כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור וגו'. פרשת שומר חנם היא דתניא בהשואל (ב''מ דף צד:) פרשה ראשונה בשומר חנם ושניה בשומר שכר ושלישית בשואל וגבי שומר חנם אין לו עליו אלא שבועה כדכתיב (שמות כב) ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו: אינו משלם. גניבה ואבידה הכתובה בו ליחייב דכתיב (שם) אם גנב יגנב מעמו: ידיעא טענתיה. דכיון דאמר ליה בית זה מלא וזה מחזירה לו חסירה נראה חסרונה והרי הוא כזה אומר עד החלון וזה עד הזיז: זיז. קורה של עלייה הבולטת בתוך הבית: אלא מנורה קטנה פטור. דאין ההודאה ממין הכפירה ומה שטענו לא הודה לו: אין לך בידי אלא בת חמש חייב. לקמן מפרש לה: אזורה נמי ליתני. אזורה בת עשר אמות יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא בת חמש חייב ולוקמה באזורה בת חתיכות הרבה ולייפי אהדדי בתפירת מחט: לגוררה ולהעמידה על משקל חמש ליטרין. אבל בגדולה וקטנה ליכא למימר הכי ובאזורה ליכא למימר חתך הימנה שהרי ראשיה ניכרין: מתני' שקל. חצי סלע: מי נשבע. כמה היתה שוה: מי שהפקדון אצלו. המלוה ובגמרא מפרש אהייא קאי: ויוציא הלה את הפקדון. ושמא לא דקדק זה בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה:

וכל בהמה לשמור חזר וכלל. אע''ג דבריש ת''כ קאמר מפרט וכלל כיצד ומייתי האי קרא לסימנא בעלמא הוא דנקטיה דהכא כלל ופרט וכלל הוא: כבצורות דמיין. נראה דלענין שבת לכ''ע לאו כבצורות דמיין וכמחוברות דמו דגמר מקצירת סממנין שהיתה לאחר שעומדין ליקצר ולענין בעל חוב כיון דלא צריכי לארעא לכ''ע כבצורות דמיין כדמוכח בפרק נערה (כתובות דף נא. ושם) גבי הא דאמר רב יוסף זיל הב לה מתמרי דעל בודיא דפריך סוף סוף כל העומד לגזוז כגזוז דמי ואי הוה שייך לפלוגתא דהכא מאי קשיא ליה דלמא כרבנן סבירא ליה מיהו ר''ח פירש דהוי כר''מ דקיימא לן הכי משום דבפרק הכונס (ב''ק דף נט: ושם) פסקינן כר''ש דאמר אכלה' פירות גמורים משלמת פירות גמורים כדמפרש טעמא בגמרא דכי אמר רחמנא ובער בשדה אחר שום זה לא יהא אלא על גב שדה אחר ה''מ מידי דצריך לשדה הני כיון דלא צריכי לשדה בעינייהו בעי לשלומי אלמא דכתלושין דמו: אלא על דבר שבמדה כו'. פריב''א דנ''ל מההיא דדרשינן בריש מרובה (ב''ק דף סג: ושם) שלמה למעוטי דבר שאינו מסוים והיינו שלא במדה ובמשקל ובמנין ומיהו י''מ שם פירוש אחר דאתא לאפוקי חצי רמון וחצי אגוז כדאמרינן בהזהב (ב''מ דף מז.) גבי קנין מה נעל דבר המסוים אף כל דבר המסוים לאפוקי חצי רמון וחצי אגוז דלא: זה אומר עד הזיז. למ''ד הילך פטור (ב''מ דף ד.) צריך להעמיד כגון שזה עצמו שמודה אינו בעין: ליפלוג וליתני בדידיה. דבלאו הכי מיירי סיפא בבית זה דבבית סתם אפילו עד הזיז עד החלון אין דבר שבמדה: אלא אמר רבא. וא''ת ואמאי לא חשיב בית זה מלא דבר שבמדה דכיון דאמר ליה בית זה מלא וזה מחזיר לו חסירה נראית חסרונה והרי הוא כזה אומר עד הגג וזה אומר עד הזיז וי''ל דבשאין חסירה אלא מעט מקריא מלאה ואין ידוע מה ביניהם אי נמי בעינן שיזכיר מדה בהודאתו: לאו לאתויי בית זה מלא. ואם תאמר ודלמא לאתויי בית סתם דאכתי לא תנא ליה דטעמא דפטורא ברישא הוי משום דמה שהודה לו לא טענו כדפירש ובית סתם הודה לו מה שטענו וי''ל דלשון שיטעננו משמע שניכרות טענותם וידוע מה שביניהם והיינו נמי לישנא דרבא גופיה ולשון ויודה משמע שמזכיר בהודאתו מדה אבל קשיא אמאי תני זה הכלל הא לא שייך לרישא דהוי מה שטענו לא הודה לו ולמאי דמוקי לה במנורה של חליות ניחא דברישא אפילו של חליות פטור אף על גב דהודה לו מה שטענו דבעינן דבר שבמדה והשתא ניחא נמי דמייתי בזה הכלל בית זה מלא דלבית סתם לא איצטריך דמרישא שמעינן לה כיון דלא הוי דבר שבמדה: ויוציא הלה את הפקדון. פירש בקונטרס שמא לא דקדק זה בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה וכן פר''ח כאן אבל בריש המפקיד (ב''מ דף לד:) הקשה לדברי המפרש כן וכי עבדינן תקנה לרשיעי אלא טעמא שמא יוציא הלה הפקדון ונמצא שבועת לוה לבטלה [וע''ע תוס' ב''מ לד: ד''ה שמא]:

שומר חנם אינו נשבע בהם מהאי טעמא ממעטי להו משום שאין מטלטלין ואין גופו ממון כו' לפי שאין נשבעין אלא על דבר המיטלטל וגופו ממון כו:

נושא שכר אינו משלם. דת"ר כי יתן איש אל רעהו כלל חמור או שור או שה פרט וכל בהמה חזר וכלל כלל ופרטט כו':

מתני' ר' מאיר אומר יש דברים שהן כקרקע ואינן כקרקע כיצד עשר גפנים מסרתי לך והלה אומר אינן אלא ה' ר' [מאיר] מחייב וחכ"א כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע:
ואקשינן מכלל דרבי מאיר סבר מחובר אינו כקרקע. אדמפלגי בטעונות ובענבים ליפלוג בסדוקות בגופן של גפנים:
ואוקמה ר' יוסי בר' חנינא דברי הכל מחובר לקרקע הרי הוא כקרקע.

ובענבים העומדות ליבצר פלוגי. ר' מאיר סבר כבצורות דמיין:

מתני' אין נשבעין אלא על דבר שבמדה כו'. כיצד אמר ליה בית מלא מסרתי לך והלה אומר איני יודע. אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור:

זה אומר עד הזיזי וזה אומר עד החלון היה בית זה מלא תבואה חייב. אוקמה רבא דאינו חייב עד שיטעון בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין ויודה לו בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין.

תניא כוותיה דרבא כור תבואה לי בידך אין לך בידי פטור. כור תבואה לי בידך אין לך בידי אלא לתך חייב:
מנורה גדולה לי בידך אין לך בידי אלא מנורה קטנה פטור.

מנורה בת עשר ליטרין לי בידך אין לך בידי אלא בת ה' ליטרין חייב:
אזור גדול לי בידך. אין לך בידי אלא קטן פטור.

כללו של דבר אינו חייב עד שיטענו בדבר שבמדה ושבמשקל כו':
ואקשינן מ"ש בשטענו מנורה גדולה והודה לו בקטנה דפטור דאמרי' מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו. בשטענו מנורה בת עשר ליטרין והודה לו במנורה בת ה' ליטרין נמי נימא מה שטענו לא הודה לו כו'. ופרקינן בשטענו במנורה של חליות בת י' ליטרין והודה לו במקצת הטענה ממנה בה' ליטרין.

ודחינן אי הכי אזור נמי נימא חייב ונוקמה בדלייפי והוא דאודי באזור קטן מקצת ממנו אלא מדלא קתני אזור בדלייפי.

הכא נמי מנורה של חליות לא קתני. ושאני מנורה הואיל ויכול למנורה של עשר ליטרין לגורדה ולהעמידה אותה בעצמה בה' ליטרין ונמצאת הטענה וההודאה בדבר אחד:
והני קרקעות ועבדים ושטרות ששנינו אין נשבעין עליהן שבועתא דאורייתא. אבל שבועה דרבנן נשבעין עליהן. דגרסי' בכתובות פרק הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך (דך פז:) בענין הפוגמת כתובתה סבר רמי בר חמא שבועתא דאורייתא כו'. ואסיקנא.

אלא אמר רבא שבועה מדרבנן אלא להפיס דעתו של בעל (הבית):

מתני' המלוה את חברו על המשכון ואבד ואמר לו סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה. והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור כי לא הודה לו הלוה שנשאר לו כלום עליו. אלא [אמר] לו ההלואה היתה כנגד המשכון כיון דקיימא לן שהמלוה על המשכון שומר שכר ושומר שכר חייב בגניבה ואבידה חייב המלוה בדמי המשכון. לפיכך יצאה המלוה בדמי המשכון כו'.

עד מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון.

הא דאמר אביי אבל בית זה מלא ידיע בטענתיה. ה"ק ידיע טענתיה דלתבע כיון דקא טעין ליה דבר שבמדה והוא אומר לו מה שהנחת אתה נוטל ומתוך שידועה טענתו של זה ידועה נמי תשובתו של זה דחזינן כמה אית בה ומתוך כך נדע מה שכפר לו כדפירש רש"י ז"ל.
ורבא ס"ל דבעינן שיודה לו בפירוש ויאמר אין לך בידי אלא כך וכך ותניא כותיה כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו דבר שבמדה כו' ויודה לו כו'. כללו של דבר לאיתויי מאי לאו לאיתויי בית זה מלא אבל מפשט דברייתא לא ק"ל לאביי דאיהו סבר כי קא טעין ליה בית זה אפי' אמר מה שהנחת אתה נוטל מודה שדבר שבמד' מיקרי כדכתיבנא.
ומיהו הא דאמר רבא אי הכי הא דתני סיפא זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ליפלוג וליתני בדידה לא מחוורא מילתא אמאי לא אקשי' בהדיא [אי] דטעין ליה בית סתם אפי' זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון נמי ובודאי דלאביי גופיה סיפא בבית זה ותנא עד הזיז ועד החלון וה"ה לבית זה סתם אלא ללישנא דגמ' לא הוה צריך למימר ליפלוג וליתני בדידה.

סלע הלויתני עליו ושנים היה שוה והלה אומר סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור. ואוקי' בגמ' בהמפקיד (ב"מ לה,א) במאמינו שאינה ברשותו דאי לאו הכי הרי צריך הוא לישבע שאילה ברשותו ולשבע כמה שוה ע"י גלגול ורישא דקתני חייב למי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו נמי במאמינו ואפי"ה כיון דהאי חייב חיישינן ליה אלן נמי שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל כדכתב רבינו הגדול ז"ל בהלכות.
וק"ל, הך סיפא דרישא אמאי חייב שבוע' דהא ודאי אי איתיה למשכון ברשותיה כל כמה דלא מהדר ליה לא מחייב לוה למלוה כלום וכיון שכן בכאן שאילו יודע אם אבד אם לאו אין כאן הודאה במקצת אלא ה"ל כאומר מנה לי בידך והלה אומר חמשין ידענא [דלית לך] וחמשין לא ידענא דפטור ואי אתה יכול לומר תהא במאמינו שלא בשביל זה העמידו בגמרא לרישא בהכי.
וי"ל כיון שהוא מודה לו בעיקר החיוב שאפי' ישנו לפקדון בידו מ"מ הוא חייב לו באותו עודף שעל כדי דמיו ואם אבד נמי כדבריו הוא חייב לו בהן אעפ"י שאם לא אבד אינו גובה ממלו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בשבועה בכך מודה מקצת הוא דתרתי מילי נינהו והודאה דידיה הודאה גמורה היא אבל אין אדם נעשה מודה מקצת בכופר בממון שחברו נאמן עליו בשבועה כגון שטען עליו מנה לי בידך חמשין הלואה וחמשין דמי חבלי' או גזלה כענין משנתנו דהנגזל והנחבל והלה כפר אעפ"י שזה נשבע ונוטל מחצה אין חברו נשבע ולא משלם על המחצה שהרי כפר ולא דמיא להא דלעיל דהא מודה מקצת הלואה ורחמנא הוא דרמא עליה להפיס דעתו של זה ודברי הרמב"ם בפ"ד מה' גזלה נוטין למה שכתבתי ומיהו חמשין לית לך וחמשין לויתי ואיני יודע אם פרעתיך מודה מקצת הוא.
ושמעי' ממתני' דכל שומר שאבד הדבר שהיה מופקד אצלו וטוען כך וכך היה שוה נשבע כדין מודה מקצת ואי לאו מודה מקצת הוא כגון דאמר ליה הילך אכתי נשבע שאינה ברשותו וכמה היה שוה על ידי גלגול ואי אית ליה סהדי דאבד מיניה ואמר ליה הילך פטור (משבועת) [בשבועת] היסת כדין שאר כל הטענות וכתב עלה הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל וכיון שכן שמעי' ממילא דהיכא דאמר שומר לא ידענא כמה הוה שויא ובעל הפקדון אמר אנא ידענא דשוי כך וכך דמ"מ הא מודה ליה הנתב' דמחייב ליה מידי ולא ידע כמה ניהו ה"ל מחויב שביע' ואינו יכול לישבע דמשלם כו'.
ואחד מרבותי שמעתי מקשה, כיון דהאי אמ' לא ידענ' כמה הויא שויא לא מחויב שבועה הוא דהא לא מודה בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כדתנן איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור והיכי דמי מחויב שבועה שאינו יכול לישבע כגון מנה לי בידך וא"ל חמשין אית לך וחמשין לא ידענא וכדרבא דבכל הנשבעין ועוד שהרי אינו כופר בשני כסף שהרי הוא אומר שאינו יודע כמה שוה.
ותמהני שאף רבינו הגדול ז"ל כך היה דעתי' לפי שמצינו בכתב הרב המחבר ר"מ ז"ל בהלכות שאלה ופקדון המפקי' פירות אצל חברו שאינן מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היה והשומר אינו יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ובזו הורו רבותי ר' יהוסף הלוי ז"ל ורבו ז"ל נומיתי לו דילמ' שאני התם דאמר ברי לי שלא הנחת אצלי [אלא] אותו סך שהנחת בבית ואיני יודע כמה הוא פטור דהאי לאו דבר שבמדה הוא שהרי הודה במה שבבית ואין אנו יודעין כמה הוא אבל טענו. בית זה מלא הפקדתי אצלך והלה אומר יודע אני שהפקדתני פירות ואיני יודע כמה היו אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון והיינו פרוט' שהרי מ"מ מודה הוא שהפקי' אצלו ממון ועל כרחו הרי הודה בפרוטה ה) ואינו יודע על השאר הילכך מחוייב שבועה הוא שבכל מה שאדם אומר איני יודע רואין אותו כאלו כפר בו ואמר ברי לי שאין לך בידי וכל שאלו אמר כן חייב שבועה אף עכשיו שאמר איני יודע מחוייב שבועה הוא ואינו יכול לישבע ומשלם, ומ"מ והוא שיאמר שוה ממון הוה ואיני יודע כמה אבל (התם) [אמר] סתם דילמא אפי' בפרוטה אינו מודה ואל תתמה שהרי כשאומר נמי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לאו דבר שבמנין גמור הוא שהרי אינו אומר ברי אין לך בידי אלא חמשין ואפשר שיש לו בידו יותר מחמשין ואעפ"י שהוא אמר ברי חמשין אית לך בידי כיון שאמר ואידך חמשין לא ידענא לאו דבר שבמנין שיתחייב עליו שבועה אלא שכך ה"ה שכל מי שמודה יש לך בידי ממון ואיני יודע כמה רואין מה שאמר בו איני יודע כאלו כפר בו שהרי הוא פטור ואלו כפר היה מודה מקצת והוא מתחייב שבועה ולפיכך משלם הואיל והודה בשוה פרוטה כדכתיבנא וכן הדין במי שאמר בית מלא דינרין הפקדתי אצלך ומאתים דינרין היו בו והלה אומר דינרין היו בו אבל איני יודע כמה הרי זה מחוייב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש הרב המחבר ז"ל.
ומצאתי בירושלמי (ו,ח) סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור כו' ועד והלה אומר איני יודע ר' בא ר' יונה בשם רב יאות לית את ידע אהין ידע רבי יהושע דרומאה בעי קומי ר' מנא תמן את אמר לית את ידע אהין ידע ובהא את מר הכין תמן יש חלול שבועה הכא לית ליה חלול שבועה.
וכך פירושו: אמר ליה סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר איני יודע כמה היה שוה יותר על מה שהלויתיך (אבל יודע הוא שכנגדו יודע ונוטל בלא שבועה ואקשי' שהיה שוה יותר על חובו) אמ"ר בא בשם רב חייא שאם הוא אינו יודע שכנגדו יודע ונוטל בלא שבועה (ואקשי' תמן אתה אומר בלא שבועה שאם זה אינו יודע שכנגדו יודע וניטל בלא שבועה) ואקשי' תמן פי' מאי תמן הכא גבי משכון וכא את מר הכין פי' שאתה אומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור, מוחלפת היא שיטה זו דמאי תמן הכא בשמעתין ומאי הכא תמן א) אלא שזה דרך הירוש' בכמה מקומות לפי שבמקום אחד נשנית השטה הזו וכלשונה נכתבה כאן ומפרקי' תמן יש תלול שבועה פי' שהשבועה עליו לפי שהוא מחוייב שבועה וכיון שאינו יכול לישבע משלם והכא גבי מנה לי בידך וא"ל איני יודע לית חלול שבוע' כלומר אין שבועה חלה עליו ומשום הכי פטור וזה הירוש' מפורש כדברי רבינו ז"ל. וא"ת שיש להעמידה בשטען ואמר כך וכך היה שוה יותר מחובו והשאר איני יודע אלו היה הדבר כך היה לו לפרש מדקאמר איני יודע סתם משמע כדפרי'.
והקשה הרב הלוי ז"ל על דבריו ממה שאמרו בירושלמי בפ' הכונס חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטכסין הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר הרי זה נשבע ונוטל וקאמר דהתם ודאי שמא סיגין היה מלא קאמר דאי לא אמאי נשבע ונוטל אדרבא האי נשבע ולא משלם וכיון שכן קשיא לימא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הוא משלם.
וזו קושיא קשיא עליו יותר מן הראשונה דהא כיס מלא מסרתי לך הוא ואינו דבר שבמדה ולא מחוייב שבועה הוא וא"ת בטענו שק של מדה מנ"ל לרב ז"ל הא כי היכי דתיקשי לא לוקמה ולא תיקשי.
ומה שאמ' בתירוצו דכי אמרי' מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור הני מילי היכא דליכא דררא דממונא ליתה וקשיא עליה הא דתנן בהשואל השואל את הפרה שאלה היום ושכרה למחר שאל אחת ושכר אחת השוכר אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב והוינן בה מדרב נחמן והא התם איכא דררא דממונא דהא שאלה ולא ידע אי נפק מזמן שאלה אי לא ואפ"ה פטור דכללא הוא כל איני יודע בחיוב פטור ובחזרה חייב ולא זו דרך הירושלמי דהתם משו' תקנת נגזל באשו נגעו בה.
והכי איתא התם גבי פלוגתא דטמון אמ"ר הושעיא כשאין שם עדים אכל יש שם עדים כ"ע מודו על הדא דר' יהודה ותנינן על גדיש של חטים כו'. כהדא חד בר נש כו' פי' דר' יהודה סבר אפילו אין שם עדים שהיה שם באותו דבר שהיה טוען חייב ונשבע הלה ונוטל כעובדא דהאי גברא דאפקיד גבי חבריה שק צרור ואירעו אונס אשו ואמר רב נשבע ונוטל דס"ל כרבי יהודה דאמר עשו תקנת נגזל באשו כדאמר רב גופיה בגמ' דילן ואפי' בכופר ואומר לא היו מטכסין אלא סיגין שכך אמרת לי בשעת פקדון או אני ראיתי או אני הכרתי בו אף על פי שהיה צרור בכל זה נשבע ונוטל מטעם תקנת נגזל ולא מדין שבועה ואין לדין זה פסק בשמועה זו כמי שלא הביאה כאן דין תקנת נגזל באשו שזהו אותו הדין בעצמו.

כללו של דבר לאתויי מאי לאו לאתויי כי האי גונא כו'. וא"ת למה ליה למידק מכללו של דבר לשמעיה מגופא דברייתא דקתני עד שיטעננו בדבר שבמדה ויודה לו בדבר שבמדה, י"ל דאי מגופא דברייתא אמר לך אביי כל דאמר ליה בית זה אפי' כי אמר לי' אידך מה שהנחת אתה נוטל ממה שטען התובע ידיע טענתיה דנתבע כדאמר אביי דהא קא תבע מיניה בית ידוע ואנו רואין כמה יש בו עכשיו והוא מודה לו בו הרי זה טוענו דבר שבמדה וזה משיב לו דבר שבמדה, ולפיכך לא אפשר ליה למידק אלא מכללו של דבר דאתא למעוטי אפי' בית זה עד שיודה לו בפירוש דבר שבמדה.

[מתני']: המלוה את חבירו על המשכון ואמר לו סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו סלע היה שוה פטור. דקי"ל המלוה על המשכון שומר שכר בין הלוהו פירות בין הלוהו מעות כדתנן בפרק השוכר את האומנין.

סלע הלויתני עליו ושלשה דינרין היה שוה חייב. וכתב הרמב"ן ז"ל שיש ללמוד מכאן שהמלוה על המשכון אע"פ שאלו לא נאבד המשכון אין הלוה חייב לפרוע לו כלום עד שיחזיר לו משכונו ואפי' אינו שוה אלא פלג חובו, אפ"ה אם המלוה טוען נאבד אין הלוה יכול לומר איני פורע לך עד שתחזיר לי משכוני דשמא לא נאבד כמו שאתה טוען, ותדע לך שאלו לא היה חייב לו עד שיחזיר לו משכונו אפילו בשהודה שלא היה שוה אלא שלשה דינרין האיך אתה מחייבו משום מודה במקצת דהא כיון שאינו יודע אם אבד אם לאו הוה ליה כמאן דאמר ליה דינר אני יודע שאני חייב לך ושלשה דינרין שמא משכוני בידך הוא ואיני חייב עד שתחזירהו לי הו"ל כמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטווי, והטענה בזה דכיון דהוא מודה לו בעיקר החיוב דעל כל פנים הוא חייב באותו עודף שעל כדי דמיו ואפי' ישנו למשכון בידו ואלו ודאי נאבד הי' חייב והמלוה נאמן בשבועה שנאבד מודה מקצת הוא זה.

סלע הלויתני עליו שתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וסלע היה שוה פטור. אוקימנא לה בפרק המפקיד דוקא במאמינו לוה למלוה שאבד הא בשאינו מאמינו חייב לישבע שאינו ברשותו כדאמר רב הונא שלש שבועות משביעין אותו וכיון שנשבע שאינה ברשותו מגלגלין עליו כמה היה שוה וכדאיתא התם בפ' המפקיד, ושמעינן מהא מתני' דכל שומר שאבד אותו דבר המופקד אצלו אם הוא מודה במקצת שווי מה שהמפקיד אומר שהוא שוה חייב שבועה כדין מודה במקצת ואם אינו מודה מקצת פטור ואם מודה מקצת ואומר לו הילך פטור כדקיי"ל כמ"ד הילך פטור. וכתב הר"י הלוי ז"ל דכיון דכן שמעינן דהיכא דאמר שומר אנא לא ידענא כמה הי' שוה ובעל הפקדון אומר כך וכך היה שוה הו"ל השומר מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כמו שטען התובע ואין התובע חייב שבועה כלל אבל אם רצה השומר להחרים סתם על מי שנטל ממנו מה שלא היה לו ליטול אין מונעין מכך, והקשה הוא ז"ל מהא דגרסינן בירושלמי בבבא קמא פרק הכונס דגרסי' חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ארעו אונס הדין אמר סיגין היה מלא והדין אמר מטכסין היה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמי אמר הרי זה נשבע ונוטל ע"כ, והתם ודאי בטוען בשמא סיגין הוה מלא הוה עובדא דאי בטוען ברי סיגין הוה מלא פטור היה לגמרי דמה שהודה לו לא טענו והוה ליה כטענו חטין והודה לו בשעורין, אלא ע"כ באומר שמא סיגין היה מלא מ"מ מודה הוא בחיוב קצת ואינו יודע כמה וא"כ הוה ליה למפקיד ליטול בלא שבועה כלל, ותירץ דלא אמרי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם אלא בזמן שאם טוען בריא מה שהוא טוען שאינו יודע מתחייב שבועה כגון חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, אבל באלו דאלו טוען בריא סיגין הוה מלא לא היה מחויב שבועה דמה שטענו לא הודה לו כי אמר נמי בשמא לאו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע הוא, וחזר הרב ז"ל והקשה דכיון שכן למה ישבע ויטול דטענו חטין והודה לו בשעורין פטור לגמרי ואפילו מדמי שעורין ואינו חייב אלא שבועת היסת בלבד כדין כופר הכל, ותירץ דהתם בדליכא דררא דממונא אבל הכא איכא דררא דממונא דהא ודאי אפקיד גבי' אלא דאיהו לא ידע אי סיגין אי מטכסין לשתבע הדין דידע ויטול.
והרמב"ן ז"ל כתב דטעם זה ליתא כלל, משום דקשיא עלי' הא דתנן בפרק השואל את הפרה (בבא מציעא צ"ז א') שאלה היום ושכרה למחר שאל אחת ושכר אחת המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב והוינן בה מדרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואוקימנא דוקא בשיש עסק שבועה ביניהן וחייב לישבע בגלגול כדאיתא התם, דאלמא אי לאו משום גלגול היה פטור ואע"ג דהתם איכא דררא דממונא דהא באומר איני יודע אם ביום שהיתה שאולה מתה או ביום שהיתה שכורה מתה אע"ג דאיכא דררא דממונא דלא ידע אי נפיק מזמן שאלה אם לאו אפ"ה פטור דכללא הוא כל איני יודע בחיוב פטור ובהודאה חייב. ולי נראה דאין קושית רבינו ז"ל כאן מחוורת, דהתם שאני דאין שום חיוב אצל השואל אם היה כטענתו שאם מתה ביום שהיתה שכורה א"נ מתה השכורה אינו חייב כלום אבל כאן ודאי יש דררא דממונא וחייב עכ"פ במקצת שאפי' הוה מלא סיגין כמו שהוא טוען מ"מ היה מתחייב בדמי אותם סיגין, והיינו דהתם מקשה מדר"נ דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור דמתני' לההיא דמיא דהא אינו יודע בשום חיוב, וכ"ש אם נפרש שם דלא מקשה מאיני יודע אם ביום או בשעה שהיתה שאולה מתה אלא מאיני יודע אם שאולה מתה או שכורה מתה דהוה דומיא דר"נ דהתם הו"ל כאלו אומר איני יודע אם נתחייבתי לו כלום אם לאו, וכבר כתבתי אותה משנה ומה שאמרו עליה בגמרא בארוכה בס"ד.
ומיהו הרמב"ן ז"ל כתב שהירושלמי דרך אחרת יש לו, דהתם משום תקנת נגזל באשו נגעו בה, דהכי איתא התם בפלוגתא דטמון א"ר אושעיא כשאין שם עדים שהיו שם כלים אבל יש שם עדים כ"ע מודו על הדא דר' יהודה דתניא על גדיש של חטין מחופה בשל שעורין או גדיש של שעורין מחופה בשל חטים נותן כשל שעורין, כהדא חד בר נש דאפקיד לגבי חבריה חד שק צרור וארעו אונס הדין הוה אמר מטכסין הוה מלא כו', ופי' הרב ז"ל כך הירושלמי דר' יהודה סבר אפי' אין שם עדים שהי' שם אותו דבר שהוא טוען חייב ונשבע הלה ונוטל כעובדא דהאי גברא דאפקיד גבי חבריה שק צרור וארעו אונס אשו ואמר רב נשבע ונוטל דס"ל כר' יהודה דאמר עשו תקנת נגזל באשו כדאמר רב גופיה בגמרא דילן (ב"ק ס"ב א'), ואלו כופר ואומר בריא לי לא היו מטכסין אלא סיגין שכך אמרת לי בשעת הפקדון או אני ראיתי או אני הכרתי בו אע"פ שהיה צרור בכל זה נשבע ונוטל מטעם תקנת נגזל ולא מדין שבועה, ואין לדין זה עסק בשמועה זו (נ"א בשבועה זו) כמו שלא הביא כאן תקנת נגזל באשו שזהו אותו הדין בעצמו עכ"ל הרב ז"ל, ואין ענין זה שבירושלמי ופירוש הרב ז"ל ברור אצלי, שאיני רואה שיהיה מעשה זה דומה בעיקר הדין לתקנת נגזל באשו ולא לאשו, שזה נפקד היה ולא גזלן ולא מדעת אבדו דהא ארעו אונט קאמר ולא קאמר פשע בו, דאי פשע בו ה"ל כההוא דבטש בכוספתא דחבריה ושדייה בנהרא דאמרי' התם דחייב משום תקנת נגזל באשו, אבל כאן שהיה פקדון ולא פשע למה יעשו בו תקנות, אלא שבזו י"ל דלאו אונס ממש קאמר דא"כ פטור הוא מן הדין שאין הנפקד חייב באונסין אלא אם ארעו דבר שהפסידו קאמר ולעולם בפשיעת הנפקד.
ומ"מ יש עוד מקום עיון בירושלמי דפשטא דעובדא משמע דלכל אירע אונס בין לשק בין במה שהיה בתוך השק וזה מודה בשק מיהו אינו יודע מה שבשק וה"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם בלי שישבע התובע, וי"ל דהשק לא נאבד וה"ל הילך, ואי נמי נאבד ואמר ליה הילך בדמי השק, אי נמי י"ל דליכא למימר מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם בלי שבועת התובע אלא בזמן שהיה לו לדעת וכשאמר איני יודע הרי הוא פושע דכל דלא ידע פשיעותא הוא.
ולענין מה שכתבנו בשם הר"י הלוי ז"ל בשאומר שאבד מה שהפקידו בידו ואומר איני יודע כמה הי' שוה דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע, כתב הרמב"ן ז"ל זה לשונו, אחד מרבותי שמעתי מקשה כיון דהאי אמר לא ידענא כמה שויא לאו מחויב שבועה הוא דהא לא מודה דבר שבמדה שבמשקל ושבמנין כדתנן איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור, והיכי דמי מחויב שבועה שאינו יכול לישבע כגון מנה לי בידך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכדרבא דפרק כל הנשבעין, ועוד שאינו כופר בשתי כסף שהרי הוא אומר שאינו יודע כמה הוא שוה, ותמהני שאף רבינו הגדול ו"ל כך היה דעתו לפי שמצינו להרב המחבר הרמב"ם ז"ל בהלכות שאלה ופקדון שכתב המפקיד פירות אצל חברו שאין מדודין וערבן עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע בעל הפקדון אמר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה דהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא חייב ונמצא מחויב שבועה שאינו יכול לישבע וכזה הורו רבותי הר"י הלוי ורבו ז"ל, נמתי לו דילמא שאני התם דאמר לו ברי שלא הנחת אצלי אלא אותו סך שהנחת בבית ואיני יודע כמה הוא פטור דהאי לאו שבמדה הוא אבל טענו בית זה מלא הפקדתי אצלך והלה אומר יודע אני שהפקדת פירות ואיני יודע כמה היו אין בכלל הודאה זו אלא פחות שבממון דהיינו פרוטה שהרי מעמ מודה הוא שהפקיד אצלו ממון וע"כ הודה במקצת ואינו יודע על השאר הילכך מחויב שבועה הוא, שבכל מה שאדם אומר איני יודע רואין אותו כאלו כפר בו ואמר ברי שאין לך בידי וכל שאלו אמר כן חייב שבועה אף עכשיו שאמר איני יודע מחויב שבועה הוא ואינו יכול לישבע, ומ"מ והוא שיאמר שוה ממון היה ואיני יודע כמה אבל אמר סתם דילמא אפי' בפרוטה אינו מודה. ואל תתמה שהרי בשאמר נמי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא לאו דבר שבמנין גמור הוא שהרי אינו אומר בריא חמשין אין לך בידי אלא חמשין לא ידענא ואפשר שיש בידו יותר מחמשין, ואע"פ שהוא אומר ברי חמשין אית לך בידי כיון שאמר ואידך חמשין לא ידענא לאו דבר שבמנין הוא שיתחייב עליו שבועה, אלא כך הוא הדין כל מי שמודה יש לך בידי ממון ואיני יודע כמה רואין מה שנאמר בו איני יודע כאלו כפר בו שהרי הוא פטור עליו ואלו כפר היה מודה מקצת והוא מתחייב שבועה ולפיכך משלם הואיל והודה בשוה פרוטה כדכתיבנא, וכן הדין במי שאומר כיס מלא הפקדתי אצלך ומאתים דינרים היו בו והלה אומר דינרין היו בו אבל איני יודע כמה ה"ז מחויב שבועה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כמ"ש הרב המחבר ז"ל. ע"כ העתקתי מלשון הרב ז"ל.

אמר אביי ל"ש פי' דברישא דקתני מה שהנחת אתה נוטל פטור אלא בשטוענו בית סתם אבל טוענו בית זה חייב ודבר שבמדה (פטור) הוא מ"ט מידע ידיע טענתיה פי' רש"י ז"ל אפי' טענתא דנתבע ידיעה חשיבא דבר שבמדה ואע"ג דהשתא בב"ד לא ידיע' כשנלך לבית הזה ונראה מה שיש שם ידיעה כפיר' והודא' דנתבע וסבר אביי דבהכי סגי לן ורבנן דפריך עליה סבר דבעי' דידיעה השתא בב"ד. א"ל רבא א"ה אדתני סיפא זה אומר עד הזיז וכו' ליפלוג וליתני בדידה וכו' והקשה הרמב"ן ז"ל למ"ל לרבא למיפרך מהאי טעמא תיפוק ליה דהא רישא בבית סתם וסיפא נמי בבית סתם וכיון דכן כי אמר עד הזיז ועד החלון לא ידיעה טענתא דחד מנייהו דכיון דהבית ענמו אינו ידוע גם הזיז והחלון אין ידועים אלא ע"כ סיפא בבית זה וה"ה לרישא ותי' דאה"נ דיכול למיפרך הבי אלא דניחא ליה למיפרך טפי מהא דליפלוג וליתני בדידה דפשי' טפי אבל הר' רמ"ה ז"ל אומר דסיפ' אפילו בבית סתם חייב כיון שזה תובעו לשון מדה בהכי סגי ואע"פ שאין אות' מדה ידוע' ממש בב"ד והדבר ידוע דמאן דנקיט זיז וחלון למדה תפיס ליה ותדע דעשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה טוען אינן אלא ה' דבר שבמנין הוא דלא פטרי בה רבנן אלא משום דהוו כקרקע ואע"פי שלא הזכיר ולא ידענו כמה היו טעונות היינו שהזכיר לנו שם מנין ושנדע מן הסתם שיש ביניהם שתי כסף דבהכי הוי דומיא דכסף שדרכו לימנות ולישנא דמתני' דייקא וכן לישנא דברייתא וכן לישנא דגמ' הלכך סיפא אפי' בסתם בית אתיא כיון שהזכירו זיז וחלון למדה ולא נחלקו אלא בשזה טוענו בית זה שהיא מדה ידועה וה"ה לבית פ' וזה משיב דבר שאין בו זכר מדה כלל כגון מה שהנחת אתה נוטל אביי סבר דהא ידיעה ורבא סבר דלא חשיבא תשובת נתבע ידיעה ונראה דאביי לא חשיב לה להא דרבא פירכא והיינו דלא חשבי' לה תיובתא משום דא"ל אביי דניחא לתנא טפי למיתני סיפא דזיז וחלון מדליפליג וליתני בדידה דהא חשיבא ליה רבותא טפי לאשמועי' דזיז וחלון חשיבי מדה ואפי' בסתם בית ורבא סבר דטפי הוי רבותא לאשמועי' למיתני בדידה בד"א וכו' אפילו באומר מה שהנחת אתה נוטל חייב וידיעה טענתיה לפי שחברו טוענו בבית [זה]:

תניא כוותיה דרבא עד כללו של דבר לאתויי מאי וכו' ויש נוסחאות שלנו כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין ויודה לו בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין ואיכא דל"ג ושיודה לו בדבר וכו' משום דק"ל דא"כ למ"ל למידק מכללו של דבר תיפוק ליה דהא קתני בהדיא ויודה לו בדבר שב מדה וס' אבל השתא דל"ג ליה איצטרך למידק מכללו של דבר שיש בכלל יטעננו דקתני אף טענתו של נתבע שתהא דבר שבמדה וכו' ואין למחוק הגי' דאי לא קתני כללו של דבר הא דקתני עד שיודה לו לא שיודה לו ממש אלא שיהא ידוע שהודה דבר שבמדה כגון שחבירו תובעו בית זה כי אע"פ שהוא לא משיב אלא מה שהנחת אתה נוטל ידוע הודאתו של זה באותו בית דשנלך שם ונראה מה שיש שם עכשיו אבל כי קתני כללו של דבר לסימנא הא ודאי בדוקא נקט עד שיודה לו בב"ד שיש בו שם מדה או מנין או משקל ולאפוקי מדאביי:

א"ה אזורה גדולה ואזורה קטנה נמי ליתני בה חיובא ונוקמ' בדלייפי וכו' פירכא כל דהוא פריך ומשום דידע בה שנוייא דרויחא טפי בדר' אבא בר ממל דהא איכא למימר דכיון דקתני סיפא מנורה גדולה וקטנ' לחיובא בשל חליות ממילא שמעינן לאזורה גדולה וקטנה בדלייפי וחדא מנייהו נקט ולא למיחשב ולמיזל כי רוכלא ודכוותה בש"ס טובא:

שאני מנורה הואיל ויכול לגוררה ולהעמידה על ה' ליטרין פי' דמנורת בת עשר ובת ה' ליטרין לחיובא דקתני לא מחמת דגדולות וקטנות במדה אלא לענין עוביה של מנורה שזה טוענו מנורה עבה וזה טוענו מנורה דקה ואשמעי' דכה"ג שאין ביניהם שינוי צורה אחרת ממין הטענה הוא הואיל ויכול לגוררה ולהעמידה על בת ה' ליטרין ותהא צורתה בגדלות וקטנות כמו בתחילה וכ"ש דשמעי' מינה למנורה של חליות ולאזורה דליפא דהא לא פריך תלמודא אלא דליפא לא קתני תנא אבל בעיקר הדין מודינא דחייב בה וכן כל כיוצא בו והא פשיטא דגדולה וקטנה דבר שבמדה הוא:

המלוה את חבירו על המשכון ואבדה משכון פי' והרי המלוה חייב בתשלומין מפני שדינו כשומר שכר וכדתנן כפרק השוכר ונקט אבד דשכיח טפי וה"ה לנגנב או נקט אבד משום דאתו מדרשא דגנבה כתיבא בקרא ולהכי חביבא ליה למינקט אבידה. א"ל סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה פי' ושקל הוא חצי סלע והסלע ד' דינרין והשקל ב' דינרין נמצא תובעו ב' דינרין הנותרין והלה אומר סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה ואיני חייב לך כלום כי אתה חייב באבידת המשכון פטור פי' משבועת מודה במקצת אבל המלוה חייב לישבע שאינה ברשותו כדאיתא בפרק המפקיד אלא דתנא לא מיירי בהא אלא בפטורא דלוה א"נ דמתני' במאמינו וכדאוקים לפטור דסיפא בפרק המפקיד. סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר סלע הלויתני עליו וג' דינרים היה שוה חייב פי' חייב לוה שבועת מודה במקצת דהא אודי ליה בדינר וכפר בדינר והקשה הרמב"ן ז"ל אמאי חייב דהא אם איתיה למשכון ברשותיה לא מחייב ליה לוה כלום עד דתיהדר ליה או עד שישבע לו עליו שבועת השומרין דחזרתו זו היא שבועתו הא כל כמה דלא מיהדר ולא מישתבע לא מחייב ליה כלום וא"כ אין כאן דין מודה במקצת דהו"ל כא"ל חמשין ודאי ידענא דלית לך וחמשין לא ידענא אי אית לך עלי או לא דפטור ואין לך לומר שתהא משנתינו במאמינו משום האי טעמא דאמרי' השתא ותירץ דאע"ג דהאי לא מחייב ליה בעודף שהוא מודה עד דמהדר ליה (משבועה) משכונא או משתבע כיון דסוף סוף מודה הוא שהוא חייב בו לכשישבע וזה נאמן בשבועה משום חסרון שבועה דאכתי לא אישתבע ליה לאנפיק מדין מודה במקצת דסוף סוף הא מודה בחיובן בין דאיתיה בין דאבד אבל באמת שאין אדם מודה במקצת הכופר בממון שחבירו נאמן עליו בשבועה כגון שטען עליו מנה לי בידך חמשין דמי הלואה וחמשין דמי נגזל ונחבל והלה כופר אע"פ שזה נשבע עליו ונוטל מחצה כדין הנגזל והנחבל אין חבירו נשבע ולא משום על המחצה שהרי כפר וזה אין לו עליו כלום עד שישבע ואינו דומה לזו של משנתינו חדא דבמשנתינו כפר והודה לו בדינר ועוד דשאני התם שאין גוביינא שלו בשבועה אלא מן התקנה ועד שישבע לא תקנו כלום:

סלע הלויתני עליו וכו' פירוש האי סיפא היא תביעת הלוה למלוה שטוען לו סלע הלויתני עליו וב' היה שוה פי' ואתה חייב לי סלע העודף והמלוה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וה' דינרים היה שוה חייב (הלוה) המלוה שהרי הודה לו בדינר וכפר לו בג' דינרים והיכא שטענת (הלוה) המלוה מסופקת כגון דאמר איני יודע כמה שוה אם אמר בפי' יודע אני ששוה פרוטה יותר מסלע ומן השאר איני יודע א"נ יודע אני שהיה שוה ממון יותר מסלע אבל איני יודע כמה בהא ודאי חייב שבועה שהרי הודה לו בפרוטה שאף באומר שוה ממון אין ממון פחות מפרוטה ואע"פ שאין הודאתו וכפירתו (ודומה) ידועה לו דבר שבמנין חשיבי כיון שזה תובעו דבר ידוע ותדע דהא באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא חייב שבועה ואע"פ דכיון דבחמשין לא ידע אין כפירתו וגם הודאתו מבוררין מ"מ כל שאלו היה כופר בברי חייב וחשיבא דבר שבמנין אף כשאומר איני יודע כן הוא מחויב שבועה כל שיש הודאה ברורה מיהת בשוה פרוטה אבל היכא דלוה אמר כך וכך היה שוה והמלוה אומר איני יודע בזה נחלקו המפרשים ז"ל שהרא"ם ז"ל כתב גם בזה חייב דסוף סוף הוי כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהא מודה ליה הלוה דמחייב ליה אלא שאינו יודע כמה הוא ואף הרמב"ם ז"ל כתב בהלכות שאלה ופקדון בפרק ה' המפקיד פירות אצל חבירו שאינם מדודי' וערבם עם פירותיו ולא מדדן הרי זה פושע בעל הפקדון אומר כך וכך היו והשומר אומר איני יודע ישלם בלא שבועה שהרי חייב עצמו בתשלומין ואינו יודע כמה הוא מחויב ונמצא מחויב שבועה שאינו יכול להשבע וכן הודו רבותי ר' יהוסף הלוי ורבו ז"ל ע"כ והרא"ם ז"ל הביא ראיה לדינו מן הירשלמי שהביא רבו רבי' אלפאסי ז"ל בב"ק דאמרי' התם חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור אירעו אונס האי אומר סיגין הוה מלא והאי אומר מטכסין הוה מלא אתא עובדא קמיה דרב אמר הרי זה נשבע ונוטל ע"כ וע"כ האי דאמר סיגין הוה מלא לאו בברי טעין הכי דא"כ הו"ל טענו חטין והודה לו בשעורין שהוא פטור אלא שמא סיגין הוה מלא קאמר והוא כאומר איני יודע כמה שוה ולפיכך חייב והקשה ז"ל לעצמו דא"כ למה הלה נשבע ונוטל דהא בחמשין לא ידענא וחמשין ידענא חבירו נוטל בלא שבועה ותי' דשאני התם דאמר שמא סיגין הוה מלא שאילו ודאי היה טוען כן היה פטור משא"כ בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שאם בודאי היה טוען כן וחמשין לית לך היה חייב שבועה והקשה עוד ז"ל כיון שאינו מודה בשו' דבר ברור להוי כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שהוא פטור אליבא דהלכתא ותירץ דהתם אינו מודה בשום דררא דממונא אבל הכא כבר הוא מודה בסיגין מיהת ויש מקשים עליו מהא דתנן בפרק השואל נטל ממנו שתי פרות אחת שכורה ואחת שאולה ומתה אחת מהם זה אומר שאולה מתה וזה אומר איני יודע חייב ואוקימנא כשיש עסק שבועה ביניהם דגלגול שבועה אודמודה במקצת הא לא"ה פטור למ"ד מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ואע"ג (דליכא) [דאיכא] התם דררא דממינא דחד פרה אצלו ונראה שאין זו קושיא דההיא לא חשיבא דררא דממונא כיון שאינו מודה שום חיוב לעצמו דהא קאמר שאינו יודע אם מתה שאולה שהוא חייב או שכורה שהוא פטור ואילו בודאי היתה שכורה פטור משא"כ בשק צרור שכבר מחייב עצמו בסיגין לכל הפחות והיינו דררא דממונא ומיהו עדיין אין ראיה של הירושלמי מחוורת לדינו של רבי' הלוי ן' מיגאש ז"ל מזה הטעם בעצמו דכי אמר שמא סיגין היה מלא וסתם סיגין שוה פרוטה כבר הודה בפרוטה מיהת ועל השאר אומר איני יודע וכן באומר על המשכון שוה פרוטה לבדו (היה שוה הרי יש בכלל והכי) [היה שוה יותר והשאר איני יודע אבל הכא באומר סלע היה שוה והשאר איני יודע] אולי לא היה שוה יותר מן הסלע שהלוה לו ואין כאן הודאה של כלום והוי כאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע שהוא פטור גם דברי הרמב"ם ז"ל שכתב משמו ושם רבו אינם דומים לדינו של הרא"ם ז"ל דהתם כבר הודה שקבל ממנו פירות אלא שלא מדדן ולא סגייא שלא יהא בהן שוה פרוטה והוא כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שמשלם בלא שום שבועה דחבריה אבל בירושלמי נראה סיוע לדינו שאמרו שם על משנתינו סלע הלויתני עליו והלה אומר איני יודע ר' בא בר' יונה בשם רב יאות לית את ידעת חברך ידע כלומר ונוטל בשבועה וחזרו והקשו שם תמן לית את ידע חברך ידע ובה איתמר הכי ופריקו תמן יש חילול שבועה ובה לית חילול שבועה ע"כ וכן פי' שהם הקשו מהא דאמרינן דכיון שהוא אינו יודע וחבירו יודע חייב לאידך דקי"ל שהאומר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור אלא שלא דקדקו בלשון תמן ולשון הכא דהול"ל איפכא הכא איתמר לית את ידע וכו' ותמן איתמר הכי וכן דרך הירושלמי שלא לדקדק בזה ואולי הקושיא על אותה של מנה לי בידך הוקשית במקומה ופריקו דל"ד דההיא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע אין בו חיוב שעל הכל אומר איני יודע אבל באידך יש חיוב וחילול שהשבועה חלה עליו שהוא כמודה במקצת נראה מן הירושלמי הזה דכל שזה טוענו שמשכונו הוא שוה שתים וזה אומר איני יודע דדיינינן ליה כאילו מודה כי באמת שוה יותר אלא שאינו יודע כמה ולכך דנו עליו שיש עליו חלות שבועה והוי מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע שהוא חייב אלא א"כ נדחוק לומר דהא דירושלמי באומר שוה היה ממון יותר אלא שאינו יודע כמה אלא שלשון הירושלמי קצר כמנהגו ולענין הירושלמי דשק צרור אינו מענין זה כלל כפי מה שמוכרע ממקומן שהביאוהו על פלוגתא דטמון באש דסבר ר"י שעשו תקנת נגזל באשו שאם הדליק גדישו של חבירו והיו בו כלים שנשבע כמה היו שוים ויטול כמו שעשו בנגזל לקמן בפרק כל הנשבעין ועל אותה פלוגתא דר"י ורבנן אמרו בירושלמי א"ר הושעיא הדא דתימא בשאין שם עדים שהיו שם כלים אבל היו עדים כל עמא מודו על הדא דר"י פי' ולא נחלקו על דברי ר"י אלא לפי שהוא מחייב בשבועה בעל הגדיש אע"פ שלא היו שם עדים ואמרי' בהדא חד בר נש אפקיד גביה חבריה חד שק צרור ואירעו אונס כלומר אונס אשו שלא שמר אותו כראוי ודלקה בגדישו של חבירו והיה בו שק צרור זה שהופקד אצלו חד אמר סיגין הוה מלא וכו'. ואמר רב נשבע ונוטל דס"ל כר"י דאמר עשו תקנת נגזל באשו וכדס"ל לרב גופיה בהא שמעתא בגמ' דילן ומעתה אתי הירושלמי כפשוטו אפי' באומר ברי לי שסיגים הוה מלא כי אני ראיתיו והכרתי בו ואין בו עסק לדין משנתינו של מודה במקצת כלל ותמהני מאד מן הרא"ם ז"ל היאך נתעלם ממנו זה ושמא לא היה בנוסחת ירושלמי לו בהדא חד בר נש וכו' אלא שהיה גורס מימרא באנפי נפשה חד בר נש וכו' ומיהו אף לגי' ההיא יש לפרש דאדלעיל קאי אדר' אושעיה וכדפי' לגי' שלנו שהרי סמכו ענין זו שהביאוה שם ואפי' לא יאמר הספר בהדה ומעתה אנו צריכים לדין פקדון דעלמא שאומר שמא סיגין היה מלא אי אמרי' דכיון דסיגין שוו פרוטה דהוי כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שחבירו נוטל בלא שבועה או אם נאמר שיהא כטוענו חטין והודה לו בשעורים שהרי הוא אינו מודה כלום או אם מודה שהוא חייב לו מחמת סיגין הוא וכיון דכן תביעת פקדון היא הוי כטוענו חטין והודה לו בשעורי' או כאומר שמא שעורים היו ופטור והדבר צריך תלמוד ובמקומה כתבתיה בס"ד:

אמר שמואל האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחברי' ואוקים לי' קתא דמגלא עלייהו אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי פירוש רש"י ז"ל דהא סבר וקבול ולאו בדוקא נקט וה"ה נגנב ששומר שכר חייב בגניבה ואבידה ומלוה על המשכון שומר שכר הלכך סבר וקבל עליה שמירה דאי לא נטר ליה בדחזי לש"ש דלוביד זוזי דיליה אבל נאנס ודאי פטור ונשבע כדין שומר שכר וגובה כל חובו וכ"ש דכל היכא דאיתיה למשכון בעיניה שהוא גובה חובו בזימניה אי מלוה סתם שלשים יום ואי קבע זמן כפי מה שפירש ולא שאני למימר ליה סברת וקבילת דנהי דקבליה למשכון לפרעון לא קבליה דאי לא אפילו נאנס ג"כ היה פטור ואין כאן משכון אלא זביני אלא ודאי כדאמרן ומיהו לית ליה ללוה למפרעיה עד דמהדר ליה משכוניה או דמשתבע עליה כדיני וכדכתיבנא לעיל:

זה שביארנו במשנה בבית מלא פירות מסרתי לך אין בו חלוק בין בית זה לבית סתם אלא אפי' אמ' בית זה מלא מסרתי לך והלה אומר לו מה שמסרת אתה נוטל פטור וכל שכן בבית סתם שהרי יש בית גדול ובית קטן:

כבר ביארנו שהטוען לחברו פרט אחד והודה לו בפרט אחר אע"פ שהוא ממינו אין זה ממין הטענה הואיל ופרט הוא מזכיר לו להודאת מקצת אותו הפרט אנו צריכים מעתה טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ולא עוד אלא טענו מנורה גדולה והודה לו בקטנה פטור שלא הודה לו במקצת הגדולה וכן אזורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא קטנה פטור שלא הודה לו במקצת של אותה שהוא טוענו וא"ת יכול הוא לחתכה הרי חתיכתו מפקיע שם אזור מעליה אבל אם אמ' מנורה בת י' ליטרין יש לי בידך אין לך בידי אלא בת חמש חייב שהרי יכול הוא לגררה ולהעמידה על חמש וכן אם טענו יריעה בת עשרים אמה והודה לו בבת עשר חייב שיכול הוא לחתכה ולהעמידה על עשר וכן אם טענו מנורה של חליות והוא טוענו מנורה בת עשר חליות ומודה בבת חמש חייב וכן כל כיוצא באלו:

מעתה יש לדון שאפי' בטענת חטים והודאת חטים אם טענו בפרט והודה לו בפרט אחר כגון מדת חטה מאותה שיש לי בחיני לי בידך אין לך בידי אלא חצי מדה מאותה שיש לי בשילי אין זה מין הטענה וכן יראה מפרק השואל ק' א' בענין כסות עבד קטן וגדול וכן הדין בשחמתית ולבנה אבל אם אמ' מנה אתה חייב לי מצד ביתי שמכרתי לך לא כי אלא חמשים ומצד כרמך שמכרת לי יראה משם שהוא חייב הואיל ומנה טוען והוא מודה מקצתו והוא שאמרו שם בטוענו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי עבד קטן:

זה שביארנו בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון שהוא חייב פירושו בדרך שאין שם הילך כגון שנתקלקלה בפשיעה שאם אמ' לו הילך אף שבועתו נפקעת מצד אחר כמו שיתבאר:

המשנה הששית והכונה בה ככונת משנה שלפניה אלא שנתחדשו בה דינין בענין משכון על הדרכים שנבאר והוא שאמר המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון ואמ' לו סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו וסלע היה שוה פטור סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרי' היה שוה חייב סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך עליו וחמשה דינרין היה שוה חייב מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון אמר הר"ם מעקרינו הלוהו על המשכון נעשה עליו שומר שכר ועוד יתבארו דיני שומר שכר ולפיכך אם אבד המשכון באונס ישבע אותו שיש בידו המשכון שבועת התורה שנאנס ויפרע בעל המשכון ממה שהלוה לו משלם ויש לאותו שהמשכון בידו בכל אלה החלוקים על כל פנים לישבע שבועת התורה שאבד ואפי' לא נפל ביניהם מחלקת במה שהיה שוה לפי שנאמר שמא עיניו נתן בו אבל אם נסתלק זה החשד כגון שהיה המשכון לשון זהב וחתיכת כסף וכיוצא בהם שאין בהם שום צד לומ' שמא עיניו נתן בו ואמ' לו טול מה שהיה שוה וקח בו חתיכות זהב או כסף כאותה שהיה לך כיון שאין שנוי ביניהם במינם אינם כלים ולא בגדים שיש בהם מיני רקמות שתוכל לומ' אני לא אמצא כמותם ברצוני וכשישבע מי שהמשכון בידו יכלול בשבועתו שלא היה שוה יותר מסלע או שקל או השיעור שיאמר על ידי גלגול וכמו כן תהיה שבועת בעל המשכון שיהיו חולקין בדמי המשכון כי לא היה שוה משכונו פחות מסלע או שקל או מה שטען שהיה שוה וכך ראיתי אבא מרי זצ"ל משביע אותם פעמי' הרבה על זה הלשון כמו שראה לרבי' יוסף הלוי זצ"ל משביע תמיד ואמר בחלק הראשון מזאת המשנה פטור ונשבע שבועת היסת וכבר ביארתי לך ואמרו מי נשבע מי שהפקדון אצלו הוא חוזר על החלק השני ממשנה זו והוא מה שאמר לא אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרין היה שוה שיתחייב בעל המשכון שבועה וישלם דינרין לפי שהוא מודה במקצת ולא ישבע אותה שבועה עד שישבע קודם מי שהפקדון אצלו שבועת התורה שאותו הפקדון אבד ואז ישבע זה לאותו טעם שזכר לפי שזה הטעם כולל כל משכון אבל טעם שמא עיניו נתן בו אינו כולל כל משכון כמו שביארנו ולפיכך לא שם התנא כונתו בזה החלוק אבל שם כונתו בהודאה במקצת או בכפירה בכל ובטעם זה שזכר שמא ישבע הלה ויוציא הלה את הפקדון וכבר נתבאר לך פעמים שהסלע ארבעה דינרין:

אמר המאירי המלוה את חברו על המשכון ואבד וכו' תחלת הדברים צריך שתזכור מה שכתבנו במציעא שהמלוה על המשכון נעשה עליו שומר שכר מצד מצות הלואתו ושהיה פטור באותה שעה מליתן פת לעני ומתוך כך הוא חייב עליה בגנבה ואבדה ונפטר מן האונסין וכל שנאנסה בידו נשבע המלוה שבועת השומרים שנאנס ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ופטור בתשלומיו וגובה את חובו מצד אחר ואם נגנב או אבד חייב לשלם כדין שומר שכר ואם היה המשכון כנגד חובו יצא זה כנגד זה והולך לו זה מכאן וזה מכאן היה המשכון שוה יתר מכדי חובו הולך לווה אחר המלוה לגבות ממנו אותו היתר היה החוב יתר על המשכון מפסיד המלוה מחובו כנגד המשכון וגובה את היתר ואין אומרין אבד משכון אבדו מעותיו שאין הלכה כדברי האומר האי מאן דאוזיף אלפא זוזי לחבריה ואנח עליהו קתא דמגלה אבד קתא אבד אלפא זוזי ואע"פ שאמרו ערבון כנגד כלו הוא קונה מ"מ אם אבד לא אבד אלא שוויו וכל זה הוא נאמר בשאין מחלקת ביניהם כלל אבל משנה זו בא עליה מתורת מודה מקצת ומתוך כך הוא עוסק בה בדרך שיש מחלקת ביניהם אם שיודה זה מקצת אם שיכפור בכל והודיע תחלה תביעת המלוה ואח"כ תביעת הלווה והוא שאמר המלוה על המשכון ואבד אמ' המלוה סלע הלויתיך עליו שקל היה שוה ר"ל חצי סלע פרנס את המשכון לחצי סלע שהיה שוה ונשאר לי אצלך חצי סלע והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני וסלע היה שוה ואין לך בידי כלום הרי זה הלווה כופר בכל ופטור משבועת התורה אלא שנשבע היסת ואם רצה להפכה על המלוה שהוא תובעו ליטול רשאי והמלוה פטור משבוע' השומרים ופירשוה בשלישי של מציעא במאמינו ר"ל שמאמינו שאינה ברשותו שאם לא כן אע"פ שהמלוה אינו פוטר עצמו אתה זקוק להשביעו שאינה ברשותו שמא עיניו נתן בה ואם רוצה לגלגל בה כמה שוה עושה אלא שאין גלגול לנשבע ונוטל אבל אינו יכול להשביעו בפשיעה ושליחות יד שהרי הוא מחייב עצמו בטענתו אמ' המלוה סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלה אומר סלע הלויתני ושלשה דינרין היה שוה ואיני חייב לך אלא דינר הרי לווה מודה מקצת וחייב בשבועת התורה ומשלם דינר והמלוה פטור משבועת השומרים אם הוא מאמינו שאינה ברשותו ואם אינו מאמינו משביעו שאינה ברשותו ואמרו על זה בסוף המשנה מי נשבע מי שהפקדון אצלו ופי' בה בגמ' מי נשבע תחלה כלומר אחר שזה נשבע ששלשה דינרין היה שוה וזה נשבע שאינה ברשותו מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו ואע"פ שמן הדין היה להשביע את הלווה תחלה והטעם שמא ישבע זה ויוציא הלה את פקדונו ויחזיקנו במוכחש ונמצא שם שמים מתחלל וכל שאפשר לנו להסיר את המכשול ראוי לעשות כן וי"מ שמא יוציא הלה וכו' ונמצא הלווה נשבע לבטלה ולדעת זה י"א שאף במאמינו נשבע שאע"פ שהוא מאמינו אין מחייבין את הלווה לישבע לבטלה אלא אומרים למלוה אם אתה רוצה שישבע לווה השבע אתה שאינה ברשותך ודעת הדברים כדעת ראשון ומ"מ כל שהמלוה פטור משבועת השומרים כגון שזה מאמינו נשבע לווה על שווי הדמים ואין אומרים שישבע מלוה שאינה ברשותו כדי להציל את זה מהכחשה שאין עושין תקנה לזייפנים ואם לא היה הלווה מאמינו והוא נשבע והלווה רוצה לגלגל עליו שבועת שיווייה ושלא ישבע הוא כלל יראה לחכמי ההר שאינו רשאי שהרי המלוה תבע תחלה ונזקקין לתובע תחלה והילכך נשבעין שניהם זה שאינה ברשותו וזה ששלשה דינרין היה שוה ויש חולקי' בזו:

היה הלווה תובע ואמר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ונמצאת חייב לי סלע והמלוה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך וסלע היה שוה פטור המלוה משבועת התורה בשווי הסך שהרי כופר בכל הוא ומ"מ אם אינו מאמינו משביעו שאינה ברשותו ומגלגל עליה את שיווייה ואם האמינו שאינה ברשותו פטור מכל שבועה אלא היסת על השווי:

סלע הלויתני ושתים היה שוה ונמצאת חייב לי סלע והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתיך וחמשה דינרין היה שוה נשבע המלוה שבועת התורה על שיוויה שהרי מודה מקצת הוא אפי' האמינו שאינה ברשותו ר"ל שאבד ואם אינו מאמינו משביעו גם כן שאינה ברשותו:

זהו ביאור המשנה וכלה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמ' אלו הן:

מתני' רמ"א יש דברים שהן כקרקעות ואינם כקרקעו וכו' אוקימנא דבענבי' העומדות ליבצר א"ב דר"מ סבר כבצורות דמיין ומש"ה נשבע עליהן ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין והו"ל כקרקע ופטור והלכתא כרבנן דקיימא לן יחיד ורבים הלכה כרבים ודוקא לענין שומר הוא דאמרינן ענבים העומדות ליבצר לאו כבצורות דמיין דכיון דלשמיר' כשהן מחוברין בקרקע הוא דמסרינהו ניהליה הוו להו כקרקע דהא לאו למיתלשינהו מסרינהו ניהליה אבל מאן דזבין לחבריה ענבים כשהן מחוברין לקרקע למיתלשינהו לנפשיה כיון דמיתלישנהו זבנינהו ניהליה כבר הגיעו ליבצר הוו להו כבצורין ודיינין בהו דין מטלטלין בכל מידי כגון דין אונאה ושבוע' וכיוצ' בהן דהא קיימא לן כל העומד ליבצר כבצור דמי וכל העומד ליגדר כגדור דמי ואם עדין צריכין הן לקרקע ולא הגיעו ליבצר כקרקע דמי לכולהו אנפי וכבר ביררנו דבר זה בפרק המוכר את הספינה בענין הלוקח פשתן מחובר ותלש כל שהוא קנה.

מתני' אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין וכו' אוקמה רבא למתני' דהכי קתני אינו חייב עד שיטעננו התובע בדבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כגון שאומר לו בית מלא פירו' מסרתי לך או מלא עד הזיז שהוא דבר שבמדה ויודה לו הנתבע בדבר שבמדה כגון שאמר לא מסרת לי אלא עד החלון שהוא דבר שבמדה כגון זה הוא מודה במקצת טענה וחייב שהרי טוענו במדה ידועה והודה לו במדה ידועה מקצת מה שטענו התובע אבל אם טענו במדה ידועה ואמ' לו הנתבע לא נתת לי כלום במדה אלא מה שהנחת אתה נוטל פטו' כללו של דבר אינו חייב עד שיטעננו התובע שנתן לו מדה ידועה או משקל ידוע ויאמר לו מדדתי לך כך וכך או שקלתי לך כך וכך או מניתי לך כך וכך ויודה לו הנתבע שנתן לו מדה ידועה פחותה ממנה או משקל ידוע פחות ממנו שנמצא המשקל והמדה שהודה בהן שהן מקצת הטענה אבל אם אמ' לו לא נתת לי כלום במדה ולא במשקל ולא במנין אלא זהו שנתת לי ואיני יודע מה יש בה אם הרבה ואם מעט כגון הא לאו מודה במקצת טענה הוא ופטור:

הא דתניא מנורה בת עשר ליטרין יש לי בידך אין לך בידי אלא מנורה בת חמש ליטרין חייב אוקימנ' דהיינו טעמא דהוי מודה במקצת טענה משום דיכול לגורדה ולהעמידה על חמש.

ואם תאמר אי הכי אפי' גדול' וקטנה נמי ניהוי מודה במקצת הטענה דהא יכול לגורדה עד שתחזור קטנה. תשובתך נהי דמגרדה עד דחסר משקלה אבל בקומתה וברחבה אינו יכול למעטה אלא עד שינתחנה ויעשה אותה מתחלתה מנורה שנמצאת אותה מנורה שמנורה אחרת היא ולפיכך שנינו מנורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא קטנה פטור שהרי הקטנה שהודה בה מנורה אחרת היא ואפילו אם גורדין הגדולה לעולם אינה חוזרת קטנה וכיון שכן מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו.

וכן נמי שנינו אזורה גדולה יש לי בידך אין לך בידי אלא אזורה קטנה פטור משום דאזורה גדולה אי אפשר לחתוך ממנה ולהחזירה אזורה קטנה שהרי בגד תפור הוא ואם בא להחזירו קטנה ולהוציא ממנו מטלית אי אפשר לו לעשות כן אלא עד שיקרענו כולו ויתפור אותו אזור שנמצא אותו אזור שאזור אחר הוא ולפיכך שנינו פטור שהרי מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו אבל ודאי אלו אמר לו יריעה גדולה יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא קטנה כיון שאפשר לחתוך מן הגדולה מקצתה וישאר השאר כמות שהוא ויהיה השאר יריעה קטנה הוה ליה מודה במקצת הטענה כמנורה בת עשר ליטרין יש לי בידך והלה אומר לא כי אלא חמש ששנינו במשנתינו נו שהוא חייב.

מתני' המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון זה אומר סלע הלויתיך וכו' אוקימנא דקתני במתני' מי נשבע דאסיפא דרישא קאי דקתני סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ושלשה דינרין היה שוה חייב דשבועה גבי לוה היא דהא מודה במקצת טענה הוא דקא טעין ליה המלוה דאישתייר ליה גביה שקל וקא מודה ליה הלוה דאישתייר גביה דינר ואמור רבנן הך שבועה דמשתבע מלוה שבועה שאינה ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה לישבע לה השתא תחלה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון:

הא דקתני במתני' זה אומר סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלותיך עליו וסלע היה שוה פטור דוקא היכא דקא מודה ליה הלוה דאבד המשכון אי נמי דאית ליה למלוה סהדי דאבד ומשום הכי כיון דליכא הודאה במקצת הטענה פטור אבל היכא דליכא סהדי דאבד ולוה לא קא מודה ליה דאבד כיון דקא מחייב שבועת התורה דאבד כדאמרינן התם משביעין אותו שבועה שאינ' ברשותו דחיישינן שמא עיניו נתן בה משביעין אותו נמי על ידי גלגול דלא הוה שוה אלא סלע ומיפטר.

נקיטינן השתא מהאי מתני' דכל שומר שאבד ממנו אותו דבר שהיה עליו שומר ונתחייב בתשלומין שאין אנו אומרין לבעל הפקדון השבע כמה היה שוה וטול אלא לשומר אנו אומרין גלגל בשבועתך כמה היתה שוה ושלם ואם מאמינו שאבד או יש עדים שאבד אעפ"י שכבר נפטר משבועה שאינה ברשותו עדין חייב הוא להשבע שלא היתה שוה אלא כך וכך כדין מודה במקצת ומיפטר ואם אינו מודה במקצת כגון שאמר הילך אי נמי היה לי אצלך בכדי מה שהיה שוה נשבע שבועת היסת על כך ומיפטר:

מכל מקום אין התובע נאמן להשבע כמה היתה שוה וליטול אלא השומר הוא הנאמן להשבע כמה הית' שוה ואם מודה במקצת הוא ישבע שבועת התורה ואם לאו שבועת היסת כדין כל מתבע שבעולם.

וכיון שכן שמעינן ממילא דהיכא דאמר שומר אנא לא ידענא כמה הויא שויא ובעל הפקדון אמר ידענא דהוי שוה כך וכך דכיון דמכל מקום הא קא מודה ליה הנתבע דמתחייב ליה מידי ולא ידע כמה הוי ניהו הוה ליה מחויב שבוע' ואינו יכול להשבע ומשלם כדאמרינן מנה לי בידך ואמר לו חמשים יש לך וחמשים איני יודע הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם הלכך משלם כל מה שאמר התובע בלי לחייב התובע שבועה על כך ואם רצה הנתבע להחרים סתם על מי שנטל ממנו מה שלא היה ליטול אין מונעין אותו מכך ואי קשיא לך הא דגרסינן בירושלמי חד בר נש אפקיד גבי חבריה חד שק צרור ואירעו אונס הדין אמר סיגין הוה מלא והדין אמר מטקסין הוה מלא אתא עובדא קמי דרבי אמי אמר הרי זה נשבע ונוטל דהתם ודאי ליכא למימר דהאי נתבע דקאמר סיגין הוה מלא דטענת ברי הוא דשתי תשובות בדבר חדא דהא שק צרור הוה וכיון שכן היכי מצי הנתבע למימר ברי לי דסיגין הוה מלא וגם לא הוה אמרינן בכי הא הרי זה נשבע ונוטל אלא הנתבע היה נשבע על כך ונפטר דהא נקטינן מהאי מתני' דהכא דכל היכא דשומר שהוא הנתבע אומר ברי לי שלא היה שוה אלא כך וכך שנאמן הוא להשבע על כך כדין כל נתבע שבעולם וכיון שכן מה לי אמר ברי לי שלא היה שוה כך וכך או שאמר ברי לי שלא היה בו אלא כך וכך הילכך ליכא למימר שזה שאמר סיגין הוה מלא דטענת ברי היא אלא טענת שמא היא והכי קאמר דילמא סיגין הוה מלא והתובע אמר בודאי מטקסין הוה מלא וכיון דאיתברר לן השתא דדילמא סיגין הוה מלא הוא דקאמר אם תאמר אמאי לא אמרינן בכי הא הוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם בלי להשבע התובע והרי מכל מקום הא קא מודה דמתחייב לו מידי ולא ידע כמה ניהו.

אלו הוה ההוא שק מלא כספים מיהו התובע אמר כך וכך הוה מלא הכי נמי דמשלם בלא שבוע' דהוה לי' מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע אלא הכא היינו טעמא דלא אמרינן דהוה ליה מחויב שבועה ואינו יכול להשבע משום דההוא שק לאו מלא דכספים הוה אלא שק מלא מטלטלין הוה מיהו התובע אמר הנך מטלטלין דהוה אית ביה מטקסין הוה והנתבע אמר דילמא סיגין הוה מלא דבכי הא ליכא למימר דמחויב שבועה ואינו יכול לישבע הוא דהא אלו אמר ברי לי דסיגין הוה לא מחייבינן לי' בכי הא שבועה דמה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו וכיון שטענה זו אלו אמרה בברי לי לא היה מתחייב עליה שבועה כי אמרה השתא בשמא ליכא למימר בה מחויב שבוע' ואינו יכול לישבע דהא לאו מחויב שבועה הוא וכיון דאיתברר לן דל"ל הכא מחויב שבוע' ואינו יכול להשבע מש"ה קאמר ר"א ה"ז נשבע ונוטל:

וא"ת כיון דאלו אמר ברי לי דסיגין הוה מלא לא הוה מחייבין ליה אלא היסת כדין שטענו חטים והודה לו בשעורים השתא דאמר שמא ניהוי כמנה לי בידך והלה אומר א"י דמשתבע היסת ומיפטר הילכך לישתבע דלא ידע אי סיגין הוה מלא אי מטקסין וליתיב ליה סיגין וליפטר כי אמרינן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור הני מילי היכא דקאמר איני יודע בעיקרא דמילתא דאישתכח דליכא דררא דממונא ומשום הכי משתבע דלא ידע ומיפטר אבל הכא כיון דאיכא דררא דממונא דהא קא מודה ליה דיהב ליה מידי ומתחייב ליה לשלומי ניהליה מיהו לא ידע מאי ניהו ההוא מידי ליכא למימר בהא דמשתבע דלא ידע דהא ודאי איכא דררא דממונא בינייהו אלא אמרינן משתבע האיך ושקיל דהוה ליה איהו ברי ונתבע שמא וברי ושמא ברי עדיף.

בד"ה אלא אמר רבא כו' א"נ בעינן שיזכיר מדה בהודאתו כו' עכ"ל וק"ק לפי תירוץ זה דאכתי אמאי לא תני מתני' בכה"ג שזה אומר בית מלא וזה אומר עד החלון ויש ליישב ודו"ק:

בד"ה לאו לאתויי כו' ולמאי דמוקי לה במנורה של חוליות ניחא כו' והשתא ניחא נמי דמייתי בזה הכלל כו' עכ"ל אבל למסקנא דקאמר שאני (מר) [מנורה] הואיל ויכול לגוררה כו' במנורה גדולה וקטנה טעמא דפטורה נמי משום דמה שטענו לא הודה לו וכ"ה בפרש"י בדפוס לובלין דגדולה וקטנה ליכא למימר הואיל ויכול לגוררה דגדולה וקטנה בקומה משמע ואי עבד מגדולה קטנה תו לא חזיא למנורה אי לא הדר עבד מינה אחריתא וה"ל טענו בחטין והודה לו בשעורין כו' ע"ש ודו"ק:

גמרא ומ"ש מנורה גדולה כו' מה שטענו לא הודה כו'. לכאורה קשה מנ"ל דטעמא מש"ה הוא דילמא סבר כר"ג דטענו חטים והודה בשעורים חייב והכא טעמא משום דבעינן דבר שבמדה כו' וי"ל דהש"ס סובר מדהקדים ברישא אין לך בידי פטור דכופר הכל ע"כ טעמא דמנורה כו' נמי מש"ה הוא וטענו חטים והודה בשעורים למאן דפטר הוה ג"כ משום דבחטים דטענו כפר הכל ועוד מדלא תני אזורה ג"כ בסיפא לחיובא וכדמסיק ע"כ משום דאזורה הוה כטענו חטים והודה בשעורים וגם ע"כ פטור נמי מטעם דבעינן דבר שבמדה מדקתני זה הכלל כו' (עי' מה שאכתוב בסמוך) ולכן דייק שפיר דלאתויי בית זה דלבית סתם מרישא שמעינן ליה כמש"כ התוס' ומיושב מה שגמגמו בזה ועי' תוי"ט פ"ב דכלים מ"ג דמצינו הרבה דזה"כ איננו מענין הקודם:

רש"י ד"ה אלא מנורה קטנה. דאין ההודאה ממין הכפירה. עי' מש"כ לעיל (מ' ב') בתד"ה וחדא:

תד"ה אלא ע"ד. פריב"א דנ"ל כו'. עי' בר"ן ילפותא אחרת ממכילתא:

בסה"ד. בציון הגרי"פ ט"ס וצ"ל בב"ק:

תד"ה אלא א"ר. וי"ל דבשאין חסרה כו'. ק"ל דא"כ גם לרבא קשה דה"ל למיתנא בסיפא ז"א עד הזיז והלה אומר א"י אלא מה שהנחת כו' חייב וע"כ צ"ל דהא"נ כו' שבדבריהם איננו תירוץ בפ"ע אלא דר"ל דברישא פטור מפני ב' טעמים אלו ומתורץ גם קושית המהרש"א ע"ש ונ"ל עוד דגם לאביי א"ח בבית זה מלא בהשיבו א"י אלא מה שהנחת כו' אלא א"כ השיבו עד הזיז או עד החלון:

תד"ה לאו. דטעמא דפטורא כו' לא טענו כדמפרש. כצ"ל:

במשנה ומי נשבע מי שהפקדון אצלו כו'. התוי"ט דקדק על לשון פקדון דהא במשכון איירינן ואמר דאשמעינן בזה דבפקדון נמי דינא הכי דישבע שאינו ברשותו וזהו לאוקימתא דר"א לקמן דמי נשבע תחלה אלא דהקשה אמאי לא איסתעי' ר"ה שם ממתניתין ע"ש ול"נ דאף לפי' הראשון דלקמן דשקלוהו כו' וזה היה דעת המקשה לר"ה שם וכן לתירוץ רב יוסף ואביי שם מ"ל גם בפקדון כה"ג שטען הנפקד שאבד ומתחייב לשלם והמפקיד אמר שהיה שוה סלע והלה אומר שקל דאף דשבועה היא גבי נפקד מ"מ למר בר"א לעיל היה יכול להפכה על המפקיד ולהחולקים עליו מ"ל היכא דשניהם מתרצים וקמ"ל דבזה אינו יכול להפכה דשמא יוציא זה אה"פ והא דמקשה הגמרא אילימא אסיפא ות"ל דשבועה גבי מלוה ולא משני דמיירי לענין הפוכי דזה דוחק להעמיס זאת בדין המפורש אבל הדקדוק נוכל לכוון בזה:

גמרא ומ"ש מנורה גדולה. לשון זה מוקשה הא בזה פשוט דפטור דלא הוי דבר שבמדה וכמ"ש תוס' ואם כן איך שייך ומ"ש וה"ל למפרך מסברא מנורה בת י' ליטרין הא לא הוי ממין הטענה (ובאמת ליכא פרכא דדלמא אתי כר"ג) עכ"פ לישנא ומ"ש תמוה:

תוס' ד"ה לאו וכו'. ולמאי דמוקי לה במנורה של חליות ניחא. משמע דלמסקנ' ישאר הקושיא. וקשה לי הא גם למסקנא ניחא די"ל דהברייתא נקט פסקי דינים מה שהם בכל גווני דברישא מנורה גדולה פטור אף בחליות ומשום דבר שבמדה. וסיפא דעשרה חייב אף באינו חליות דיכול לגוררה. אבל אזור לא נקט דלא הוי בכל גווני רק בלייפי:

השייך לשמעתין דזיז וחלון כבר כתבתי לעיל בסוגיא דטענו חטין והודה לו שעורין ע"ש. והשייך לסוגיא דכל העומד לבצור כבצור דמי כבר כתבתי באריכות גדול בחידושי הלו"ת שלי במסכת סנהדרין וגיטין. בקונטרסים:

ויוציא הלה את הפקדון ופירש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה וכ"כ תוס' בשם ר"ח הכא. ובב"מ פי' בעצמו משום שבועה לבטלה. ועיין מה שהקשו תוס' בב"מ לפירש"י דהכא. ולפע"ד פשוט דאף אם יוציא המשכון ונמצא שנשבע על שקר שאינו שוה כל כך כמו שנשבע מ"מ לא יופסל לעדות ושבועה דאמרינן שלא היה בקי בשומין. אך עיקר חששא משום שבועת שוא וחילול השם כמ"ש הרי"ף אלא דקושיא הוא איך נחוש לזה שיהיה הפקדון בביתו של זה ויניחנו לשבע ולמה לא יוציאנו מיד כיון שסופו להוציא ע"כ אחר השבועה לכן פירש"י שחיישינן שהמלוה יודע בעצמו שהלוה הזה יודע עליו עדות ממקום אחר ורוצה הוא לפוסלו עתה ע"י שבועה זו ולכן אינו מוציא המשכון עד שישביענו ונהי דטועה הוא שאף אם יוציא המשכון מ"מ לא יופסל הלוה דאמרינן שטעה בשומא מ"מ נמצא חילול ה' למפרע:

וא"ש פירש"י ור"ח דהכא. מיהו הוה בעי לאוקמי מתני' באיכא עדי גניבה וא"כ ליכא למימר שיש בביתו המשכון ומשביעו כדי לפוסלו לעדות שהרי איכא עדי גניבה ע"כ פירש בסתם משום שבועה לבטלה שיציל המשכון מיד הגנבי' כדאיתא התם להדיא דטרח ומציל ע"ש ודו"ק:

ואולי זה כוונת אביי התם דקאמר גזרה שמא יטעון ויאמר אחר שבועה מצאתיה וקשה ומי נחשדו לשבע על שקר ועוד כיון שנחשד מבלי להאמינו במה שנשבע שאינו ברשותו אם כן איך נשביענו ג"כ כמה היה שוה ונעקור השבועה מהלוה. ולפע"ד ה"פ גזרה שמא אחר שישבע הלוה כמה היה שוה יוציא המלוה הפקדון ולא אשבועת מלוה קאי כ"א אשבועת לוה וס"ל לאביי כמ"ש בספר שיטה מקובצת דמהראוי שהלוה ישבע תחלה ששבועתו שבועה דאורייתא משא"כ שאינו ברשותו הוא רק מדרבנן במלוה. וכיון שכן חיישינן שאחר שבועת הלוה יוציא המלוה הפקדון לכן עקרוה מלוה לגמרי ונתנום שניהם למלוה כדי שלא להקדים שבועה דרבנן לדאורייתא ורב אשי ס"ל לא עקרוה רק מקדימין שבועה דרבנן מקמי שבועה דאורייתא ודו"ק:

מתני' המלוה כו' ואבד כו' מלוה אומר סלע כו' ושקל הי' שוה כו' ולוה כו' פטור. לכאורה קשה ליהימן מלוה במיגו דנאנס המשכון בשבועה כמה הי' שוה להפ' דאמרינן מיגו להוציא ואפשר דלא חשיב כלל להוציא דכמו בטוען נאנסה דנשבע ונוטל חובו ולא אמרינן דלא האמינה תורה ליטול רק לפטור וע"כ כיון דהלוה מודה שחייב סלע רק טוען עלי' חיוב וכשנשבע פוטר א"ע מחיובו ממילא הלה מחויב לשלם לו ועדיף מנשבעין ליטול שכרן וא"כ גם עתה לענין המיגו י"ל דלא חשיב להוציא רק שנאמן שהי' שוה שקל לפטור א"ע מיותר משקל מיגו דנאנסה שוב ממילא חייב לוה לשלם לו כנ"ל דאף דהטעם בטוען נאנס דנאמן משום דהלוה חשיב א"י אם פרעתיך דזה שייך אם רוצה להשביעו שאינו ברשותו ושוב הס' אי נאבד אי נאנס הוי א"י א"פ אבל יכול לומר דל שבועתך וכשאינו נשבע שא"ב הספק שמא ישנו בידך וגם להר"ן כפי שיוי המשכון א"צ לוה לשלם כל שאינו מחזיר משכונו א"כ לענין זה הוי כמו א"י אם נתחייבתי דמעולם לא נתחייב לשלם כל שלא יחזיר לו משכונו וא"י שמא עדיין אינו מחזיר לו כנ"ל וא"כ ע"כ הטעם כנ"ל דחשיב כלפטור וגם מיגו כן. אך י"ל משום דא"כ שלא יהא נאמן חשיב שחייב באונסין והוא לא קיבל אחריות אונסין ולעולם כשיאנס יהי' הלוה פטור מספק וחשיב כהאמין לו כשישבע וכענין שכ' הר"ן פ"ק דכתובות גבי פ"פ להפסידה ע"ש וגם במוצא ברשות ובחנוני ופועל ע"ש וממילא לענין ברי כמה שוה חשוב להוציא כנ"ל ומ"מ דוחק. וי"ל דהספק שמא ברשותו או פשע ורוצה שיהי' זה לפרעון לענין זה הוי א"י אם פרעתיך דחייב ואם לא לפרעון רק בתורת תפיסה אף דקי"ל זה גובה וזה גובה מ"מ תופס וא"צ לשלם עד שיחזור שוב הוי תפיסה בטענת ספק כיון דודאי חייב תופס משל חברו בספק ואינו חשוב מוחזק כלל דק"ל תקפו כהן מוציאין וכו' וכ"ש שחברו טוען ברי משא"כ כמה הי' שוה שגם הוא טוען ברי חשיב שפיר מוחזק הן בתורת פרעון כיון דלפי טענתו אין נ"מ והפוכי מטרתא כו' וגם כשיש נ"מ בינונית כו' מ"מ מהני בתורת תפיסה בברי וחשיב מיגו להוציא כנ"ל ועוד אף שיש נ"מ מ"מ כ' תוס' גבי אי פקח מגבי ארעא גם שדינו בזוזי מ"מ לא שיפסיד עי"ז וכן בזה מהני בתורת פרעון כנ"ל כיון שאם יהי' זה גובה כו' לא יגבה כנ"ל. אך להפ' דאמרינן מיגו להוציא קשה. גם לרבה קשיא מתני' להפ' דלא כתוס' רק דפלוגתייהו במיגו להוציא:

ולמ"ש מיושב דמוקי רבה ור"י פרק המפקיד הך משנה ביש עדים שנשרף או שנגנבה הך דשמא יוציא כו' והא תני סתם במשנה ולהנ"ל א"ש דע"כ ואבד הפי' בעדים דאל"ה נאמן ברישא מיגו דנאנסה ולאביי ור"א י"ל למ"ש הפ' דהא דנאמן החזרתי בשטר מגו דנאנסה אף דנאנסה לא שכיח הוא משום דהחזרתי העזה ע"ש א"כ בכמה הי' שוה דאמר התם דמלוה לא קים לי' ומה"ט מאמינו ואינו חושבו למשקר ואין כאן העזה ושוב ליכא מיגו דנאנס דל"ש כנ"ל. גם י"ל דעכשיו כפל כשימצא הגנב או באבד יוקרא הוי שלו כיון שישלם לפי טענתו כמה שוה וכשיטען נאנסה פוטר עצמו ואין הכפל שלו או יוקרא כנ"ל ואינו מיגו כנ"ל. אך ז"א דא"כ שוב ע"כ אומר אמת כמה שוה ויהי' נאמן דאי משקר יהי' רק שילם מחצה וגם אטרחי' לב"ד ולא יקנה כפל כלל כשימצא אך י"ל דלא קים ליה ומסופק ומשקר לודאי ושייך שוב כנ"ל. גם הוי מיגו בדדמי ואף שמשקר מספק לודאי מ"מ בהמותר לטעון נאנסה מה שודאי גזל אינו רוצה. וכמו פוגמת כנ"ל:

עוד אפשר דכמו בע"א בנסכא דר"א הוי משאיל"מ ובהחזרתי נאמן בשבועה מיגו דנאנסה ותוס' מחלקים בדוחק שהוא ג"כ העזה ע"ש שתמוה מאוד דא"כ מה ענינו למתוך ולמה לרו"ש פשוט לש"ס דלא ס"ל דר"א ע"ש בתוס' ונראה דהטעם דכשטוען דידי חטף ואינו מכחיש העד חשיב א"י לישבע דעכשיו אין אותה שבועה אף שנפסוק שישבע אינו אותה השבועה להכחיש העד וכ"כ רש"י ורשב"ם שם משא"כ מיגו דנאנסה דהשבועה על טענה גרידא משום דגריעא כן בשטר החזרתי כשא"נ רק מיגו דנאנסה יש ג"כ אותה ריעותא בטענתו ואם ישבע חשיב כאותו שבועה שבטענת נאנסה ולא מיקרי אינו יכול לישבע כלל כנ"ל וא"כ כאן דכשיטעון נאנסה יהי' לפטור דמספק לא חשיב הלה מוחזק ויהי' ש"ד ועכשיו כשטוען כמה שוה ונגד ברי שהלה מוחזק הוי ליטול ואין כאן ש"ד כלל שוב הוי משאיל כמו בנסכא דר"א כנ"ל ואין פוסקין שישבע ויטול כנ"ל. וי"ל בזה מה דחיישינן לרש"י שמא ישבע זה כו' מ"ש מכל שבועה דמתקנין כשנשבע מסתמא אמת די"ל לענין זה שלא יניחו ללוה לישבע מהני המיגו דמלוה אף דלא מהני להוציא מ"מ לזה שיהי' חשש שמא יוציא אמרינן דמסתמא מלוה אומר אמת ואף שאינו בירור להוציא ממון כמו בחשוד נאמן ע"א ול"א דמקרי קם לממון דנאמנות העד רק לשבועה וממילא ישלם כן מיגו דמלוה מהני שלא ישבע ואף דממילא משלם כנ"ל לא חשיב להוציא. ולטעם הנ"ל י"ל ג"כ ניהו דחשיב עכשיו כמו מתוך שאי"ל היינו כיון דבלא שבועה אין כאן מיגו אינו אמן דנפסוק שישבע ויחשב מיגו כיון שלא יחשב ש"ד רק דרבנן כנ"ל אבל אי שקלוה ושדיוה אמלוה שוב יהי' כדין דאם נשבע שוב ראיה דאמת מיגו דנאנסה כנ"ל ובפשיטות נראה לדינא ג"כ דאף להפ' דאמרינן מיגו להוציא דוקא כשנאמן בטענה גרידא אבל בהנ"ל דנימא שיהי' נאמן בשבועה מיגו דנאנסה ליטול לא אמרינן כלל. דבשלמא לפטור אמרינן שנאמן בשטר החזרתי מיגו דנאנסה ואף דכל שלא נשבע החזרתי ליכא מיגו ולמה נצוה לישבע שיהי' מיגו רק דא"א להוציא ממון כיון דבשבועה יש בירור ע"י המיגו משא"כ להוציא כיון דכל שלא נשבע כמה שוה אין כאן מיגו ואינו נאמן להוציא מהיכי תיתי שנפסוק שישבע ויהי' חשיב מיגו כדי להוציא כנ"ל ומיושב ג"כ הנ"ל כיון דבלא"ה שקלוה ושדיוה אמלוה שוב יש לו מיגו ויהי' כדין כנ"ל:

שם במתני' ואבד המשכון. קשה דלא תני נגנב או שאבד דיש רבותא לענין חשש שמא יוציא דפרק המפקיד אמר ר' יוסף שיש עדים שנגנב מלוה ידע מאן עייל ונפיק בביתי' ע"ש וצ"ל דבאבד פשוט יותר דמלוה ידע לחפש רק ר"י רוצה להשמיענו דגם בנגנב הדין כן דשייך ידע כו' ולא לוה ואבד דמתני' כולל גם ע"י גניבה:

סלע כו' פטור. מאי קמ"ל דכ"ה פטור מבואר ריש פ'. וי"ל כמ"ש דלא מהימן מלוה מיגו דנאנסה אך לר"י דיש עדים לא שייך כנ"ל וי"ל דלא נימא כיון דקי"ל זה גובה וזה גובה צריך לשלם למלוה ויתבענו בעד המשכון ויהי' מלוה מודה מקצת ויפטר בשבועה וקמ"ל דלא דחשיב כ"ה כיון דאין נ"מ לדבריו ואף שיש נ"מ מ"מ כמ"ש שיפסיד עי"ז א"צ כנ"ל. אך לפרש"י ב"ק מ"ו ע"ב נזקקין לתובע תחלה כו' והלה אומר משכון הי' בידך ונפחת מדמיו כו' נזקקין ומשלם כו' ואח"כ דנין ע"ש. א"כ לכאורה קשה מתני' דיהי' הדין כנ"ל. וי"ל דחשיב זילא נכסי' כיון דע"י כן יפסיד לוה חשיב כנ"ל. ושפיר קמ"ל ומ"מ אין דומה לזילא נכסי' שגם לדברי תובע זילא משא"כ כנ"ל דע"י כפירתו כו' ואפשר דמשכון שנאבד לכ"ע לא אמרינן זה גובה וזה גובה דכמו שכשמשכון בעין עכ"פ כנגד שויו א"צ לשלם כל שאינו מחזיר משכונו כן כשנאבד וחייב לשלם ג"כ א"צ לוה לשלם כל שאינו נותן דמי משכונו דמ"ל הן כו' אף שיהי' נ"מ בין בינונית לזבורית וכהאי גונא ולשמואל ודאי הדין כן כיון שכתבו התוס' דנגד המשכון הוי כפירש וכן לרש"י להיפך עיין שם אם כן ממילא אינו חייב כלל כנ"ל ולא שייך זה גובה כו'. ואפשר דשמואל דייק דינו ממתני' כנ"ל. ומיושב דנקיט משכון הא גם בהלוהו ויש פקדון ללוה בידו ג"כ הדין כנ"ל לרבה דמיירי בפשיעה. ולהנ"ל אתי שפיר. גם י"ל דקא משמע לן משכון משום סיפא דמ"מ חייב לאפוקי מקושיות הר"ן דהוי גורם כו':

ג' דינרים הי' שוה. י"ל אפשר דוקא ג' כו' שגם לדבריו יתר משתות אבל אומר ג' וחצי י"ל דהדמים מודיעים לשמואל דאמר קבלתי' והוי כדמי מקח ומסתמא מלוה על משכון ששוה אף שפי'. וי"ל דראיה זו שלוה אומר אמת ששוה רק פחות משתות דאין מקפידין שאי אפשר לצמצם כמו שכתב הרא"ש פוטרתו משבועה כמו סלעים כו' דסיוע לשון השטר בעלמא הוא מה שאין כן באומר ג' דגם לדבריו הלוה יתר משויו חייב שבועה ויש לדחות:

הר"ן הקשה אי כהרמב"ן דכשישנו למשכון אינו צריך לשלם עד שיחזירו למה הוי לוה מ"מ ואף שנשבע מלוה אחר כך שא"ב יצאה הודאה בפטור ע"ש. וי"ל כמ"ש פרק אע"פ לאחר שיגרשה כו' יפר כו' דפריך דבר שלא בא לעולם כו' ומשני קונמות מפקיע רק דאלמוה רבנן ואף דמכל מקום כיון דמדרבנן לא מהני יחשב דבר שלא בא לעולם לא אמרינן דעל מה שלא תקנו חשיב כאלו לא הי' התקנה גם מה שתקנו. וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות במצאו לקיים כ"י א' ע"ש. וכן בהנ"ל כיון דד"ה רק שבועה דרבנן כיון שמשלם לרוב הפ' ומן התורה נאמן ואם כן ניהו שתקנו חיוב שבועה אבל לא לענין המותר שיחשב גורם לממון לפטור מ"מ דלענין מה שמודה שחייב שלא תקנו הוא כמו מדאורייתא שנאמן לגמרי. ועוד כיון דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' בפרט שבועה זו דא"ב שמא עינו כו' דלא שייך למיחות וא"כ לא הי' התקנה לכ"ע למיחות לנכסי' כנ"ל אם כן לענין שלא ישלם המותר משויו בשביל החיוב שבועה שאינו ברשותו הוי סלוקי בלא זוזי כו' דאפוקי מיניה הוא כדאמר פרק איזהו נשך. ואף דלהפוסקים דוקא משכון מכל מקום במה שודאי חייב עדיף. ועיין רא"ש פרק הפועלים אם הבהבו ואכלו דספק אינו מונה להם דחשיב אפוקי עיין שם. ועוד כיון דהחיוב רק משום דמורה היתר דלא תחמוד בלא דמי משמע אבל אם הדין דאינו צריך לשלם המותר אם כן מה שתובע המותר הוא בגזילה אם ישנו אם כן אינו צריך לישבע כלל שאינו ברשותו אך א"כ מאי פריך ש"ס על ר"ה ממתני' דלמא במשכון כהאי גונא שתובע המותר אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו. אך זה אינו דלמאי דסבור דל"ת אינו אסור כשנותן דמיו ודאי דאין מפסיד המותר משויו גם כשאינו מחזיר כו' אך לתוס' דכן האמת ע"כ דלא תליא בהא. וי"ל דס"ל דרק מעכב שלא ליטלו בע"כ דזה רשאי אבל לא מקרי תביעות ממון וממילא ס"ל כהר"ן ז"ל דגם שישנו כו' עיין שם. ובל"ז י"ל ממ"נ חייב לישבע שאינו ברשותו לדברי לוה ששוה יותר שבועה שאינו ברשותו מן התורה דאינו משלם ואי כדברי מלוה חייב מדר"ה ואף דלענין השיוי כופר בברי והוי רק כפירת שבועה ונאמן מכל מקום שוב צריך לישבע מדר"ה כנ"ל:

מי שהפקדון אצלו כו' ויוציא הפקדון. קשה דפתח במשכון וסיים פקדון. ומהרי"ל דייק מזה בנשבע שלא לקבל פקדון דגם משכון בכלל. ודוחק בפי' המשנה דאין ענין כאן. וי"ל דקמ"ל בחזר והפקידו ללוה כמבואר סימן ע"ב דחייב מלוה באבדה דכשהמלוה מ"מ נשבע הלוה שהפקדון אצלו ולכן תני סתם מי נשבע. אך אם כן קשה טובא קושית העולם מאי פריך אי אסיפא ות"ל דשבועה גבי מלוה. דלמא בחזר והפקידו כנ"ל ולהנ"ל הכי דייקא מתני'. אך לא קשה דלס"ד דנימא דלא כר"ה ושייך מי נשבע שיוציא כו' דכשמשלם אינו צריך לישבע שאינו ברשותו אם כן אי בחזר והפקידו ופטור לוה צריך לישבע שאינו ברשותו מן התורה ואיך שייך שמא יוציא כו' וצ"ל אסיפא דרישא. ומיושב ק' תוס' על גירסת רש"י דלמסקנא מי נשבע תחלה שפיר י"ל אסיפא כנ"ל. ועוד י"ל דכהאי גוונא ודאי לא חשיב מלוה מ"מ להתחייב שבועה כקושית רמב"ן ור"ן כיון דשבועה שאינו ברשותו מן התורה לא שייך מ"ש. גם לא שייך תירוץ הר"ן דהא אם ישנו למשכון אצל הלוה פשוט שאין חייב למלוה לשלם כלום כנ"ל רק במאמינו או יש עדים שנגנב שייך כנ"ל. או י"ל דקא משמע לן שגם פקדון הדין כן אף שלא במשכון רק שהי' ללוה פקדון גבי מלוה. או י"ל למסקנא דגם אם הפקידו מלוה לאחר דעכ"פ צריך נפקד לישבע שאינו ברשותו גם כן אין משביעין ללוה או למלוה עד שישבע הנפקד תחלה שאינו ברשותו דשמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון שלא ירצה לישבע שאינו ברשותו ושפיר קאי במסקנא בין ארישא בין אסיפא:

מ"ש רש"י שיפסלנו כו'. נראה דוקא בשומא כמ"ש רש"י שמא לא דקדק דתלי' באומד מה שאין כן בשאר דברים גם יש להסתפק בפחות משתות דכתב הרא"ש פרק הזהב שא"א לצמצם בשיוי חפץ ומה"ט פחות משתות מחילה ואינו אונאה אם כן אפשר דגם כאן בשומא זו הלוה שמו ביותר והמלוה בפחות ומכל מקום אפשר דפסול כשנשבע אף בחילוק פחות משתות דאין לו לישבע שכך שוה רק בשיוי למכור בבירור. או דאף שלא יפסל מכל מקום שם שמים מתחלל כמ"ש רי"ף ז"ל אבל בשאר טענות שאינו תלוי באומד דעת י"ל דלא חיישינן כלל שישבע שקר ויופסל כנ"ל. לכאורה מוכח דצריך לברר שאם לא כן ישבע סתם שאינו חייב ולא יהי' שייך שיופסל. וי"ל דכהאי גוונא דתלוי באומד לכ"ע צריך לברר דשמא מסופק בענין השומא. דאין לומר דרק על המלוה דלא קים לי' צריך בירור דא"כ מה פריך כי נשבע לוה נטריח מלוה וליתי כו' הא לוה יכול לישבע סתם שחייב לו. אך אפשר כיון שלא טען רק על השיוי ואח"כ משביעין אותו ע"ד ב"ד אף שישבע סתם הוי ג"כ כמפרש שנשבע על השיוי כנ"ל ויפסל. ואינו מוכרח:

מ"ש ר"ן דברי רמב"ן דגם כשנשבע מלוה אח"כ שאינו ברשותו ג"כ יהי' פטור דבשעת הודאה יצאה מפיו בפטור דהוי גורם לממון ע"י דמשתבע גם אחר כך פטור עיין שם. ולע"ד מ"ש דכל דלא מהדר משכונו אינו חייב עיין שם. ולע"ד להיפך כפי הודאת הלוה ג' דינרים כו' וע"כ אינו אומר הילך דאם כן פטור רק מודה שחייב דינר יותר משיוי משכון ואינו משלם עדיין וכל שאינו משלם החוב אינו צריך מלוה כלל להחזיר המשכון אף שבידו דזה ס"ל לכ"ע גם מאן דלא ס"ל דשמואל דמה"ט קיבל המשכון. וא"כ לדברי לוה אף שישנו בידו חייב לשלם ועדיין אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו עד שישלם. רק על ב' דינרין הרי מודה מלוה שאבד אם כן אינו חייב אבל דינר שמודה בין כך ובין כך חייב רק דנאמר להיפך שאינו חיוב ברור דשמא כשישלם לא ישבע שאינו ברשותו אם כן כשנשבע נעשה ממון גמור דההודאה בשעת הודאה לא הי' בפטור כלל דהא חיוב ברור ושבועה זו אחר הפירעון הוא והגם דאפשר ישליש ביד ב"ד היינו מחשש שלא ישבע. אבל כשיתן מלוה בטחון שישבע שאינו ברשותו ודאי דלוה מחויב לשלם לו מקודם. ושוב שבועה לפטור אינו מחשיב הממון גורם לממון רק ליטול וזה מוכח מכמה דוכתי דהוי כא"י אם נתחייבתי קשה. דאם כן למה ישבע ויטול לר"א מנ"ל דנאמן בשבועה ליטול. אף דלא פירש מכל מקום כנגד המשכון יפטר. וי"ל להר"ן אי דלא כשמואל גם נגד המשכון זה גובה וזה גובה והוי הודאה. גם י"ל למ"ש רש"י פרק מרובה פי' הש"ס חמץ דעיקרו ממון כו' היינו שמקודם הי' ממון ובא פסח עדיין גורם כו' לא נפיק מתורת ממון מה שאין כן שטרות מעולם לא הי' ממון רק גורם לאו כממון עיין שם. ומהאי טעמא נראה הא דפשיט רבא בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע עליו חייב כיון דאלו מיגנב כו' עיין שם. והא קי"ל דלא כר"ש דגורם לממון לאו כממון רק בחמץ. וי"ל כיון דעיקרו ממון אך בגנב וטוען שומר חנם אני עליה דגם כן חייב עיין שם. וצ"ל א"כ גם כאן י"ל כיון דמן התורה נאמן שאינו ברשותו בלא שבועה והוי הודאת ממון וגם מדרבנן שצריך לישבע הוי עדיין גורם חשיב ממון דלא נפיק ע"י התקנה מדין ממון כנ"ל כדאמר ביומא פרק יוה"כ עיין שם. דדוקא בעדות דמ"מ לא יהי' חייב עיין שם. מה שאין כן בחשוד אדרבא מדינא אינו נוטל כלל כמו שכתבו תוס' תירוץ הב' רק מתקנה א"כ כל שלא נשבע אין חיוב כלל הוי גורם כנ"ל. אולם הר"ן לטעמי' שכתב ריש פרק כל הנשבעין דחשוד מדינא נוטל בלא שבועה דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כתירוץ קמא דתוס'. אולם הפוסקים תפסו עיקר כתירוץ הב' כפשטא דש"ס דחשיב תקנתא לתקנתא דעלה כתבו תוס' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא הוי עיין שם. בנחבל כתבו להשיג על רמב"ן דחיובו שבועה משום אנן סהדי והוי כעדים דר"ח וזה נעשה אחר שבועת הנחבל ואינו מובן לעניית דעתי שיחשב תקנת חכמים להאמינו בשבועה כהעדאת עדים לחייב שבועה מן התורה על הכפירה בשלמא חיוב דרבנן כמו כתובה שפיר הפקר ב"ד כו' וחייב מה"ת ממילא הודאה חיוב וחשיב ליה רמב"ם מ"מ גבי אלמנה נשאתיך. אבל נאמנות דרבנן הוי כמו חיוב מה שבאמת אינו חייב אף מדרבנן א"כ נעשה החיוב דהפקר ב"ד כשנשבע הנחבל אף שלא חבל בו וכהאי גוונא לא מחייב שבועה אף בפי' כשרוצה להתחייב עתה. ואפשר דס"ל לר"ן ז"ל שגם בכופר הכל ונותן נאמנות לתובע על מקצת גם כן חייב שבועה מן התורה על השאר דלא הוי כמחייב את עצמו במה שאינו חייב עתה כיון דאם הי' עדים הי' חייב שבועה על השאר א"כ במה שמאמינו על מקצת כעדים יש בכללו שיהי' חייב שבועה על השאר וחייב שבועה מה"ת וכן מוכח מדניחא ליה להר"ן למאי דמוקי במאמינו גם לרמב"ן דחיוב תלוי במשכון עיין שם מוכח דס"ל כנ"ל. א"כ ממילא גם בתקנת חכמים כן כיון שתקנו להאמין לנחבל בשבועה שייך גם ע"ז הפקר ב"ד הפקר מה"ת שיהי' נאמן בתורת נאמנות כעדים אף דאי משקר הוי גזל דכמו שבעצמו יכול להאמין בתורת נאמנות והוי חיוב בתורת נאמנות אף דאי משקר אינו חייב כמו כן הכח ביד חכמים להאמין ומהני מה"ת ממילא שוב נכלל בנאמנות זה שיהי' חיוב שבועה ככל העדאת עדים ושוב החיוב שבועה על השאר מה"ת ואתי שפיר. ומ"מ לעניית דעתי אינו מוכרח דדמי להך דמצאו לקיים כ"י עד אחד שכתב הר"ן אף דעד אחד בכתב לא מהני מכל מקום נגד הב' אמרינן שגם הא' אינו מזויף ונשאר הדאורייתא נגד מה שלא תקנו עיין שם. וכן בהנ"ל לענין מה שכופר אמרינן שגם מה שנשבע הנחבל אינו אמת ואינו מחויב מ"מ יש לחלק קצת. אבל אינו השגה על הרמב"ן ז"ל מה שכתב הרמב"ן ז"ל בא"י אם פרעתיך על מקצת חשיב מ"מ לחייב על הכפירה שבועה דאורייתא לכאורה יהי' נאמן במיגו דאיני יודע אם לויתי על אותו מקצת דאיני יודע אם פרעתי דלא שייך תירוץ תוס' שאין אדם עושה עצמו מסופק דגם עתה עושה מסופק והי' פטור משבועה. וצ"ל דס"ל מיגו מממון לממון לא אמרינן. אולם תוס' ושאר פוסקים סבירא להו דאמרינן ולפטור משבועה לכ"ע אמרינן כדפריך מ"מ מיגו דכופר הכל עיין שם. ודוחק לומר דרמב"ן מיירי דוקא ביש עדים שלוה וצ"ל דניחא לי' כשעושה מסופק באופן שחייב איני יודע אם פרעתיך דאין חושדין אותו למשקר דהא חייב מה שאין כן איני יודע אם לויתי חושדין אותו למשקר שפטור ואף אם ירצה לשלם לצאת ידי שמים מ"מ בטענתו יחשדוהו:

תוס' ד"ה והשתא כו'. הקשו הא ע"כ צריך לאוקמי במאמינו דאי לאו הכי קשה סיפא כשמלוה כופר הכל לישתבע ע"י גלגול כו' וא"כ למה אמר זה נשבע לוקי גם רישא במאמינו כנ"ל עיין שם. ויש ליישב דהנה המפרשים הקשו על הרמב"ם דבמינו מצוי אינו צריך לישבע שא"ב מאי פריך לר"ה לוקי במינו מצוי כו' ואף דבמינו מצוי במאי מחולקין המלוה והלוה נחזי כמה שוה ז"א דאיירי ששני המינים מצוים בשוק גדול וקטן וכה"ג וטוענין עליהם ע"ש. ובאמת יש להקשות גם להחולקים על הרמב"ם דנימא דגם במינו מצוי חייבים לישבע מ"מ קשה דהא לכאורה קשה למאי דקי"ל תבעו מנורה גדולה והודה לו בקטנה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור אף משעורים ופטור גם מקטנה עיין שם. וא"כ הכא למה הוי המלוה מודה מקצת הא כשתבעו הלוה שתים הי' שוה תובעו בחפץ גדול והוא מודה לו בקטן ששוה ה' דינרים א"כ פטור לגמרי גם מקטן כנ"ל ולמה חייב. אך ז"א דבתבעו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי קטן מבואר בש"ס דחייב וכאן כיון שנאבד המשכון הוי לי' דמים שאינו תובע החפץ רק דמיו ומודה בדמים כנ"ל ושפיר חייב. אמנם קשה למה יתחייב המלוה לישבע שאינו ברשותו משום שמא עיניו נתן בה ובאמת לא נאבד ורוצה גוף החפץ הא למ"ש א"כ אם רוצה גוף החפץ למה יטעון שנאבד אדרבה הא אם יראה אותו שישנו בידו ודאי יהי' פטור ולא יצטרך להחזירו כלל דאז יהי' שפיר טענו חטים והודה לו בשעורין כיון שטענו חפץ גדול ואף שיראה לו החפץ ששוה כמו שאומר המלוה והא הקטן לא יצטרך להחזירו כלל דאז יהי' דוקא ולא הדמים כיון שלא נאבד ומחל לו זה החפץ או הודה שזה אינו שלו כנ"ל ויהי' פטור ואיך שייך עיניו נתן בה כנ"ל. אך לכאורה י"ל דשמא שוה באמת כמו שאומר הלוה ואם יראנו יתחייב שפיר להחזיר לו. אך ז"א דהא דאמר ר"ה משביעין שאינו ברשותו ואף דלמה גרע משאר כופר בפקדון שאומר לא היו דברים מעולם שאינו צריך לישבע שאינו ברשותו משום עיניו נתן בה. וע"כ דהוא להיפך בכל כופר הכל פטור כיון שאינו נותן דמים רק כאן משום שמשלם ונותן דמיו ומורי היתרא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו והוא כמו בשותפין ואריסין דחייבו חכמים שבועה משום דמורי היתרא כנ"ל. ועיין שם בפ' וא"כ כאן ממ"נ פטור משבועה שאינו ברשותו אם האמת כדברי המלוה שאינו שוה יותר א"כ ודאי אינו צריך לישבע דלא שייך עיניו נתן בה דאם יראנה לא יצטרך להחזירו שיהי' טענו חטים כו' רק דנימא שמשביעין אותו שמא האמת כדברי הלוה וז"א דאם כן אינו משלם דמי' ולא שייך לא תחמוד בלא דמי כו' כיון שאינו משלם הכל ושוב אינו צריך לישבע כמו בכל כופר הכל דפטור וממ"נ פטור כנ"ל. וקשה גם ברישא כשהלוה מודה במקצת מאי פריך אם איתא לדר"ה כו' הא כאן שפיר פטור המלוה כיון שאומר הלוה ג' דינרים הי' שוה ותובעו גדול כנ"ל וממ"נ פטור. והי' אפשר לומר דאיירי שאינו תובעו גדול רק שאומר זה החפץ עצמו הי' שוה יותר אבל אינו תובעו חפץ אחר רק שמחולקים על אותו חפץ בעצמו כנ"ל. אמנם אי איירי במינו מצוי. וע"כ שמחולקים בשני מינים גדול וקטן וכה"ג וא"כ אף אי לא כהרמב"ם מ"מ פטור כאן ממ"נ כנ"ל כיון שהוא גדול וקטן ומאי פריך הא שפיר איכא לאוקמי כנ"ל. ומ"מ חייב כשהמלוה מודה במקצת דעכשיו הוי דמי חטין וחייב כנ"ל. משא"כ לענין שבועה שאינו ברשותו כנ"ל:

אך י"ל דברישא אתי שפיר דקי"ל בטענו חטין כו' אי תפס לא מפקינן מיני' עיין שם סימן פ"ח וא"כ ברישא כשהלוה מודה במקצת אם כן הוי תפס ושפיר צריך לישבע המלוה שאינו ברשותו דאם יראנו תועיל תפיסת הלוה עד שיחזירנו לו כיון שמועיל תפיסה מטעם דהוי תרי הודאות דסתרי אהדדי עיין שם ולכך פריך שפיר. וממילא מיושב הנ"ל דבסיפא כשהמלוה כופר הכל לא קשה כלל דהא צריך לישבע שאינו ברשותו. ולמ"ש י"ל שפיר דאיירי כנ"ל בגדול וקטן וכאן שהמלוה מוחזק שפיר לא יצטרך להחזיר לו כלל כשיראנו וישנו בידו וממילא אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו כנ"ל או י"ל דגם אי לא מהני תפיסה בטענו חטין כו' מ"מ פריך שפיר דברישא שפיר צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו משום דלא תחמוד בלא דמי משמע ובאמת לא נאבד. ואף דא"כ יראנו ז"א דשמא באמת שוה כדברי לוה וא"ל דא"כ פטור דלא שייך בלא דמי כו' ז"א דהא ברישא הדין הוא דהלוה נאמן וממילא מפסיד המלוה ג' דינרים ואף אם האמת כדברי הלוה מ"מ אין המלוה גזלן ואינו עובר רק על לא תחמוד דהא משלם שויו כיון שהלוה נאמן בשבועה וממילא שפיר צריך לישבע שאינו ברשותו דשמא האמת כהלוה ואם יראנו שפיר יצטרך להחזירו שלא יהי' טענו חטין כנ"ל. ואע"פ כן שייך לא תחמוד בלא דמי משמע כנ"ל. וא"ל כיון דהדין הוא דאין הלוה יכול לישבע משום שמא יוציא הלה כו' ונשבע מלוה ונוטל אם כן שוב אין מלוה צריך כלל לישבע שאינו ברשותו דממ"נ כנ"ל דאם אמת כהלוה ממילא אינו נותן דמיו ג"כ כיון שהמלוה נאמן כנ"ל. אך זה אינו דמכל מקום פריך שפיר למה אמרינן דאין הלוה נשבע ונפטר משום שמא יוציא הלה כו' הא אם נימא דהדין הוא דהלוה יהי' נאמן בשבועה כדינו לא יהי' שייך כלל שמא יוציא הלה כו' דשפיר יהי' המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו דגם אם האמת כהלוה מכל מקום משלם דמי כנ"ל. וא"כ למה הוצרכו לתקן שיהי' המלוה נוטל ויהי' שייך שמא יוציא כו' הא אדרבה כנ"ל ופריך שפיר. אמנם בסיפא שהמלוה כופר הכל והדין הוא דמלוה נאמן א"כ שוב לא קשה כלל דישבע שאינו ברשותו וגם ע"י גלגול כו' דהא אינו צריך כלל לישבע כיון דהדין דמלוה נאמן א"כ שייך ממ"נ כנ"ל. דאי אומר שקר אינו נותן דמיו גם כן כיון שנאמן כנ"ל ולכך שפיר אמר למסקנא אינו צריך כלל לאוקמי במאמינו כנ"ל. והתם דמשני במאמינו היינו לאוקמי בכל גווני אף שמחולקין במשכון עצמו כמה הי' שוה כנ"ל:

ובזה י"ל מה דתמוה לכאורה לדעת רמב"ן ז"ל שהביא הר"ן ז"ל דכל זמן דלא מהדר לי' משכונו אינו צריך לשלם לו אף היתר על המשכון והקשה למה חייב שבועה הלוה ותירץ דכיון שהמלוה נשבע שאינו ברשותו ונאמן שנאבד שוב הוי לוה מודה במקצת עיין שם. וקשה דאם כן מאי אמר השתא דאמר ר"א זה נשבע כו' מי נשבע תחלה המלוה משום שמא יוציא כו' למה לי' טעמא דשמא יוציא הא בל"ז צריך המלוה לישבע תחלה שאינו ברשותו דכל זמן שלא נשבע המלוה שאינו ברשותו אין הלוה מודה במקצת כלל שמא ישנו ואינו חייב שבועה כלל עד שישבע הוא תחלה גם בלא טעם דשמא יוציא כנ"ל ולמ"ש י"ל דהא באמת אין מלוה צריך לישבע שאינו ברשותו דממה נפשך כנ"ל רק כיון דהדין הוא דהלוה פטור ונאמן כנ"ל. וממילא אם הלוה לא ישבע וישלם לא הי' חייב כלל לישבע שאינו ברשותו ותלוי זה בזה ולכך אמר הטעם דשמא יוציא כו' לכך נשבע תחלה כיון שמה שמתחייב שבועה שאינו ברשותו הוא משום שהלוה נשבע ונפטר כנ"ל. ויש לדחות. כיון דקודם שנשבע המלוה פטור הלוה בלא שבועה שוב צריך מלוה לישבע גם קודם שבועת הלוה דשייך שפיר לא תחמוד בלא דמי משמע כיון דפטור כנ"ל:

קושיא הנ"ל על הרמב"ן דל"ל טעמא דשמא יוציא כו' הא בל"ז אינו מודה מקצת עד שישבע מלוה שאינו ברשותו. צריך לישב בפשיטות דעכשיו קאי למסקנא דאיירי באמת במאמינו רק דמכל מקום צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו אף שמאמינו משום דכיון דלוה נשבע ושייך שמא יוציא לא מהני הנאמנות כמ"ש הר"ן ז"ל עיין שם. וא"כ שפיר צריך לטעם שמא יוציא דבלאו הכי הי' צריך המלוה לישבע תחלה כמה הי' שוה דהוי מודה מקצת כיון שמאמינו דבלא שמא יוציא הי' מועיל הנאמנות וצריך טעם הנ"ל:

התוס' הקשו הא ע"כ איירי במאמינו משום סיפא ונוקי גם רישא במאמינו ותירצו דברישא אין דרך להאמינו עיין שם. והר"ן ז"ל תירץ דברישא אינו מועיל אף שמאמינו כיון שהלוה נשבע וחוששין שמא יוציא כו' צריך מלוה לישבע שאינו ברשותו עיין שם. וצריך להבין במאי מחולקים. וי"ל דלכאורה אינו מובן סברת הר"ן דמאי מועיל מה שלא יוכל הלוה לישבע ובשביל כן נחייב את המלוה שבועה שלא כדין ישבע באמת המלוה ויטול כיון שמן הדין המלוה פטור כיון שמאמינו שאינו ברשותו כנ"ל. וצריך לומר דהא באמת בחשוד דכשנגדו נשבע ונוטל כתבו תוס' בריש ב"מ ב' טעמים או דמן הדין הי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם רק דחכמים תקנו שכנגדו ישבע כנ"ל. או דמהדין הי' פטור ולא שייך מתוך דהא אומר שרוצה לישבע רק שאין מניחין אותו כו' רק התקנה הי' שישלם עיין שם:

והנה לטעם ב' סברת הר"ן ז"ל שפיר כאן דהא כיון שהלוה מודה מקצת וחייב שבועה ואין מניחין אותו לישבע משום שמא יוציא כו' א"כ מן הדין פטור לגמרי בלא שבועה כיון דלא שייך מתוך שרוצה לישבע וכאן לא תקנו כיון שאינו חשוד רק כיון דבאמת המלוה נשבע שאינו ברשותו שפיר צריך אח"כ הלוה לישבע דלא שייך שמא יוציא כנ"ל. וא"כ אף במאמינו מ"מ אדרבה הנאמנות מגרע כח המלוה דכיון שמאמינו ולא ישבע מלוה שאינו ברשותו שוב לא יצטרך הלוה לישבע שבועת מודה מקצת ויהי' פטור בלא שבועה משום שמא יוציא ולכך המלוה אינו צריך לנאמנותו ואין הלוה נשבע עד שישבע שאינו ברשותו אף שמאמינו כנ"ל. אמנם לטעם א' לכאורה א"כ כאן גם כן מדינא הוי הלוה מתוי"ש ואינו יכול לישבע משלם כיון שאין מניחין אותו לישבע משום שמא יוציא כנ"ל ונשבע מלוה ונוטל רק משום שישבע מלוה שאינו ברשותו יהי' לוה יכול לישבע וא"כ כיון שמאמינו למה ישבע המלוה להפסיד לעצמו באמת לא ישבע כדינו ובאמת ישלם הלוה כדינו. אך י"ל דבשלמא התם בחשוד שפיר לטעם הא' אמרינן דמן הדין משלם היינו משום דהא הלוה החשוד מודה ג"כ שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכן בכל דוכתי בחמשין לא ידענא כו' ולכך אמרינן שפיר דחייב לשלם דמודה שמה שאין מניחין אותו לישבע הוא כדין כנ"ל אבל הכא דהטעם הוא שמא יוציא הלה כו'. ולרש"י ז"ל הטעם דחיישינן שנשבע לשקר ויפסלנו כנ"ל אבל אם הי' האמת כדברי הלוה שפיר יכול לישבע רק שאין מניחין כנ"ל. וא"כ טוען הלוה שמה שאין יכול לישבע הוא שלא כדין שבאמת יכול לישבע כיון שהאמת כן לא יפסלנו כו' ולכך לא הי' כלל מתוך שאינו יכול לישבע כו' שהוא טוען שאינו כלל מתוך כו' ואף שאין אנו מאמינים לו ואין מניחים אותו מכל מקום שוב אינו צריך לשלם ופטור ממילא בלא שבועה כנ"ל. וא"כ אם לא ישבע המלוה שאינו ברשותו מחמת הנאמנות יפטור הלוה בלא שבועה ולכך אף במאמינו צריך המלוה לישבע כנ"ל. וזה כתב הר"ן ז"ל שסובר כדעת רש"י משום שמא הוא שקר ויפסלנו כו'. אבל תוס' שפירשו דהחשש שמא יוציא כו' שאף אם האמת כהלוה יהי' שבועה לבטלה עיין שם. א"כ כתב שפיר כאן דבמאמינו הי' מלוה פטור משבועה שאינו ברשותו דהלוה צריך לשלם מן הדין כיון שאינו יכול לישבע כמו בחשוד דגם כאן מודה שמה שאין מניחין אותו לישבע הוא כדין דגם אם האמת כדבריו אין מניחין כו' דיהי' שבועה לבטלה כנ"ל וכיון שמשלם מן הדין ממילא אין המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו במאמינו ובאמת נשבע ונוטל והוצרכו לתרץ דלאו אורחיה להאמינו כנ"ל: