה כתוב לי דלא משבעת לי. רש"י במהדורא קמא:
א"ל אתון אהא מתניתו לה כלומר ארישא ועבדיתו לה פלוגתא דרב יהודה ודרב נחמן אבל אנן אהא מתנינן כלומר ורב יהודה ור"נ לא פליגי כלל ופטורה לפוגמת וכ"ש לאפוטרופיא שאין טענתו ברי וכן פירש רש"י והראב"ד. ואין לפרש אפוגמת ולא על אפוטרופיא דהא תניא לעיל בהדיא הרי שלא פטר את אשתו מן הנדר ומן השבועה והושיבה כו' אלמא בשלא פטרה הוא שמשביעה על אפוטרופי' הא פטרה סתם אינו משביעה ומיהו יש לדחות בזו דהתם כשפטרה בפירוש אבל בתוספתא מפורש כן דתניא התם נדר ושבועה אין לי עליך אין היורשין יכולין להשביעה בדברים שנשתמשה בהן בחיי בעלה אלמא פטורה לאפוטרופיא נמי מהני דאע"ג דעיקרא דמלתא אלו משום אסקא אדעתה שיושיבנה אפוטרופוס מכל מקום כיון שהוא פוטרה אפילו אפוגמת דטענתו ברי כל שכן אפוטרופיא שאין טענתו אלא שמא. הרשב"א ז"ל:
וז"ל רש"י במהדורא קמא אמר ליה רב אשי אתון אהאי נדר ושבועה אין לי עליך מתניתו לה להא דרב ומתניתו לה נמי בפלוגתא דרב ורבה בר אבהו ולדידהו איכא פירכא אנן אהא מתנינן ובפלוגתא דרב ורב מתנה מתנינן לה. מאי עבידתיה כלומר מאיזה שבועה דמשעבר קאמר דאין יורשין משביעין אותה ע"כ:
וז"ל תלמידי רבינו יונה ז"ל שבועה לשעבר מאי עבידתא דכיון דהלכה מקבר בעלה לבית אביה פשיטא שלא נשביע אותה שלא לקחה מן הנכסים אחר מיתה שהרי לא נשתמשה בהם ובעבור מה שנשתמשה בחיי הבעל נמי אינה חייבת שבועה שכבר פטר אותה הבעל ואם כן למה הוצרך לומר דאין משביעין אותה לשעבר ע"כ:

אמר רב אין משביעין אותה על הפוטרופיא אבל משביע אותה שלא ויתרה להוצאת הקבורה ולא גנבה כלום בין מיתה לקבורה אע"פ שלא הלכה אלא מקבר בעלה לבית אביה ורב מתנא אמר אפילו בין מיתה לקבורה כו'. דאמרינן כדי לקברו בכבוד אוזילא וזבינא ולא משביעין לה נמי שלא גנבה כלום כדי שתהא זריזה בקבורת הבעל. עכ"ל רש"י במהדורא קמא:
ורב מתנה אמר אפילו בין מיתה לקבורה לא משביעין לה פירוש לא משום דפטורא דידיה משמע עד שעת קבורה דהא משעת מיתה אין הנכסין שלו אלא תקנה היא שתקנו כדי שלא תהא מניחתו ותתעסק בקבורתו והיינו דאצטריך להא דנהרדעי דלא מדינא אלא מן התקנה. ריב"ש ז"ל:

דאמרי נהרדעי לכרגא ולמזוני כו'. פירוש כשם שהקילו לענין הכרזה לפי שאין הדבר צריך שהות ומתוך כך הקילו לענין שבועות אפוטרופיא. הריטב"א ז"ל:

ורש"י כתב לכרגא כו'. בלא אכרזה שאין שהות ומתון לדבר וה"ג לא משביעין על אותה מכירה דאי אפשר שלא תזלזל ומפסידתן ונמצאת נשבעת שקר ותימה הוא שהרי אין משביעין אותה על זלזול הנכסים אלא שלא עכבה היא כלום משל בעלה וא"כ תשבע שלא נהנית מכתובתה דבהכי לא הויא שבועת שקר. והנכון לפרש דהכא משום כבוד המת הוא והכי קאמר כי היכי דלא מזבני בלא אכרזתא ולא חיישינן לזלזול הנכסים כך אין משביעין לדברים אלו כדי שלא תמנע מלהתעסק במה שהוא צריך ותניחנו מוטל במטה מפני שהיא יראה שישביעוה. כן פירש הרי"ף ז"ל והכין איתא בירושלמי תני בר קפרא אין משבעין אותה שלא תהא מניחתו ותלך לבית אביה. תלמידי הרשב"א ז"ל:

לכרגא ולמזוני פרש"י ז"ל כרגא דיתמי ומזוני מזון האשה והבנות והיתומים ולקבורה קבורת המת או היתומים והקשו בתוספות דאם כן דלגבי יתמי מיירי מאי איריא הני מילי הא ודאי הוא הדין לכל צרכי היתומים דאי לא כי אמרינן בערכין שאין נזקקין לנכסי יתומים ופרכינן מדתנן שום היתומים שלשים יום ומכריזין כו'. לוקמיה בשום דבר שהיא מצרכי יתומים אלא ודאי לכל צרכי יתומים מזבנינן בלא הכרזתא ואם כן אמאי נקט כרגא ומזוני וקבורה. ויש לומר דלא קשיא דכרגא ומזוני וקבורה כלל הוא לכל צרכי היתומים וכל עדסקותם נכללין באלו והא דפריט להו משום דכייל במזוני אף מזון האשה והבנות. ואינו מחוור. והנכון כמו שפירש ר"י כרגא של אשה והבנות שהיתומים חייבים לפרוע בשבילם כסף גלגלתא ולמזוני מזון האשה והבנות ולקבורה קבורת המת ולא סוף דבר שמכרה לנכסים אלו בלא אכרזתא דהא פשיטא דאיך יתנוול המת עד שתעבור ההכרזתא אלא הכי קאמר שאם לוו לדברים אלו ובאים למכור כדי לפרוע החוב ההוא מוכרין בלא הכרזה כדי שתהא הלואה מצויה לדברים אלו וכן פירשו בירושלמי. הריטב"א ז"ל:
וז"ל רש"י ז"ל במהדורא קמא לכרגא מה שחייבין יתומים מראשיהם ולמזונות שלהם ולקבורת אביהם מוכרין בנכסיהן בלא אכרזתא שאין מכריזין מי שהוא רוצה ליתן יותר בקרקע פלוני יבא ויקנה אלא לכל הקודם לקנות מוכרין משום דהני תלת מילי לא בעו כלל עכבה אלא מילי דנחיצה נינהו אבל אם למלתא אחרניתא אין מוכרין נכסי יתומים בלא אכרזתא דשמא יבא אחר ויקנה בדמים יקרים הלכך לא משביעין לה לאשה בין מיתה לקבורה דאי אמרת דמשביעין לה בקבורת בעלה אתי מלתא לידי עכובא. כרגא אקרקף גברא קאי. טסקא מס מן הקרקעות ע"כ:

ה"ג אמר ר' חייא דלא נדר כו'. כלומר כתב לה בעלה בכתובה דלא נדר ודלא שבועה דהיינו אין לי עליך נדר ושבועה אבל אי כתב לה בהאי לישנא נקי נדר נקי שבועה אין משביעין אותה דהכי קאמר לה מנקית משבועה כלומר לעולם תהיה נקיה משבועה. רש"י במהדורא קמא:

וכתבו תלמידי רבינו יונה וז"ל בלא נדר ובלא שבועה הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה כו'. ויש להקשות כיון דכתב לה בלא שבועה למה ישביעוה היורשין שהרי כשאמר בלא שבועה נראה שנסתלק לגמרי שלא תתחייב שבועה והוי כאלו אמר נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך. ונראה למורי הרב נר"ו דכיון דלא אמר בפירוש נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי אין היורשין פוטרין אותה משבועה שאין לנו ליקח מלשון הסילוק אלא המשמעות הפחות. מנקית משבועה כלומר תנקי משבועה על ענין זה ובכלל זה הוא בין ממנו ובין מיורשיו. נקי נפשך בשבועה כלומר תתנקי נפשך משבועה שלא להשבע לשקר. רש"י ז"ל במהדורא קמא:
וז"ל תלמיד הרשב"א והכי קאמר לה נקי נפשך בשבועתא פרש"י ז"ל אם יחשדוך השבעי להם. ונכון הוא דלעולם יד בעל השטר על התחתונה והגרוע שבמשמעות הלשון דורשין ממנו ע"כ:
בנכסי כלומר אי כתב לה דלא נדר ודלא שבועה בנכסי משביעין אותה דבנכסי משמע כל זמן שהנכסים הללו בעין. אימא מרים כך היתה נקראת אמו של אבא שאול. אלא בשבועה הלכך אפילו כתב לה הכי נפרעין בשבועה. איכא דאמרי לה להא דרב נחמן אמר שמואל מתניתא ואמרי לה להא דאבא שאול בלשון ברייתא ולא אמר לה אמר רב נחמן אמר שמואל משום אבא שאול דהיינו מימרא דאע"ג דאבא שאול תנא הוא דאשכחן תנאי דאמרי מימרא בעלמא ולא נכתבו בברייתא אבא שאול בן אימא מרים אומר דהיינו לשון ברייתא ואמר שמואל עלה הלכה כאבא שאול. ואיכא ספרים דכתיב בהו ואיכא דאמרי לה מתניתא כלומר איכא דאמרי לה בלשון מתניתא. רש"י במהדורא קמא:

וז"ל תלמידי רבינו יונה בנכסי הוא אינו יכול להשביעה דמשמע כל זמן שהם שלו אבל כשמת הוא ונפלו הנכסים לפני היתומים דלאו נכסי דידיה נינהו לא הוי בכלל פטור והיורשין משביעין אותה דהא פטר אותה משבועה כל זמן שתבא לגבות מהנכסים משועבדים ובעוד שהנכסים שלו יכול להתנות עמה שתפרע מהם לעולם בלא שבועה ומסקנא דבין בלא נדר כו'. בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה. נראה למורי הרב נר"ו דאבא שאול חולק הוא על המשנה ששנינו כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשין משביעין אותה שהרי כך הוא כשאומר מנכסי כאילו היה אומר אין לי עליך ואפילו הכי סבירא ליה לאבא שאול שאפילו היורשין אין משביעין אותה אלא ודאי פליג אבא שאול אמתניתין והלכתא כאבא שאול דהא אפסיקא הלכתא כוותיה בהדיא ויש סיוע לזה מן התוספתא דתנינן התם כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך לא הוא ולא יורשיה אין משביעין אותה בנכסים שאחר מיתה וכיון דבנכסים דאחר מיתה אין משביעין אותה כל שכן בנכסים שנשתמשה בהן בחייו אין משביעין אותה ע"כ:

אבא שאול בן אימא מרים כו'. עד אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים כו' ויש שפירשו ומודה אבא שאול שאם כתב נאמנות מפורשת על יורשיו שתנאו קיים וכדתנן במתניתין אבל בלשונות אלו הסתומים אמר דאע"ג דבלא נדר ונקי נדר בין מנכסי בין מנכסיא אלין שורת הדין דלשתמע פטורא אפילו לגבי יתמי מכל מקום כיון שלא כתב בפירוש כן אין עוקרין מפני זה הלשון הסתום תקנת חכמים דתקנו בבא ליפרע מנכסי יתומים ואפי' תאמר שיועיל זה הלשון לענין אפוטרופיא ופוגמת דיגבי דידיה לא מהני לענין פרעון כתובה מן היתומים וזה דעת רבינו אלפסי ז"ל והגאונים והרמב"ם שפסקו כמשנתנו לענין שנאמנות מפורש מועיל אף על היורשין ואע"ג דאפסיקא הלכתא כאבא שאול בסמוך אפליג אבא שאול בהא וקשה על פירוש זה דהא לקמן אמרינן ר"ש אהייא אתא אביי ואמר דפליגי לענין נאמנות שעל היורשין דתנא קמא סבר אין משביעין אותה ורבי שמעון סבר משביעין אותה וקאמר דמפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דרבי שמעון כאבא שאול ואע"ג דרב פפא אתקיף עלה דההיא אוקימתא דאביי מכל מקום לא פריך מידי במאי דנקיט אביי להדיא דמיפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן וכדאמרינן באוקימתא קמייתא וקא מפלגי אפלוגתא דחנן ובני כהנים וכאוקימתא תנייתא וקא מפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ואע"ג דאפריכו עיקר אוקימתא הא לא אפריך כלל וכן בדין דכל היכא דנקיט תלמודא הכי להדיא ודאי קושטא הוא בלא ספק לכך פירשו ר"ז וחכמי נרבונא ז"ל דאבא שאול הכי קאמר כי תורת הדין דבין בלא נדר ובין נקי נדר ובין מנכסי ובין מנכסים אשלין לשון גמור הוא לפוטרה משבועה בין ממנו בין מיורשיו אבל מה אעשה שהרי לענין פרעון כתובה מן היתומים אין שום נאמנות מועיל דתקנת חכמים מוחלטת היתה שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה דהא בלא נאמנות נמי שורת הדין היתה שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה כיון דליכא דטעין פרעון בברי אלא שחכמים הפריזו על המדה לתקנת היתומים וכיון שכן אף תנאו של לוה לא יועיל בכך וזו נראית שטת רש"י והלכתא כאבא שאול שאין נאמנות מועיל לפטור שבועה הבא ליפרע מן היורשין או מן הנכסים המשועבדים ולפי זה כשמת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה פקע שטרא ואע"פ שיש בו נאמנות על היורשים דהא נאמנות לא מהני וכבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו אבל הר"ז וחכמי נרבונא כתבו לשיטה זו לא מפקעי' שטרא דההיא דמת לוה בחיי מלוה דרב ושמואל חומרא הוא ואמרינן התם דהבו דלא להוסיף עלה היא וכיון דכן לא מחמרינן בה תרי חומרי חומרא דרב ושמואל וחומרא דאבא שאול הלכך גובין היורשין מן היורשין בשבועת היורשין כיון שיש נאמנות בשטר על היורשין. ואין זה מחוור דכיון דהלכתא היא אמאי לא מחמרינן בה תרי חומרי ולפי שיטת הגאונים יש לפרש דהא דאמרינן לקמן וקא מפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן לאו בפלוגתא דידהו ממש אלא כעין פלוגתא דידהו אבל דר' שמעון עדיפא מדאבא שאול דאילו אבא שאול לא קאמר אלא דלא מהני נאמנות סתם ואילו ר' שמעון אמר דאפילו נאמנות מפורש לא מהני ויש כיוצא בזה בתלמוד כנ"ל. נמצא פסקן של דברים כי לדעת הגאונים והרמב"ם ז"ל נאמנות מפורש מועיל על היורשין אבל לא על המשועבדים ושטר שיש בו נאמנות על היורשין אע"ג שמת לוה בחיי מלוה כשר שהרי לא נתחייב מלוה שבועה לבני לוה כיון שהאמינו על יורשיו ולדעת הר"ז והרב אב ב"ד וחכמי נרבונא אין נאמנות מועיל אפי' על היורשין ואם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין גובין בשטר ההוא. הריטב"א:

והרשב"א כתב וז"ל אבל מה אעשה כו'. יש מפרשים בין הוא בין יורשים אין משביעין אותה על אפוטרופיא וכיוצא בה וכן הוא אינו משביעה אפילו בפוגמת כתובתה אבל מה אעשה שאין פטורו מהני כשבאה לגבות כתובתה מן היתומים לפי שאין כל הימנו לעקור תקנת חכמים ומכלל פירוש זה אין נאמנות מועיל לעולם לגבי יורשין וכל שכן לגבי לקוחות וכן מנהג מקצת מקומות שנהגו כן על פי גדולי הדורות ותמיה לי דהא קיימא לן כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים וכל שכן בשל דבריהם ואפי' מאן דאמר חכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה בכותב מודה כדאמרינן בר"פ אע"פ אך כאן בכותב לה מפני מה תנאו בטל ועוד דהא רב נחמן גופיה דפסק הלכה כאבא שאול הוא גופיה הוא דשקיל וטרי בפטורא דמתני' ואוקמה בפוגמת כתובתה ולכאורה מדשקיל וטרי בה סבירא ליה דתנאי דמתני' כולהו אית להו צד דמקיימין ואע"ג דמתני' מפקין לה לקמן לבר מהלכתא שקיל וטרי בה למילף מינה במקומו. ורבינו חננאל כתב דאיכא מאן דאמר דמוקי לה למתני' באומר ובכי הא הוא דאמר אבא שאול דאין כח בידו לעקור תקנת חכמים אבל בכותב וכל שכן כשקנו מידו מהני ואפי' לגבי יתומים כו' ע"כ:

וז"ל תלמידי רבינו יונה אבל רבינו חננאל כתב דדוקא כותב דהיינו אומר כדתני ר' חייא במקום הכותב לאשתו דין ודברים כו'. האומר לאשתו אבל אם קנו מידו אין משביעין אותה לא הוא ולא יורשיו שכח הקנין חזק כל כך שמוכיח שכוונתו היתה להסתלק לגמרי בין הוא בין יורשיו. ואומר מורי הרב נר"ו דודאי נראין דבריו אבל במאי דאמר ודוקא כותב רוצה לומר אומר דכל היכא דתנינן כותב ודאי כתיבה משמע אלא רוצה לומר כותב והוא הדין לאומר דכתיבה בלא קנין אינו מועיל הני מילי כשכתב בזה הלשון שהוא מאמין אותה מעתה לכשיפלו הנכסים לפני היתומים שנמצא מאמין אותה בזמן שאין לו בנכסים שום זכות אבל אם כתב לה כשתבא לגבות כתובתה תגבה מנכסים אלו בלא שבועה נפרעת מהם אפילו לאחר מיתתו שלא בשבועה מפני שעכשו כשהם שלו השליטה בהם וכשמת הוא לא זכו היתומים באותם הנכסים אלא בתנאי זה והא דאמרינן בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כו' רוב המפרשים אומרים דהכי קתני בדין היה שאין משביעין אותה שהרי פטר אותה אלא שהחכמים אמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וקשה קצת למה לא אמר בדין הוא דאין משביעין אותה ועוד שאם מן הדין היא פטורה למה חייבו אותה שבועה על כן נראה למורי הרב נר"ו דהכי קאמר אין משביעין אותה היתומים שבועת אפוטרופיא שהרי כבר פטר אותה ממנו ומיורשיו אבל מה אעשה שהרי כבר אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכשתבא לגבות כתובתה צריכה לישבע שבועת כתובה דהיינו שלא גבתה כלום ולא תפסה ממון ונמצא כי בכלל שבועה זו נכללה שבועת האפוטרופי' מאליה ע"כ:

וז"ל ריב"ש אבל מה אעשה כו'. כלומר אף על פי שמן הדין היה שלא תשבע לא אפוגמת ולא אפוטרופיא מה הועיל לה הא על כל פנים יש לה לישבע לבסוף שהרי אין בידנו לעקור תקנת חכמים שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואע"ג דתנאי שבממון הוא חכמים עשו חזוק לדבריהם במקום זה שלא לעקור תקנתם וקיימא לן בהא כאבא שאול דאין נאמנות מועיל לגבי יתומים ואפי' אמר בפירוש בין ממני בין מיורשי דהא בלא נדר ונקי נדר לאבא שאול כאלו פטרה בפירוש בין ממנו בין מיורשיו ואפילו הכי אינה נפרעת מהם אלא בשבועה והיינו דוקא כשתובעת כתובתה אבל אם היא אינה תובעת כתובתה אין היורשין משביעין אותה על האפוטרופיא אפילו לאבא שאול שהרי פטרה אבל הרי"ף ז"ל כתב דדוקא בבלא נדר ובנקי נדר הוא דיורשין משביעין אותה כסתמא דמתניתין ונראה מדבריו שהוא מפרש מילתיה דאבא שאול הכי מן הדין לא היו יכולין להשביעה לא על אפוטרופיא ולא על פגימת שטר אבל כיון דתקינו חכמים שהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה מסתמא זה לא נתכוון לעקור תקנת חכמים אלא אם כן פירש בהדיא ואינו נכון חדא דכיון דבלא נדר ונקי נדר משמע בין ממנו בין מיורשיו הרי הוא כאילו אמר כן בפירוש ועוד דלקמן משמע דאבא שאול אפילו בשפטרה בפירוש בין ממנו בין מיורשיו אמרה דהא אביי אמרה לקמן רבי שמעון דאמר כל זמן שתובעת כתובתה יורשין משביעין אותה קאי אהא דקתני נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך ואמרינן דרבי שמעון כאבא שאול ואע"ג דפרכה רב פפא היינו משום דקשיא ליה אינה תובעת כתובתה מאי איכא למימר ותרצה לאפוקי מדרבי אליעזר ומחלוקתו ואפי' לרב פפא אצטריכא ליה אוקימתא דאביי בכל זמן שתובעת כתובתה דאי לא תקשי ליה אם תובעת כתובתה מבעי ליה אלמא אבא שאול אפי' פטרה בפירוש בין ממנו בין מיורשיו קאמר דלא מהני היכא שתובעת כתובתה מן היורשין וכיון דאפסיקא בהדיא הלכתא כוותיה לא קיימא לן כמתניתין ואין נאמנות מועיל לגבי יורשין והוא הדין נמי דאין מועיל נאמנות לגבי לקוחות וכל שכן הוא דכי היכי דאמרינן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואף הרי"ף מודה בלקוחות כמו שכתוב בהלכות ואע"פ שאין ראיותיו מכריעות מכל מקום הדין דין אמת ומי שאמר דאבא שאול לא פליג אלא ביורשין אבל בלקוחות מודה לא אמר כלום דאטו תנא כי רוכלא ליתני וליזיל כיון דאמר יורשיה הוא הדין ללקוחות ועוד דכל שכן הוא ורבותא אשמועינן ביורשין דבלקוחות איכא למיחש לקנוניא ומשום פסידא דידהו לא כל כמיניה למעקר תקנתא דרבנן אף אם היה יכול להפקיעה ביורשין ולדעת הריא"ף ז"ל שנאמנות בפירוש מועיל לגבי יורשין יש לתרץ הא דלקמן קא מפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן כעין פלוגתא קאמר ורבי שמעון כאבא שאול ועדיפא מיניה. ודוחק הוא ע"כ:

מתניתין הכי גרסינן במתניתין פוגמת כתובתה כיצד כו'. לא תפרע את השאר אלא בשבועה ועד אחד מעידה כו' כיצד היתה כו' אלא בשבועה דכיון דעד אחד מעידה שהיא פרועה לא אמרינן ליה לבעל זיל שלים אלא אמרינן לה לאשה השביעי וטלי כגון זה נמי פתח פיך לאלם הוא דאפילו לא אמר בעל פתחינן ליה וחשבינן לה כפוגמת דאי לא הוה עד אחד מעידה שהיא פרועה אמרינן ליה לבעל זיל שלים ואי אמר נמי אשתבע לי צריכה שבועה כי היכי דאמרינן בשבועות גבי המוציא שטר חוב על חברו ואמרינן התם מה בין זה לפוגם את שטרו ומשנינן פוגם את שטרו אי לא אמר לוה אשתבע דלא פרעתיך אמרין ליה אנן זיל אשתבע אבל בשטר שאנו אמרינן ליה זיל שלים ואי אמר אשתבע לי אשתבע ליה. מן הלקוחות בחייו וכגון שגרשה שלא בפניו ובחייו והלך לו למדינת הים ושלח לה את גטה והיא תובעת את כתובתה . לא תפרע אלא בשבועה פירוש אפילו מיניה דידיה ואע"ג דלא קאמר לה אשתבע לי דאי בדאמר לה אשתבע לי אפי' בלא פגימה נמי משתבעא כדאי' במס' שבועות וכדפרש"י. עד אחד מעידה כו' לא תפרע אלא בשבועה ומיהו דוקא כשאין בו נאמנות מפורש לענין הפרעון אבל שטר שיש בו נאמנות מפורש לענין שטרותינו הא אפי' משני עדים הימניה וכש"כ מעד א' ואע"פ שפוגם את שטרו ג"כ נאמן דמשיב אבידה הוא. והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה דעת רוב הגאונים דהא אפי' בשכתב לה נאמנת עלי מפורש דכי הימנה בפניו שאינה מעיזה פנים בו אבל שלא בפניו לא הימנה ולא עוד אלא כי אזלי מפני הנאמנות לא פרעה אלא בשובר ואין בית דין יודעין בדבר וכיון דנפרע שלא בפניו תקנתא הוא דיו לבעל חוב שיגבה בשבועה והוא הדין לכתובת אשה וכן פירשו מקצת הראשונים ז"ל דהא דתנן נדר ושבועה אין לי עליך ולא ליורשי ולא לבאין ברשותי דבית דין הפורעין אותה שלא בפניו קרי באין ברשותו ודוקא דהימנה עליהם בפירוש הא אם לא הימנה עליהם אינה גובה אלא בשבועה והדין דין אמת ואע"פ שאין הראיה הזאת ברורה שכבר פירשנו דבאין ברשותו היינו לקוחות. עכ"ל הריטב"א:

בפרש"י בד"ה כתוב דלא משבעת לי ומגו דרמיא כו' פטור כל שבועות עכ"ל דלמ"ד נמי דפוטר אותה משבועת הפוגמת אית לן למימר דפטרה נמי משבועת אפוטרופסין במגו דרמיא כו' דע"כ איירי נמי רישא בפוטר אותה גם משבועת אפוטרופסין כדמוכח בסיפא דהלכה מקבר כו' דקאי אזו שפטרה משבועת אפוטרופסין כפרש"י במתני' וק"ל:

תוס' בד"ה מנכסי יתומים כו' דהך דהכא הוה מוקי לה בגדולים כו' דלא נפשוט הא דבעי עלה כו' עכ"ל ואטובא דמייתי התם ולא מוקי להו נמי בגדולים צריך לתרץ בע"א ע"ש ודו"ק:

בא"ד דלא תוקמא מתני' דהכא בגרושה כו' מתני' דהכא אמאי איצטריך כו' עכ"ל ומתני' דלעיל דהיה עליו כתובת אשה ובע"ח כו' אע"ג דקתני בה יורשין מצי נמי איירי בגירשה ואחר כך מת וההיא ודאי דאיצטריך ליה למתני משום האי דינא ופלוגתא מי הוא קודם לזכות בפקדון או מלוה ודו"ק:

גמ' אבל בין מיתה לקבורה משבעינן לה כו'. ומתני' דקתני הלכה מקבר בעלה כו' הול"ל ממיתת בעלה י"ל דלא נעשה אפוטרופסית גם אהך קאי שלא נעשה אפוטרופסית בין מיתה לקבורה וכן ואם נעשה אפוטרופסת ודו"ק:

גמ' אבל מה אעשה כו'. ופליג אמתני' דתנא דמתני' סבר דפטרה לגבי יורשין מכל שבועות אף משבועה הבא ליפרע כו' ואבא שאול סבר שאותה שבועה הזקיקוה חכמים על כל פנים וע"י גלגול נשבעת שבועת אפוטרופסות ג"כ ועיין כדמוכח דף פ"ח ע"ב ועיין בזה גם באשר"י:
במתני' מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים ונפרעת שלא בפניו כו' כצ"ל כדמשמע מגופא דמתני' [דמפרש ברישא מנכסים משועבדים] ופרש"י ומגמ' בסמוך וק"ל:

ברש"י בד"ה על הפוגמת וכ"ש כו' ובד"ה כתוב דלא כו' ומגו דרמיא כו'. משום דסיפא דהלכה מקבר כו' דקתני אם נעשית אפוטרופסית פטורה משבועת אפוטרופסית על שעבר ארישא קאי וכפרש"י א"כ בהכרח צ"ל דברישא פטורה עכ"פ משבועת אפטרופסת [ולהכי לא ניחא ליה לפרושי דלמ"ד על הפוגמת היינו אבל על אפטרופסת לא. דמי הוה ידעה כו']:

ברש"י בד"ה מנכסים משועבדים כו' דלמא אי הוי גבי מן הלוה כו'. ובסמוך מנכסי יתומים כו' כולהו משום האי טעמא אע"ג דאף כשפטר הוא אשתו יורשין משביעין אותה לאבא שאול או כשפטרה הוא אין לי עליך אבל לתנא קמא יורשין משביעין אותה עיין בתוס' שבועות דף מ"א ע"א בד"ה וכי מה בין זה לפוגם שטרו ע"ש [שהקשו זה על רש"י] וק"ל:
בתד"ה ולכרגא כו' וקשה דמשמע הא לשאר צורכי יתומים מכריזין. דפשיטא דמקרי כרגא גם כן צורכי היתומים וא"ל לשאר צורכי היתומים פשיטא אלא אף אם לפרוע לבעל חוב שהלוה לצורך הכרגא דמכל מקום גם בעל חוב שהלוה לשאר צרכי היתומים הדין כן דאל"כ לוקמי מתני' דהתם כן:

בא"ד לכך נראה לפרש לכרגא של אשה כו'. ולמזוני נמי פי' לאשה או מזון הבנות כפרש"י:
בתד"ה מנכסי יתומים כו'. דהך לא הו"מ לאוקמי כגון שיש רבית כו' דבכתובה איירי וגם רבית לא אשכחן אלא בעובד כוכבי' ושקיבל עליו לדון בדיני ישראל ולא שייך בו לא תפרע אלא בשבועה וק"ל:
בסה"ד דלא נפשוט הא דבעי ליה בהניזקין. וטובא דמייתי התם אפשר לא מצי לאוקמי בגדולים דהא תוס' כתבו וליכא למימר כו' דא"כ האי דאין נפרעין כו' ולא הזכירו מטובא כו' ע"ז קאי ג"כ ואומר ר"י והליכא למימר נשאר קיים בתירוצם:
בתד"ה מקשין כו' ולעיל נמי כו'. לרווחא הזכירו וכלאחר יד ולא הקשו לעיל במקום אותה משנה הך קושיא דאף דר"ע קאמר לה מסתמא לא פליג ר"ט בהא ודאי אותה משנה צריכה לאשמעינן דינא למי יתן לכושל או ליורש פלוגתא דר"ט ור"ע [אבל הך דאלמנה למה לי] י"ל משום דלעיל יש לומר דלא מקרי נזקקין לנכסי יתומים דאילו הוי מקרי כן לא היה משתעבד כלל לבעל חוב ולכתובת אשה [דהא מטלטלי נינהו] רק הוא ביד אחר ומצי איירי בקטנים אבל גדולים לעולם ה"א דא"צ שבועה משא"כ מתני' דהכא דאיירי בהכרח בגדולים וק"ל:

בא"ד מתני' דהכא בגרושה. ומתני' דלעיל ג"כ י"ל כן אף דקתני יורשין הכא קתני נמי מנכסי יתומים ובסיפא כיצד מת והניח כו' דלאחר שגירש מת ובאת ליפרע מן היתומים:

גמרא (ברה"ע) על הפוגמת כתובתה. הרא"ש כתב רישא דמתניתין נקט וה"ה לכולהו. עמש"כ לעיל (פ) בתד"ה ישבע:

במשנה מנכסי יתומים ומנכסים משועבדים. התוי"ט מסרסם ע"ש. וכ"נ מפרש"י:

רש"י (בסה"ע) ומנכסי יתומים כו' משום האי טעמא. עי' במשנה דלעיל מה שהבאתי מתוס' דשבועות:

גמ' אבא שאול בן "אמה". צ"ל "אמא". ונ"ב לשון מרוח וחשיבות כמ"ש בפרק היה קורא [טז:] קורין אותן אבא פלוני אמא פלונית:

רש"י ד"ה על אפוטרופא כו' שבועה דהיא גרמה לנפשה לא פטר לה.
לפ"ז משבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך שהוא גרם לה בכלל הפטור הוא וק"ל דלפ"ז במה דפרכי' למ"ד על אפוטרופא מי הוית ידעה הא זהו מסקא אדעתיה שיטעון אשתבע לי דלא פרעתיך ותבעה לו שיפטור אותה מכל שבועות כמו דלמ"ד מפוגמת דכ' רש"י דמכש"כ מאפטרופסות. ואלולי דברי רש"י היה נ"ל דהך מ"ד ס"ל דפטרה רק מאותו שבועה שהוא מסופק אם האמת אתה כמו שבועת אפוטרופסות שהוא בטענת שמא אבל משבועות ע"י ברי שיודע ומכיר בשקרה לא פטרה ולמ"ד מפוגמת כ"ש אפוטרופסות דאינו מכיר בשקרה. אך יש לגמגם דלמא רק מפוגמת פטרה דסמך שלא תהיה יכולה להעיז לשקר במה שהוא יודע ששקר אתה משא"כ בשבועת אפטרופסות:

במתני' מנכסי יתומים כיצד מת כו' והיא נפרעת מן היתומי' ל"ת אלא בשבועה:
מסתפקנא בגרושה שגובית מיניה ואומר אשתבע לי דלא פרעתיך אם משביעי' לה כיון דתנינן בסוגיא דגיטין דס"ד דאלמנה ל"צ לישבע בנפרעה מיתומים משום חינא א"כ י"ל דבאמת לא משתבעי' רק בבואה ליפרע מיתומים וכן במיניה בפוגמת דהשבועה חמורה דאפילו לא טען איהו אנן משבעינן לה, אבל שבועת אשתבע לי דקילא דאי לא טען איהו אנן לא טענינן י"ל דבגרושה משום חינא לא משבעי' לה דהא תוס' נקטו דגם בגרושה שייך חינא אלא דאלמנה הוי חידוש טפי דצריכה יותר חן א"כ י"ל דלענין שבועת אשתבע לי הקילו בגרושה משום חינא, אף לפי דברינו דלענין גביי' מיתומים ל"צ לגרושה משום חינא היינו לענין הך שבועה אין נפרעין מיתומים דהיתה יכולה לגבות מיניה בלא שבועה ואיהי דאפסדה אנפשה דהמתינה אבל לענין אשתבע לי שפיר שייך חינא.
אולם לרש"י דטעמא דשבועה בנפרעה מיתומים דאמרינן דאלו היה גובה מהלוה היה טוען אשתבע לי א"כ מוכח דגם בכתובה באשתבע לי משביעי' אבל לפמ"ש תוס' דלאו הך טעמא הוא אלא דמתקנת יתומים הוא, שפיר י"ל כנ"ל ואף דמסתימות הפוסקים משמע דמשביעי' מ"מ צריך ראיה גדולה לזה:
ובזה מרווח לישנא דהש"ס בשבועות, וכי מה בין זה לפוגם שטרו דמשמע דפריך מברייתא דקתני הפוגם שטרו ולא פריך ממתניתין דפוגמת כתובתה ולפי דברי ניחא דבכתובה דוקא פוגם אבל בלא פוגמת לא דבזה הקילו משום חינא (אב"ה עמ"ש אאמ"ו עוד ישוב לזה בח"א מהכתבים) ורש"י בשבועות דנקט באמת דפירכת הש"ס וכי מה בין זו לפוגם שטרו היינו ממתני' דפוגמת כתובתה, זהו לשיטתו דמוכח דגם שבועת אשתבע לי הוא ג"כ בכתובה וכנ"ל אבל לשיטת תוס' שפיר י"ל כן.
והיה מרווח בזה מה שהקשינו (דף פז ע"א) במה דפרכינן שם למ"ד אפוטרופסות וכי מסקא אדעתי' והא שבועה של דאשתבע לי מסקא אדעתא ולפי הדברים ניחא דבכתובה באמת ליתא לשבועת אשתבע לי.
ובני הבח' החתן המופלג ר' שמואל נ"י אמר לפשוט ממה דמבעי' פוגמת כתובתה בעדים דאם איתא דפרע בעדי' הוי פרע, ומה הוכחה הא י"ל דמה דפרע מקצת בעדים דחשש שתכפור הכל ולא תצטרך לישבע, מש"ה פרע מקצת בעדים והשאר פרע שלא בעדים דסמך על זה דאם תכפור השאר יהיה לה דין פוגמת ותצטרך לישבע ואינו חושש שתשבע בשקר. אע"כ דגם בכתובה יש דין אשתבע וא"כ אם רוצה להאמינה בשבועה לא היה צורך לפורעה כלל בעדים. דאם תכפור הכל בידו לטעון אשתבע לי, ויפה אמר, ואפשר לדחות דלא היה צריך לפרוע המקצת בב' עדים דהיה סגי לפרוע בע"א דאם תכפור תצטרך לישבע נגד העד:

תד"ה מנכסי יתומים כו' תימא למה לא הקשה מהך משנה למ"ד אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם.
קשה אמאי נקטו קושייתם רק להך מ"ד הא גם לאידך מ"ד דגם לכתובה גובי' משום מזוני ג"כ קשה והיינו דיקשה קושי' תוס' בדבור שאח"ז על סוגי' דגיטין דאלמנה אצטריכא ליה משום חינא הא תנינא הכא באלמנה שצריכה שבועה ותירצו דס"ד דמתני' דהכא מיירי בגרושה שבחה לגבות מיתומים והאיך אפשר למטעי ולומר כן הא בגרושה דלית לה מזונה אינה גובית כלל מית"ק אף בשבועה, ונראה דלק"מ, דלהך מ"ד ממילא ליתא לפרכת הש"ס בגיטין מאי ארי' אלמנה אפילו בע"ח נמי די"ל דנקט אלמנה משום דמיירי אף בית"ק דבע"ח אינו גובה כלל ורק אלמנה משום מזוני ול"צ לשנוי' דהש"ס בגיטין דאצטריך אלמנה משום חינא.

בא"ד אבל האי דא"נ אלא מן הזבורית כו' לא ניחא ליה לאוקמי בגדולים דלא נפשוט הא דבעי עלה.
וא"ת מאי פרכי' בערכין ממתני' דשום היתומים הא הך מתני' מצי לאוקמי בגדולים ומהרש"א הקשה כן, וי"ל דזהו אמת כיון דקתני שום היתומי' משמע בין קטנים בין גדולים וכן הכא אי הוי תנא אלמנה נפרעת מנכסי יתומים בשבועה היה משמע דנפרעת אף מיתומים קטנים אבל כיון דקתני בלשון שלילה דאין נפרעת אלא בשבועה דגוף הפרעון לא קתני רק מדיוקא הא בשבועה נפרעת שפיר י"ל דהדיוקא ל"צ להיות בכל גווני, אלא דעדיין היה קשה על פירכת הש"ס ממתני' דאין נפרעין מיתומים אלא מזיבורית דקתני בלשון שלילה על זה הוצרכו תוס' לתירוצם דלא נפשוט האבעי' דפ' הנזקין:

מתני' הפוגמת כו' מנכסי יתומים כו' ושלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה.
והא דהדר תני בגיטין אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה היינו דלא תטעה דמתני' דהכא איירי בגרושה כ"כ התוס'.
וא"ת והא הוא בהיפוך דגרושה צריכה חן יותר שבזויה יותר מאלמנה כמ"ש תוס' לקמן (דצ"ז ע"ב ד"ה אלמנה) וי"ל דמ"מ הכא לענין שבועה מנכסי יתומים בזה שייך יותר חן באלמנה דכל גבייתה רק מיתומים משא"כ בגרושה דיכולה לתבוע מיניה אחר הגירושין ותגבה בלא שבועה אלא דהיא המתינה עד שמת המגרש בזה ל"ש כ"כ חינא דאיהי אפסדה אנפשה שהמתינה עד שמת הוא וא"ת הא לאותו ס"ד דגם מתני' דכושל מיירי בגרושה כמ"ש תוס' ואפ"ה אמרינן לעיל בברייתא רא"א לכתובת אשה משום חינא הרי אף בגרושה לענין גביי' מיתומים אמרי' חינא, י"ל דלהך ס"ד דמיירי בגרושה היינו מפרשים כושל שבראיה אלא דלפי האמת דגם אלמנה צריכה שבועה ממילא מתני' דכושל כפשטא באלמנה מש"ה ס"ל לר"א דכושל היינו כתובת אשה משום חינא וראי' לזה מדברי תוס' עצמן דהוכיחו דבגרושה שייך חינא מסוגי' דלקמן ולא הוכיחו בפשוטו מיניה וביה מההיא דכושל דכתבו דמיירי בגרושה ואפ"ה אמרינן לכתובת אשה משום חינא אע"כ דמזה ליכא ראיה דלהך ס"ד היינו מפרשים כושל שבראיה וא"כ שפיר י"ל כדברינו דלענין גביי' מיתומים צריכה אלמנה יותר חינא, ובתו' נדחקו בזה:

ע' חוה"מ רסי' ע"ח. הקבוע זמן וכו' נאמן בשבועת היסת במגו נסתפקתי בתובע אח"ז ואמר פרעתיך ביום הלואה אם נאמן, ואופן הספק למה דאיתא בב"מ (דף יז ע"א) אר"א אר"י המוצא שט"ח בשוק כו' דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומי קאמינא וכו' עיי"ש. הרי דלרב אסי אף דבשטר שנפל חיישי' לפרעון תוך זמנו מכח ריעותא דנפילה. מ"מ בנמצא ביום שנכתב ל"ח לפרעון דפריעה בת יומא יותר לא שכיח מפריעה ת"ז. וכן הוא בש"ע (סי' סה ס"ז) בשם יש מי שאומר. ואף להפוסקים כשינויא דרב כהנא דגם בכה"ג חיישי'. היינו מכח ריעותא דנפילה חיישינן גם לזה. אבל מ"מ נשאר הסברא דפרעון בת יומא יותר לא שכיח מפרעון ת"ז. וא"כ יש לספק דדלמא ע"כ לא קמבעי' לן אי אמרי' מגו במקום חזקה רק מפרעון ת"ז, אבל בפרעון בו ביום דהחזקה אלימא טובא י"ל דל"א מגו:
ונלע"ד לפשוט הך ספק. בהקדם ליישב מה שהקשו העולם על מ"ש הה"מ פי"ד מהל' מלוה. דמסתבר כדעת רבינו האי דבפוגם ת"ז צריך לישבע דאבטל' החזקה דא"א פורע ת"ז גבי האי, דהרי פרע קצתה ת"ז עיי"ש. א"כ מאי פרכי' בשבועות. וכי מה בין זה לפוגם שטרו. הא נ"מ בתוך זמנו. דבעלמא א"צ לישבע ובפוגם צריך לישבע. והאחרונים כתבו ליישב דפירכת הש"ס לר"פ לשיטתי'. דאמרי' בפ"ק דב"ב ר"פ ור"ה ברי' דר"י עבדי כאביי ורבא. דס"ל דעביד אינש דפרע בגו זמנו. ולכאורה דבריהם. נכונים ומרווחנא בזה לישנא דקאמר ומה בין זה לפוגם שטרו. ואמאי פריך מברייתא דכתובות ולא פריך ממתני' דפוגמת כתובה. ורש"י נזהר מזה וכתב דהקושי' ממתני' דפוגמת כתובתה. אבל לפ"ז הו"ל למנקט וכי מה בין זה לפוגם כתובתה. ולפי הנ"ל ניחא, דממתני' ליכא למיפרך די"ל דנ"מ ת"ז דאף לר"פ דס"ל אדם פורע ת"ז. מ"מ בכתובה מודה כיון דאפשר דלעולם לא יבא לידי חיוב כמ"ש תוס' ב"ב לענין פדיון הבן. ושכירות הבית. [והיינו להפוסקי' דגם כתובה דהוא תנאי ב"ד אינו פורע ת"ז. ומה דאלמנה צריכה לישבע. היינו משום דשעת מיתה זמנו] ולזה נקט הפירכ' מבריית' דפוגם שטרו דבשטר דעלמא ס"ל לר"פ דאדם פורע ת"ז:
אולם עדיין אינו מחוור כל הצורך דהא י"ל דאף ר"פ דס"ל א"פ ת"ז מ"מ מודה דא"א פורע בו ביום דלפריעה ב"י לא חיישי' וכנ"ל. וא"כ עדיין יש נ"מ בפוגם ביומו. דבעלמא א"צ לישבע. אבל פוגם ביומו צריך לישבע דגם בזה שייך סברת הה"מ דהא אבעלי החזקה לגבי' דחזי' דכבר פרע מקצת ביומו, ויש דמות ראיה לסברא זו דבו ביום לכ"ע אמרי' א"א פורע בו ביום, ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב בשם רבינו יונה להוכיח דמיתומי' קטנים אין גובי' ת"ז. דמדאמרי' הטעם דא"נ לנכסי יתומי' קטנים משום צררי. ולא נקט משום פרעון. אע"כ משום ת"ז דלפרעון ליכא למיחש. ולצררי חיישי' עיי"ש. ולכאורה תמוה דהא מרא דשמעתא דאמר משום צררי הוא ר"ה ברי' דר"י. והרי איהו לשיטתי' דס"ל כאביי ורבא דאדם פורע ת"ז. הו"מ למנקט משום פרעון. אע"כ דנקט צררי משום מת ביום הלואה דבזה לכ"ע לא חיישי' לפרעון. ולצררי חיישי'. ולמד מזה רבינו יונה במכ"ש דת"ז חיישי' לצררי ודוק. וא"כ הדרא קושי' הנ"ל לדוכת'. הא נ"מ בפוגם ביומו:
ונראה בהקדם לבאר סוגי' דפוגמת מה דיש לתמוה מאד דאיך רצה רמב"ח לומר שבועה דאורייתא. ואיך מצא ידיו ורגליו במתני' ערוכה דכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמי'. וכדהקשה רבא באמת. וע' בפ"י. ויעויין בר"ן דלקושיות דשעבוד קרקעות לא חש רמב"ח עיי"ש.
ונראה ויעויין בתוס' בב"מ (דף ג') ד"ה ובכולי בעי דלודי. שהקשו על פירש"י דרבה בא לתרץ דלא נימא מגו דחשיד אממונא הא באמת קיי"ל דל"א מגו דחשיד וכו'. וא"ל דזהו רק דרבנן לפי שראוי שהית' שבוע' חמור' עליהם אבל מדאורייתא מגו דחשיד אמרי'. דא"כ קשה מנסכא דר"א דמשמע דאם אמר לא חטפי הי' חייב שבוע' דאורייתא מדאמרי' משואיל"מ עיי"ש. ולכאורה תמוה דהא י"ל דבאומר לא חטפי כיון דמדאורייתא יש שבועה להכחיש העד אלא דלא הי' אפשר לישבע משום מגו דחשיד ממילא בדור הזה דראו חכמים דשבוע' חמיר להו לאינשי חוזר וניער עליו השבועה מדאורייתא ויש לו כל חומר שבועה דאורייתא. ומה"ט קשה ג"כ על דברי תוספות בסוגיא דפוגמת. דהקשו דאכתי איכא תשובה שלישית מדאמר רבה וכו'. והכא ל"ש אישתמוטי. ע' במהרש"ל דכוונתם לפירוש רש"י דצרוכין לאשתמוטי לאפוקי דלא נימא מגו דחשיד. אם כן הכא בנוטל נימא מגו דחשיד, וע' בפ"י דכתב דכוונת מהרש"ל דתוס' לשיטתייהו דמפרשי בדרבה דצריך לאשתמוטי דלא נימא כיון דגם השתא מעיז אמרינן שפיר מגו דכופר הכל. ליכא קושי' מפוגמת, דיש לומר דכבר ידע רמב"ח מסברא דפרע דייקא וכו' וליכא מגו. דיש לומר דאומר בדדמי עיי"ש, ודבריו מרפסין איגרין דאם כן גם לשיטת רש"י ליכא קושי' דהא ל"ש מגו דחשיד כיון דאמרינן מפרע לא דייק וכו' דמסופק בפרעון ולא פריש מספק ממון כיון דאפשר בחזרה נפריש מספק שבועה דליכא בחזרה. וההכרח לומר דכוונת מהרש"ל דודאי ס"ל לתוס' דלס"ד דרמב"ח לא נחתי' לסברת דמפרע לא דייק. אבל מ"מ היינו דק לענין דאנן לא חיישי' דלא דייק. אבל מ"מ יש סברא דהנתבע יכול לתלות בדעת התובע דכיון דמפרע לא דייק. ומש"ה תוספות לשיטתייהו לא קשה קושית רשב"א דנימא מגו די"ל דהוי מגו דהעזה דלא רצתה לכפור הכל דלא נפרע כלום דהוי העזה דליכא מידי לבעל לתלות ולזכות אותה. ולזה פוגמת כתובתה דסוברת דהבעל יתלה בה טעות דלא דייקא וכעין סברת תוס' והר"ן גבי שכיר עיי"ש. משא"כ לשיטת רש"י שפיר קשה קושי' רשב"א דמ"מ נימא מגו דחשיד כיון דבאמת אנן לא תלי' דלא דייקא לס"ד דהמקשן. אמנם לפי הנ"ל יקשה דגם לרש"י ל"ק. דהא י"ל דמה דקאמר רמב"ח שבועה דאורייתא היינו כיון דפוגמת הוא בכלל מודה במקצת ויש מקום חלות שבועה דאורייתא. אלא דא"א להשביע מכח מגו דחשיד ממילא לבתר דראו חז"ל דבדור הזה חמיר להו שבועה הדר' הדבר לדינא וחזרה השבועה למקומה להיות שבועה דאורייתא. דכל דנסתלק סברת מגו דחשיד יהי' מאיזה טעם שיהיה ממילא איכא שבועה דאורייתא. והוא לכאורה סברא נכונה. ולכאורה תמוה על התוס' שמיאנו בזה. ונראה דתוס' הוכיחו דלשיטת רש"י ליכא למימר הכי. והיינו דא"כ מאי פריך רבא ממתני' דכל הנשבעים שבתורה הא י"ל דמתני' קאמר רק דשבועה דקרא מיירי רק מלענין דלא משלמי. משום דליטול לא משכחת שום שבועה והיינו לא משום דליכא דררא דשבועה בנוטל. אלא משום דאמרי' מגו דחשיד. ומש"ה שבועה דקרא לא איירי בנוטל. וא"כ ממילא לבתר דראו חז"ל דעכשיו שבועה חמיר להו ול"א מגו דחשיד שפיר איכא שבועה דאורייתא בנוטל, אע"כ דאין זה סברא לומר דלבתר תקחז"ל יתעורר מזה שבועה דאורייתא. וא"כ שפיר הקשו תוס' בדרך ממנ"פ. או דיש ג' תשובות דהא בנוטל ל"ש אשתמוטי ונימא מגו דחשיד. או דאם נימא דאין זה קושי' דאמרי' אף דהתורה לא הטיל' עליו שבועה משום מגו דחשוד. מ"מ בדור הזה דשבועה חמירא ממילא הדרא לשבועה דאורייתא. א"כ: ממילא גם ב' קושיות ליכא דאין כאן קושי' ממתני' דכל הנשבעים כו'. דהא זהו באמת דשבועה הנזכרת בתורה אינו בנוטל. והיינו משום מגו דחשיד ועתה דשבועה חמירא ממילא איכא שבועה דאורייתא וכנ"ל. וק"ל.
ננקוט מזה לראיה דא"ל מצינו גוונא דשבועה דקרא לא מיירי בנוטל ומשום דא"א אשתמוטי. ולבתר תקחז"ל שייך השבועה בנוטל לא היה קושי' ממתני' דכל הנשבעים וכנ"ל. ועל יסוד זה נבאר דברינו בעזה"י. לפמ"ש הרמב"ם פ"ג מהל' עדות. וכ"כ המחבר בש"ע (סימן כח סי"ב) חותכין ד"מ בעדות שבשטר כדי שלא תנעול דלת כו' הרי דס"ל להרמב"ם דמדאורייתא עדות שבשטר לא מהני דהוי מפי כתבם. [ולכאורה תמוה מסוגיא דקציצה דאפקיד בשטר והא לרמב"ם מה"ת עדות שבשטר לא כלום הוא. ואין לפרש דמיירי בכת"י דמקרי ג"כ שטר. דהא הרמב"ם ס"ל פי"א ממלוה דבכת"י יכול לטעון פרעתי. ולומר דמיירי בכת"י בנאמנות. א"כ היאך אמרי' עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד א"ח בשטר צריך להחזיר בעדים. דלמא בשטר דעלמא ס"ל דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ורק בנאמנות לא מהני מגו וכדס"ל לדידן דמגו נגד שטר מהני. ומגו נגד נאמנות לא מהני ע' ש"ע ח"מ רסי' ע"א בהגה בשם רשב"א. ולגודל התמי' צריכים לדחוק דבאמת קרא מיירי בכת"י בנאמנות. אבל לישנא דאמוראי דאפקיד בשטר היינו שטר סתמא. ונקטו כן משום דבאמת לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני משכחת הדין באפקיד בשטר וממילא נדע דהקרא מיירי בכת"י בנאמנות ושפיר אמרי' מכלל וכו' ודוק. וצ"ע]:
ולפ"ז י"ל דס"ל לרמב"ח דמה דקתני במתני' כל הנשבעים שבתורה כו' היינו דשבועה דקרא לא משכחת רק בנשבע ונפטר דהא בתביעה דבע"פ א"י להוציא ממון בשבועה ונאמן הנתבע בשבועה. ופוגם שטרא לא משכחת לה דהא מה"ת עדות שבשטר לא מהני. אבל לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני ממילא בפוגם שטרו איכא שבועה דאורייתא כמו במודה במקצת דעלמא וכנ"ל:
אמנם לכאורה עדיין משכחת לה שבועה דקרא בנוטל דהיינו דהלוה לחבירו בעדים למ"ד צריך לפורעו בעדים. וכן לדידן והתנה אל תפרעני אלא בעדים ופגם המלוה והודה שפרעו מקצתו בינו לבינו והלוה טוען פרעתי הכל דיהיה הדין דנשבע שבועה דאורייתא ומטל. וגם אין לומר דבכה"ג אף בשבועה אינו גובה דהא כל הטעם דצריך לפרוע בעדים היינו משום דאנן סהדי כמ"ש הר"ן שבועות. וא"כ י"ל דלגבי ההוא גברא בטל דאנן סהדי כיון דחזינן דפרע מקצתו בינו לבינו וכסברת הה"מ. דז"א דמ"מ נאמן ליטול במגו לא נפרעתי כלל. ואידהוי העזה. הא קיי"ל דאמרי' מגו דהעזה בממון. ואי דליכא מגו דאמרי' ונפרע לא דייק ואמר בדדמי. הא לרמב"ח ל"א האי סברא לקושטא דמלתא אלא דהמלוה יכול לתלות בו הטעות ומשום זה הוי מגו דהעזה וכנ"ל. ממילא לענין ממון מהימן במגו. אבל לגבי שבועה ל"א מגו דהעזה ומש"ה מחוייב לישבע מה"ת. [ולהפוסקים דל"א מגו להוציא. י"ל דאינו נאמן ליטול. וכן י"ל לדינא דסברת רבינו האי דפוגם שטרו ת"ז צריך לישבע. י"ל דבאמת במלוה ע"פ בעדים ת"ז והמלוה פגם. י"ל דאינו נוטל כלל כיון דחזקה איבטל לה לגבי האי נאמן הלוה פרעתי ומגו דהמלוה לא מהני להוציא, וצ"ע לדינא:
והנה לפמ"ש הר"ן בשבועות דהא דצריך לפרעו בעדים וא"נ במגו דהלכו כו' משום דהוי מגו במקום אנן סהדי. י"ל דבכה"ג בפוגם אין המלוה נאמן ליטול בשבועה דכיון דעתה דפגם איבטל לה אנן סהדי דהא חזינן דפרע מקצתו בלא עדים ממילא אין להמלוה להאמין על השאר רק במגו דלא נפרעתי כלל וכנ"ל. ולעומת זה יש להאמין ללוה במגו דפרעתי הכל בפני פו"פ והלכו דהא השתא דפגם מקצתו ליכא אנן סהדי ומהני מגו דהלוה אבל לשיטת הרא"ש דלא הוי מגו דאין זה טענה טובה דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו. א"כ ליכא מגו אצל הלוה והדרינן לדינא דהמלוה נאמן במגו דלא נפרעתי כלל. ומ"מ צריך שבועה כדין כל מודה במקצת דל"א מגו דכ"ה דהוי מגו דהעזה לאפטורי משבועה וא"כ משכחת שבועה דקרא בנוטל.
ונראה דגם זה לק"מ דלכאורה יש לעיין במה דנקטו תוס' דהומ"ל דג' תשובות בדבר דהא הכא ל"ש אשתמוטי אמאי הקשה מסוף דברי רבה ולא מתחלת דברי רבה דאמר חזקה א"א מעיז. והכא דמסייע ליה לשטרא דיכול להעיז. וא"כ יהא נאמן במגו דנא הי' פוגם. ובהכרח לומר דאף דמצינו בגט אשה כיון דהגט מסייע לה מעיזה ומעיזה. מ"מ אין לדמות כל העניינים דאפשר דעומד לפרעון לא הוי כ"כ מסייע וא"י להעיז. ולפ"ז י"ל דבא"ל אל תפרעני יכול להעיז ולומר לא נפרעתי כלל דמסייע לי' אנן סהדי דלא פרע דזהו עדיף מסיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב. דהא חזינן דחזקה דא"א פורע ת"ז עדיף מחזקה דשטרך בידי מ"ב דהא בשטר יכול לומר אשתבע לי דל"פ. ובת"ז א"י להשביעו. וגם מצינו דבא"ל אל תפרעני חזקה דלא פרע ליה בלא סהדי עדיף מחזקה דא"א פורע ת"ז דהרי במגו במקום חזקה דת"ז מספקא לן ולקולא לנתבע. ואלו בא"ל אל תפרעני כתב הר"ן דלא מהני המגו משום דהוי מגו במקום אנן סהדי וא"כ מכ"ש דאלים יותר מחזקה דשטרך בידי מ"ב. וא"כ י"ל אף דע"י סיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב א"י להעיז מ"מ ע"י סיועת אנן סהדי דלא פרע בלא עדים כיון דא"ל אל תפרעני יכול להעיז. ולפ"ז ליכא כאן שבועה דאורייתא דנאמן במגו דלא נפרעתי. ואי דמשכחת בפוגם קצתו בעדים דליכא מגו ז"א דבכה"ג לא אבטל חזקה דאנן סהדי דהא באמת מה דפרע פרע בסהדי וממילא נוטל בלא שבועה דאף דהוי מודה במקצת דאורייתא. מ"מ י"ל החזקה זו דאנן סהדי פוטרו משבועה דאורייתא כדמצינו גבי סלעים דנרין דהוי מ"מ. ואעפ"כ פטור משבועה כיון דמסייע לי' שטרא. ודוק היטב.
אמנם לכאורה הא עדיין משכחת שבועה דקרא בנוטל כגון בא"ל אל תפרעני. ויש ללוה ע"א דמעיד שפרעו. ונראה לומר דין חדש דבא"ל אל תפרעני א"צ לישבע להכחיש עד דחזקה דאנן סהדי אלים טובא לפוטרו גם משבועת ע"א. אף דכללא כיילי' כ"מ שב' עדים מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה. י"ל היינו היכא דב' מחייבים ממון מועילין בעדותן לסלק החזקה כגון ת"ז. גם ע"א מחייב שבועה נגד החזקה. אבל הכא בא"ל אל תפרעני. דב' מחייבים ממון אין מועילין לסלק החזקה דאנן סהדי דבפרע בעדים ליכא אנן סהדי. בזה אין ע"א מחייב שבועה. ולכאורה ראיה לדין זה דהא לפמ"ש הה"מ בטעמא דצריך לפורעו בעדים ולא מהני מגו דהא הודה שלא קיים תנאו ואיהו אחייב נפשי' בקיום התנאי עיי"ש. הובא בש"כ (סי' פ' סקי"א) והיינו דהוי והיא תצטרך להחזיר החפץ האיך תתקדש ולפי הנ"ל צ"ל דהיא ל"צ להחזיר החפץ דקנאתו מדין יאוש וש"ר. אלא דלענין קידושין הוא מהצורך שיהא החפץ קנוי לו. בזה שפיר אמרי' כיון דע"י שקנתה החפץ הוי כנאבד וקנה הגזלן למפרע מדרבנן ביאוש לחודי'. מש"ה מקודשת ודוק היטב. וא"כ ישתאר קושי' היש"ש הנ"ל על הרמב"ן והר"ן מהקרא דטבחו או מכרו.
ונראה דמסוגיא כאן יש לעיין דרבא מותיב על עולא מברייתא דגנב והקדיש משמע דלא ס"ל דעולא. ואח"כ אמר רבא הא ודאי מיבעי' לן כי אוקמי רבנן ברשותי' וכו' דמשמע דרבא ס"ל דעולא. דהא ודאי דוחק לומר דמספקא לי' לרבא אליבא דעולא ולי' לא ס"ל. וכן משמע דברי תוספות ב"ק (דף ס"ז) דהוכיחו דרבא ס"ל יאוש ל"ק מדמספקי ליה כי אוקמי רבנן ברשותי'. הרי דלא ניחא להו לומר דרבא אמר ספיקתי' אליבא דעולא ולי' לא ס"ל.
ולענ"ד דלכאורה תמוה על דברי הרמב"ן בסוכה הנ"ל דצריך לטעמא דמה"ב. היינו כיון דהגבוה קנה משום יאוש וש"ר. אף דמקדיש ל"ק. יהא כשוחט שלא לשם בעלים דכשר. אלא דע"כ דפסול משום מה"ב. א"כ ממילא להנך דשלא לשם פסול ל"צ לטעמא דמה"ב. א"כ מה פרכי' לעולא מהאי דענוש כרת בחוץ דניחא מה דאמר עולא ד"ת לא, משום מה"ב הוא. אלא כיון דאיירי מתני' בחטאת ומש"ה פסול כיון דמקדש ל"ק הוי כשוחט שלא לשם בעלים דפסול בחטאת. וברייתא דגנב והקדיש. י"ל דמיירי בעולה ושלמים דכשר בלא לשם בעלים. ולגודל הקושי' מוכרחים לדחוק שסמך על מימרא דעולא בב"ק דהוכיח דיאוש ל"ק מקרא דגזול ופסח. דודאי קרא מיירי בסתם בכל הקרבנות. ומוכח דס"ל לעולא דגם בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ולפי זה מיושב. די"ל דרבא מותיב לעולא היינו בהא דמוכח דס"ל לעולא דאף בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ואיהו לנפשי' לא ס"ל לדין מה"ב. אבל מ"מ ס"ל דבחטאת פסול מדינא דהוי כהקדש שלא בבעלים. וא"כ י"ל דמה דמבעי' לן לרבא מאימת אוקמי ברשותי'. היינו בחטאת. ואף דלדידי' ליכא קושי' מברייתא. וליכא הכרח לסברת אוקמי ברשותי', י"ל דמ"מ מוכח כן מדינא דמתני' דחטאת מכפרת. ומחוסר כפרה מותר לאכול בקדשים. ואיך עקרו רבנן לדאורייתא בקום ועשה. והוצרכו רבנן להקנות לו ברשותו דבעלים. ולפ"ז מיושב קושי' היש"ש דהא כבר כתבנו דכפי הלכה דקיי"ל דומכרו היינו אפילו לפני יאוש. משום ששנה בחטא. ליכא הוכחה דהגנב קנהו כמש"כ היש"ש בעצמו. אלא דקושי' כיון דלאידך מ"ד דהקרא רק לאחר יאוש. ומכרו היינו מכרו ממש מוכח דהגנב קנהו. ובזה לא מצינו חולק. ולפי הנ"ל י"ל דמצינו חולק. דמוכח דרבא ס"ל דהוצרכו לאוקמי רבנן ברשותי לענין חטאת דהיה הקדש בלא בעלים.
ולפ"ז מיושב קושי' הב"ח. די"ל דסברת הרמב"ם שהלוקח צריך ליתן דמים נבעלים. כיינו דס"ל כרמב"ן ור"ן דגנב לא קנהו ורק הלוקח הוא הקונה והוי כקונה מהגזלן. אבל אילו היה הגנב קונה ל"צ הלוקח לשלם. והסברא נכונה מאד. וא"כ ליכא קושי' מב"ב. דהא מרא דשמעתא הוא רב ששת. ואיהו דס"ל בב"ק דמכרו היינו דוקא אחר יאוש דמהני מעשיו. וקרא דמכרו היינו ממש. ומוכח באמת דבקנין ש"ר הגנב בעצמו קונה וממילא א"צ הלוקח לשלם דמיו. אבל להלכה קיי"ל כרבא דמוכח דס"ל דגנב ל"ק וכנ"ל. מש"ה פסק הרמב"ם דהלוקח צריך לשלם דמיו. ודוק:
והנה מדברי תוספות בסוגיא ד"ה כי היכי. מבואר דס"ל מה דקתני ואם שחטו בחוץ ענוש כרת. מיירי דוקא בלא נודעה. והוא דוחק. דהא סתמא קתני ולא נזכר כלום מלא נודעה. ולולי דבריהם הקדושים היה נ"ל דתיכף במקדש רגע א' מקודם אוקמי רבנן ברשותי' כי היכי דלחייב כרת. וגם אילו יקריבנו בפנים יתכשר דאולי יקריבנו בלא נודעה יהיו כהנים עצבים. וכיון דאוקמי' ברשותי' ממילא אף אם אח"כ נודעה מהראוי דקרבן כשר. אלא דמ"מ אין זורקים דמה אחרי שנודעה שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות. ובאמת אם שחט וזרק הורצה כיון דכבר אוקמי ברשותי' ממילא מתכפר מדאורייתא ואין מחייבים אותו להביא אחרת לעבור בקום ועשה על חולין בעזרה וכמו דס"ל לר"י ה"נ ס"ל לעולא בתר התקנה. ומש"ה חייב כרת גם בנודעה. אף דלכתחילה אינו ראוי לבא בפנים. מ"מ כיון דאם שחטו וזרקו הורצה מקרי מתקבל בפנים. כמ"ש תוס' זבחים דבשחט בחוץ קודם פתיחות דלתות דחייב כיון דבפנים בדיעבד הקרבן כשר ולזה דברי הרמב"ם מזוקקים. דפתח תחילה הגונב והקרבן פסול. דמש"ה אף בלא נודעה לא תקנו כלום. דלא תקנו רק ביאוש. וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מהל' איסורי מזבח. וכן לטעמא דרבנן, וא"כ למה ליה לרבא לחדש כלל סברת דפרע דייק:
ולזה נראה, במה דמבואר בר"ן שבועות דהא דפריך רבא שבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת, היינו דרוצה להוכיח מזה דל"א מגו דהעזה לפטור משבועה וה"נ בשכיר דהוי מגו דהעזה יהיה הדין דישבע בעה"ב. והנה לכאורה י"ל ביסוד מגו דהעזה דל"א לאפטורי משבועה. היינו דהיכא דשבועה זו יש לה מקום לחול בעלמא בזה אף דלפעמים איכא מגו אין המגו פוטרו. אבל היכא דתמיד איכא מגו מהראוי דלא יהיה השבועה חלא כלל. וכמדומה לי ראיתי סברא זו בתומי'. ומה דאמר רבא מודה במקצת חזקה א"א מעיז. היינו דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה י"ל ג"כ כיון דשבועת מודה במקצת משכחת היכא דליכא מגו כגון דהעדאת עדים דר"ח. ואף למאן דל"ל דר"ח. מ"מ משכחת בהודה במקצת ויש ג"כ עדים על אותו מקצת דאיכא הודאת פיו וליכא מגו כיון דאיכא עדים. מש"ה אף בליכא עדים אין המגו פוטרו משבועה. וכן מה דהקשה רבא משבועת השומרים. היינו די"ל דודאי ידע רבא דאיכא מציאת שבועת שומרים. דהיינו באפקיד בשטר אלא דדחי' ליה לאוקמי קרא בכה"ג. ומש"ה הוכיח דהטעם כיון דשבועת שומרים תלה באפקיד בשטר, ממילא גם בלא אפקיד בשטרא הוי מגו דהעזה לפטורי משבועה דל"א, והקשה מזה דגם בשכיר כיון דבשכרו בעדים א"כ שבועה על הבעה"ב כדאמרי' עקרוהו רבנן שבועה מבעה"ב, א"כ אף בשכרו שלא בעדים לא ליהני מגו לפטורי משבועה, וכיון שכן י"ל דמה דלא הקשה רבא על רמב"ח מדין מגו, היינו כנ"ל דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה דל"א, כיון דשבועת מודה במקצת איכא בעלמא גם פוגם בכלל שם מודה במקצת, וביותר דגם בפוגם עצמו משכחת שבועה דאורייתא בפוגם בעדים דהוי מודה במקצת העדאת עדים דר"ח, או בהודאת פיו לפגום ויש ג"כ עדים ע"ז דליכא מגו, מש"ה אף בפוגם שלא בעדים הוי מגו לפוטרו משבועה, וכ"ז לרמב"ח, אבל רבא דהמציא דהוי שבועה דרבנן שפיר היה קשה דהוי מגו ואי דהוי מגו לפטורי משבועה, הא אתינן על עיקר השבועה דלא לחול כלל דלעולם איכא מגו ואי דמשכחת בפוגם בעדים, הא ממילא בפוגם בעדים דלא אתרע חזקה דשטרא בידי מ"ב אמאי צריך בשבועה, אע"כ דמפרע לא דייק, ואם כן בממנ"פ צריכים לסברת לא דייק, דאם פוגם בעדים א"צ שבועה א"כ לעולם הוי מגו וע"כ דמפרע לא דייק והוי מגו בדדמי, ואי בפוגם בעדים ג"כ צריך שבועה ממילא ליכא טעם אחר רק משום דפרע דייק. ודוק היטב. כי דברי נכונים הם:
ולפ"ז מיושב קושיא שהתחלנו. דמה פריך וכי מה בין זה לפוגם הא איכא נ"מ בפוגם ביומו וכנ"ל. די"ל דהש"סס הוכיח דמאן דס"ל א"פ ת"ז ס"ל דאפילו ביומו פורע והיינו דאל"כ יקשה איך יפרנס רמב"ח מתניתין דכל הנשבעים. ומה שתירצנו בארוכה דשבועה דקרא לא משכחת בנוטל. הא משכחת בפשוטו בהלוה בעדים לזמן והלוה טען פרעתי ת"ז ויש ע"א דודאי חזקה דא"א פת"ז אינו מועיל לפטור שבועת ע"א. דהא בזה קיים הכלל דכ"מ שב' מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה. וצ"ל דסבירא ליה לרמב"ח א"פ ת"ז ונאמן הלוה שפרע. ועדיין קשה הא משכחת שבועה דקרא בנוטל בטוען שפרע ביום ההלואה. [דהיינו דאיכא עדים דמיום שלאחר הלואה לא פרע] וע"א מעיד דפרע ביומו. אע"כ דגם בכה"ג נאמן הלוה. דבכל ענין אמרינן א"פ ת"ז אפילו ביומו. וא"כ שפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם.
אמנם עדיין אינו מספיק. דמנ"ל למיפרך דלמא רמב"ח ס"ל כרב כהנא בב"מ (דף יז ע"א) דבנפל חיישי' גם לפריעת בת יומא. והיינו דבת יומא לא גרע מת"ז. ומש"ה ס"ל לרמב"ח כאביי ורבא דא"פ ת"ז ואפילו ביומו. אבל ר"פ י"ל דס"ל כשינויי' דרב אסי דפריעת ב"י ל"ש כלל. וא"כ עדיין י"ל דאף דס"ל לר"פ א"פ ת"ז מ"מ מודה דבו ביומו לא פרע וא"כ נ"מ בפוגם ביומו. ולזה י"ל בד"א דבפוגם ביומו והלוה טוען דפרע הכל ביומו יהא נאמן המלוה בלא שבועה במגו. ואי דהוי מגו דהעזה י"ל כיון דמסייע ליה החזקה דפרע ב"י לא שכיח דאלים טובא בכה"ג יכול להעיז וכמש"ל לענין אל תפרעני. ואי דלפי האמת אמרינן מפרע לא דייק ממילא ליכא מגו דהוי בדדמי. יש לומר למ"ש תוס' ב"ב גבי יומא דמשלם זמנא דלא חציף לומר פרעתיך היום אבל רגיל לומר פרעתיך אתמול ושכחת. הרי דבו ביום אין דרך לשכוח. אם כן יש לומר דבזה ל"ש דמפרע לא דייק ומכח דאתרע חזקה דשטרך בידי מ"ב ג"כ ליכא שבועה כיון דיש להמלוה מגו. ואף בתבעו אח"ז הרבה. והלוה אומר פרעתוך בו ביום (אף באיכא עדים דלא פרעו אחר יום ההלואה) דיש לומר דעתה שכח ושייך דמפרע לא דייק. מ"מ יש לומר דכל דפרעו כולו ביומו עדיין לא נשתקע עליו שם ההלואה. ותיכף סילק עצמו מההלואה. אין דרך לשכוח ולומר דלא דייק דדמי כאלו לא הלוה כלל כיון דתיכף בו ביום נפרע ולא נתחזק שם ההלואה. והוא נכון בעזה"י:
ואולם עדיין קשה הא נ"מ בחובע ת"ז. והיינו לר"פ דסבירא ליה א"פ ת"ז. או אפילו אי אמרינן א"א פת"ז נ"מ בתובע אחר זמנו דיש ללוה שפיר מגו. והלוה אומר פרעתיך בו ביום והמלוה פגם במקצת. דבזה אף יש להמלוה מגו דלא נפרעתי כלל וליכא העזה ביון דמסייע ליה חזקה דפריעה ב"י ל"ש. מ"מ הא גם ללוה איכא מגו דפרעתיך אח"כ ולהטיל עליו שבועה ואף דכתב הב"ש סי' צ"ו בשם הרי"ף דמגו לחייב שבועה ל"א. מ"מ הכא השבועה בעצמותו על המלוה מכח פוגם אלא דבאת לפטרו מכח מגו בזה כיון דיש גם ללוה מגו נסתלק זכות מגו דמלוה. וממילא חייב שבועה. ומעתה נפשוט ספיקתינו הנ"ל. דבפריעת ב"י ודאי ל"א מגו במקום חזקה. ואם כן מגו דלוה כמאן דליתא וממילא נאמן המלוה במגו. ושפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם. ועדיין צריכים אנו להטעים דברינו. דלכאורה איכא פרכא דכיון דהמלוה פגם ואיבטל ליה לגבי האי אנן סהדי דלא פרע ביומו דהרי פרע ביומו. ואם כן נאמן הלוה להשביעו דפרע כולו ביומו במגו דפרעתיך אח"כ דלא הוי מגו במק"ח כיון דאיבטל חזקה:
אמנם דברינו נכונים. דנראה היכא דיש לזה ולזה מגו. חזינן אם לכל א' יש מגו בפ"ע בזה הם שקולי' בשוה. אבל אם מגו של זה יוצא מכח טענת חבירו. ואלו רצה חבירו לטעון שקר לא היה נשאר לזה מגו. וממילא מגו דהך עדיפא. ונבאר דברינו דאם גם אילו טען המלוה לא נפרעתי כלל היה ללוה מגו להשביעו במגו דפרעתיך ת"ז. בזה שפיר היה הסברא דמגו דלוה נגד מגו דמלוה מסלקים תרווייהו ומחוייב המלוה לישבע. ולזה אמרנו דאילו טען המלוה לא נפרעתי כלל ביומו. לא היה ללום מגו להשביעה במגו דפרעתיך תוך זמנו במקום חזקה אלימתא דהיינו פריעת ב"י ל"א. ואנו צריכים לדון אחרי שפגם המלוה והודה דנפרע מקצת ביומו ואיבטל ליה חזקה דפריעת ב"י. אזי אית ליה ללוה מגו. ממילא כיון דמגו דלוה הוא רק מכח טענת המלוה אם כן תיכף כשאמר לו פרעתיך בו ביום יש למלוה מגו לטעון לא נפרעתי כלל. והיה מספיק לדחות מגו דהלוה ולפטור עצמו מהשבועה. והדין נותן דנאמן המלוה בלא שבועה. ושפיר פרכי' וכי מה בין זה לפוגם. ודוק היטב.

הפוגמת כתובתה כו' עיי' רי"ף ורז"ה ומלחמו' ה'. דעת הרי"ף דלא יועיל נאמנות למיגבי ממשעבדי ונדחק רמב"ן ליישב במתני' דלעיל הבאים ברשותה מפרשי' בתוספתא דהיינו לקוחות שלקחו כתובה. ואפ"ה צריך לפרש הבאים ברשותו היינו אנטלר שלו אבל לא לקוחות שלו. ולע"ד אין צורך לדחוק דודאי כן הוא שהלוקח אינו מכונה בא ברשותו כי הוא עומד בעצמו כי נעשה בעליו של הקרקע ולא מיקרי בא ברשותו אלא אנטלר. אך כל זה בסיפא בא ברשותו אבל ברישא בא ברשותה שפיר אמר בתוספתא דלוקחי כתובתה בכלל כיון דשטר אינו נמכר לגמרי שהרי המוכר יכול למחול מטעמי' המפורשי' בשמעתין דמחלו מחול. א"כ הלוקח אינו בעליו ממש אלא בא ברשותו של מוכר. משא"כ באים ברשותו בסיפא לא שייך לפרש אלקוחו' שלקחו קרקע שהם בעליו של הקרקע ולא באים ברשותו של מוכר:

ולענין מ"ש רי"ף דלא מהימן לחוב לאחריני. והקשה הרז"ה הא קדמה נאמנותו למכירה ושיעבוד ולא שייך בזה חב לאחריני עיי' רא"ש יש לדחוק וליישב דמן הדין לא הי' להועיל נאמנות כלל דה"ל מחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ולכל הפחות לא יגבה ממשעבדי ע"י נאמנות שלו כמו מזון האשה והבנות. דהרי א"א לידע כמה פעמים יבוא המלוה הזה והאשה הזאת לגבות ולטרוף דהרי אין הלוה נאמן לומר פרעתי. וה"ל דבר שאין לו קצבה. אלא סברא זו ליתא דודאי אי הי' כותב לו כל זמן שתבוא לתובעני אפרע לך אפי' מאה פעמים זה הוה דבר שאין לו קצבה. אך הכא כותב לו נאמנות שמאמין לו שלא נפרע עדיין כלל. וכיון שהוא מאמינו על עצמו בכך שלא יכזב ולא ישקר באמונתו. נמצא שאינו פורע אלא פ"א. אך כל זה הוא בעצמו שמאמין בלבו לו. אך הלקוחות שאינם מאמינים בו הם אומרים מי יודע כמה פעמים יגבה זה בשטרו והמוכר שאומר שלא נפרע אין אנו מאמיני' להמוכר לחוב לנו וא"כ אין השיעבוד חל מעיקרא דה"ל אינם קצובים:

מנכסים משועבדים פירש"י משום דהו"מ למיטען השבע לי. רוצה לומר אפי' תוך זמנו טענינן כן למשועבדים מטעמא שכ' רא"ש בשם רמב"ן ב"ב ה' ע"א. אבל מנכסי יתומי' ושלא בפניו לא מצי למימר תוך זמנו השבע לי דלא פרעתיך דהרי לא נתנה כתובה לגבות מחיים לכולי עלמא. אלא השבע לי דלא אתפסתיך צררי משום דאיכא תנאי ב"ד ועיי' תוס' שם בב"ב. וישבתי בזה לשון רש"י ואין להאריך:

כיצד הי' כתובתה אלף זוז וכו' קמ"ל בלשון זה אפי' בתוספת כתובה שייך דין פוגמת ועיי' פלוגתת רש"י ותוס' לעיל ר"פ אעפ"י ד"ה ולפוגמת וד"ה ולשבועה וכו':

א"נ קמ"ל אפי' הי' כתובה סך מרובה ואמרה שאינה נפרעת ממנה אלא מנה א' ונשאר חייב ט' מאות מ"מ שייך דמיפרע לא דייק על סך עצום כזה. והנה רמי בר חמא שינה לשון המשנה ואמר דקטעין מאתים והודה במנה וה"ל למימר דקטעין אלף ומודה במנה וי"ל דלכמה פוסקי' אין התוספת שוה לכל דיניו לכתובה אלא לענין אותן המנויי' ריש פ' אעפ"י. וכיון שכן להסוברים טענו מלוה ופקדון הו"ל כחטין ושעורים וה"ה לשני מיני פקדונות והלואות שאין דיניהם שוה עיי' באריכות בדברי הרא"ש בב"מ פ' השואל סוגי' שאולה ושכורה א"כ כתובה ותוס' הו"ל חטין ושעורים. ולמ"ד במס' שבועות טענו חטין ושעורי' והודה לו באחד מהם פטור משבועה א"כ הטוען אלף זוז דהו"ל כתובה ותוספת והודה לו בכתובה פטור משבועה. אך משנתינו מיירי בכתובת בתולה שעיקר מאתים ומודה לה במנה וכופר בחצי כתובה ה"ל טענו חטין ושעורי' והודה במקצת שעורים דמחייב ש"ד ע"י מקצת שעורים. וה"נ היינו דדקדק רמב"ח דקטעין מאתים והודה לו במנה:

עד א' כו' כיצד וכו' וא"ל התקבלת וכו' וע"א מעידה וכו' קמ"ל דוקא דא"ל הוא התקבלת אבל לא בטוענו בספק עפ"י העד כמ"ש כ"מ דלא כש"ך סי' פ"ד סק"ז ע"ש אמנם תומים כ' הטעם כיון דכל עצמו אינה נשבעת אלא להפיס דעת הבעל וכיון שאינו טוען ברי אין צריך פיוס ע"ש ונכון. וא"כ לרמי בר חמא אה"נ צריך לישבע על טענות ספק עפ"י העד. ולדידי' קשי' מתני' הך בבא למה לי ומאי קמ"ל בהאי כיצד:

מנכסים משועבדים כיצד מכר נכסיו לאחרים וכו' קמ"ל לאפוקי אם הי' כאן שני שטרות דלא מיקרי משועבדים לענין לתקן שבועה בלי טענת השבע לי. דלא אלים לחז"ל האי לוה מהאי לוה לתקן לי' שבועה. וזה דעת רש"י והרע"ב ודלא כתוי"ט לקמן משנה ה' פרק יו"ד ד"ה הראשונה וכו' ע"ש:

מכסי יתומים כיצד וכו' בכאן נלאו ידי שכלי להבין מאי קמ"ל בבבא זו. אולי י"ל עפ"י מ"ש מהרש"א בסמוך בתוס' ד"ה ב"ד משביעי' וכו':

ושלא בפניו כיצד הלך לו למדה"י. קמ"ל בזה דאפי' הלך למה"י נפרע שלא בפניו דבכתובה כ"ע מודים משום חינא לאפוקי בעל חוב דאיכא דס"ל דוקא בהלך למקום קרוב שנוכל להודיעו וסירב ולא בא אז נפרעי' שלא בפניו בשבועה כמבואר בירושלמי דמייתי תוס' ורי"ף ורא"ש בשמעתין קמ"ל בכתובת אשה אפי' הלך למה"י שא"א להודיעו כלל נפרעים שלא בפניו והירושלמי קאי אבע"ח דמתני' דשבועות כמ"ש פני משה:

א"נ לדיוקא אתי דוקא הלך למה"י והניח נכסיו כאן הוא דנפרעי' שלא בפניו. אבל אם הוא נשאר במקומו רק שיש לו נכסי' במקומו' אחרים אין נפרעי' שלא בפניו זה דעת הריטב"א שבריב"ש דמייתי לי' ב"י בח"מ סי' ק"ו. ועיין לקמן אי"ה:

גמרא אמר ר"י אמר רב על אפטרופיא שנעשית בחיי בעלה ר"נ אמר רבה בר אבוה על הפוגמת. ויש לדקדק אמאי לא מוקי בפשיטות פטור שבועה דמתניתין אשבועת פרעון גרידא וכדאמר ר"פ בשבועות דאי טוען אשתבע לי דלא פרעתיך משביעין לה וכתבו רוב המפרשים והפוסקים דהיינו נמי שבועת המשנה ובנקיטת חפץ מדאמר ליה רב כהנא ומה בין זה לפוגם שטרו וכמבואר להדיא מל' רש"י ז"ל במשנה הסמוכה. ואפשר דכיון שלא הוזכרה שבועה זו במשנתינו בהדיא מש"ה לא ניחא ליה לתלמודא לפרש הא דכתב לה לענין זה אלא דמר אמר דקאי אאפוטרופסת דסליק מיניה ומר אמר דקאי אמתניתין דפוגמת דלקמן משום דלא מצי קאי אאפוטרופסת דמי הוי ידעה. אלא דאכתי יש לדקדק כיון דמפרש"י משמע דאף למ"ד אאפטרופסת לא אתא למעט אלא פוגמת דהיא גרמה לנפשה א"כ משמע דבשאר שבועות דלאו איהי גרמה מודה א"כ מאי מקשה מי הוי ידעה דמותיב לה אפוטרופסת דנהי דלא הוי ידעה אפ"ה מסקא אדעתה דשמא יאמר אשתבע לי ואמרה כתוב לי דלא משבעת לי ואשמעינן תנאי דמתניתין דכל שכתב לה כן פטורה ממילא ג"כ משבועת אפוטרופסת. ומתוך כך היה נ"ל דמ"ד על אפוטרופסת לא קאי משום שבועה אלא על אפוטרופסת אבל פוגמת לא וה"ה אשתבע לי נמי לא פטרה דמה שכתב רש"י דהיא גרמה לנפשה שייך בכל השבועות שהבעל טוען ברי והיא מכחישתו א"כ היא גרמה מה שאין כן אפוטרופסת שהוא טוען שמא א"כ לא גרמה כלום וכתב רש"י מילתא אפוגמת משום דגמ' ומתניתין איירי ביה אלא שכבר דקדקתי מל' רש"י במתני' שכתב בד"ה אבל משביע דהיינו שלא פקדתנו משמע שהיא פטורה לכ"ע משבועת פרעון וכן נראה מל' רש"י כאן שכתב דלא פטרה מפוגמת משום דהיא גרמה לה ויותר הו"ל לפרש דלא פטרה אלא מטענת שמא ולא מטענת ברי אע"כ דאפילו מטענת ברי כגון באשתבע לי והדרא קושיא לדוכתא ואפשר דהא דמקשה למ"ד על אפוטרופסת מי הוי ידעה היינו דאף ע"ג דפטרה מנדר ושבועה היינו מסתם שבועה דמסקא אדעתה דהיינו אישתבע לי או פוגמת אבל משבועת אפוטרופסת דלא מסקא אדעתה לא הוי בכלל פטור שבועה דבכה"ג אשכחן טובא דממידי דלא מסיק אדעתה לא הוי בכלל תנאי ובאמת דבלא"ה הוי קשיא לי טובא אמאי מהני האי פטורא דשעת נשואין על אפוטרופסת שנעשית אח"כ דהא כתבו רוב המפרשים והפוסקים דלא מהני מחילה בדבר שלא התחיל שעת החיוב כמ"ש באריכות לעיל בריש פירקין גבי כותב לה ועודה ארוסה אלא דיש לחלק בין מחילת ממון למחילת שבועה גרידא. מיהו כל זה איכא למימר דמהני היכא שכתב בפירוש שהתנה על מה שיעשנה אפוטרופסת אח"כ משא"כ היכא שהתנה סתם איכא למימר דהיינו דקשיא ליה לתלמודא מי מסקא אדעתה כן נ"ל ליישב אלא דמלשון רש"י לא משמע כן דהא כתב להדיא דמ"ד אפוגמת כ"ש אאפוטרופסת וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מאי מקשה מי מסקא אדעתה האיכא למימר דמסקא אדעתה שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך ומזה היה נראה סיוע לשיטת המפרשים דשבועת אשתבע לי אינה שבועת המשנה אלא היסת ולא נתקנה בימי חכמי המשנה כמ"ש הרא"ש ז"ל פ' שבועת הדיינין ועדיין צ"ע ודו"ק:

קונטרס אחרון
אמר רב יהודה אמר רב על אפוטרופוס שנעשית בחיי בעלה. ודקדקתי מזה דאף לשיטת הפוסקי' דלא מהני מחילה בדבר שלא התחיל החיוב כמ"ש הר"ן ז"ל בריש פירקין גבי כותב לה ועודה ארוסה דקודם אירוסין לא מהני אפ"ה מודו דלענין שבועה שפיר שייך מחילה בכה"ג דהא הכא מהני מחילה אאפוטרופוס שבדעתו למנותה אח"כ:

קונטרס אחרון
מדלא מוקי הש"ס הא דפטרה משבועה היינו משבועת אישתבע לי דלא פרעתיך משמע כשיטת הסוברים דשבועת אישתבע לי אינה שבועת המשנה אלא לאח"כ נתקנה אלא דמלשון רש"י ז"ל בסמוך במשנה מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה משמע להדיא מלשונו דאישתבע לי נמי שבועת המשנה היא אלא דבלא"ה הקשיתי על פירושו דבסמוך דהבעל גופא הוי מצי טעין אישתבע לי ואמאי הא קי"ל אין אדם פורע תוך זמנו ולא בעי שבועה אע"כ צריך לפרש כוונת רש"י ז"ל במשנה הסמוכה בענין אחר וכמ"ש במקומו ולקמן גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא הארכתי יותר:

תוספות בד"ה לכרגא פי' בקונטרס כו' וקשה דמשמע כו' דלמא ההיא הכרזה לא לפרוע לבע"ח אלא כשמוכרין לשאר צורכי יתומים עכ"ל. ועי' מה שכתב בזה מ"ז זצ"ל בס' מגיני שלמה שהבין דברי התוס' כפשטן דהו"ל לאוקמי ההיא דשום היתומים כשמוכרין היתומין לצורך עצמן ממש ליהנות במעות וע"ז כתב דא"כ לא מקשה כלום דא"א לאוקמי מתניתין דשום היתומים בהכי דא"כ שומא מאי עבידתיה ע"ש ולע"ד אחר המחילה מכבוד תורתו של מ"ז ז"ל דא"א לפרש כן כוונת התוס' דהא בהדיא קתני התם ע"מ לפרוע לבע"ח חובו אע"כ דמה שכתבו התוס' לא לפרוע לבע"ח היינו דלא לפרוע חוב אביהן אלא לפרוע חוב עצמן מה שלוה לצרכן שכ"כ כל הפוסקים שכל היכא שמכרוה ב"ד או אפוטרופוס לצורך היתומים נזקקין אפילו ליתומים קטנים ומדלא מוקי התם בהכי ע"כ מוכיחו התוס' שפיר דבמה שלוו לצורך עצמן ומוכרין לפרוע נמי לא בעינן הכרזה כן נ"ל ברור בכונת התוס' אלא דאפ"ה אין בזה סתירה לפרש"י דאפשר דרש"י סובר כשיטת הפוסקים דבכה"ג שלוו לצורך עצמן נמי אין נזקקין עד שיגדלו עיין בהר"ן פ' אלמנה ניזונת ודו"ק:

משנה הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כו' כבר כתבתי בזה בפ' השולח דף ל"ד ע"ב ולעיל בדף הקודם דמדנקיט בכולהו האי לישנא דלא תפרע אלא בשבועה משמע דכל היכא שאינה יכולה לישבע מפסדת והיינו דתנינן בפ' השולח נמנעו מלהשביעה ופרש"י שהיתה מפסדת וה"נ אמרינן התם דרב לא מגבי כתובה לארמלתא וזה שלא כדברי התוס' לקמן בשמעתין גבי אי פיקח הוא ומה שיש לדקדק בזה יבואר שם:

שם מנכסים משועבדים מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה. פירש"י כיון דהבעל גופא אי הוי טעין אשתבע לי משבעינן לה ה"נ טענינן ליתמי ולקוחות ושלא בפניו. וקשיא לי טובא בגווה חדא דהא במשנה הקודמת אמרינן דאע"ג שכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אין יכול להשביעה ופטורה אפילו אי טעין אשתבע לי כדפרישית ואפ"ה קתני אבל יורשיו משביעין אותה וקושיא זו מצאתי שהקשו בתוס' פ' שבועת הדיינין אלא שבספר נתיבות המשפט דף רצ"ו תירץ על זה דסוף סוף הוי מצי למיטען אשתבע לי אלא דלא מהני מצד הפטור שכתב לה וא"כ כיון דלא מהני האי פטורא לגבי יורשים שפיר טענינן ליורשים ולקוחות והדברים ראוין למי שאמרן ליישב שיטת רש"י ז"ל אלא דאכתי קשיא לי אי ס"ד דטעמא דמנכסי יתומים היינו משום דאבוהון הוי מצי טעין אישתבע לי א"כ הא בטענת אשתבע לי אם מתה ולא נשבעת גובין היורשים שלה בשבועה שלא פקדתנו כמו שפרש"י במשנה הקודמת וכדאיתא בפ' כל הנשבעין ואילו בנפרעת מנכסי יתומים ומתה קודם שנשבעת קי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אלמא דלאו הא בהא תליא ויותר מזה קשה לי בעיקר דבריו שכתב דאבוהון הוי מצי טעין אישתבע לי ומש"ה טעין להו והא ליתא דהיאך הוי מצי למיטען אישתבע לי הא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וקי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואפילו מיתמי ואפילו במלוה ע"פ כדאיתא בריש מסכת בבא בתרא והא דאמרינן בפ' השולח דגרושה משביעין אותה היינו אי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך אחר גירושין משא"כ הכא דאיירי באלמנה הוי תוך זמנו וא"כ לא הוי מצי למיטען אישתבע לי אע"כ דשבועת היתומים לא היה משום טענת אבוהון אלא משום חשש צררי שאדם רגיל להתפיס לאשתו קודם מיתה שלא תתבזה בב"ד או משום דביתומים ולקוחות חיישינן טפי לפרעון ולשובר ונראה דודאי לרש"י נמי הוי טענה משום חששא דצררי ושובר אלא דאכתי איכא למימר דלא שייכא הנך חששי במלוה בשטר וכן בכתובה במקום שכותבין דמצי למימר שטרך בידי מאי בעי מש"ה מייתי רש"י ראייה דאפי' היכא דאיתא ללוה ולא מפיק שובר אפ"ה אי טעין אישתבע לי משבעינן ליה אלמא דהך סברא דשטרך בידי מאי בעי לא אלים כ"כ ומש"ה החמירו ביתומים ובלקוחות וטענינן להו חששא דצררי ושובר דכ"ש דשלא בפניו מעיזה ומעיזה טפי כן נ"ל בשיטת רש"י ויבואר עוד לקמן ועדיין צ"ע:

תוספות בד"ה מנכסי יתומים כו' תימא אמאי לא הקשה מהך משנה כו' ואומר ר"י כו' דלא נפשוט הא דבעי כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמלבד שתירוץ דחוק הוא דהא משני התם בערכין בשינויא דחיקא בבע"ח עכו"ם שקיבל לדון בדיני ישראל וטפי הו"ל לאוקמי ביתומים בדולים דהא איפשטא בפ' השולח בהדיא מברייתא דאביי קשיש' ונהי דבעי למדחי התם דאביי קשישא לא איירי אלא לענין שבועה אכתי הו"ל לאקשויי מברייתא דאביי קשישא גופא דנזקקין לנכסי יתומים קטנים ובהא לא הוי מצי לשנויי נמי כשחייב מודה דא"כ שבועה זו מאי טיבה אלא דיותר קשה דאכתי מקשה התם מעיקרא ממתניתין דשום היתומים ומוקי לה נמי בשינויא דחיקא בבע"ח עכו"ם ואמאי לא מוקי לה בפשיטות ביתומים גדולים וכבר הרגיש בזה בעל ספר גידולי תרומה ריש שער י"ד ע"ש. ולולא דברי התוס' היה נ"ל ליישב בענין אחר דבלא"ה קשיא ליה בסוגיא דערכין דמקשה מעיקרא כמה קושיות ונדחק לאוקמי בבע"ח עכו"ם ואמאי לא מוקי בפשיטות בחייב מודה או תוך זמנו כדמסיק התם אע"כ דמעיקרא הוי בעי לאוקמי כולהו אוקימתי נמי אליבא דר"פ דאמר התם דטעמא דאין נזקקין היינו משום דיתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו וא"כ לא מהני חייב מודה כדאיתא התם להדיא וא"כ דכל השקלא וטריא דהתם אליבא דר"פ לא הוי מצי להקשות מההיא דהכא דנפרעת מנכסי יתומים קטנים דאכתי איכא לאוקמי מתניתין דהכא לענין מטלטלים שתפסה מחיים דמהני לכ"ע כדאיתא לעיל בפרקין לשיטת החולקים על ר"ת שסובר דלא מהני תפיסה בכתובה ואפי' לר"ת כתבתי לעיל בשם המרדכי דאיכא למימר דמהני היכא דתבע מחיים ולא אהדרה ליה ואפ"ה אין נפרעת אלא בשבועה לשיטת הפוסקים. וא"כ תו לא קשיא מהא דאין נזקקין אליבא דר' פפא דבלא"ה לר"פ הא דאין נזקקין היינו שאין כח ביד הב"ד להוציא לכוף את היתומים ולירד לנכסים משום דלאו בני מצוה נינהו לכופן משא"כ היכא דתפסה מחיים אין כח ביד ב"ד להוציא מידה ובכה"ג לאו נזקקין מיקרי מה שאין כן ממתניתין דשום הדיינים וממתניתין דאין נפרעין אלא מן הזיבורית מקשה שפיר. ועוד דאפילו בקרקעות נמי איכא לאוקמי מתניתין דהכא כגון שייחד לה קרקע בכתובתה בלא ארבע מצרנהא והיא מוחזקת באותה קרקע במשכנה מוחזקת או שמכרה זכותה לאחרים במשכנה מוחזקת דבכה"ג נמי לא מיקרי נזקקין כמבואר בפוסקים ואפ"ה איכא למימר דשבועה בעיא דהא בריש פ' אע"פ פלוגתא דאמוראי היא משא"כ ממתניתין דשום היתומים ליכא לאוקמי בכה"ג דא"כ לא בעי שומא כיון דבאפותיקי מפורש לא מצו היורשים לסלק בזוזי כמבואר בפוסקים ועיין בסמ"ע ובש"ך ח"מ סי' ק"ט ע"ש דמקשה שפיר ממתניתין דאין נפרעין אלא מן הזיבורית דליכא לאוקמי כלל במשכנתא ובאפותיקי מפורש ומתוך מ"ש נתיישב ג"כ מה שהקשו התוס' שם בערכין דלמאי דלא מסיק אדעתא לאוקמי בבע"ח עכו"ם א"כ תקשי הא דרב אסי גופא דקאמר אין נזקקין אלא לחוב שיש בו ריבית וליכא לאוקמי אלא בבע"ח עכו"ם דאי ישראל מי שבקינן ליה למיכל ריבית ולמאי דפרישית א"ש דהא דר' אסי גופא איכא לאוקמי נמי בישראל ובמשכנתא בנכייתא משנתרצה הב"ח ליקח מעות משא"כ מכל הנך מקשה שפיר כדפרישית ודוק היטב וע"פ הדברים האלה יש לי ליישב ג"כ שיטת הרי"ף ז"ל שכתב דהיכא שכתב נאמנות מפורש נזקקים לנכסי יתומים קטנים והקשה עליו הראב"ד ז"ל ובס' גידולי תרומה דא"כ אמאי לא מוקי בערכין כל הנך מתניתין בנאמנות מפורש ולפמ"ש אין מקום לקושיא זו דהא עיקר דברי הרי"ף ז"ל היינו למסקנא דקי"ל כרב הונא בריה דרבי יהושע דטעמא דאין נזקקין היינו משום צררי וא"כ לדידיה בלא"ה איכא לאוקמי שפיר כדמסקינן התם בחייב מודה והיינו בחייב מודה היינו נאמנות מפורש אלא הא דנדחק התם לאוקמי בבע"ח עכו"ם היינו אליבא דר"פ דטעמא דאין נזקקין משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וא"כ תו ליכא לאוקמי בנאמנות מפורש דאכתי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כי היכי דמה"ט גופא לא מוקי לה בחייב מודה וכולה כדפרישית. ובלא"ה קשיא לי על בעל גדולי תרומה שכתב דהא דמוקי לה בבע"ח עכו"ם שינויא דחיקא הוא ולפמ"ש בסמוך בשם התוס' דערכין ודאי לאו שינויא דחיקא הוא לתרץ כן אדרב אסי דאמר אין נזקקין אלא לחוב שיש בו ריבית דאיהו גופא איירי בבע"ח עכו"ם לשיטת התוספות למאי דלא נחתו לסברא זו דמשכנתא בנכייתא שכתבתי כנ"ל נכון ועיין בסוגיא דערכין ותראה שכל מה שכתבתי כאן דברים ברורים הן ואין להאריך כאן יותר ודוק היטב:

קונטרס אחרון
תוספות בד"ה מנכסי יתומים. כתבתי ליישב מה שהקשו בתוספות בערכין בפרק שום היתומים בהא דאמר רבי אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ ריבית אוכלת והיכי משכחת לה אם בבע"ח עובד כוכבים כו' וכתבתי ליישב דאיירי שפיר במשכנתא בנכייתא ושם כתבתי ג"כ ליישב מה שהקשו הראב"ד ז"ל ובעל גידולי תרומה על שיטת הרי"ף ז"ל שכתב דהיכא שכתב נאמנות מפורש נזקקין לנכסי יתומים וקשיא להו סוגיא דערכין ולמאי דפרישית נתיישב בעזה"י לנכון וא"כ יש לקיים שיטת הרי"ף ז"ל:

בא"ד ואור"י דודאי הך דהכא הוה מוקי לה בגדולים דוקא כו' עכ"ל. וקשיא לי טובא דהא בכל הסוגיא דערכין דקאי אדר' אסי ור"י דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים נמי קתני סתמא ואפ"ה לא איירי כל הסוגיא אלא בקטנים אע"ג דאמורא צריך לפרש דבריו יותר אע"כ דעיקר לשון יתומים היינו קטנים ולמאי דפרישית א"ש ודו"ק:

בא"ד מקשים הא דתנן בהשולח כו' עיין מה שכתבתי בזה בפ' השולח:

רש"י ד"ה על הפוגמת וכו'. וכ"ש משבועת האפטרפיא הנה בפשטות כוונת רש"י ז"ל דאל"כ לא משני מידי דקאי אסיפא דאכתי מנא ידעה אלא ודאי דממילא פטרה מאפוטרפיא במכ"ש מפוגמת. ולכאורה היה נראה לי דיש לומר דלא שייך כאן להקשות מנא ידעא והיינו דמזה ראיה למ"ש הרא"ש לעיל דמודו רבנן דיכול להשביעה על פילכה ועיסתה ע"י גלגול א"כ כיון דמסקא אדעתי' לפטור משבועת פוגמת מסיק אדעתיה נמי לפטור משבועת האפוטרפיא דהא אין לך אשה שלא נעשית אפוטרופוס על פילכה ועסתה כדאמר לעיל וכיון דיכול להשביעה ע"י שבועת פוגמת נמי על פילכה ועיסתה מסיק אדעתיה לפטרה משבועת האפוטרפיא ג"כ אך זה אינו דכיון דפטרה משבועת פוגמת ממילא בטל הגילגול על פילכה ועיסתה ושאר אפוטרופוס הא לא אסיק אדעתיה ואדרבא נראה הוכחה איפכא דא"כ מאי מקשה על מ"ד דס"ל משבועת אפוטרופוס הא לא מסיק אדעתיה דילמא ס"ל דלא פטרה משבועת פוגמת משום דאיהי גרמא לנפשה אבל פטרה משבועת אפוטרפיא דפילכה ועיסתה דאסיק אדעתיה משום גילגול דשבועת פוגמת ופטרה מן הגילגול הואיל ואיהו גרם לה ולא מעיקר שבועת פוגמת דהיא גרמא לנפשה וצ"ל כמ"ש לעיל דדוקא בשבועת אפוטרופוס שמינה אותה וגרם לה בזה שייך לחלק בינה לפוגמת אבל פילכה ועיסתה לא גרם לה כיון דפטרה מגילגול דפילכה ועיסתה ה"ה מעיקר שבועה דפוגמת. ודוק:

עוד נראה דיש לומר דהא דקאמר דמי מסיק אדעתיה היינו דמקשה דאין המחילה מועיל משום דקי"ל בח"מ סימן ר"ט דכשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם מוחל דבר שלא בא לעולם א"כ האיך יכול לפטור על האפוטרופיס שנעשה אח"כ אלא דהכא לרב קיימינן ורב ס"ל ביבמות דף צ"ג דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם כר' מאיר אלא דבעינן לר"מ דוקא עבידי דאתי כדאיתא ר"פ המפקיד והיינו דקאמר מי מסקא אדעתיהנ ולא עבידי דאתי וממילא דנכון מה שפירש"י דכשפטרה מפוגמת פטרה נמי מכ"ש שבועת אפוטרופיא אע"ג דהוי דבר שלא בא לעולם היינו דס"ל בדעת הפוסקים בח"מ סימן ר"י דאם מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם מהני א"כ הכא נמי אגב דמהני מחילה לשבועת פוגמת מהני נמי לשבועת אפוטרופוס. ודוק:

בגמרא אנן אהא מתנינן לה. והנה הרא"ש בשם רב האי וכן הטור בשם תשובת הרי"ף דמיירי בלא נאמנת אלא דאין היורשים יכולין להשביע על אפוטרופוסים שבחיי אביהם וכתב הרא"ש הטעם משום דכיון דלא השביע בחיים וצ"ל דס"ל דה"ל כחלקו השותפים אלא דלכאורה קשה דלמה באמת לא ישבע על אפוטרופוס שבחיי בעלה ע"י גילגול של העתיד דהא קי"ל דאפילו חלקו השותפים בנתחייב לו שבועה יכול להשבע ע"י גלגול ונראה לע"ד דלהרי"ף הפירוש ואין משביעין על העבר הוא בלא גילגול אע"ג דכבר תנא ליה הלכה מקבר וכו' יש לומר דכשמינהו אותה אפוטרופוסים גרע טפי דלא ה"ל כחלקו כיון דעדיין עוסקת בנכסים קמ"ל דאפ"ה כל שאין משביעין לעתיד כגון שאין חושדין אותה אחר כך א"י להשביע על העבר דכיון שמת נגמר זה האפוטרופוסות והתחיל אפוטרופוסות אחרת. ודוק:

שם בגמרא אבל מה אעשה וכו'. כתב הרי"ף דבפטרה בפירוש מהני כסתמא דמתניתין צריך להבין דמה חילוק יש יותר בפטרה בפירוש מלשונות אלו דס"ל גם כן דבין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה מצד הדין. ותו דלמה באמת עשו חכמים כן. ומה זה דקאמר אבל מה אעשה וכו'. נראה לפע"ד דבאמת מפורשים ממש הדברים שכתבנו לעיל. דבשבועת אפטרופיא כיון דלא שייך ביה דאינו מעיז בפניו תו אין חילוק בינו ליורשיו והא דצריך פיטור ביורשים היינו כשיטת הרמב"ן דאף לאחר הפיטור יכול לגלגל. א"כ ביתומים דצריכה בל"ז לישבע על כתובתה כדין הבא לגבות מנכסי יתומים צריך פיטור שלא יגלגל עליהן שבועת אפטרופיא. ולפ"ז יש לומר דסבירא ליה לאבא שאול דכל לשונות אלו אינם לשון פיטור מיורשים והא דקאמר בין הוא בין יורשיו אין משביעין היינו משום דמיירי לענין שבועת אפוטרופוס כמו שפירש"י לעיל דאף ברישא שפטרה משבועת פוגמת ה"ה כל שבועות נמצא דממילא כיון שפטורה משבועת אפוטרופוס לגבי דידיה ה"ה דפטורה מן היורשים דבטענת ספק דלא שייך העזה אין חילוק כנ"ל והיינו דקאמר שורת הדין דפטורה אפילו מיורשים כנ"ל אבל מה אעשה שהרי וכו' ולגבי שבועת היתומים שמא התפיסה צררי דשייך בה העזה לא מהני פיטור דידיה לגבי יורשים וממילא דיכולין לגלגל. משא"כ בפיטור בפירוש דמתניתין שפיר כתב הרי"ף דמועיל. ועיין לקמן דף פ"א שם ביארנו שיטת הרי"ף יותר בטוב טעם:

תוס' ד"ה מנכסי יתומים וכו'. וצ"ל דהכא וכו'. לולי דבריהם יש לומר דהכא לא שייך לומר דמדנקט סתמא בכל ענין איירי. דיש לומר דלא שייך שבועה לגבי יתומים קטנים דהא פריך בב"מ דנימא מיגו דחשיד אממונא חשוד אשבועה ומסיק שם אי משום אשתמוטי משתמיט אי משום דאמרינן ספק מלוה ישנה יש לו. והנה טעמא דאשתמוטי לא שייך גבי נשבע ונוטל. וע"כ צ"ל משום ספק מלוה ישנה א"כ יש לומר דבקטנים דלא שייך ספק מלוה ישנה. כיון דלא שייך מלוה גבייהו ואם יש לו ספק מלוה ישנה. אצל אביהם הא מלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים למ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וחששא רחוקה הוא לומר דשמא יש לו ספק מלוה שנהי ע"י שטר שאבד ממנו. ולפ"ז יש להקשות על שיטת המרדכי דס"ל לעיל בדף פ"ד במתניתין דקאמר ר"ע שכולן צריכים שבועה דמיירי ביתומים קטנים ולפמ"ש קשה דהא ביתומים קטנים לא שייך שבועה וכ"ש למאי דקאמר בירושלמי הגע עצמך שפטרו משבועה ומשני זו תורה וזו אינה תורה משמע דס"ל דשיעבודא לאו דאורייתא ועיין מ"ש שם א"כ לא שייך שבועה ביתומים קטנים ועמ"ש לעיל דף י"ח מיהו יש לומר דשפיר שייך שבועה דיש לומר דאתפסיה צררי וקי"ל בח"מ סימן פ"ג ס"א דכשיש לו ב' הלואות ונותן לו על הלוואה שיש למלוה בה כח יותר יכול לקבלם בשתיקה ולחשוב אותם על חוב אחר א"כ יש לומר שתפס הצררי בחיי האב על ספק מלוה ישינה שיש לו ועתה רוצה לגבות חוב בשטר. ולפ"ז יש לפרש הא דמקשה שם הש"ס ולר' עקיבא תפיסה לא מהני כלל אמר רבא והוא שתפס מחיים ועמ"ש שם ולשיטת המרדכי יש לומר דהיינו דמקשה דאס"ד דלר"ע לא מהני תפיסה א"כ לא משכחת שבועה כלל ביתומים קטנים דאיירי ביה ר"ע כשיטת המרדכי הנ"ל דע"כ צ"ל שתפס אותו על חוב אחר ש"מ דמהני תפיסה בנכסי יתומים וע"ז משני שפיר והוא שתפס מחיים ושפיר שייך שבועה דשמא תפס מחיים ואין להאריך יותר ודוק:

תוס' ד"ה מקשין וכו'. ואע"ג דגרושה נמי בעיא חן וכו'. לכאורה קשה דה"ל להקשות ממתניתין עצמו דלעיל דף פ"ד דקאמר שם לכתובת אשה משום חינא אף בגרושה ולמה צריכה שבועה לר"ע ודוחק לומר דפליג ר"ע ור"ט בהא. ויש ליישב דודאי באשה הבאה לגבות מנכסים משועבדים לא שייך לפטור מלקוחות משום חינא א"כ כיון דהתם איכא נמי הבע"ח צריכה עכ"פ שבועה נגד הבע"ח כדאיתא לקמן במתניתין דף צ"ג ע"ב וה"ל כמשועבדים ואין להקשות מסיפא דמתניתין שם בזכה הבע"ח יתר על חובו דקאמר נמי ר' טרפון ינתן לכושל והתם ליכא בע"ח ואפ"ה צריכה לישבע דבסיפא יש לומר בגרושה דלא שייך חינא ואפ"ה קרינן ליה כושל נגד היורשים משום דאינהו ל"ל פסידא והא דהוצרך שם לטעמא דחינא היינו ברישא דאיכא נמי בע"ח ע"כ לכך נקראת כושל משום חינא משא"כ בסיפא כיון דליכא בעל חוב אין צריך לטעמא דחינא. וק"ל:

מתניתין הפוגמת וכו'. ואמר לה התקבלת כתובתיך וכו'. הנה בפוגמת בודאי בעינן שיטעון ברי התקבלת אף דקי"ל דנשבע ונוטל נשבע אף בטענת שמא כמ"ש בח"מ סימן קמ"ו עיין בש"ך שם מ"מ הכא ה"ל א"י אם פרעתי דקי"ל דחייב לשלם והיינו דקאמר בגמרא דפרע דייק דמיפרע לא דייק דלכאורה הוי סגי בהא דמיפרע לא דייק אלא דקי"ל בח"מ סימן פ"ב ס"ב דבמלוה בשטר אפילו ב' אומרים לא ידענו אם נפרע חייב לשלם ואין המלוה צריך שבועה והטעם בזה משום דמעמידין השטר על חזקתו א"כ ה"נ לא סגי בהא דמפרע לא דייק אלא משום דפרע דייק דאל"ה ה"ל כשניהם טוענים ספק דחייב לשלם. אך הא קשיא לי בסיפא גבי שבועת עד אחד מעיד שפרוע נקט נמי ואמר לה התקבלתי ה"ל לאשמעינן רבותא טפי דהא קי"ל בח"מ סימן ע"ה דיכול להשביע בספק שבועת התורה ע"פ עד אחד אפילו לפטור וכ"ש הכא דבא ליטול ואפשר דהכא שאני דהא מסיק רבא לקמן דשבועה זו להפיס דעתו של בעל א"כ כשאין הבעל טוען ברי לא תיקנו להפיס דעתו. אך בתוס' לעיל דף פ"ד ע"ב ד"ה מיגו דיכלי וכו' לא משמע כן דאל"ה לא הוי מקשה מידי דהא כתבו התוס' בפרק חזקת דאמרינן מיגו דהעזה בלא שבועה דאורייתא וגם מסתימת דברי הפוסקים לא משמע כן וצ"ע. וק"ל:

רש"י ד"ה מנכסים משעובדים וכו'. ומנכסי יתומים וכו'. לכאורה קשה מזה על הא דקי"ל בח"מ סימן צ"ב סעיף ב' דחשוד א"י לגבות מיתומים ובסימן פ"ג בטענת אשתבע לי חשוד גובה בלא שבועה כמ"ש הש"ע שם דהכי מסתברא ועיין בש"ך סימן צ"ב דרש"י עצמו ס"ל הכי דנוטל בלא שבועה אלמא דשבועה הבא לגבות מנכסי יתומים תקנה אחריתי הוא ולא מטעם השבע לי וצ"ל דרש"י ל"ל הך דסימן צ"ב וס"ל דחשוד גובה מיתומים נמי בלא שבועה אלא דדוחק לומר כן. ותו דנצטרך לומר לדעת רש"י דבטוען אשתבע לי ומת המלוה קודם השבועה דאין היורשים נוטלין כמו בשמת הלוה בחיי מלוה דקי"ל דכבר נתחייב המלוה שבועה ואים אדם מוריש שבועה לבניו ונראה לפע"ד דלא פי' רש"י כן אלא במשנתינו דסתם במשנה הקודמת דנאמנות מפורש מועיל לגבי יתומים דלא כאבא שאול בן אימא מרים אבל למאי דקי"ל כאבא שאול בן אימא מרים דאפילו האמין בפירוש לגבי יתומים אינו מועיל ע"כ תקנה אחרת הוא ולא מטעם השבע לי דאל"ה למה יועיל כשפטרה בפירוש כיון שא"א לומר שאביהם היה טוען השבע לי ובזה א"ש בפשטות לשון הברייתא דאבא שאול בן אימא מרים בין שאמר דלא נדר וכו' בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותו וכו' אבל מה אעשה שהרי אמרו וכו'. ר"ל שמצד הדין דשבועת אשתבע לי או הבא לגבות מנכסי יתומים דהדין נותן שנטעון בשבילם אילו היה אביהם קיים היה טוען אשתבע לי בכל זה מועיל הנאמנות לפוטרו משבועה בין ממנו בין מיורשים אבל מה אעשה שתקנה אחרת תיקנו בבא ליפרע מנכסי יתומים שישבע ולא מטעם השבע לי דהוי טען אביהם ובזה אין כח באב לפטור מיתומים אבל לתנא דמתניתין דל"ל כלל אבל מה אעשה וכו' דאבא שאול אין השבועה מיתומים אלא משום השבע לי וכן בשבועת הבא ליפרע מנכסים משועבדים אזיל רש"י לשיטתו שפירש"י במתניתין דלעיל ד"ה לבאים ברשותי וכו' דנאמנות מועיל לגבי לקוחות היינו משום דס"ל דהשבועה אינו אלא משום אשתבע לי וכיון שנתן נאמנות מפורש מועיל והא דנאמנות סתם אינו מועיל היינו כמ"ש המפרשים דלא האמין אלא נגדו משום דאינו יכול להעיז. ונראה לפע"ד דמוכרח לומר כן דהא קשה דלפמ"ש הפוסקים דהך אבל מה אעשה דאבא שאול אינו אלא להצריכו שבועה אבל במת לוה בחיי מלוה לא אלים הך תקנה לבטל הנאמנות להפסיד השטר לגמרי א"כ קשה לכאורה מאי פריך בשבועות שם על רב ושמואל דס"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו מהך מתניתין דלעיל דילמא טעמא דמתניתין בנאמנות סתם דאין מועיל לגבי יורשים הוא נמי תקנת חכמים הוא לטובת היתומים והוא נמי אינו רק לחייבו שבועה כסברא דאבא שאול ולא הפסידו השטר לגמרי ולפמ"ש דעיקר פלוגתא דמתניתין עם אבא שאול בנאמנות מפורש הוא משום דתנא במתניתין ל"ל תקנה אחרת ביתומים אלא משום דטענינן להו שהיה האב אומר אשתבע לי וא"כ ע"כ הא דס"ל דנאמנות סתם אינו מועיל לגבי יורשים הוא משום דלא הימניה אלא כנגדו דאינו יכול להעיז. ושפיר מקשה ודוק:

הפוגמת כתובתה כו'. וי"ל הא כל שטרות כן ולמה נקיט כתובה. ונראה דקמ"ל דסד"א כיון דגם במקום שאין כותבין כו' גבי' בתנאי ב"ד א"כ גם שכותבין עכ"פ חיוב מנה ומאתים בפ"ע והתוספת מחמת השטר והוי כב' שטרות דבמה שפוגמת התוס' לא איתרע חיוב דעיקר שהיא בפ"ע בלי השטר וקמ"ל דכיון שהוסיף הוי הכל חיוב א' כנ"ל. והיינו דמפרש במשנה כיצד כו' היה כ' אלף זוז כו' לא התקבלתי אלא ק' ול"ל פירוש הזה. ולמ"ש מיושב דזה עיקר הרבותא דאלף זוז הוא על ידי התוספת ופוגמת רק שקיבלה ק' וס"ד דהעיקר לא נפגם כלל. וקמ"ל דאין יכול לגבות כלל אלא בשבוע' והיינו שפירש"י ז"ל לא תפרע השאר כו' דפשוט. ולהנ"ל מיושב כונתו שכל השאר דלא נימא רק ח' מאות לא תגבה משא"כ ר' קמ"ל דלא תפרע כלל אלא בשבועה. ולעיל נ"ד ת"כ ככתובה כו' לפוגמת מפורש כנ"ל רק דא"כ מתניתין דהכא הוא לכך פרש"י שם אם פגמ' תוס' שאמרה בשם פרעון התוס' קבלתי דינר כו' דכאן מפרש במשנה רק סתם התקבלתי ק' דלא פירש' בשם תוס'. וקמ"ל שם במפרשת על התוס' ג"כ הדין כנ"ל. ולע"ד י"ל דממתניתין דהכא לא מוכח רק פוגמת התקבלתי ק' ותובעת ט' מאות לכך שוב גם ר' לא תפרע אלא בשבועה דעכ"פ על ז' מאות של התוס' צריכה שבועה ממילא על ידי גלגול חייבת שבועה על העיקר. ושוב כמו דקי"ל במודה מקצת וכה"ג שגילגל עליו עוד לא מהני כשרוצה לשלם העיקר שבועה רק צריך לישבע על הגלגול גם כן או לשלם ע"ש ח"מ סי' ע"ה כנ"ל. כן גם בנוטל כיון שכבר על ידי גלגול יש שבועה גם על הר' דעיקר כתובה לא מהני מה שלא תרצה ליטול אלא ר' רק תשבע או לא תטול כלום. אבל פוגמת שקיבלה כל התוספת ותובעת רק ר' דעיקר לא מוכח ממתניתין דהכא שפיר י"ל דהוי כב' שטרות וע"א היינו העיקר לא נפגם כלל ואין כאן גלגול כנ"ל. וקמ"ל התם פרק אף על פי דכיון שהוסיף הכל חד ואף שפוגמת כל התוס' צריכה שבועה על העיקר כנ"ל:

בתוס' נ"ד שם כ' דכשפגמה כו' לא תגבה גם התוס' אלא בשבועה אף שעיקר בשטר א' ותו' בשטר א' ע"ש. משמע אם פגמה התוס' כה"ג בב' שטרות גוב' העיקר בלא שבועה. ואם כן י"ל דמפרש כאן היה כן אלף זוז דוקא שטר א' אז בהתקבלתי ק' לתא"ב. אבל אם היה בב' שטרות לא צריך שבועה על העיקר או אפש' כיון דאמרה סתם ק' לא בפי' על התוס' גם בב' שטרות לתא"ב גם עיקר כנ"ל:

עוד י"ל דקמ"ל אף תוך זמנו דבשאר שטרות להרבה פ' פוגם אין צריך שבועה ת"ז. ובכתובה משום דא"ל בתנאי ב"ד שייך צררי גם תוך זמנו כמו דאין אלמנה כו' יתומים בשבועה אף דשאר ת"ז אין צריך שבועה ומיושב ג"כ שם דתוס' ככתובה דגם כן גבי פוגמת צריכ' שבועה דאי לא ככתובה הי' פטורה. ורק דחשיב הכל כתנאי ב"ד כנ"ל. ומפרש כאן שפיר כ' אלף כנ"ל להפ' דגם בירושה שייך צררי גם תוך זמנו ע"ש. עוד י"ל דאי הוי נקט שאר שטרות הוי ס"ד כרב"ח דש' דאוריית' ואי משום ש"ק במחל או ל"ל קרקע ככל מודה מקצת לתוס' פ"ק דב"מ. ונקיט כתובה דלא גבי ממטלטלין רק מקרקע וע"כ דרבנן כרבא. או דס"ד דשייך משום חינא כדמשני ש"ס גטין פ' השולח אמתניתין דאין אלמנה נפרעת כו':

ועוד י"ל דקמ"ל דלישנא דלא תפרע אלא בשבועה משמע שבשום פנים אינה גובה כשלא נשבעת וכדעת הפ' סי' פ"ב דבחשיד שפוגם כיון שאי"ל אינו נוטל. והש"ך ז"ל הקשה שם דברי ש"ע אהדדי דכאן פ' דחשודשפוגם נוטל בלא שבועה ובאה"ע פ' להיפוך ומחלק דבשט' דמה"ת נוטל בלא שבועה רק מדרבנן וכיון שאין יכול לשבע לא מפסיד משא"כ כתובה שהוא דרבנן כל החיוב ולכך אף דגם השבועה מדרבנן מ"מ מפסיד כשהוא חשוד כיון דגם החיוב דרבנן ע"ש וכ"כ בט"ז. ומיושב שפיר לשון המשנה דלא תפרע אלא בשבועה וכשהיא חשודה אינה גובה כיון דמ"מ אינה נשבעת ובלא שבועה לא תפרע וזה שפיר דוקא בכתובה דמדרבנן וכש"ך ז"ל הנ"ל. משא"כ בשטר הדין רק לכתחלה נשבע ונוטל משא"כ בחשוד שאי"ל נפרע בלא שבועה. ולכך לקמן בברייתא דמייתי הש"ס ואלו נשבעין ונוטלין תני פוגם שטרו כו' ולא בכתובה דהדין דנשבע ונוטל היינו דמחויב שבועה תני שפיר גם בשטר משא"כ במתני' דלא תפרע כו' תני בכתובה דוקא כנ"ל:

ובזה מיושב הש"ס ריש פ' אע"פ דאמר תנאי כתובה ככתובה נ"מ לפוגמת כו' ותמוה הא בכל שטר הדין כן ומאי נ"מ דת"כ ככתובה ע"ש בתוס' ולמ"ש א"ש דהנה בהא דכתובה דרבנן לכאורה בכתב לה יהי' דאוריית' דהא מהני בשטר מחייב עצמו בדבר שאינו חייב. אך ז"א כיון דאינו מדעתו וע"כ צריך לכתוב לה מתקנת החכמים אינו מחייב כלל במה שאינו חייב רק כחיוב החכמים ושפיר הוי רק דרבנן אף שכתב כנ"ל. אך בתוס' שפיר מה"ת כיון דמחייב במה שא"ח וא"כ היה הדין בפוגמת בחשודה דנוטלת בלא שבועה כמו בשט"ח כיון שמה"ת נוטלת בלא שבועה כנ"ל. וקמ"ל דתנאי כתובה ככתובה והיינו כיון שהוא רק תוספת אין רוצה להתחייב יותר רק שיהי' דינו כמו העיקר שהוא דרבנן. וכיון דבדרבנן הדין לא תפרע כו' ממילא כן גם בתוספת ואשמועינן שפיר כנ"ל. אולם רי"ף ז"ל סוגיא דפ"פ ס"ל לענין פ"פ דאינו נאמן בתוס' ע"ש ויש לחלק דהא לענין קרקע לשבח אמר ג"כ דת"כ ככתובה וכן מה דקאמר התם לשבועה א"ש ג"כ כנ"ל וכמו חיוב דרבנן ע"ש. עוד י"ל דתני להו בכתובה דהא הביא רא"ש ז"ל יש פ' דגם שבועה דרבנן אין נשבעין על ש"ק ודחה להו מהכא דמסיק דשבועה מדרבנן ואף דהוי ש"ק מ"מ נשבעין ע"ש והנה הה"מ לדעת רמב"ם ז"ל כ' דהיכי דגבי מטלטלין ג"כ לא חשיב כלל שיעבוד קרקעות ודוקא כתובה קודם תקנת הגאונים ז"ל ע"ש פ' מה"א וכ"כ הרא"ש ז"ל פ"ב וא"כ שפיר קמ"ל בפוגמת בכתובה דאף דמטלטלי לא משעבדי לכתובה והוי שיעבוד קרקע מ"מ נשבעין כנ"ל כיון שהוא מדרבנן כמ"ש הרא"ש. אבל בשטר לא הוי שמעינן מינה דלא הוי ש"ק כיון שגובה גם ממטלטלין וה"א דהיכא דהוי ש"ק לא משבעינן אף שבועה דרבנן וקמ"ל כנ"ל בכתובה דוקא:

כיצד כו' ואמר לה התקבלתי כו'. לכאורה מסתמא תובעת א"כ פגימתה הול"ל קודם שתובעת השאר והוא אומר התקבלתי כו' ולמה היפוך והנה לרב"ח דש"ד כמודה מקצת א"כ הא קי"ל דבעינן קדמה תביעה להודא' י"ל דוקא נקיט שתובע אותה קודם ומודית אח"כ משא"כ להיפוך. אולם לרבא אין סברא שנאמר דכעין דאורייתא דוקא תיקנו דלא חלקו הפ'. וי"ל דלרבותא נקיט דאף שקדמה תביעה מ"מ השבועה רק דרבנן דומיא דיתומים ושלא בפניו כנ"ל. ולמ"ש לקמן בע"א בעז"ה מיושב יותר:

התקבלתי כו'. וי"ל נקיט למעוטי פוחתת. או מחלתי ק' דלא שייך מיפרע לא דייק. עוד כיון דגם בע"פ לא מהימן מחלת רק במיגו דפרעתי א"כ אף שנפגם השטר מ"מ לא נפגם החיוב דבע"פ דעכ"פ מסלק השטר המיגו. ורק שיהיה נאמן גם עתה מחלת במיגו לחייב שבועה להפ' דאמרינן. א"כ י"ל הנ"ל דנקיט אמירתו קודם דבזה דוקא התקבלתי שאלו אמר מחלת הכל ל"ל מיגו שהיה אומר פרעתי הכל דאז שמא תכפור שלא נפרעת כלל דאמת כן שרק מחלה ק'. משא"כ אם היא אמרה קודם בזה גם מחלת הכל א"ל מיגו לחייב' שבועה שהיה אומר פרעתי הכל כיון שכבר פגמה כנ"ל:

התקבלת כתובתך כו' משמע שטוען שהכל פרע. ולכאור' באומר שפרע יותר ש' או ת' אפשר דנאמן לגמרי דליכא חזקה שטרא בידי מ"ב דכמו שפרע ק' כן יכול להיות ש'. דבשלמא הכל יש החזקה דלדברי' שפרע מקצת שפיר נשאר השטר בשביל השאר שחייב דגם אפשיטא דספרי שייך דשייר כו'. משא"כ לדבריו שפרע הכל היה לו ליקח השטר. ועדיין יש חזקה כנ"ל. משא"כ כשטוען שפרע יותר לא הכל ואין שום ראיה יותר לדבריו דכמו ק' כן י"ל שפרע יותר כנ"ל ובאמת משמע מהפ' שאין חילוק וגם כה"ג נאמנת בשבועה. וי"ל דמטעם מיגו נאמנת דעכשיו דרמי רבנן שבועה דתידוק ליכא בדדמי כמ"ש לקמן בעז"ה. וא"ל מיגו דמהני להוציא בשטר ופוגמת בעדים דליכא מיגו שוב יש ראיה דזה ידוע בעדים ושאר לא ושייך שטרא בידי מ"ב כנ"ל ועיקר נראה כמו במשכון דמלוה אומר ב' הלוית עליו ולוה אומר פחות (בח"מ סי' ע"ב) דא"נ בל"ל מיגו דלקוח ואף דלא שייך חזקת מ"ק כמו בלקוח כיון דעכ"פ הלוה יכול להיות יותר כמו פחות. וע"כ כיון דבחזקת מ"ק קאי מה שמבורר דאיתרע חזקה איתרע ועל מה שלא נתברר בחזקתו קאי כן לענין הזמן בגבינות בחזקה דמכח רובא. דגם בתוך זמנו ולמ"ד מלוה בעדים צל"ב. לא מצינו חילוק בפרע מקצת שיהי' נאמן כנ"ל:

עוד דאם יהיה הדין כנ"ל בפרע מקצת שוב נאמן על יותר דאיתרע החזקה כנ"ל כיון שרואין שפרע והניח השטר בידו א"כ שוב עדיין החזקה קיימת די"ל שבכונה פרע המקצת ולא לקח שובר והניח השטר כדי שיהיה נאמן על השאר שפרע שיודע שהמלוה נאמן ויודה מה שקיבל ויהיה הוא נאמן על המותר. משא"כ אם פרע כמו שטוען היה לו ליקח השטר להחליף או שובר וע"כ כנ"ל כטענת תובע ואין ראיה ממה שפרע כנ"ל. ואף דלענין להשביע י"ל ג"כ כנ"ל כדי שיוכל להשביע ז"א כיון דאמת ישבע ומה תועלת לו להניח מעותיו בספק שמא יכפור וגם אם יודה ישבע משא"כ אם יהיה הדין דנאמן לגמרי כנ"ל. ואף דעכשיו שהדין דאינו נאמן שוב שלא כדין דאתרע דאין חילוק ולא דייק כנ"ל. מ"מ א"א שיהיה הדין דנאמן דיהיה שלא כדין כנ"ל. ובזה מיושב תמיהת תוס' לקמן ע"ב לתנא דברייתא דחשיב פוגם שטרו למה לא חשיב כל דבמתני' כיון דחשיב גם מה שמדינא היה לפרע בלא שבועה ע"ש ולמ"ש א"ש דבמשנה דמפרש כיצד שטוען התקבלתי הכל דבזה מדינא שייך החזקה כנ"ל רק חכמים הטילו שבוע' כנ"ל. משא"כ ברייתא דתני סתם פוגם וגם שהלה טוען רק שפרע יותר לא הכל דבזה עכשיו שנוטל בשבועה הי' ראוי מדינא שלא יטול אף בשבועה דלא שייך כנ"ל שפרע בכונה. וע"כ רק שתיקנו שיטול משום דכשיהי' הדין דנאמן יהיה שייך החזקה משא"כ עכשיו דאינו נאמן שוב מדינא נאמן רק תקנה שיטול בשבועה ושפיר חשיב ליה כנ"ל לא שאר דתני' במתני' דמדינא נוטלין בלא שבועה כנ"ל וא"ש בעזה"י. ומיושב ג"כ דעכ"פ רבותא הול"ל במשנתינו אף שלא טוען פרע הכל רק יותר ולהנ"ל א"ש דכה"ג לא מדינא והא תני רק כשמן הדין נוטלת בלי שבועה כנ"ל:

ע"א מעידה שהיא פרועה כיצד כו'. תמוה מה הוסיף בפירושו הא א"א לפרש בענין אחר ע"א מעיד כו'ואפשר דבעי למינקוט דוקא שאומר התקבלתי דטוען ברי דבספק אף דש"ד משבעינן בס' ע"פ עד מ"מ כאן דרק להפיס דעתו ולא שייך בס' (עיין בש"ך סי' כ"ד סק"ט) שכ"ד הרמב"ם לפי' הכ"מ וי"ל שהוכיח מלשון המשנה כנ"ל. אך הש"ך חילק עליו שם. וי"ל למ"ד ריש ב"מ בסלעין דנרין דסייע השטר פוטר משבועה. ואם כן הא דע"א פרוע מחייב שבועה נגד סייע השטר היינו משום דהא כל החיוב מחמת השטר וכיון דע"א נגדו אתרע דצריך שבועה ולא נשאר סיוע שטרו לפטרו. משא"כ א"י אם פרעתיך דגם בע"פ חייב א"כ דע"א פרוע היה מחייב שבועה לתובע בע"פ מ"מ שוב כיון דיש שטר ג"כ נוסיף שוב סייע השטר פוטרו משבועה. ולכך דוקא בטוען ברי אך היה להו לפ' לחלק כנ"ל. או י"ל דקמ"ל ע"א שפרוע אף שא"י כמה שוב לא תפרע כלל אלא בשבועה משום גלגול. ואף שרוצית רק השאר שאינו מעיד כנ"ל כמו ברוצה לשלם העיקר כנ"ל. עוד נראה דקשה ג"כ למה נקט טענת הבעל קודם שאומר כנ"ל והיא אומרת לא התקבלתי הל"ל תביעתה קודם וכן בפוגם כנ"ל. וי"ל דקמ"ל למה דפ' בח"מ בפרע וטוען מלוה שאבד השטר ושיתן שובר יכול להשביעו ואף דאין הנייר ש"פ מ"מ אצלו שוה שיהיה מוחזר לו השט"ח שלא יצטרך לשמור שוברו כו'. וא"כ ס"ד דכאן כשהוא תובע אותה להחזיר לו הכתובה שפרוע וע"א מעיד תתחייב שבועה להכחיש העד או פוגמת כמ"מ דמדרבנן נשבעין על שטרות וש"ק וקמ"ל דלא תפרע אלא בשבועה דוקא כשבא ליפרע היה התקנה לעיל שתשבע לא כשאינה רוצה ליפרע רק היא תובעה כנ"ל והיינו דנקט תביעתו קודם כנ"ל דמ"מ הדין רק לא תפרע כו' והטעם י"ל דוקא היסת שם חייב מלוה דתיקנו בכל דבר משא"כ ש' המשנה כנ"ל תיקנו רק ליטול כנ"ל כדמסיק רבא דמיפרע לא דייק ובע"א להפיס כו' רק ליטול כנ"ל. עוד י"ל להירושלמי דגירשה צריך ליתן לה מזונות עד שישלם לה כל הכתובה עד פ"א וכן פ' הרא"ש פ"ק דב"מ וקמ"ל דאף דקי"ל כחנן בא"א ואלמנה דא"צ שבועה בתחלה רק בסוף מ"מ דוקא התם דלמזונות נכסים בחזקתה מצ"ע ועוד דמסתמא תגבה הכתובה ותשבע. משא"כ גרושה דרק מצד שלא פרע הכתובה יש לה מזונות ממילא כיון שטוען שפרע הכל ואין לה מזונות:

מנכסים משועבדים כיצד כו'. ג"כ אינו מובן למה מפרש. ואי דדוקא מכר הא אינו כן דגם נגד מאוחר צריכה לשבע. גם תמוה דמפרש משועבדים קודם יתומים ומעיקרא תני יתומים קודם. וי"ל דקמ"ל דס"ד למה דתני משועבדים אחר יתומים דג"כ במת מיירי דצריכה לישבע בין ליפרע מנכסי יתומים ובין משועבדים דטעינן אשתבע לי כיון שמת. וקמ"ל מכר נכסיו אף שחי ואינו טוען אשתבע לי ואפילו מודה שלא פרע דמיתומים גבי' בל"ש מ"מ משועבדים צריכה לשבע ולא מהני הודאתו בחב ללקוחות דס"ד כיון דכל דלא טעין אין חיוב שבוע' ממילא רק במת ושלא בפניו בסתם טענין כו' משא"כ בישנו ולא טעין או מוד' כנ"ל:

עוד י"ל דלשון מכר נכסיו לאחרים ג"כ קשה דמיותר לאחרים. וי"ל דס"ד משועבדים היינו ששיעבד לה וקאי אמנכסי יתומים כו' דגם בשיעבד לה כגון מטלטלי ואיתנהו או יחד לה ארעא דפ' אע"פ נ"ה פליגי אי בשבועה. מ"מ לא תפרע אלא בשבועה. לכך הקדים לפרש מנ' משועבדים קודם יתומים דלא מיירי כנ"ל דכה"ג קי"ל התם דא"צ שבועה גם ביתומים. רק דלא מיירי במת רק מכר נכסיו לאחרים ונפרעת מלקוחות כנ"ל:

מנכ' יתומים כיצד כו'. תמוה יותר דלא הוסיף כלום גם והניח נכסיו ליתומים והיא נפרעת מן היתומים כפל לשון ונראה דקמ"ל לאפוקי תפסה מחיים דמהני גם בכתובה להרבה פוס' דא"צ שבועה והטעם לעיל פ"ד משום דאין היתומים זוכין כלל כיון שלא היה ברשותן רק בר"ה והיינו דתני דווקא הניח נכסיו ליתומים שכבר זכו בהן וממילא נפרעת מהיתומים כנ"ל אבל כשתפסה דמהני מטע' שאין זוכין כלל ולא מיקרי הניח כו' ולא חשיב נפרעת מיתומים כלל כנ"ל. ולתוס' לעיל פ"ד, ע"ב דלא מהני בכתובה תפיסה מחיים רק בע"ח משום דלא ניתנה לגבות מחיים י"ל דמיירי כאן בגרושה דמת אחר כך לא תפרע א"ב משא"כ תפסה מחיים הוי בע"ח דמהני וא"צ שבועה דזכתה ולא מיקרי נכסי יתומים כנ"ל. ומיושב קושית תוס' ד"ה מקשים כו' דע"כ מיירי הכא בגרושה כנ"ל. או י"ל דס"ד דמנ' יתומים הפי' כשלא הניח רק משום מצוה לפרוע ח"א משלמים שלהם בזה יכולים להשביעה ולא בנכסי אביו. קמ"ל כיצד הניח נכסיו כו' דגם זה מיקרי נפרעת משלהם דדידהו נינהו כו' או י"ל דאתי לאורויי כהחולקין על הרמב"ם סי' צ"ג דמזונות לחוד גוב' בלא שבועה רק כשרוצה הכתובה אגב צ"ש גם אמזונות ע"ש. והיינו דבחזקתה קיימי נכסי לענין מזונות ולא מיקרי נפרעת כו' ע"ש:

סבר רב"ח כו' ש"ד ותמוה אטו לא ידע מתני' דכל הנשבעין. וי"ל דהתם רק דס"ד בנתבע מודה מקצת או ע"א דכתב סתם שבועת ד' וס"ד דתובע ישבע ויטול. קמ"ל דפי' שבועת ד' כו' על הנתבע לפטור וכן פירש"י שם ויליף מולקח בעליו דקאי אשבועה דכ' מ"מ ושומרין אבל פוגמת וכה"ג י"ל מק"ו כמ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ דע"א פוטר משבועה מק"ו דכח המוחזק מרובה כו' כ"ש כשמסייע כו' כן הק"ו ומה לפטור וכשיש דררא דממונא שמודה קצת אמרינן דאיתרע טענתו וחזקת ממון דידיה וחייב שבועה אשאר כ"ש בא להוציא עם החזקה דשטרך בידי מ"ב ואיתרע מקצת הראי' שבא להוציא ע"י דהא פרע קצת והניח השטר וכ"ש דאיתרע על השאר שיצטרך לשבע כנ"ל ומיושב בזה דהא הילך הוא דהא מה שמודית שנפרעת נמחל ובידו. משום דדוקא בנתבע פטור הילך דכשפורע המקצת אין השאר צירוף לו ואינו חייב כלום משא"כ בנוטל כנ"ל דעכ"פ החזקה דשבימ"ב ומודה שמקצת איתרע לא מהני כלל מה שנמחל דמ"מ איתרע כל הראי' שבא לגבות ע"י ושייך כ"ש לחייב שבועה. ואדרבא לכאור' מתני' דוקא כרב"ח דכל הנשבעין כו' ואלו נשבעין ונוטלין אף שהשבועה על הנתבע תקנו שישבע תובע ויטול דומיא דכל הנשבעין כו' משא"כ פוגם וע"א מה"ת על הנוטל ולא מיירי בזה. ודחי רבא רק מלשון כל הנשבעין כו'. ואף דלכאורה למה באמת לא ילפינן מק"ו הנ"ל דקרא ולקח בעליו קאי רק על כשנתבע מודה מקצת כנ"ל י"ל דפירכא איכא שפיר משום אישתמוטי כמ"ש תוס' דמה לנתבע שכן שייך משתמיט משא"כ בנוטל ומיושב קו' תוס' דאיכא שלישית כו'. דמה"ט הוא דלא ילפינן שיהי' מה"ת פוגם נשבע ונוטל כנ"ל. ופירכא ב' דשיעבוד קרקעות י"ל דרב"ח לא ס"ל כלל דלא מצינו רק קרקע עצמה דאימעו' ורק למ"ד הילך חייב איצטריך לשנוי' ריש ב"מ בסלעין דינרין משום ש"ק משא"כ לדידן. ור"י הוא דסבר פ' שה"ע בכופר במלוה שיש עליה שטר כו'. עוד י"ל דקאי לר"מ דמטלטלי משעבדי לכתובה. וא"כ הא בשטר קשה למה הוי ש"ק כיון דגם מטלטלי משעבדי. והא אדרבא קי"ל זוקקין. ועיקר שיעבוד הגוף לפרוע. וצ"ל כדאמר לעיל מ"ג בקנם ובו"פ דרבנן סברי עיקר כי תבע תבע בו"פ דלא שביק מידי דאי מודה פטור כו' ור"ש סבר עיקר קנס תבע דקיץ ואף דממילא חייב גם בו"פ מ"מ כיון שזה עיקר תביעתו פטור ע"ש. כן בהנ"ל כיון דעיקרשיעבוד המלוה אקרקע סמיך בשטר דלכך עשאו כמ"ש רש"י (ב"מ פ' א"נ) א"כ עיקר תביעתו הקרקע שיעבודו אף דממילא חיוב מטלטלין לא שביק כו' ותבע סתם מה שא"י להבריח כנ"ל אבל הנתבע שרוצה להפטר ודאי רוצה ליפטר מחיוב הפירעון וממילא לא יהיה השיעבוד קרקע א"כ לס"ד דרב"ח דפוגם כמודה מקצת מה שנפטר חשוב גם הודאת מטלטלין שטוען הבעל לפטור מלפרוע כנ"ל:

עוד י"ל דס"ד דרב"ח דהא משנה משמע גם תוך זמנו ופרעון לא שייך ת"ז רק חשש צררי כמ"ש תוס' משום כתובה תנאי ב"ד שייך צררי למשכון גם בגרושה להרבה פ'. וא"כ הצררי היה רק כשלא תגבה הכתובה יהיה לה זה לפירעון אבל עתה שבא לגבות הכתובה א"כ מה שטוען שנתקבלה דהיינו צררי תובעה והיא מוד' מקצת וסבר רב"ח דבמשכון כיון דקי"ל זה גובה וזה גובה כשיש נ"מ חשובה מודה במקצת. ואף דבמתני' דמלוה אומר סלע הלויתיך כו' וסלע היה שוה לא חשוב מ"מ היינו משום דשמואל מפסיד חובו כנגד המשכון א"כ לא שייך זה גובה וזה גובה כיון דאינו שומר שכר אין חיוב עליו רק הפסד החוב. משא"כ משכון בעין או שאר חיוב שפיר י"ל דחשיב מודה מקצת אף שיכול לתפסו על החוב וממילא גם ש' קרקעות לא הוי כשאר תביעה כנ"ל. ורבא דחי דדוקא נשבע ונפטר משא"כ כאן נהי דתובעה הצררי מ"מ כשתשבע לא יהיה פטור לחוד רק שתטול וגם כה"ג ליכא שבועה מה"ת מקרא דולקח בעליו כו' ומיושב דסיים רבא והיא נשבעת ונוטלת דמיותר. ולהנ"ל א"ש דנהי דיש תביעה עליה להחזיר המשכון מ"מ כשתשבע נוטלת כנ"ל ואימעוט מקרא ומתני' הנ"ל. ופריך ועוד אין כו' על שיעבוד קרקעות כו' היינו למ"ש תוס' דכל מ"מ לא משכחת מה"ת רק בל"ל קרקע או מחל וא"כ כיון דמטלטלי לא גבי כתובה גם מיני' וע"כ דא"ל קרקע א"כ אף שתובע אותה הצררי מ"מ משועבד הוא לה דאית ליה קרקע ומשועבד לעצמו מדר"נ כדאמר פסחים פ' כ"ש ובפרוזבל דאין לו ויש ללוה שלו חשיב קרקע כנ"ל והוי שיעבוד קרקע דאין נשבעין. ורב"ח דייק דמתני' משום צררי מדנקיט כתובה טפי משאר שטרות. מוכח דמיירי בשעת גירושין דתוך זמנו דכה"ג בשאר שטר י"ל דפטור משבועה להחולקין על הרמב"ם ובכתובה משום תנאי ב"ד שייך צררי גם ת"ז כנ"ל. וממילא י"ל דסבר גם בטוען פרעתיך מהני מיגו לחייב שבועה להרבה פוס' וא"ל מיגו דצררי שהי' חייבת שבועה דאורייתא כנ"ל ורבא דחי כנ"ל או דלטעמא דאדם פורע ת"ז ריש ב"ב א"כ מיירי בפרעון דאא"ל כנ"ל. רק להיפוך רבותא דבשבוע' נפרעת כנ"ל כמ"ש לעיל:

גם י"ל דרב"ח אף דפרע בתורת פירעון מ"מ רק ע"ד שתחזיר לו השטר כתובה וכמו במלוה בקנין דג"כ לוה קנה המעות ומ"מ כשאינו רוצה ליתן שטר צריך להחזיר מעות ההלואה ע"ש (ס' ל"ט ח"מ) דע"ד כן הלוהו והקנה לו כן י"ל בפירעון שאמר שאבד השטר ואח"כ נודע שהשטר בידו מחויב או להחזיר השטר או להחזיר המעות כיון שאינו מחויב כשהשטר בידו א"כ הקנה לו עד"כ כנ"ל. וכן משמע לקמן דמוקי הני זוזי קמאי במלוה ע"ש א"ש ואיך כיון שנתן בתורת פירעון ומה שיטעון שקר אינו פיקחות. רק כמ"ש א"ש דכיון שהשטר בידה וחזרה ותבעה עד שהוכרח לשלם נעשה למפרע מעות הפירעון גזל והלואה כמו מעמ"ל שכ' הרא"ש סוכה דנעשה גזל למפרע. וכן בהנ"ל כמפורש על תנאי שתחזיר השטר וממילא לדבריו שכבר פרע והיא תובעת בשטר שבידה תובע בע הוא מעות שפרע בתורת הלואה כנ"ל. וחשיבה מ"מ ודחי רבא דמ"מ כשתשבע שלא פרע תטול הוי נשבע ונוטלת כנ"ל. וכן מצאתי שבת (ע"ט) ברש"י ז"ל שם השטר שיכול לחזור לתבוע הפרעון כשאינו מחזיר ע"ש:

שבועה דאורייתא כו'. בתוס' פירשו לקמן גבי עד אחד שפרוע דנ"מ בין דאורייתא או דרבנן בחשודה דאי מן התורה לא גבי דמשאיל"מ ואי דרבנן נוטלת ע"ש. לכאורה למה לא פירשו גבי פוגמת הנ"מ כנ"ל. וכן רש"י ז"ל שלא פירש הנ"מ בחשוד כדברי התוס'. ויש לישב למאי דמבואר בח"מ (ס' נ"ה) דעת יש פוסקים דשטר שנפרע מקצתו לא גבי כלל ממשועבדים אף מקצת שלא נפרע כמו מוקדם דלא גבי מזמן שני. גזירה שמא יגבה מזמן ראשון כמו כן נפרע מקצתו שמא יפרע מקצת הב' ע"ש. וא"כ למ"ש תוס' ב"ב דלא הוי שטר שיעבוד קרקעות רק היכא דגבי ממשעבדי ע"ש פ' י"נ וא"כ בפוגמת דנפרע מקצתו ושוב לא גביא כלל בשטר ממשועבדים משום גזירה כנ"ל. וממילא לא הוי שיעבוד קרקעות כלל ומאי פריך רבא ארב"ח ועוד דהוי לי' ש"ק ואין לומר דהפירכא הוא דמאי דלא גבי בשטר שנפרע מקצתו הוא רק מדרבנן משום גזירה כנ"ל וא"כ עכ"פ שבועה דאורייתא לא הוי דמה"ת הוי שפיר ש"ק. דז"א דכיון שתיקנו חכמים דלא גבי ממשעבדי שוב השבועה מה"ת וכמ"ש תוס' ב"ב פ' ג"פ ופ"ק דב"מ למ"ד שיעבודא דאורייתא כו' דכיון שתיקנו חכמים דלא גבי ממשעבדי שוב איכא שבועות התורה ע"ש וגם כאן כנ"ל. אמנם הש"ך ז"ל פסק שם דגובה ממשעבדי שטר שנפרע מקצתו ע"ש ושפיר הוי ש"ק. והנה עיקר החילוק בין מוקדם נראה דהטעם כיון דנפרע ממשועבדים לא יפרע אלא בשבועה לא שייך הגזירה שמא יגבה מקצת שנפרע דלא חיישינן שישבע לשקר. משא"כ מוקדם דלענין הפירעון ישבע אמת שהוא מוקדם לא ידעו ע"ש בש"ך ז"ל שטעם זה עיקר. וא"כ מיושב כאן דליכא למימר כלל הנ"מ בין רב"ח לרבא בחשיד דאי הוי שבועה דאורייתא אינו נוטל ואי דרבנן נוטל בלא שבועה כמ"ש תוס'. דהא הטעם דדחי רבא בקושי' שני' דהוי לי' ש"ק. ואף דשייך הגזירה ואינו גובה כלל ממשועבדים. וע"כ כנ"ל דלא שייך הגזירה כיון שיצטרך שבועה. וא"כ זה שפיר באינו חשיד אבל בחשיד אי נימא דבשבועה דרבנן נוטל בלא שבועה וא"כ שוב שייך הגזירה כנ"ל דהא יגבה ממשעבדי בלא שבועה כיון שהוא חשיד ושבועות משועבדים רק דרבנן. וא"כ לא גבי גם המקצת שלא נפרע ממשועבדים כלל דשייך הגזירה כמו במוקדם וא"כ לא הוי ש"ק ושוב השבועה דאורייתא בחשיד גם לרבא בפוגמת ומפסיד כיון שהוא חשיד. וא"כ איך נימא הנ"מ אי השבועה דאורייתא אי דרבנן בפוגם אם היא חשודה דאינה מפסדת בדרבנן. והא ז"א דאי חשודה ובדרבנן אינה מפסדת שוב השבועה דאורייתא ומפסדת דלא הוי ש"ק דלא גבי כלל ממשועבדים כמו מוקדם כיון שיטול בלא שבועה בחשוד כנ"ל וא"כ אין נפקא מינה כלל לתירוץ ב' דרבא שהוא דרבנן משום ש"ק דממ"נ מפסדת בחשודה אי מפסיד בחשוד גם אי השבועה דרבנן ולא יגבה ממשועבדים בחשיד והוי ש"ק דגבי המחצה א"כ מפסיד גם כשהוא מדרבנן ואי אין מפסידין בדרבנן שוב מפסיד משום דהוא דאורייתא דלא הוי שיעבוד קרקעות כלל כנ"ל. ומיושב דלא כ' תוס' הנ"מ רק אהא דעד א' מעיד שפרוע דשייך הנ"מ בחשוד כנ"ל ולא אפוגם כנ"ל:

עוד י"ל דיש לדקדק דפריך רבא כל הנשבעין כו' והכא נשבעת ונוטלת. ומיותר הא על זה קאי וסגי דהוי אמר הא כל הנשבעין כו' וי"ל דטעמא דרב"ח דסברכמ"ש תוס' סוטה (ד' כ"ה ע"ב) והמרדכי דבשטר דעומד לגבות ודאי ולא אתיליד בי' ריעותא גם ב"ה מודים דכגבוי דמי ע"ש. ולכך פסקו דלא מהני בשטר מחילה ע"פ ע"ש. ולכך סבר רב"ח דמיקרי נשבע ונפטר כיון דכגבוי דמי והוי כתובע ממנה הנכסים שהן כגבוי ומודה מקצת. אמנם התוס' כ' דהיכא דצריכין שבועה לא שייך עומד לגבות כגבוי ע"ש דהא אמרינן בשבועות דחשיב רק גורם לממון משום דמי יימר דמשתבע. וא"כ לכאורה הכא דנימא בפוגם דלכך חייב שבועות התורה משום עומד כו' דהוי נפטר. והא כיון דמחייבין אותו שבועה דאורייתא שוב לא הוי עומד לגבות כגבוי כיון שא"י לגבות בלא שבועה וכיון שאינו כגבוי שוב הוי ליטול וא"צ שבועה. וא"כ י"ל דבזה נחלקו דרב"ח סבר כיון דאי נימא דא"צ שבועה מה"ת דהוי נוטל שוב הוי לפטור דלאו כגבוי וחייב שבועת התורה. ורבא סבר להיפך דאי אפשר לומר שיחייב שבועה דא"כ הוי ליטול כנ"ל. ומדויק מאי דקאמר והכא נשבעת ונוטלת דאי יהי' הדין דנשבעת שוב הוי נוטלת וליכא ש"ד ודחה שפיר כנ"ל. או דסבר רב"ח כיון דבשעת הודאה קודם שפגם הי' כגבוי ומחוייב שבועה בשעת הודאה דאז הי' לפטור ואף שאחר ההודאה נעשה ליטול מ"מ כבר נתחייב שבועה. ירבא פליג כיון דבשעת ליטול כנ"ל:

אך לכאורה הקולות דמקילין משום שהוא דרבנן בלא נק"ח וכה"ג הא עכשיו דאמרינן שאינו נשבע מה"ת שוב יש עליו חייב שבועה מדאורייתא דכגבוי דמי כיון שא"צ לשבע וא"כ נהי דשבועת התורה לא הוי לרבא משום דא"א לפסוק שישבע מה"ת דא"כ יהי' פטור אבל עכשיו שפוסקין שא"צ שבועה שוב חייב מה"ת וא"כ יהי' גם השבועה דרבנן בנק"ח דכל הקולא הוא משום שמה"ת אין עליו שבועה משא"כ בהנ"ל. אך ז"א דעכשיו שתיקנו חכמים שבועה ג"כ אין כאן שבועה מה"ת עליו כלל דהוי נוטל משום מי יימר דמשתבע ולאו כגבוי כיון שיש מדרבנן שבועה ושוב אין השבועה רק מדרבנן ולא הוי בנק"ח כנ"ל:

אמנם בחשוד דנימא בשביל שהשבועה דרבנן יהי' נוטל בלא שבועה וז"א דאי יטול בלא שבועה שוב לא הוי נוטל דכגבוי כנ"ל ושוב איכא שבועה דאורייתא עליו וממילא אינו נוטל כלל דדוקא כשאין עליו שבועה מה"ת רק מדרבנן הוי תקנתא לתקנתא משא"כ בהנ"ל דאי נימא שיטול בלא שבועה שוב יש עליו שבועה מה"ת ולא יטול כלל כנ"ל. וא"כ ליכא למימר הנ"מ בחשודה דלהך טעמא דרבא דדחי משום דנשבעת ונוטלת אינו דאורייתא שוב אין נ"מ בחשוד דאז הוי שוב מה"ת כנ"ל. והוצרך רש"י ז"ל לומר להיפך כו'. אבל לדידן דאיכא גם טעמא אחרינ' דרבא משום דהוי שיעבוד קרקעות ממילא גם בחשוד הוי דרבנן ואינו מפסיד משא"כ לטעם דנשבע ונוטל לחוד אין נ"מ בחשוד כנ"ל דאי אינו מפסיד בדרבנן שוב כגבוי והוי מה"ת כנ"ל דהוי לפטור וליכא נ"מ הנ"ל:

עוד י"ל דהתוס' הקשו אכתי איכא שלישית דלא שייך אישתמוטי בנוטל ע"ש. והנה א"ל דקושית תוס' משום מיגו דחשיד אממון כו' דהתוס' בכמה דוכתי לא פירשו כן דקי"ל חשוד אממון לא חשיד אשבועה מה"ת וע"כ קושייתם משום מיגו דלא היתה פוגמת דגם עכשיו הוי העזה כיון דלא שייך מישתמיט וכמו שפירשו בדרבה ריש ב"מ ולעיל דהטעם דלא הוי העזה במ"מ משום מישתמיט. וי"ל דסבר מיגו לפטורי משבועה לא אמרינן ולכך חייב ולא מהני המיגו לפטורי לרב"ח. וא"כ מיושב דבחשיד דנימא משום שהוא מחויב שבועה דאורייתא לא יטול כלל שוב מהימן במיגו דהוי לממון ולהוציא אמרינן מיגו בשטר כנ"ל. וממילא אין נ"מ בחשוד דגם לרב"ח נוטל בלא שבועה דנאמן במיגו כנ"ל. ובכל מ"מ בחשוד לא מהימן במיגו אף דקי"ל מיגו דהעזה לממון אמרינן הטעם כמ"ש תוס' ב"ק דבמידי דכפירה שיצטרך לכפור יותר מעכשיו בטענה זו כה"ג לא אמרינן מיגו דהעזה אף לממון כנ"ל. משא"כ הכא דגם עכשיו הוי העזה דלא שייך מישתמיט ואין הטעם רק משום מיגו לפטורי משבועה כנ"ל:

תוס' ד"ה א"ר תימא כו' אישתמוטי כו'. אינו מובן דלפירש"י שם דמשום דלא נימא מיגו דחשיד צריך אישתמוטי א"כ אין חילוק בין אי השבועה מה"ת או דרבנן. ומדין נשבע ונוטל דייק הגמ' שם דל"א מיגו דחשיד או משום ס' מלוה כו'. וע"כ כוונת תוס' לשיטתם שם דאי לא שייך משתמיט הוי העזה גם במקצת וא"ל מיגו דלא פגמה. ומנ"ל לתוס' דרב"ח לא ס"ל כלל הא דמיפרע לא דייק דלמא ס"ל ג"כ דעכ"פ לא הוי העזה עכשיו דתולה משום דלא דווקא משא"כ אם תכפור הכל לא שייך לא דק כמ"ש תוס'. והיא כמו גבי שכר שכ' תוס' ור"ן שם דהוי מיגו דהעזה מה"ט דהנה חושבו לטרוד כו' ע"ש. וצ"ל דמשמע להו דמעיקרא לא ס"ל כלל הא דלא דייק. ועוד דאי ס"ל הא ע"כ לחנק בין שכיר דשקליה מבעה"ב וצריך לשלם וכאן לא הפסידוהו משום דאינו לא דייקא בודאי כמו טרוד התם וא"י להפסידה מספק ועכ"פ הוא כמו לר' יהודה התם דחשבו ספק טרוד ולכך כשמ"מ ויש על בעה"ב חיוב שבועה שוב חייב כיון דאין מניחין לישבע מספק א"כ כאן אין מפסידין אותה מס' משום דהיוא רק שבועה דרבנן ומדינא אין שבועה משא"כ לס"ד דרב"ח דשבועה דאורייתא א"כ אי הוי ס"ל לא דייקא אף שספק לא הי' נוטלת כלל והי' נשבע ונפטר וע"כ דלא ס"ל כלל לא דייקא כנ"ל ויש לדחות. ובל"ז הוי להו להקשות אף אם הי' שייך משתמיט מ"מ האי אי לא פגמה הוי מסייע לה שטרא ומעיזה כהך דסלעין דינרין מלוה אומר' ג' דקי"ל שם כר"ע דאי אמר ב' הוי מסייע כו' ואי שייך סברת תוס' דשם שרק בשביל הסיוע כו' א"כ גם ק' לא קשה וצ"ל דחזקה לא מיקרי סיוע כמו משמעות לשון השטר ודוחק דגבי גט חשיב סיוע ע"ש גבי שליש. גם יש לישב קושי' תוס' הנ"ל דהא קשה מה פריך רבה מ"מ מיגו דכ"ה לאביי דמשום ס' מלוה ישינה א"כ אינו ודאי גזלן ע"כ ועל השאר שאין לו ס' מלוה אינו רוצה לכפור. אך כמו כופר בהפקדון דפסול וכ' תוס' דל"ח לס' מלוה ישינה דאין ס' מוציא מידי ודאי לפנינו רק לענין שבועה דחייב רק דנימא מיגו דחשיד דאין תועלת אמרינן שמא ס' מ"י ע"ש וא"כ פריך שפיר כיון דא"ל מיגו דכ"ה ופטור דיש ראי' לפנינו שאמת לא אמרינן שמא ספק מ"י לבטל המיגו דאין ס' כו'. אמנם זה שפיר בשבועות מ"מ דלא שייך מיגו דחשיב דאישתמוטי בני טעם דס' מ"י שייך כנ"ל. דאין מבטלין המיגו משום ס' מלוה ישינה כנ"ל אבל בנוטל דלא שייך אשתמוטי א"כ מה דל"א מיגו דחשיד הוא רק משום ס' מ"י כאביי. וא"כ איך נפטרי' משבועה משום מיגו דכ"ה. הא אי יש לו ס' מ"י על המקצת שכופר ליכא מיגו כנ"ל. והא כל השבועה רק מחשש ס' מלוה ישינה וע"ז א"א לפטרו במיגו כנ"ל:

גמרא מדרבנן דפרע דייק כו' ורמי כו' דתידוק. לכאורה הא בשכיר משום דבע"ה טרוד שקלי' לשבועה מיני' ול"א דע"י השבועה יזכור כמ"ש תוס' שם כיון שכפר לא יודה ותקנו ששכיר נוטל אף דמדינא פטור וכ"ש כאן בנוטלת שלא דייקא כו' דשייך ג"כ כיון שהתחילהלכפור כו' והי' ראוי שישבע ויפטור מטעם הנ"ל. ולהר"ן שם בצירוף טעם כדי חייו דוקא תיקנו א"ש. וי"ל דכאן לא דמי להתם דבע"ה טרוד ואף שתקנו שבועה על בעה"ב מ"מ טרוד ואינו זוכר ויטעון שפרע רק ע"י שבועה יזכור דרמי אנפשי' שלא ישבע שקר וע"ז אמרינן כיון שהתחיל לכפור כו'. משא"כ בהא דמפרע לא דייק הוא בשעת מעשה דאין נ"מ משא"כ כדרמי רבנן שבועה עלה ויודעת שתצרך לישבע שוב דייקא בשעת פירעון ומדויק הלשון רמי רבנן כו' כ"ה דתידוק כנ"ל. וא"כ די מה שתקנו שבועה עלי' ולמה נפקיע בחנם דלא שייך כלל התחיל לכפור דלא התחיל לכפור עכשיו דיש עלי' שבועה כנ"ל. אך א"כ נשאר ק' תוס' דא"ל מיגו דלא שייך בדדמי דהא עכשיו דייקא. אך לא קשה דאם יהי' הדין דנאמנת במיגו בלא שבועה א"כ לעולם תפרע בלי שבועה ולא תידוק ושוב ל"ל מיגו דהוי בדדמי כנ"ל. וא"כ כמו שהי' התקנה לחייבה שבועה אף שפטורה מן הדין כן התקנה שלא תועיל המיגו כיון שאם יהי' הדין דנאמנת במיגו יהי' שלא כדין דלא יהי' מיגו כנ"ל. וא"כ י"ל דרש"י ז"ל סבר ג"כ כהרי"ף דבנוטל א"י להפך אף שבועה דרבנן דכל שאינו נשבע ל"ל ע"ש רק כאן בפוגם דעכשיו שכבר תקנו שבועה עלי' שוב דייקא וא"ל מיגו ואין עלי' חיוב שבועה כלל רק דא"א לפסוק לפטור מש"ה פוסקין לה שבועה אבל עכשיו שפיר יכולה להפך על הנתבע דהא אין עתה כלל שבועה עלי' מן הדין ובמה שיכולה להפך לא יגרע התקנה דתידוק שעכ"פ או שתצטרך לישבע או שישבע הלה ויפטור. ומיושב דלא פירש"י ז"ל לקמן נ"מ דהיפוך רק כאן כנ"ל. ומ"מ פשט לשון התוס' לא משמע כנ"ל רק דדמי לשכיר דגם עתה לא דייקא ורק משום השבועה תהי' רמי אנפשה וצ"ל כנ"ל דהתם משום כדי חייו כנ"ל. עוד י"ל כמ"ש לעיל דהא אי נימא לישקלי' רבנן מינה ולישדי' אבעל ויפטור א"כ שייך שבכוונה פורע מקצת כדי שיהי' נאמן על השאר דבשלמא משום כדי להטיל שבועה לא שייך שיכניס בספק כפירה כדי להשביע חנם. משא"כ אם יהי' נאמן לא יהי' איתרע כלל וא"כ א"א שיהי' הדין דישבע נתבע ויפטור כנ"ל:

לכאורה למה לא אמר רבא עיקר הטעם דמדרבנן שבועה עלי' משום דאיתרע השטר דכמו דפרע מקצת כן אפשר שפרע הכל ורש"י ז"ל שבועות פ' כ"ה במשנה פי' כן הטעם ע"ש מודה שקבלה מקצת ונמצא שאין לסמוך על שטר כתובתה ע"ש דמשמע דמטעם הנ"ל. וכאן לא הזכיר רבא כלל טעם הנ"ל. וצ"ל ג"כ כנ"ל דא"א שיהי' הדין דפטור לא איתרע כלל. או משום דלממון נאמנת במגו דלא פגמה. ושוב להפ' דכשצריך לממון מהני המיגו גם לפטור משבועה א"כ אדרבא הי' פטורה גם משבועה וצריך לטעם דלא דייק והוי בדדמי כנ"ל:

דקשה ג"כ כיון דמדרבנן נשבעין על ש"ק א"צ לטעם אחר דמפרע כו' רק דהוי כמ"מ כסברת רב"ח. וצ"ל דבנוטל לא דמי כלל למ"מ דמה שמודה אינו רוצה ליטול כלל. ולהנ"ל י"ל דבאמת משני רק דהשבועה דרבנן כרב"ח כמ"מ רק כמ"ש הר"ן בסוגיא דשכיר דלכך בשכרו שלא בעדים נאמן אף דמיגו דהעזה משום דהשבועה רק תקנה מהני מגו כנ"ל ע"ש. ולכך בשלמא לרב"ח הי' ש"ד. משא"כ דמשני דרבנן א"כ שוב ליהמנא במגו דכ"ה אף דהעזה כיון שהיא רק דרבנן ולכך אמר דמפרע לא דייק והוי בדדמי כו' ואי דא"כ לשקלוה לשבועה מינה מסיק דרמי עלי' כו' דתידוק ושוב עכשיו דרמי עלי' שבועה דייקא כנ"ל ומ"מ ע"כ תקנו כנ"ל:

תוס' הקשו משכרו של"ב דמהני מיגו אף דטרוד. ובשבועות תרצו דמשקר מספק לודאי ונאמן שאין ס' אצלו דמשום טרוד רק מסופק ע"ש. וגם כאן נימא כן. וי"ל החילוק דשם כיון דמשקר מספק לודאי הי' יכול לומר לא שכרתיך ואף שזה יודע שוודאי שקר מ"מ הממון גם אז יהי' אצלו רק ס' גזל כיון שדומה לו שפרעו ואינו חייב לו כלום שפיר הוי מגו ונאמן שאין ס' אצלו משא"כ כאן אף שמשקרת לטעון מס' ודאי מ"מ ל"ל מגו שהי' כופרת הכל דיהי' השאר אצלה ודאי גזל וזה אינה רוצה כנ"ל:

עוד י"ל דשם דמחייבין בע"ה לשלם משום טרוד ותמהו תוס' שם אטו ודאי שכח. ולכך י"ל דדוקא משום דגם באינו שוכח טענתם שוה דאפשר שכיר טוען אמת דיש לדידן חזקת חיוב וג"כ אין ס' ממ"ו רק בברי פרעתי א"א להוציא רק בצירוף ברי ושמא. ולכך בספק שוכח משום טרוד חייבוהו חכמים דספק אם יש כאן ברי נגד חזקת חיוב. משא"כ כשיש לו מגו דאי אינו שוכח יש ראי' שאומר אמת שוב משום ס' שוכח א"א לחייבו כנ"ל. משא"כ פוגם דרק שבועה הוא דרמי עלה לטול שפיר משום ס' שוכח לחוד צריך לישבע כשנפרע דשמא לא דייק ולא מהני מגו כנ"ל. ולכך לא קשה מ"ש שיהי' הדין כמו בשכיר דלשקלי' ולשדי' אלוה דא"כ שפיר מהימן מיגו דכ"ה התובע וא"א להפסידו ממון מחשש לא דייק וגם בשכיר כן ביש לבעה"ב מיגו כנ"ל. גם דהכא כיון דלפעמים טרוד הוי שוב אינו מעיז עכשיו דתולה בטירדא ואם תכפור הכל ל"ש לא דייקא כמ"ש תוס' והוי מיגו דהעזה לפטורי משבועה דל"א. משא"כ התם דלממון ומה"ט גופי' י"ל דלא הפסידוהו לגמרי דלממון מהני המיגו כנ"ל:

פוגמת בעדים כו' פירש"י התקבלתי ק' ובפני עדים קבלתיו. משמע קצת אף דאין עדים בפנינו רק שאומרת כן ג"כ בעי דלדברי' לא איתרע דא"א דפרע כו' ואף דהוא אומר שלא בעדים הוי רק כפירת שבועה דאומרת בעדים ופטורה משבועה אם אמת כן. והי' מוכח דגם בנוטל אין נשבעין על כפירת שבועה דיש לספק קצת כיון דכל שלא נשבע אין לו וחשיב רק גורם לממון שוב י"ל דחשיב כפירת ממון דאם יודה יהי' רק גורם דאינו כממון כנ"ל. וכאן י"ל דרש"י מפרש הלשון פוגמת בעדים ולא אמר דעדים פוגמים. ולכך פירש שמודית שקיבלה בעדים. אך הא באמת גם כופרת הכל ועדים פוגמים ג"כ הדין כן דהוחזק כפרן אמקצת לא הוחזק אשאר. ואפשר כיון דשטר אחד הוא חשוב כאותו ממון. ועוד דהא שייך כמ"ש דאיתרע חזקה שטרך בידי מ"ב דהא פרע מקצת וי"ל שפרע הכל וצ"ל דהא עכ"פ האמין שהניח השטר בידה ושפיר מה דלא איתרע לא איתרע. אבל בהוחזק כפרן דמבואר בש"ע בנתן נאמנות ונודע שכפרן בטל דאדעתי' דהכי לא האמין א"כ י"ל כיון דכופרת הכל ויש עדים ובטל הנאמנות שוב לא גביא כלל דכמו דפרע מקצת יכול להיות הכל כנ"ל. ולכך פ' פוגמת שמודית שקבלה בעדים אבל שפיר העדים בפנינו. או אפשר דנקיט פוגמת בעדים דכ"ה יכול לפרוע הכל ולחזור ולתובעה והשבועה ש"ד מדר"ח קמייתא משא"כ פוגמת דלא תקח יותר. ודוחק. ומשמע דדוקא נקיט פוגמת בעדים כנ"ל:

א"א דפרעה בעדים כו'. לכאורה א"כ נאמן מגו דפרעתי השאר ג"כ בעדים והלכו למדה"י כמו במלוה למ"ד צריך לפרעו בעדים. וצ"ל כהפ' דלאו מיגו משום הרוצה לשקר כו' ולתוס' שם דהוי מגו צ"ל מיגו לחייב שבועה לא אמרינן. ועוד דאפשר אם יטעון שפרע הכל בפני עדים והלכו למדה"י תטול בלא שבועה דשייךשמא יוציא הלה. דשמא יבואו עדים ולא שייך בחשוד שאי"ל שתפסיד דהא אינו נאמן כלל לענין להפסידה:

ע"א כו' סבר רב"ח כו' מדלא קבעי הש"ס תרווייהו יהו ביחד סבר רב"ח פוגמת וע"א כו' משמע דגם אחר שדחה רבא בפוגמת מ"מ סבר רב"ח בע"א ש"ד ולמה וי"ל כק' תוס' דע"א א"א ללמוד ממ"מ ונשבעין על קרקעות. אך מנוטל קשה. וצ"ל גם בנוטל כיון דכ' לא יקום כו' והיינו כשב' מועילין לממון א' מהני לשבועה גם לטול כן שב' היו מפסידין הממון מהני א' לשבועה. ועוד ק"ו הוא כמ"ש לעיל דפוגם לא שייך למילף דהא מה שפוגם אינו רוצה ליטול כלל ולא חשיב הודאה כלל שתובע רק המותר. משא"כ ע"א שייך ק"ו וי"ל לרבא הטעם דלא ילפינן באמת ק"ו כנ"ל משום דלטול כשיש חיוב שבועה קי"ל דהוי רק גורם לממון משום מי יימר כו' כדאמר בשבועות נ"ב ואינו ממון. וא"כ במה שיחייבנו ע"א שבועה יהי' ע"א גם לממון דע"י השבועה אינו ממון משא"כ נתבע אף שמחויב שבועה ממונו בידו ואדרבא החיוב רק גורם כדאמר התם כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש לעיל דהא תובעה שטר פרוע להחזיר לו ויש ע"א והשטר שוה אצלו ממון וכופרת ויש ש"ד לפטור רק דהוי שטרות דאין נשבעין שאין גופן ממון. אך למה שהקשו סמ"ע ומ"ב ס' שפ"ח דבשליש שהחזיר שטר למלוה לא חשיב גרמי ופטור ושורף חייב ומחלקי דלגבי מלוה מחוסר גוביינא ורק גרמא ע"ש והרבה חולקין דגם החזיר למלוה חייב מדד"ג. ובאמת קשה מחייב את הזכאי דלתוס' חשיב מזיק ועכ"פ גרמי. וכן עדים שהעידו שקר ס' א' דגם לחיוב חייבין ע"ש. ונראה לע"ד החלוק כדאמר בשבועות ל"ג הא קיימא שני' וכ' תוס' אף דכופר במלוה שיש עדים חייב כו' ותירצו דדוקא בליתנהו קמן משא"כ היכא דקיימי קמן כו' ע"ש. דענין הכפירה בב"ד שגם אחרים יש חשיב כפירת דברים דבלא"ה ממון ע"ש. כן חלוק הנ"ל בהחזיר למלוה שיצטרך לגבות ולהביא שטרו לב"ד חשיב רק גורם לממון שגם שטר עביד דמירכס כמו עדים כדאמר ר"ה שם ל"ז ע"ב. משא"כ עדים שהעידו שקר בב"ד לחיוב הא הוי קמן וכן חייב הזכאי דבב"ד קיימו שפיר הוי ממון כנ"ל. והנה ש"ך ז"ל ס' שפ"ח הוכיח דד"ג דרבנן מדאימעוט שטרות משבועה ואי שורף שטרות חייב מה"ת יתחייב שבועה ע"ש. ובאמת לא קשה בין לרמב"ם דקרקעות שתופר בורות כו' כיון שמסתעף מקרקע אמעוט ממילא כן בשטרות דחיוב הגרמי בא משטרות. ובין לראב"ד דדוקא בתבעו למלאות החפירות ע"ש ג"כ בנפקד הא תבעו להחזיר השטרות ואם יודה לא יהי' ממון רק השטר שיגבה בב"ד שיהי' רק גורם לממון כמחזיר למלוה כנ"ל דחשיב גורם לממון ושפיר פטור כנ"ל. וא"כ להנ"ל שייך דוקא בשטרות שעל אחרים משא"כ כאן דתובעת בשטר זה בב"ד והוא תובע להחזיר לו שטרו שכבר נפרע שפיר כפירה זו הוי כפירת ממון ממש כמו חייב הזכאי ועדים שקר לחיוב דהא כבר השטר בב"ד שעומד לגבות בו ע"י כפירתו וכשיודה תובע שפיר יהי' הודאת ממון לא גורם שיבוטל השטר מלגבות בו מה שכבר בב"ד לגבות כנ"ל. ושפיר ס"ד דרב"ח דחשיב ממון תביעות השטר:

והנה בהג"א הקשה למה צריך קרא למעט שטרות משבועה הא כל שטר הוי ש"ק ע"ש. וי"ל פשוט דגוף השטר ששוה למכור למ"ד מ"ש דאורייתא הוי כשאר מטלטלין השוה כסף כמ"ש תוס' פ' מרובה (ד' ע"א ע"ב) ד"ה וסבר ע"ש. וא"כ בשלמא לגבי תביעת מלוה ולוה עצמו כמו בסלעים דינרים הוי שטר ש"ק דזה עיקר תביעתו משא"כ כשתובע הנפקד להחזיר לו שטרות שעל אחרים אין דנין על הש"ק כלל רק חזרת השטר ששוה כסף כשאר מטלטלין לכך צריך מעוט משום דאין גופן ממון רק גורם כנ"ל. וא"כ נראה לפרש דהיינו דאמר רבא ב' תשובות היינו ממ"נ או מצד תביעתה הוי נשבע ונוטל ועוד אי נימא מצד תביעת הנתבע לתובע להחזיר השטר ויהי' חשיב נשבע ונפטר מחזרת השטר שוב הו"ל ש"ק דאין נשבעין כנ"ל. ומיושב דלא אמר הו"ל שטרות דאין נשבעין די"ל כנ"ל דנגד הלוה שרוצה מלוה לגבות בשטרו בב"ד שוב הוי ממון כנ"ל. רק פריך ממ"נ דנגד הלוה שוב הוי כפירת ש"ק דעיקר גבי' משיעבוד קרקע כנ"ל. ומה שיחשב מטלטלין ע"י ששוה למכור זה הוי שטרות נגד אחרים שיוכלו לגבות. ושפיר נקיט הפירכא דש"ק כנ"ל וא"כ י"ל דבזה נחלקו רב"ח ורבא דהא ב"ק (צ"ח ע"ב) בדבר הגורם כו' כממון בחמץ דבר שעיקרו ממון משא"כ שטרות ופירש"י ז"ל דעיקרו כלומר בתחלתו ממון קודם פסח ועכשיו אע"פ שאינו שוה כלום גורם לממון הוא משא"כ שטרות דמעולם לא הי' גופן ממון ע"ש והיינו משום שהי' ממון ועדיין גורם לא נפיק מתורת ממון כיון שהוא מקצת ממון גם הגורם חשיב ממון ע"ש. וכן אמר התם ב"ק (ק"ה ע"ב) דבעי רבא נשבע עליו כו' ולרבה פשיטא דהגורם כממון לענין שבועה והיינו גם כיון שכבר הי' שם ממון עליו ע"ש. וא"כ נהי דשטר לא חשיב לגבי אחרים שלא הי' בב"ד רק גורם מ"מ עכשיו שזה תובעו בשטר בב"ד דחשיב שוב ממון נגד הלוה והמלוה שעומד לגבות כנ"ל בעדים וכשיודה יבוטל מלגבות כנ"ל. רק דנגד הלוה והמלוה חשיב שיעבוד קרקעות ואין נשבעין. מ"מ שוב צריך לישבע מצד שהוא כמטלטלין דכופר בשטר שיכול למכרו וכשאר שוה כסף כנ"ל. ואף דלענין למכרו ונגד אחרים הוי שוב שטרות שהוא רק גורם מ"מ כיון שיש עליו שם ממון עתה שהוא בב"ד נגד הלוה אף דהוי ש"ק מ"מ ממון הוי ושוב גם הגורם שנגד אחרים ללוקח כנ"ל ג"כ חשיב ממון כדבר שעיקרו ממון דגם הגורם חשיב ממון דלא נפיק מתורת ממון כנ"ל ושפיר סבר רב"ח דנשבעין מה"ת כנ"ל מצד תביעת הנתבע השטר כנ"ל ולא חשיב ש"ק ולא שטרות כנ"ל. וממילא כיון שיש חיוב שבועה מה"ת ע"י כפירת השטר מחמת השוין למכור שנגד אחרים חשיב ג"כ ממון כנ"ל כיון שעיקרו ממון עתה שהיא בב"ד דמה שהיא ש"ק לענין שבועה אינו מגרע מלחשב ממון. א"כ שוב ע"י גלגול זוקקין וצריך לישבע גם מצד הגבוי מלוה אף שהוא ש"ק ולטול ג"כ דמה חלוק כנ"ל ורבא לטעמי' דמספקא ליה גם שם בחמץ שעיקרו ממון ונשאר גורם אי חשיב ממון ע"ש כנ"ל. או דס"ל דמ"מ עיקר תביעת הלוה אינו שיחזור לו השטר השוה למכור רק לבטלו שיודה ולא יגבה בו וזה הוי ש"ק א"כ עיקר קתבע ש"ק אף דממילא יש גם מטלטלין כנ"ל. ועוד כיון דמה שיחשב הגורם כממון מסתעף רק מחמת הש"ק שחשיב ממון שוב הוי כדמי קרקע להרמב"ם ז"ל כיון דמסתעף מקרקע פטור משבועה וכן הנ"ל דמה שיחשב ממון מסתעף מש"ק כנ"ל:

וא"כ י"ל דאף דבפוגם קיבל רב"ח ת' רבא היינו משום דלענין תביעתו להחזיר השטר שתתחייב משום מ"מ הוי הילך דמה שמודית בידו וממילא בטל כפקדון כנ"ל. ועוד דהוי הודאת ש"ק משא"כ בע"א כנ"ל. גם י"ל כיון דמכירת שטרות דרבנן סבר רבא דליכא ש"ד מצד שוי' השטר למכור דמה"ת רק גורם נגדי והוי ש"קדהדרבנן לא משוי לי' ממון מה"ת כיון שלא הפקיעו הדאורייתא דהא יכול למחול משום שדרבנן כנ"ל. והי' מיושב בזה דברי הג"א שהקשו איך משביע בטענת אישתבע לי הא הוי ש"ק ע"ש ותמוה מאוד דאמר להדיא בש"ס דמדרבנן נשבעין. ולהנ"ל י"ל דמסיק שהשבועה מדרבנן ומדרבנן אינו ש"ק כלל דמצד תביעת השטר השוה למכור וזה מטלטלין דמדרבנן יכול למכור כנ"ל. משא"כ אישתבע לי דמצד תביעתו השטר כ"ה ולא הי' אז היסת רק לענין שלא יטול וזה הוי ש"ק כנ"ל. משא"כ בע"א או פוגם דמצד תביעת השטר הוי מ"מ או ע"א ושפיר נשבע כנ"ל:

ויש לישב בזה ג"כ רב"ח ורבא דהא לסברת תוס' שם ב"ק ע"א דשורף שטר חייב אף דקי"ל גורם לאו כממון משום ששוה למכור לכל העולם ע"ש. וא"כ לכאורה אין ללמוד ממה דמיעט רחמנא שטרות משבועה שיהי' פטור עכשיו דלמא מה"ת דא"י למכור שט"ח והוי רק גורם נגדו מעטי' קרא משא"כ אחר שתיקן מכירת שטרות י"ל דהוי ממון וחייב ש"ד. וי"ל דתלי' בהא אי מה דמצי מחיל רק משום דמכירת ש' דרבנן ולא הפקיעו הדאורייתא כנ"ל עדיין אין ש"ד דמה"ת א"י למכור משא"כ לר"ת דאף אי מה"ת ג"כ מהני מחילה משום ב' שיעבודים כו' שוב אף דמכירת ש' דרבנן מהני מה"ת ככל הפקר ב"ד הפקר מה"ת כיון שלא הניחו מה שיהי' קולא מצד שהוא דרבנן כמ"ש תוס' יבמות וסבר רב"ח ש"ד כנ"ל ורבא פליג כנ"ל. או דסבר רב"ח אף אי מ"ש דאורייתא מ"מ דוקא בנפקד שטרות נהי דלגבי מלוה התובע הוי ממון שיכול למוכרו מ"מ לגבי הנפקד אינו ממון דהוא א"י למכור שטר אחרים שאינו כתוב על שמו. והא כ' כי יתן כו' ומספקא לש"ס פ"ק דקדושין אי בתר נותן ומקבל אזלינן ולא הוי כפירת ממון נגדו. משא"כ פוגם וע"א שתובע להמלוה השטר שפיר הכפירה ממון דהא המלוה יכול למכור השטר כנ"ל. ושייך זוקקין כנ"ל. ורבא ס"ל כנ"ל:

עוד י"ל דסבר רב"ח דכר"מ אתי דמטלטלי משתעבדי כו' רק דנימא עיקר תבע ש"ק. וא"כ לכאורה כמו דאמרינן בו"פ תבע דלא שביק מידי דאי מודה לא מיפטר כו'. כן י"ל דלא שביק מטלטלין שאם יודה יתחייב שבועה ויתבע ש"ק שיהי' פטור אך ממ"נ אם קדמה פגימתה לתביעתו הוי קדמה הודאה לתביעה ואם טענתו קודמת שוב עיקר ש"ק תבע דמנין יודע אם תפגום שתהי' מ"מ ולא דמי להתם כנ"ל. משא"כ בע"א דיודע שיש לו ע"א י"ל דתבע עיקר החיוב מטלטלין כדי להשביע כנ"ל ולכך סבר רב"ח בע"א ש"ד אף שקיבל בפוגמת כנ"ל:

תוס' הקשו כמו דחילוק בב' כסף בין ע"א למ"מ כו' והקשו בסוף דעדיין נימא דשוה שיהי' הע"א מעיד על פרוטה והטענה תהי' בב' ע"ש. ולע"ד אינו מובן דבשלמא במ"מ שייך שהצריכה תורה ב"כ הטענה ואף שההודאה או הכפירה רק ש"פ מ"מ עכ"פ יהי' הפסק ב"ד על כל הב' כסף או חיוב תשלומין או שבועה משא"כ בע"א אם יהי' סגי כשמעיד רק על ש"פ א"כ על המותר מש"פ אין לא תשלומין ולא שבועה וכיון שפטור מה חילוק ועדיפות במה שטוען ב"כ מאם הי' טוען רק ש"פ שמעיד העד כיון שהטענה על המותר אינו כלום. ואי משום גלגול הא דנין על העיקר השבועה וכשאין עיקר אין גלגול. וי"ל דתו' ס"ל כמו שהקפידה תורה שיהי' הטענה ב"כ בין שההודאה ש"פ או הכפירה כדי שאחר הפסק יהי' הדין על כל הב"כ או לשלם או לישבע כן י"ל בע"א שצריך שיהי' טענתו ב"כ ואף שעד לא יהי' רק על ש"פ מ"מ אם יהי' חיוב שבועה על הש"פ נגד העד יהי' חיוב שבועה ע"י גלגול על כל הב"כ אם יש חיוב שבועה על הש"פ וממילא יש גלגול על הב"כ משא"כ אם הטענה פחות מב"כ שאף שיהי' חיוב שבועה נגד העד מ"מ יהי' הפסק על פחות מב"כ לא חייבתו תורה שבועה כנ"ל:

בתוס' תירצו לחלק בין מין הפטור משבועה. ולכאורה טעמא בעי מנ"ל לחלק. וי"ל דבלא טעם אין לחלק בין השבועות רק דלענין ב"כ י"ל כמו דאין ב"ד נזקקין לפחות מש"פ שאינו ממון כן אף דודאי ממון חשוב ש"פ ממון מ"מ ספק ממון להשביע עליו אמרה תורה דוקא ב"כ דהא א"י עם מי האמת ולא חשיב הספק פרוטה ממון רק ספק של ב"כ הוא כודאי ש"פ. ולכך בע"א דכ' תוס' בכמה דוכתי דכל שלא נשבע נגד העד הוי כשנים ולכך לא מהני מיגו נגדו דילפינן מלא יקום כו' ומה"ט נשבעין בע"א גם על ש"פ דכל שאינו נשבע חשיב ודאי חיוב וש"פ ממון כנ"ל. משא"כ לענין קרקע ושאר דברים דאימעוטי אף שהן ממון אין חילוק בין שבועות ע"א למ"מ כנ"ל. ולטעם זה גם שבועות שומרין הי' צריך ב"כ ע"ש: