פעמים ששניהם באשם כגון שנגנבה ושניהן חייבין לשלם ונשבעו שמתה מחמת מלאכה דהיא הנאת ממון דבשבועתייהו פטרי נפשייהו מממונא באשם.

שוכר בחטאת ושואל באשם כגון שמתה וכיחשו וטענו שמתה מחמת מלאכה ונשבעו בשקר שוכר דינו בשניהן אחד שפטור בשניהן ולא נהנה ממון בשבועתו בחטאת. שואל שבמתה כדרכה חייב ופטר נפשיה במתה מחמת מלאכה באשם.

שוכר באשם ושואל בחטאת כגון שנגנבה וטענו מתה כדרכה ונשבעו בשקר שוכר שחייב בגניבה ממון ובשבועתו נפטר באשם שהרי בשבועתו על שקר נהנה ממון אבל השואל דבין גניבה ובין במתה כדרכה חייב ולא נהנה ממון חייב חטאת שנשבע בשקר. ולאפוקי מדר' יוסי דאמר כל שבועה שהדיינין משביעין אותה אין חייבין עליה משום שבועת ביטוי.

איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור.

ואמר רב חסדא [לאו בפירוש אתמר אלא] מכללא אתמר דהנהו גינאי דהוו מפקדי כל יומא (מפקדי) מרייהו גביה דההיא סבתא ואיגנבו ופטריה רב משום דלא יכלי למיטען אנת מהימנת לי בשבועה וההיא סבתא לא מהימנא לן בשבועה דהא אינהו כל יומא גבה דההיא סבתא הוה מפקדי למרייהו. ור' יוחנן אמר שומר שמסר לשומר חייב. ואמר אביי משום דיכול למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. ומותבינן עליה המפקיד מעות אצל חבירו צררן והפשילן לאחוריו או שמסרן לבניו הקטנים נעל בפניהם שלא כראוי חייב שלא שימר כדרך השומרין. ודייקי' מינה טעמא דקטנים הא בניו (אבל) גדולים פטור ואמאי נימא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר.

לאפוקי מדר' אמי. קשיא לן לימא לאפוקי מדשמואל דאמר שמואל שבועה שזרק פלוני צרור לים שבועה שלא זרק פטור, דליתה בלהבא הכא נמי ליתה בלהבא שתמות כדרכה או תאנס ומקשה גופיה היכי פשיטא ליה.
ואפשר משום דהאי מילתא ודאי לאו לאפוקי מדשמואל אמרה דה"ל לאשמועינן בביטוי דרשות בעלמ' מדאת' לאשמועינן בשומר קס"ד דאת' לאשמועי' מידי בשבועת הפקדון ולפיכך תקשי פשיטא דמתני' היא בפ' ד' שומרין ומפרקינן דלהכי אשמועינן בשומרים משום דקמ"ל דלית ליה דרב אמי:

שומר שמסר לשומר רב אמר פטור. פי' לגמרי פטור ולא משתעי דינא בהדיה כלל שאם שומר שכר הוא הראשון ומסר לש"ש קם השני תחתיו ומשתעי בעלים דינא בהדי שני ואי אזיל ליה למדינת הים, או שהעני ואין לו לשלם כלום פטור משום דא"ל אוקמית לך גברא בחריקאי, וכן אם מסרו לש"ח פטור הראשון עד שישביעו בעלים את השני שלא פשע, ואם נשבע שמתה כדרכה אף הראשון פטור אבל אם נשבע שלא פשע בה ואמר נגנבה או נאבדה או שאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה הראשון חייב, וכן הדין לדידן היכי דרגילי דמפקדי גבי שני, א"נ אשתו ובניו, א"נ דאמרי ליה לדעתך דלא יכול למימר לא מהימן לי בשבועה והראשון פטור לגמרי ונכנס השני תחתיו.
ואי קשיא לך אי הכי היכי תנן (ל"ה ע"ב) והשואל משלם לשוכר לבעלים בעי לשלומי, לאו מילתא דכיון דראשון ניחא ליה לאשתעויי דינא בהדי בעלים מצי עביד הכי דלדידיה אפקיד, וכיון שנפטר הראשון שהוא השוכר השואל משלם לשוכר, אבל היכא דא"ל ראשון זיל אשתעי דינא בהדי שני לא מצי בעלים למימר ליה לאו בעל דברים דידי הוא וכ"ש למאי דקי"ל כר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים דבעל דברים דידיה הוא, וכדאמרי' לקמן (בבא מציעא מ"ב ע"ב) בההוא בקרא דיתמי דמשלם דמי בשר בזול וכדכתב עלה רש"י ז"ל.
ויש לי ראיה לדבר זה מדתנן בפ' הכונס מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו והוו בה בגמרא, תחתיו דמאן אלימא תחתיו דשומר, ושומר קמא איפטר ליה לגמרי לימא תהוי תיובתה דרבא וכו' אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתני לברזיליה דאורחיה דרועה למימסר לברזיליה, פי' וכל המפקיד לו על דעת ברזיליה הוא מפקיד שמעי' ממתניתין דקתני נכנס הרועה תחתיו דראשון אפטר ליה לגמרי ולא משתעי דינא בהדי' כלל ובהדיא דיקא עלה בגמ' וקאמר איפטר ליה לגמרי אלמא לגמרי פטור, וכן פירש שם רש"י ז"ל תחתיו דשומר והכי משמע מתניתין מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ואזלי בעלים ומשתעי דינא בהדי שני והראשון נסתלק, ובזה הלשון בעצמו פר"ח מאחר שמסר לברזיליה נפטר הרועה ודין בעל הבהמה עם ברזיליה.
ויש מי שמשיב מהא דגרסי' לקמן משתבע איהו דהנהו זוזי אשלימינהו לאמיה ומשתבע אימיה דאותבינהו בקרטילתא ואגנוב, ובהלכות רבינו הגדול ז"ל כתוב ומיפטר ומשמע דבתר דמשתבעא אימיה מפטר, אבל כל אימת דלא משתבעא לא מפטר ואע"ג דנשבע דהנהו זוזי אשלימינהו לאמיה והא לאו דיוקא הוא דאיכא למימר דלאו דוקא בתר הכי אלא משום דאי איחייבא אימיה ומשלמה כמאן דמשלם הוא דמי דממון אמו כשלו דמי שהכל בידו ואמו סמוכה על שלחנו, ולא מצינו זאת הנוסחא אלא בהלכות רבינו ז"ל, ושמא ומפטרי הוא ביו"ד וכן מצאתי בהלכות פסקות מדוקדקות ומפטרי, ושוב מצאתי כן במקצת נוסחאות ומפטרי.
ואם יש לחוש לדיוק זה עדיין יש לומר ה"מ אשתו ובניו דמפקד לא מפקד להו וכל שמירתן משום שמירתן של שומר, אבל שומר שמסר לשומר אחר דרגילי בעלים דמפקדי גבי שני, אי נמי אמרו לו מדעתך איפטר ליה שומר קמא לגמרי, ויש מכריעין כך דאי לא תימא הכי כל הנפקד ימסור לאשתו והיא תאכל ותחדי שאין לה מה לשלם כדתנן פגיעתן רעה אלא שמירתן מחמתו באה והוא משלם כל מה שהן חייבין בו ולא נראה לי, והרמב"ם הספרדי ז"ל כתב שהשומר שמסר פקדון לאשתו ובניו ובני ביתו והודיען שהוא פקדון ולא שמרו כדרך השומרין שהן חייבין לשלם לבעל הפקדון ובעל הבית פטור, וכן עיקר:

הא דאמר לאפוקי מדר' אמי. איכא למידק, אמאי לא אמר לאפוקי מדשמואל דאמר (שבועות כה, א) לשעבר ולהבא בעינן, אבל ליתא בלשעבר ולהבא לא מחייב בשבועת בטוי, ושבועת השומרין בלאו והן איתא בלשעבר ולהבא ליתא. וי"ל דאי לאפוקי מדשמואל לשמעינן בבטוי דרשות דעלמא, ומדאתא לאשמועינן בשומר, קא סלקא דעתיה דאתא לאשמועינן מידי בשבועת הפקדון, ולפיכך הקשו פשיטא, דמתניתן היא בפרק ד' שומרין, (שבועות מט, א) ופרקינן דאתא לאשמועינן דליתא לדר' אמי.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור. לגמרי קאמר, ונכנס שומר שני תחתיו, ואילו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני, ואפילו פשע בה שומר שני, דאמר ליה הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי. ואפילו אין לו לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אפטר ליה שומר ראשון לגמרי, דשומר שני הרי הוא כשומר דבעלים, כיון שמסרה לבן דעת ומיהו אינו פטור הראשון אלא מכל מה שהיה נפטר אם היה ברשותו, דמכל מקום שלא מדעת הבעלים עשה כן, ואם שומר שכר הוא, כבר נתחייב בגנבה ואבדה משעת משיכה. ואי קשיא לך מתניתין דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר, ואם איתא, לבעלים איבעי לשלומי, דשואל שומר דבעלים הוא י"ל, דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד, הרשות בידו לדעת רבנן, משום דמפקיד לדידיה אפקיד, והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיא וכל שכן דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקיימא לן כותיה. ואע"ג דלא קיימא לן כרב, מכל מקום נפקא לן מינה לדידן דקיימא לן כר' יוחנן, היכא דאפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי, למאן דהוו רגילי בעלים לאפקודי גביה, דאי לית ליה לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אי נמי לבניו ובני ביתו, אפילו הכי שומר ראשון אפטר ליה לגמרי. ומסתברא נמי דאלו הפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי למי שהבעלים מורגלים להפקיד אצלו, אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם ונגנבה או נאבדה דשומר שני פטור, אף שומר ראשון פטור שהרי על מנת אשתו ובניו, ואי נמי על דעת מי שרגיל להפקיד אצלו, הוא מפקיד, וכמי שנתן לו רשות בכך הוא. ויש מביאין ראיה (הרמב"ן) מדתנן בהכונס צאן לדיר (ב"ק נה, ב), הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצאה והזיקה חייב, מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו. ואמרינן עלה בגמרא (נו, ב), תחתיו דמאן, אילימא תחתיו דבעל בהמה, הא תנינא חדא זימנא, אלא תחתיו דשומר, ושומר קמא אפטר ליה לגמרי, לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר, הראשון חייב, ופריק, אמר לך רבא, מאי מסרה לרועה דקתני, לברזיליה, דאורחיה דרועה לממסר לברזיליה, אלמא כל שמסרה למי שיש לו רשות למוסרה לו כגון ברזיליה, אי נמי בניו ובני ביתו, דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הראשון פטור לגמרי.
אבל משמו של ר"ת ז"ל אמרו דדוקא ברזיליה, אי נמי, למי שדרך בעלים להפקיד אצלו כמעשה דגינאי, משום דהני אדעתא דשומרין נחתו בה, אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמו, דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, ותדע לך, דאי לא, [לא] שבקת חיי לכל מפקיד, שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם, ויאכלו הם וחדי, והלה הולך בפחי נפש. ויש קצת סיוע לסברא זו, מההוא עובדא דלקמן (בבא מציעא מב, א) דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה ואשלימנהו לאימיה, ואותבינהו אימיה בקרטיליתה ואגנוב, ואסיקנא התם לישתבע איהו דאשלמינהו לאימיה, ותשתבע אימיה דאותבינהו בקרטליתה ואגנוב, וגרסינן התם בהלכות הרי"ף ז"ל ומפטר, דמשמע דדוקא דמשתבע אימיה דאגנוב הוא דאפטר ליה שומר, הא לא אשתבעא איהי, אי נמי כשפשעה בהן, איהו חייב. ומיהו אין הגרסא הזו ברוב הספרים, ואי נמי איתא, כתב הרמב"ן ז"ל (ד"ה שומר) דדילמא מפטרי ביוד גרסינן, כלומר, איהו פטור בשבועתו ואיהי מפטרא בשבועתה, וכן הוא בהלכות גדולות. ואפילו לגרסת הרי"ף איכא למימר, דמשום דאימיה סמוכה על שלחנו, ותשלומי דידה כתשלומין דידיה, אמר פטור דכל שהאם משלמת כאלו הוא משלם, ולא משום דאיהו מחייב בכלום.
ונראה לי ללמד עליה דאפילו מוסרה לבנו ולבתו ובני ביתו פטור לגמרי, ואפילו אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים, שהשומר פטור לגמרי, מדמותיב רמי בר חמא מהא דתנן המפקיד מעות אצל חבירו בדרך והפשילן לאחוריו או שמסרה לבנו ובתו הקטנים וכו' חייב שלא שמר כדרך השומרין, טעמא דקטנים הא גדולים פטור ואמאי וכו', ופרקיה רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ומדאצטריך רבא לפרוקה הכין, כלומר, דדוקא בניו ובני ביתו משמע, דהא בגדולים דעלמא חייב, (ומדקאמר) [וכדדייקא] ש"מ מתניתין לנהרדעי טעמא דקטנים הא גדולים פטור, מכלל דלאחרים לא שנא קטנים ולא שנא גדולים חייב, וכיון שכן, על כרחין כשאין השומר יודע כיצד נאבדו אם בפשיעה אם באונסין היא, דאי כשידע שומר שנגנבה או שנאבדה שלא בפשיעה, אפילו בגדולים דעלמא פטור, דהא טעמא דר' יוחנן לדעתיה דרבא דמתרץ לה למתניתין דאנת מהימנת ליה בשבועה היא, ואיהו הא קא משתבע דנגנבו או נאבדו שלא בפשיעה, אלא ודאי כשאינו יודע היא שנויה, וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים, הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו, ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים, [האב] פטור לגמרי, דהא תלמודא לא מחייבי השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו, אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא, דלא שמר כדרך השומרין. וכי תימא דהכא בידע שנאבדו או שנגנבו שלא בפשיעה היא, ומשום הכי בגדולים [פטור] ובקטנים חייב, מפני שלא שמר כדרך השומרין והוה ליה תחלתו בפשיעה וסופו באונס וחייב, וכי תריץ ליה משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הוא הדין דהוה מצי לתרוצי ליה [הכין, אלא דניחא ליה לתרוצא בטעמא ש"מ] דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, דקושטא דמילתא בעי לתרוצי ליה, דאפילו לא מצי איהו לאשתבועי, כל היכא דאפקיד לבניו הגדולים פטור, משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. הא ליתא, דהא מדקתני בניו הקטנים ולא קתני קטנים סתמא, שמע מינה דאחרים לא שנא גדולים ולא שנא קטנים חייב, וכדוקיא דנהרדעי, דאי בדידע, דוקיא דמתניתין תקשי לן, דאם כן אפילו גדולים דעלמא פטור, אלא כדאמרן, כך נראה לי.
ומיהו שומר שכר שמסר לשומר חנם, אלו נשבע שומר חנם שנגנבה או שנאבדה, הראשון חייב, ואפשר נמי דאפילו היכא דאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה שהראשון חייב, משום דשומר חנם כל שנשבע שלא פשע בה אפטר ליה מבעלים, ואכתי שומר ראשון חייב עד שיתברר שלא נגנבה אלא שמתה כדרכה, אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה, הראשון נמי פטור, ולא חשבינן ליה פושע אע"ג דגרעה לשמירתו, שהרי מסרה לבן דעת. והא דאמר רבא, לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, לאו למימר דהיכא דגרעה חשבינן ליה פושע, אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא, אלא דלאלומא לטענתיה קאמר, דמכל מקום גרע שומר בשמירתו.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור. לאו למימרא שיהא מותר לכתחלה למסור לו, דהא תנן (גיטין כט, א) דאם אמר לו טול לי ממנה חפץ פלוני אין משלחו ביד אחר, ואמר ר' שמעון בן לקיש כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, אלא דהכא בהא פליגי, דרב סבר לכתחלה הוא דלא, הא דיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב, דלא קיימא לן כר' מאיר דאמר (לקמן בבא מציעא עח, א) כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן, ור' יוחנן סבר דאפילו דיעבד נמי הוה ליה כגזלן וברשותיה קיימא, ואפילו לרבנן דאמרי המעביר על דעתו של בעל הבית לא נקרא גזלן, הני מילי [במשנה] ש"מ ברשותו, אבל במפקיד אצל אחר, משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות הראשון והרי היא אבודה אצלו. ומיהו למאי דפירש רבא טעמא דר' יוחנן משום דאנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה, אפילו לר' יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה, אבל להתחייב בכך בדיעבד לא.

שומר שמסר לשומר חייב ולא סוף דבר שומר שכר שמסר לשומר חנם שהרי גרע בשמירתו אלא אף שומר חנם שמסר לשומר שכר שנמצא מעלה בשמירה חייב שזה אומר אתה היית נאמן לי בשבועה ואין חברך נאמן לי ומעתה אם יש עדים שנאנסה ביד השני פטור שאין הטעם מצד שיהא יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שטעם זה אינו אלא לכתחלה מדין אין השואל רשאי להשאיל אבל בזו אין הטעם אלא מצד שאינו נאמן לו וכל שיש עדים אין צרך בהאמנתו ושמועה זו יש בה לדקדק בקצת ענינים וקצרנו בה בכאן מפני שכבר בארנוה עם כל מה שראוי לדקדק בה במסכת בבא קמא פרק ראשון:

היה דרך הבעלים להפקיד אצל זה שהשומר מסרה לו אף בזו הלך לו טעם זה ר"ל איהו לא מהימן לי וכבר כתבוה גדולי המחברים מכח שמועת הנהו גינאי דהוו מפקדי מריהו גבי ההיא סבתא כמו שנאמרה בסוגיא זו ויש חולקין בה בקצת דברים וכבר ביארנום בבבא קמא פרק ראשון:

אע"פ ששומר שמסר לשומר חייב אם מסר לבניו או לבנותיו הגדולים או לאשתו הגדולה ואירעם סבה שאם ארעה כיוצא בה בידו פטור אף בזה פטור שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו ובני ביתו הגדולים הוא מפקיד אבל אם מסרה לבניו ולבנותיו הקטנים ונעל בפניהם שלא כראוי הרי זה פושע וחייב אפילו נאנסו שהרי תחלתו מ"מ בפשיעה הא אם מסרן לאחר והוא גדול אין זה פושע אלא הרי הוא כדין שומר שמסר לשומר על הדרכים שביארנו:

כגון דמתה כדרכה והרי נאנסה. ואם תאמר בשלמא שוכר נשבע שנאנסה דהא בעי למפטר נפשיה שהרי פטור מן האונסים אלא שואל ביו כך ובין כך מיחייב אמאי ישבע. יש לומר דמכל מקום משתבע שאינה ברשותו כדאמרת לעיל חיישינן שמא עיניו נתן בה ואגב גררא קאמר שנאנסה כלומר שאינה ברשותו. תלמיד הר"פ.

שמתה כדרכה ואמרו שמתה מחמת מלאכה דשואל באשם וכו'. ותימה והלא השואל לא כפר כלום כי הוא טוען שמתה מחמת מלאכה והשוכר מודה לו ומבעלים הראשונים מסולק הוא דהא כדרכה מתה וגם השוכר נפטר מן המשכיר. ויש לומר דלא בעי למימר שיהיו שניהם כאחד אלא כך דינו של שוכר לגבי משכיר אי מתה כדרכה וטעין דמתה מחמת מלאכה והכי נמי אי טעין שוכר לשואל. הרא"ש.

לאפוקי מדרבי אמי. קשיא לי לימא לאפוקי מדשמואל דאמר שמואל שבועה שזרק וכו' פטור דליתא בלהבא והכא נמי ליתא בלהבא שתמות כדרכה או תאנס ומקשה גופיה היכי פשיט ליה וליכא למימר דההיא דשמואל תליא ברבי אמי דהא טעמא דרבי אמי דלא מחייב על שבועה שהדיינים משביעים אותה משום דכתיב כי תשבע מעצמה. תוספות שאנץ.
ואפשר משום דהאי מילתא ודאי לאו לאפוקי מדשמואל אמרה דהוה ליה לאשמועינן בביטוי דרשות בעלמא מדאתא לאשמועינן בשומר קסלקא דעתין דאתא לאשמועינן מידי בשבועת הפקדון ולפיכך הקשו פשיטא דמתניתין היא בפרק ארבעה שומרין. ומפרקינן דלהכי אשמועינן בשומרים משום דקמשמע לן דלית ליה דרבי אמי. הרמב"ן והרשב"א והר"ן.

הא דאמרינן הכא שבועה שהדיינים מחייבין אותה אף על פי שהוא מחייב לחיוב משום דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. הראב"ד.
הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור פטור לגמרי קאמר ונכנס שומר שני תחתיו ואלו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני ואפילו פשע בה שומר שני דאמר ליה הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי. ואפילו אין לו לשומר שני מידי לאשתלומי מניה איפטר ליה שומר ראשון לגמרי דשומר שני הרי הוא כשומר דבעלים כיון שמסרה לבן דעת. ומיהו אינו פטור הראשון אלא מכל מה שהיה נפטר אם היה ברשותו דמכל מקום שלא מדעת הבעלים עשה כן ואם שומר שכר הוא כבר נתחייב בגניבה ואבדה משעת משיכה. ואי קשיא לך מתניתין דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לבעלים בעי שלומי דשואל שומר דבעלים הוא. יש לומר דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו לדעת רבנן משום דמפקיד לדידיה אפקיד והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיה וכל שכן דניחא לן לרבי יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקיימא לן כוותיה. ואף על גב דלא קיימא לן כרב מכל מקום נפקא לן מינה לדידן דקיימא לן כרבי יוחנן היכא דאפקיד לבניו ובני ביתו אי נמי למאן דהוה רגילים בעלים לאפקודי גביה דאית לית ליה לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה אי נמי לבניו ובני ביתו אפילו הכי שומר ראשון איפטר ליה לגמרי. ויש מביאין ראיה מדתנן פרק הכונס הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצתה והזיקא וכו' נכנס הרועה תחתיו. ואמרינן עלה בגמרא תחתיו דמאן אילימא תחתיו דבעל וכו' אלא תחתיו דשומר ושומר קמא איפטר לגמרי לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר הראשון חייב ופריק אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתנן לברזיליה וכו'. אלמא כל שמסרה למי שיש לו רשות למסרה לו כגון לברזיליה אי נמי בניו ובנותיו דכל דמפקיד על דעת אשתו וכו' הראשון פטור לגמרי. אבל משמו של רבינו תם ז"ל אמרו דדוקא לברזיליה אי נמי למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו כמעשה דגנאי משום דהני אדעתא דשומרים נחתו בה אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמה דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר. ותדע לך דאי לא לא שבקת חיי לכל מפקיד שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם ויאכלו הן וחדי והלה הולך בפחי נפש. ויש קצת סיוע לסברא זו מההוא עובדא דלקמן דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה ואשלמינהו לאימיה ואותבינהו אימיה בקרטליתה ואיגנוב ואסיק רבא דהתם לישתבע איהו דאשלמינהו לאימיה ומשתבעת אימיה דאותבינהו בקרטליתה ואגנוב. וגריס התם בהלכות הרי"ף ז"ל ומיפטר דמשמע דדוקא לבתר דמשתבעא אימיה דאיגנוב הוא דאפטר ליה שומר הא לא אשתבע איהו אי נמי בשפשעה בהן חייב. ומיהו אין הגירסא הזאת ברוב הספרים ואי נמי איתא כתב הרמב"ן נראה דדילמא ומפטרי ביו"ד גרסינן כלומר איהו פטר בשבועתו ואיהי מפטרי בשבועתה. וכן הוא בהלכות גדולות. ואפילו לגירסת הרי"ף איכא למימר דמשום דאימיה סמוכה על שלחנו הוה ותשלומי דידיה כתשלומי דידיה אמרת פטור דכל שהאם משלם כאלו הוא משלם ולאו משום דאיהו מחייב בכלום. ונראה לי ללמד עליה דאפילו מסרה לבנו ובתו ובני ביתו פטור לגמרי ואפילו אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים שהשומר פטור לגמרי מדמותיב רמי בר חמא מהא דתנן המפקיד מעות אצל חברו צררן והפשילן וכו' ופרקה רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו וכו' ומדאיצטריך רבא לפרוקה הכין כלומר ודוקא בניו ובני ביתו משמע הא גדולים דעלמא חייב וכדדייקא מתניתין לנהרדעי טעמא דקטנים הא גדולים פטור מכלל דלאחרים לא שנא קטנים ולא שנא גדולים חייב. וכיון שכן על כרחך בשאין השומר יודע באיזה צד נאבדה אם בפשיעה או באונסים הוא דאי כשידע שומר דנגנבה או נאבדה שלא בפשיעה אפילו בגדולים דעלמא פטור דהא טעמא דרבי יוחנן לדעתיה דרבא דמתרץ לה למתניתין משום דאנת מהימנת לי בשבועה היא ואיהו הא קא משתבע דנגנבו או נאבדו שלא בפשיעה אלא ודאי כשאינו יודע היא שנויה וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים האב פטור לגמרי דהא התלמוד לא מחייבי השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא דלא שמר כדרך השומרים. וכי תימא דהכא בידע שנגנבו או שנאבדו שלא בפשיעה ומשום הכי בגדולים פטור ובקטנים חייב מפני שלא שמר כדרך השומרים והוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס וחייב וכי תריץ ליה משום דכל המפקיד על דעת אשתו וכו' והוא הדין דהוה מצי לתרוצי ליה הכין אלא דניחא ליה לתרוצה בטעמא דכל המפקיד וכו' דקושטא דמילתא בעי לתרוצי ליה דאפילו לא מצי איהו לאשתבועי כל היכא דאפקיד לבניו הגדולים פטור משום דכל המפקיד וכו'. הא ליתא דהא מדקתני בניו הקטנים ולא קתני קטנים סתמא שמע מינה דאחרים לא שנא גדולים לא שנא קטנים חייב וכדוקיא דנהרדעי ואי בדידע דוקיא דמתניתין תקשי לן דאם כן אפילו גדולים דעלמא נמי פטור אלא כדאמרן כן נראה לי. ומיהו שומר שכר שמסר לשומר חנם אלו נשבע שומר חנם שנגנבה או שנאבדה הראשון חייב. ואפשר נמי דאפילו היכא דאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה שהראשון חייב משום ושומר חנם כל דנשבע שלא פשע בה אפטר ליה מבעלים. ואכתי שומר ראשון חייב עד שיתברר שלא נגנבה אלא שמתה כדרכה אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה הראשון נמי פטור ולא חשבינן ליה פושע אף על גב דגרעה לשמירתו שהרי מסרה לבן דעת. והא דאמר רבא לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם וכו' לאו למימרא דהיכא דגרעה חשבינן ליה פושע אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא אלא דלא לימא לטענתא קאמר דמכל מקום גרע שומר בשמירתו. הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור לאו למימרא שיהא מותר לכתחלה למסור לו דהא תנן אם אמר לו טול לי ממנה חפץ פלוני וכו'. והכא בהא פליגי רב ורבי יוחנן דרב סבר דהא דאמרינן אין השואל רשאי להשאיל דוקא לכתחלה אבל בדיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב דלא קיימא לן כרבי מאיר דאמר כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן.
ורבי יוחנן סבר אפילו דיעבד נמי דהוה ליה כגזלן וברשותיה קיימא ואפילו לרבנן דאמרו המעביר על דעתו של בעל הבית לא נקרא גזלה הני מילי במשנה ברשותה אבל במפקיד אצל אחרים משעה שנכנס לרשותו יצאה מרשות הראשון לגמרי והרי היא אבודה אצלו. ומיהו למאי דפריש רבא טעמא דרבי יוחנן משום דאת מהימנת לי בשבועה אפילו לרבי יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה ולא להתחייב בכך בדיעבד. הרשב"א.

דעלויי עלייה לשמירתו. יש אומרים דהכי פירושא דעלויי עלייה לשמירתו פירוש מחמת מסירתו הוא מרבה תשלומים לבעלים הראשונים יותר מקודם לכן דאם נגנבה תחזור מבעלים וכרבי יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים. ולא נהירא דאם כן היכי קאמר בסמוך שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו ולפי זה צריך לומר דגרועי גרעה שמיעט הבעלים מן התשלומין וזה אינו שהרי לעולם שומר שכר שמסר לשומר חנם כשנגנבה הוי השומר חייב באיזה מקום שנגנבה בבית השומר חנם או בבית השומר שכר. לכך נראה דהכי פירושון דעלויי עלייה לשמירתו לפי דשומר שכר טרח יותר. לשמרה טפי משומר חנם לפי שמפחד שמא יגנבוה. תלמיד הר"פ.
וכן כתב הריטב"א וזה לשונו: דגרועי גרע לשמירתו יש שפירש דגרעה לגמרי שאלו נגנבה או נאבדה הרי הראשון גם כן פטור ליתא דאם כן נמצא שומר שכר יכול לפטור עצמו ולחזור כשומר חנם וזה אי אפשר כי מי פטרו ומי מחל לו. והא דאמרינן דגרועי גרעה לשמירתו היינו משום שלא יטרח שומר חנם לשמרה כמו שהיה עושה שומר שכר ויש עוד גריעותא בעיקר התשלומין דכל היכא דנגנבה או נאבדה בפשיעה דשומר חנם חייב עליה הרי הראשון פטור לגמרי כיון דאוקי גבר בן דעת שהיה חייב כמוהו בשמירה זה ואף על פי שהשני הזה עני ואין לו מה לשלם. עד כאן.

וזה לשון שיטה: דעלויי עלייה לשמירתו וכו'. פירוש שכל אדם שומר יותר מחקו מפחד שלא יבוא לידי התשלומין. הילכך שומר חנם על הרוב שומר אפילו מגנבה ואבדה ושומר שכר אפילו מאונסין הילכך אפילו נימא שלא נשתנה דינו עם הבעלים לא לגריעותא ולא לעלויי כרבנן דרבי יוסי מכל מקום כשמוסרה לגריעותא מפסיד התוספת שהיה הוא שומר מעצמו על דינו וכשמוסרו לעדיפותא להפך ומאי פטורן פטור כדיניה ולא הוי כתחלתו בפשיעה ולא כגוזל ומוציא מרשות בעלים שלא מדעתם.
כתב הראב"ד וזה לשונו: קיימא לן כוותיה ורבי יוחנן דאמר שומר שמסר לשומר חייב בין שמסר לשומר חנם בין לשומר שכר ואפילו השאילה שהשואל חייב באונסין דעלויי עלייה לשמירתו טובא אפילו הכי חייב השומר הראשון לבעלים ואפילו נאנסה בעדים שאלו אירע לה האונס הזה ביד השומר היה פטור עכשיו שמסרה לאחר חייב משום דאמרי ליה בעלים אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. והטעם שיש בני אדם שפגיעתן יפה זה מזה ואין המקרים הרעים פוגעין בהן כשאר בני אדם הילכך השומר הראשון לעולם הוא משלם לבעלים ואין לו שבועה כלל והשומר השני משלם לראשון לפי מה שהוא שמירתו אם בחנם אם בשכר אם בשאלה. ועל כן הקשה לו רבי אבא בר ממל לרבי אמי מהא דתנן ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר אמאי ישבע השוכר והלא לא יפטר לעולם בשבועה וכל זה לדעת אביי שמפרש הטעם משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שאפילו יש עליו כמה עדים על האונס אין השומר יוצא מידי בעלים לעולם אלא בתשלומין. אבל לדעת רבא דמפרש הטעם משום דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי היכא ואיכא עדים על האונס השומר פטור מן הבעלים שהרי אינו צריך שבועה אי נמי היכא דשומר ראשון יודע את האונס ויכול לישבע עליו פטור בשבועה מיד בעלים ומשום הכי קתני מתניתין ישבע השוכר שמתה כדרכה כגון שידו הוא את האונס בבירור. והיינו דאמר ליה רבא לאביי לדידך דאמרת טעמא דאין רצוני וכו' איכא לאותבה להאי תיובתא דאותביה רבי אבא בר ממל לרבי אמי ואיצטריך לשנויי ליה שנתנו לו בעלים רשות להשאיל. אבל לדידי דאמינא טעמא משום דלא מהימן לי בשבועה ליכא לאותוביה כלל דהא שומר ראשון נשבע ובודאי אינהו כוותך סבירי להו. עד כאן.

אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר. אין לפרש משום דחשיב בכך משנה מדעת הבעלים וכו' כמו שכתבו בתוספות. ואין לפרש נמי משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס וקסבר חייב דאם כן הוה ליה לאתויי סיעתא מרב ורבי יוחנן דהכא לההוא לישנא דאית ליה לרב יוסף בסוף פירקין תחלתו בפשיעה וכו' חייב הילכך נראה דאפילו למאן דאמר פטורן הכא חייב וכו' כמו שכתבו בתוספות ואפילו תמצא לומר דבכל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דעלמא פטרינן אפילו באונס הבא מחמת הפשיעה הכא חייב מטעמא דפרישית דנעשה כמתנה עמו מחמת שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר תוספות שאנ"ץ. הרא"ש. ולקמן נכתוב לשון תלמיד הר"פ השייך לכאן.

כתוב בתוספות משום דשינה מדעת המפקיד ולפיכך יתחייב בכל אונסים וכו'. פירוש נתחייב טפי מאם היה תחלתו בפשיעה דהא רבא פוטר אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה חייב פטור משום הך סברא דמלאך המות קטלה מכל מקום הכא דשינה הוי כאלו שאלה או גזלה דחייב בכל אונסין. גליון.

שאני התם דכל יומא ויומא הוו מפקדי גבי ההיא סבתא. פירוש דמעתה לא יכלו למימר אין רצוננו שיהא פקדוננו אצלה. והוא הדין לטעמא דרבא דאמר לקמן דיכול למימר את מהימנת לי בשבועה וכו' אי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו ולהאמין בו פטור ודוקא שלא העני ולא נמצא חשוד בנתים.

הא גדולים פטור. פירוש לפי שהן בני דעת ואפילו הן דומיא דקטנים שאין להם מה לשלם דכיון דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד הרי הוא כאלו צוה כן בפירוש שיפקידהו אצלם. ומעתה אין להקשות כמו שהקשה רבינו תם דאם כן כל נפקד ימסור לאשתו ותאכל ותחדי שהרי אין לה מה לשלם ולאו קושיא היא דכיון דעל דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ונתן לו סתם ולא פירש הוא רצה ליזוק בנכסיו. הריטב"א.
ולענין פסק הלכה כתב הרמ"ך וזה לשונו: שומר חנם שמסר לשומר שכר אם נגנבה או אבדה או נאנסה ממנו שומר ראשון חייב דאמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. וכתב הר"מ שאף על פי שהיתה שאלה או שמירה בבעלים חייב. ואי שומר שני הוא גברא דמהימן ליה למפקיד ורגיל דמפקיד גביה למיטר לא מצי מפקיד למטען את מהימנת לי בשבועה וכו' ונראה לומר דדין בעל הבית עם שומר שני לכל דבר ונותן לו שכר. עד כאן.

בד"ה אין רצוני כו' דיש לתלותו דהבלא דאותו בית קטלה כו' ולכך פריך לקמן אביי לרבא שפיר כו' עכ"ל מה שפירשו אין רצוני כו' לענין הבל בית אחר שמתה בו היינו דוקא לאביי דאית ליה האי סברא אבל לרבא דאית ליה מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם למאי דס"ד דאביי דרבא אית ליה אין רצוני כו' היינו לענין אונס אחר דאפשר דאם היתה בביתו לא היתה נאנסה וכן פרש"י לקמן בהדיא בד"ה ושני ליה בשנתנו כו' דהשתא פריך ליה שפיר אביי לרבא דנימא ליה ר' אמי לרבי אבא לענין מתה בהבל אין לנו לומר אין רצוני כו' דמלאך המות מ"ל כו' אבל באונס אחר אית לן למימר אין רצוני כו' כר"י אבל אי ליכא לפרושי הך דאין רצוני כו' אלא לענין הבל כמו שפירשו התוס' ה"ל לאביי למפרך לרבא בפשיטות מהך דאין רצוני כו' דקאמר ר"י ודו"ק:

בא"ד ואפילו למ"ד תחלתה בפשיעה כו' אבל הכא אגלאי מלתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן כו' עכ"ל הוצרכו לפי' זה ולא ניחא להו בפשיטות כפרש"י לקמן דיציאתה לאגם זו היא פשיעותא כו' ע"ש דהא בהוליכה בעצמו לאגם וכן לרב במסרה לבן דעת אם מתה פטור כמו שכתבו לעיל ודו"ק:

ד"ה אין רצוני וכו' עד אלא י"ל דהטעם הוא וכו'. כלל העולה דסבירא ליה דתרתי בעינן שיהא תחלתו בפשיעה וגם שנוכל לתלות האונס בהפשיעה ולומר שאם הניחה במקומה לא היה (נודע) האונס:

גמרא שניהם באשם כגון שנגנבה ואמרו מתה מחמת מלאכה. וכגון שהשוכר תבע בתחלה להשואל ונשבע לו אח"כ סומך עליו ונשבע הוא ג"כ נגד כו' [דאל"ה כיון שכבר נשבע השוכר שמתה מחמת מלאכה תו אין כאן חיוב שבועה על השואל]:

גמ' א"ה לבעלים בעי לשלומי כו'. ר"ל ויחזור דין המשכיר עם השואל אף אם יהיה ד"מ השוכר עם המשכיר במלאכתו (כ):

ברש"י בד"ה בפניהם בפני אותן הקטנים כו'. וצ"ל דרבותא קאמר אע"ג דנעל בפניהם כיון שלא נעל כראוי. וא"ל טעמא דנעל שלא כראוי הא כראוי פטור ונימא ליה אין רצוני כו' דכל שנעל כראוי כמאן דמנחי' בקופסא דמי. גם א"ל בכי ה"ג דיוק על הגדולים אע"פ שנעל בפניהם כראוי כו'. וא"ל מנ"ל למידק טעמא דקטנים כו' דלמא גדולים נמי חייב דאמר ליה אין רצוני שיהיה פקדוני כו' וקטנים לרבותא נקיט דאע"ג דנעל בפניהם ולא שייך לומר אין רצוני שיהיה כו' אפ"ה חייב כיון דנעל שלא כראוי דאין זה רבותא ועוד לא ליתני קטנים כלל רק נעל כו'. מיהו גירסת הרי"ף והמאור או נעל בפניהם שלא כראוי ואמעות קאי ומלתא באנפי נפשה היא:

בתוס' בד"ה שוכר דמיחייב בגניבה ואבידה כו'. תפסו כאן יותר בקצרה מלאכוחי מקמייתא [שניהם באשם כגון שנגנבה]:

בתוס' בד"ה אין רצוני כו' שהוא מרעה שמן וטוב כו'. כדאיתא בסמוך בהדיא והכלל מדבריהם שמדמי שומר שמסר וכו' לפשע בה ויצאה לאגם דבעי תחלה פשיעה ואף בסוף דמיא לאונס אם אפשר לתלותו שבא ע"י פשיעה זאת חייבו לר"י הוי מסר לשומר אחר פשיעה ולרב אי מסרה לחש"ו דהוי פשיעה ג"כ דינו כן. ומ"ש או שנעל בפניהם כראוי לכאורה מלתא דפשיטא הוא ואף אם נגנבה באונס פטור דמה ה"ל למיעבד:
ומ"ש אבל אם נעל בפניה שלא כראוי כו'. אף שפשיעה גמורה הוא:
וכתב מהר"ש וז"ל מה שפירשו אין רצוני כו' לענין הבל בית אחר שמתה בו היינו דוקא לאביי דאית ליה הך סברא אבל לרבא דאית ליה מלאך המות מה לי כו' למאי דס"ד דאביי דרבא אית ליה אין רצוני שיהיה פקדוני כו' היינו לענין אונס אחר דאפשר אם היתה בביתו לא היתה נאנסה וכן פירש"י לקמן בהדיא בד"ה ושני ליה דהשתא פריך ליה שפיר אביי לרבא דנימא ליה רבי אמי לר' אבא כו' לענין מתה בהבל אין לנו לומר אין רצוני וכו' אבל באונס אחר אית לן למימר אין רצוני וכו' כר"י אבל אי ליכא לפרושי הך דאין רצוני אלא לענין הבל כמ"ש התוס' הו"ל לאביי למיפרך לרבא בפשיטות מהך דאין רצוני דקאמר ר"י [דמוכח דל"א מה"מ מה לי הכא כו'] ודו"ק עכ"ל והם דברים פשוטים עד למאוד ואין צורך למיכתביה ואפ"ה אין צריכין לזה אם נרצה דלא היה יכול להקשות ממימרא דר"י דדלמא הוא מפרש טעמא דר"י משום דאת מהימנת לי בשבועה ואינו מוכרח מ"ט דר"י לכן מקשה מאיתביה דר"א ב"מ וכו' [דס"ל טעמא דאין רצוני] וא"ל [לפרוך] בקצרה מדקאמר לימא אין רצוני כו'. [וממילא מוכח דל"א מה"מ כו' דאל"כ לא שייך כלל טעם זה כיון דאין האונס מחמת הפשיעה] דעכ"פ מקשה מר"א בר ממל דשמע ליה דלא ס"ל כוותך [דבין כך ובין כך לא מצי להקשות מר"י גופיה רק מר"א ב"מ טפי מקשה ואם איתא כו' מלהקשות מטעמא דאין רצוני דהיה אפשר מ"מ לדחוק לענין אונס אחר] ומשני וכו' ודאי לא ס"ל כוותי' ועיין:

בא"ד דאפילו למ"ד תחלתו וכו' פטור כו' דהתם כו'. ר"ל לפי מ"ש טעם דר"י דמש"ה שומר שמסר לשומר חייב דהוי תחלתו בפשיעה וכו' דינא אזיל אף למ"ד תחלתו כו' פטור מ"מ הכא חייב וכו' אע"ג דבצריפי דאורבני לכ"ע האונס בא מחמת הפשיעה ואפ"ה פטור מ"מ הכא כו' ולא מפרשי בפשיטות כפי' רש"י [ע"ב בד"ה אלא] דהכא הוי כולה בפשיעותא כו' דהא בהוליכה לאגם פטור או מסרו לבן דעת לרב לכן פירשו בזה האופן ועיין:

גמרא א"ה לבעלים בעי לשלומי. לכאורה תמוה הלא הבעלים ג"כ אינם יכולים להשאילה בלא דעת השוכר וא"כ הל"ל שיחלקו ביניהם ונ"ל דפשטות לשון המשנה משמע דהשאילה על כל משך זמן השכירות (עי' לעיל בתד"ה אגרה פ') ולכן הוי כאלו נתבטל השכירות לגמרי הואיל דנסתלק השוכר מכל זכות שהיה לו בגוה (והוא כעין סברת התוס' שם) ונראה דנסתלק ג"כ מחיוב שמירתה ושוב אין לו להמשכיר עליו כל מאומה רק על השואל כיון דמדעתו השאילה לו ומשני דא"ל לדעתך והוא כמו שאמרו בסוטה (לד ב) שלח לך לדעתך כו' ע"ש בפרש"י ולכן לא נסתלק עדיין מדין שמירתה:

גמרא מ"ט דהא מסרה לבן דעת. עיין לקמן דף צ"ג ע"ב תוס' ד"ה אי:

תוס' ד"ה רב וכו' וא"ת והא תנן. כך הקשו בירושל' בגיטין שם ועיין שם:

גמרא שוכר בחטאת ושואל באשם. קשה לי דלגבי מאן הוי כפירת ממון הא כיון דהשוכר נשבע שמת' מ"מ קנה להפרה, ואף לר"י לשיטת תוס' כיון דנשבע ולא אמר דל אנת אין השואל חייב כלום להבעלים ולגבי השוכר הא איהו בעצמו נשבע שמתה מ"מ והודה שהשואל פטור, ואולי יש לומר בתחלה תבעו הבעלים להשואל וכשנשבע שמתה מ"מ חזרו ותבעו להשוכר מדין אנת מהימנת ואם היה השואל מודה דמת' כדרכ' היו הבעלים אומרים לשוכר דל אנת והיה הדין דהשואל משלם להם וע"כ מפסיד להבעלים ממון בשבועתו.
אמנם עדיין אין ברור אצלי כיון דסוף סוף השת' דתובעו אח"כ הבעלים לשוכר ונשבע ואיגלאי דהשוכר קנה למפרע ממילא לא כפר ממון דבעלים אלא דהיה סבר ע"י שבועת שקר שלו, דהבעלים תבעו להשוכר והקנה לו הפרה, ומנ"ל דזהו מקרי כפירת ממון כיון דהוא רק התגלגלות שיקנה השוכר הפרה ולמפרע ממון דהשוכר הוא, וצ"ע:

בתוספות בד"ה שוכר דמחייב כו' מכאן יש להוכיח כו' עכ"ל. מהא דאמרינן לעיל פעמים ששניהם באשם כגון שנגנבה דתרווייהו מחייבי לא הוי מצי למיפשט דהלכה כמ"ד שוכר כשו"ש דמי דלמא נקט ונגנבה לכל חד כדאיתא אי למ"ד כש"ח היינו שנגנבה בפשיעה דהכי אשכחן האי לישנא בכמה דוכתי ואי למ"ד כש"ש יפורש כפשטיה אבל הכא דקאמר בפשיטות שוכר דמחייב בגניבה ואבידה משמע להדיא דכש"ש דמי שזהו דין הש"ש בעצמו בהאי לישנא ממש ודו"ק:

בפרש"י בד"ה ולא מיבעיא כו' דפטור מן האונסין כו' עכ"ל. ויש לדקדק דגדולה מזו הו"ל לפרש דאפי' מגניבה ואבידה פטור הראשון כדין ש"ח ועוד דבפ"ק דב"ק פי' רש"י להדיא דאפי' מגניבה ואבידה פטור ומ"מ י"ל דלא קשיין אהדדי דהא דנקט הכא אונסין משום דפסיקא ליה דבהכי פליגי אבל לענין גניבה ואבידה לא נפקא לן מידי דסוף סוף משתלמין הבעלים מהשומר השני שהוא ש"ש דהא איפסקא הלכתא כר"י דמתני' דפרה חוזרת לבעלים אבל בב"ק כתב רש"י לרבותא דאפילו מגניבה ואבידה פטור הראשון ונ"מ אם השומר השני אין לו לשלם וק"ל:

בתוספות בד"ה אין רצוני כו' דאם כן מאי פריך אביי לרבא לקמן כו' עכ"ל. אף ע"ג דאפשר לומר דהיינו גופא מאי דשני ליה רבא לאביי לדידכו דמתניתו אין רצוני איכא לאותביה כו' שיש לפרש דה"ק רבא דהא דמקשה ר' אבא ממתניתין היינו לפי הטעם דאין רצוני דמה"ט יש לחייבו בכל אונסין אף שלא ע"י פשיעה משום דשינה מדעת המפקיד אלא דפשיטא להו להתוס' דאביי גופא לא הוי טעי בהכי כיון דר' אבא מסיים בהדיא ואי איתא לימא אין רצוני אלא ע"כ דאביי סבר דאפילו לטעמא דאין רצוני נמי לא מחייב אלא באונס ע"י הפשיעה והא דשני רבא היינו כפרש"י לקמן דלא ס"ל לא אתקפת' ולא שינוי ודוק:

בא"ד אלא י"ל דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו כו' עכ"ל. ומה שלא רצו לפרש בפשיטות דכיון דמצי אמר ליה אין רצוני כו' ה"ל פשיעה במה שמסרו לאחר ומש"ה מחייב כדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס כשבא ע"י הפשיעה י"ל משום דדין תחילתו בפשיעה היינו דוקא כשפשע בגוף השמירה שאפשר שיאבד ע"י זו הפשיעה אבל הכא לכ"ע לא פשע בגוף השמירה שהרי מסרו לבן דעת ואי משום שפשע במה ששינה מדעת הבע"ה שאין רצונו שיהא ביד אחר משום כך לא מיקרי תחלתו בפשיעה ועי' ברי"ף וברא"ש דמשום מעביר על דעת בע"ה נמי אין ראוי לחייבו לקרותו גזלן בזה דלא קי"ל בהא דמעביר על דעת בע"ה כר' מאיר וק"ל:

בא"ד כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלותו דהבלא דאותו בית קטלה כו' עכ"ל. אף על גב שזה לא נזכר בפירוש בגמרא דמבית לבית נמי שייך שינוי הבלא אליבא דאביי ומילתא דאביי גופא נמי מצינו לפרש באונס אחר כגון ליסטים מ"מ הוצרכו לפרש כן כי היכי דתיקום שפיר קושיית ר' אבא בר ממל מהא דמתה כדרכה דליחייב השוכר משום דאינו רוצה שיהא פקדונו אלמא דאפילו באונס מיתה נמי מיחייב לאביי השומר ראשון ע"כ היינו משום שינוי הבל וק"ל:

בא"ד וכן לרב אם מסרה לחש"ו כו' חייב מה"ט כו' עכ"ל. פירוש מדתלי אביי טעמא דרב דפטור משום שמסרה לבן דעת משמע דבחש"ו ודאי חייב וכתבו דהיינו נמי מה"ט דה"ל כאילו התנה אבל קשה דילמא טעמא דרב דחייב בחש"ו היינו משום דה"ל תחילתו בפשיעה לענין שמירה גופא ומש"ה מחייב באונסין ולמה להו טעמא דכאילו התנה ואפשר משום דמשמע להתוספות דאביי רוצה לפרש פלוגתא דרב ור"י בין למ"ד תחלתו בפשיעה כו' חייב ובין למ"ד פטור כדקאמר נמי אביי גופא לקמן אליבא דרבה מש"ה הוצרכו לפרש דלמ"ד פטור ע"כ טעמא דרב בחש"ו משום דה"ל כאילו התנה וכ"נ מלשון התוספ' בסמוך שכתבו אפי' למ"ד דתחילתו בפשיעה חייב משום דעד השתא לא נחתו להכי ודו"ק:

משנה. והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו. מהכא ומכל דוכתא דאמרינן הכי יהא מונח עד שיבא אליהו או כיוצא בזה יש להוכיח דהנביא יכול לומר המציאות הזה כיצד הוא. ואינו ענין למה שכתב הרמב"ם בהלכות יסודי התורה פ"ט דנביא שאמר הלכה כפלוני יחנק אף שכיוין אל האמת דכתיב לא בשמים היא. והחילוק ברור והנה אמת נכון דהנביא יכול להגיד המציאות ודלא כמהר"ם ן' חביב בספר תוספת יום הכפורים גבי המן שהיה הוכחה עבד למי ואשה כי תסרי"ח דלא ע"ז היה סומך רק ע"פ ההלכו' וכו' ע"ש ודבריו תמוהים דכי אמרה הרמב"ם היינו בספיקא דדינא לא בספק המציאות וכדמוכח ממשניות וברייתות דקתני יהא מונח עד שיבא אליהו. וכבר אני בעניי הוכחתי כן מדוכתי אחריני בספרי הקטן ברכי יוסף א"ח סימן ל"ב:

ומתוך הגדול נותן דמי הקטן לשני. פירש"י ישברנו ומדברי הרמב"ם בפירוש המשנה משמע קצת דסבר דמוכרין הכלי גדול ונותן דמי הקטן והוא כדעת הרשב"א הביאו באסיפת זקנים וכ"כ הר"ב לח"מ פ"ה דשאלה דדעת הרמב"ם דלא כרש"י אלא שהכריח מלשון הרמב"ם בחיבור ע"ש ואינו מוכרח דלשון המשנה נקט וכ"כ הסמ"ע סימן ש' ומה שהקשה עליו הרב כנה"ג שם לק"מ כמבואר. אך כבר כתבנו דמדברי הרמב"ם בפירוש המשנה יש לדקדק קצת דסובר כהרשב"א ודוק היטב:

איתמר שומר שמסר לשומר כו' פטור כו'. פירש"י מכל מה שהי' נפטר אם הי' אצלו. ומשמע דבמה שהי' חייב גם עכשיו חייב בשומר חנם כשפשע הב' ושומר שכר גניבה ואבידה. וכן מוכח ממתניתין דישבע שוכר כו'. וכן למסקנא דרבא דאת מהימנת כו'. ולכאורה קשה למה הא כיון דמסרה לבן דעת חשיב שמירה כראוי אף גרועי גרעי כדאמר לרב. א"כ אף שפשע הב' מ"מ הוא לא פשע. וכהעלה למרעה טוב ותקפתו כו'. והעבירה בנהר כו' דלא בעי לשומר חנם לעבורי חדא חדא. ועל בעידנא דעיילי כו'. שבמה דלא איבעי ליה לאסוקי אדעתיה ולא הוי פשיעה פטור. וכיון דע"כ לאו פשיעה מה שמסרו לשומר למה יתחייב הוא כשפשע ב' מ"מ נגדו הוי כגניבה ואבידה. וכן אפילו שלח בו יד הב' או גנבו הוי נגד הא' גניבה ואבידה. ובשלמא כשהא' שומר שכר שפיר חייב דעכ"פ אונס לא מיקרי וכיון שנאבד שלא באונס הן ע"י גניבת ושליחות יד של ב' או פשיעה דב' הוי נגד הא' גניבה ואבידה דחייב. דא"ל דגם בשומר שכר יפטור דהוי גניבה באונס נגד הא' מה שפשע הב' או אכלו. ז"א דהוי רק כנם בעידנא דניימי אינשי כו' ונגנב כשישן דחייב ואף טמנו בקרקע כתבו תוספ' דחייב. ואף להפוטרים גניבה באונס. מ"מ שומר שכר חייב משום איבעי ליה לעבורי חדא כו' דבעי ליה לאסוקי דעתיה על כל הפסד שאפשר. ואל"ה לא הוי אונס ושפיר חייב כנ"ל. אבל שומר חנם בפשיעת ב' שפיר יהי' פטור. וא"כ אין ראיה ממתניתין דישבע שוכר כו'. דשומר שכר הוי וחייב בגניבה ואבידה כנ"ל. משא"כ בפשיעה בשומר חנם. ומרש"י ז"ל מבואר דגם שומר חנם חייב כנ"ל. והא הוי כטמנם במקום המשתמר ונאבד כנ"ל:

וי"ל דמה דלא חשיב פשיעה אף דמודה רב דאסור משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. היינו רק משום דהא נשאר עליו החיוב אחריות כמו שהי'. ולכך רק אסור לכתחלה דיש קפידא על גוף החפץ שמא יכפור או יפשע ב'. אבל פשיעה לחייבו ממון לא חשיב דהא אין קפידא לבעלים. שאם יכפור ב' או יפשע ישלם הא' ומה"ט לא חשיב פשיעה. וא"כ לא קשה דנימא שלא יהי' חייב כשפשע ב' דנגדו אינו פשיעה. דז"א דאם יהי' הדין דפטור שוב הוי פשיעה גמורה מה שמסרו לב' שאם יפשע יפטור הוא. ולב' אינו רוצה לבע"ד וממילא חייב כנ"ל. דהטעם דאסור דהוי ספק אם מקפיד. משא"כ לחיוב כן משמע קצת. וא"כ י"ל דע"כ לא מספקא רק כשחיוב אחריות עליו משא"כ אם יפטור ודאי קפידא כמו בחנוני על פינקסו דאמר את האמנתי' כו'. שאינו רוצה שיהי' חיוב על הב':

אך מרי"ף ותוס' משמע דאינו ספק רק אף דודאי מקפיד מ"מ אינו פשיעה לענין חיוב. לשון רי"ף משמע שהוא ספק שכ' דיעבד לא מחייבינן לי' ומ"מ י"ל כנ"ל. ואף דממ"נ אם הדין שיהי' פטור דלא פשע א"כ יפטור. ואי כיון שפטור הוי פשיעה שוב יתחייב אף באונס משום תחילתו בפשיעה וסופו באונס. מ"מ י"ל דבאופן זה שנשאר החיוב עליו שוב אינו פשיעה. וממילא באונס פטור. וכמו בשליח ששינה דפחתו לו והותירו לבעה"ב. וכהך דגטין י"ד דסבר רב בתן והילך דאינו חוזר ומ"מ חייב באחריותו כו'. ואף דהא פשע ויצאה לאגם ונאנסה חייב משום דהוי לי' פשיעה לענין זאבים כו' נימא ג"כ כיון דאם יטרפוה זאבים יהי' חייב לשלם לא ליהוי פשיעה ויפטור באונס וע"כ כיון דהוי פשיעה לענין גוף החפץ חייב אף שהי' צריך לשלם מ"מ הוי פשיעה וחייב אף באונס. מ"מ י"ל דלא דמי דשם החיוב לשלם הוא מחמת פשיעה זו א"כ ממילא חייב אף באונס שבא ע"י פשיעה זו. משא"כ כאן דחיובו מטעם שלא נסתלק חיוב שלו אף שמסרו לזה. ועדיין החיוב לענין פשיעה עליו. ממילא לא הוי כלל פשיעה מה שמסרו. כיון דהפשיעה רק אם נפטר כנ"ל. ומ"מ דוחק דשייך ממ"נ כנ"ל. ולמה נתפוס לחצאין שחייב ואינו פשיעה כיון דמסרו לבן דעת הוי שמירה ראוי להיות פטור וממילא יהי' פשיעה ויתחייב גם באונסין:

אך י"ל דהא כשמסרו לשומר ב' בתורת שליחות כמותו שפיר ראוי להיות חייב. דשמירת הב' בשליחותו הוי כשמרו בעצמו דשלוחו כמותו. וממילא אם פשע הוי כפשע הוא דעכ"פ לא שמרו אף דלא עשאו שליח לפשוע מ"מ ממילא הוי פשיעתו ששמרו ע"י שליח וכשלא שמר פשע בעצמו וחייב. וכן בשלח יד או אכלו ניהו דנגדו לא הוי שליחות יד שלא ציוהו מ"מ עכ"פ לא שמרו מגניבת עצמו כמו מגנב אחר. ולא שמרו הוא כיון שהיא בתורת שליחות כנ"ל. רק כשאינו בתורת שליחות אלא בתורת סילוק שמסתלק משמירה ומוסרו לב'. בזה הי' שייך כנ"ל דהוא לא פשע כנ"ל:

וא"כ י"ל שפיר דמלבד האיסור דאין רצוני כו' שזה אף בתורת שליחות וזה לא חשיב פשיעה כיון דהחיוב עדיין עליו כמו שהי' כנ"ל. אבל כשמסרו שלא בתורת שליחות רק להיות שומר בעצמו מצד עצמו. דאז יפטר הוא גם בפשע הב'. שוב הוי פשיעה דהי' חייב אף באונסין כנ"ל. דפשע במה שסילק שמירתו שיצטרך לדון עם מי שאינו נאמן אצלו כנ"ל. וא"כ שפיר לענין אונסין א"א לחייבו די"ל שמסרו בתורת שליחות ולא הוי פשיעה ופטור כנ"ל. אבל בפשיעה והחיוב שהי' עליו שפיר ממ"נ חייב אי בתורת שליחות נשאר החיוב כנ"ל. ואי שלא בתורת שליחות שוב הוי פשיעה וחייב אף באונסין ולכך חייב כנ"ל:

ומיושב בזה תמיהת תוס' דלרב קשה הדיקא נמי דאמר בנו ובתו הקטנים הא אחרים אף גדולים חייב כו' ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דאם הי' גדולים דומיא דקטנים דלאו בני שליחות נינהו כנכרי וכה"ג שפיר הי' חייב גם לרב דהוי פשיעה כנ"ל. ובקטנים שאין בני שליחות גם לרב הפטור רק משום דע"ד הוא מפקיד ולא הוי פשיעה כנ"ל. ומה דאמר דיקא נמי הוא רק על מה דשני ע"ד או"ב מפקיד דאי נימא דאין חילוק בין בניו לאחרים והחיוב משום קטנים. א"כ ע"כ יהי' הדיוק דגדולים כה"ג גם כן פטורין ואין הטעם כנ"ל א"כ ליתני קטנים סתם. ומוכח דמשום דע"ד אשתו ובניו הפטור אף אם לא הי' בני שליחות בגדולים וכעבד להפקיד או אף מפורש שלא בתורת שליחות ג"כ הי' פטור באשתו ובניו. משא"כ אחרים כנ"ל ולא קשה לרב:

עוד י"ל דהא ודאי דראוי להיות חשיב פשיעה מה שמסרו לאחר מה בכך שבן דעת הוא שמא אינו נאמן ויכפור או יפשע. ואף שהוא אומר שהחזיקו לנאמן. אין זה מועיל נגד המפקיד שאין לנו שום הוכחה גם עליו שמחזיקו לנאמן. רק למ"ש הפוסקים דכשמניח הפקדון במקום שהניח את שלו אינו פשיעה. רק בדבר שבבירור אינו משתמר. אבל בספק מהני ע"ש. וא"כ כיון שהחיוב אחריות פשיעה נשאר עליו אם יכפור הב' או יפשע. א"כ שוב חשיב שהניח את של המפקיד במקום שהניח את שלו. דע"כ בחזקת נאמן אצלו. דאם יכפור או יפשע יתחייב הוא. ולא חשיב כלל פשיעה. משא"כ אם הי' הדין דפטור לגמרי לא הניח כלל את שלו אצלו. רק של חברו. שפיר הוי פשיעה דאנו אומרין שגם הוא יודע שאינו נאמן. דהא חזינן שנאבד דסתמא בפשיעה. וכ"ש כשבאמת פשע. למה נימא דנשתנה וטעה. והוי שפיר פשיעה. רק אם חייב הוא שייך כנ"ל. וא"כ ברגיל להפקיד או היכא דע"ד אשתו ובניו. שפיר י"ל כרמב"ם ז"ל דפטור מכל החיובים דמ"מ אינו פשיעה כיון דהבעלים רגילין או באשתו ובניו דע"ד כן כו'. ואף שלא הפקיד עתה שלו אצלו מ"מ אינו פשיעה כנ"ל:

עוד י"ל פשוט דעל מי שלא ציוה הבעלים ויש ספק אם נאמן לשמירה או לא. ממילא נראה לע"ד הטעם דמודה רב דאסור משום אין רצוני. ולר"מ אפילו גזלן הי' חשיב מעביר ע"ד כמ"ש הרי"ף. וא"כ למה לא יחשב פשיעה. וכן לדידן גם לר"י אינו פשיעה. ונראה הטעם. דכשהוא מוסרו לו ומחזיקו לנאמן רק הבעלים שאין מכירין אותו לנאמן וגם הם אם היו מכירין שומר הב' לנאמן לא היו מקפידין רק לפי שאין יודעין מקפידים ואין רוצים להיות בספק מאחר שאין ידוע להם שנאמן. ולכך שפיר אסור לכתחלה אף שהוא מוסר בידו ומחזיקו לנאמן. מ"מ עובר ע"ד הבעלים שמכניס אותם שיש להם חשש הפסד אף שבאמת אין כן. ולכך לר"מ הי' נקרא גזלן דמ"מ מעביר ע"ד שכמו שהם מסופקים אין רוצים כנ"ל. אבל לענין פשיעה שזה תלוי בשמירת השומר. והוא אינו פושע כשאצלו נאמן שפיר חשיב ששומרו כראוי כשמוסרו לבן דעת. דבשביל שהבעלים אין מכירין לא חשיב פשיעה נגדו שמכירו כנ"ל:

ולכך שפיר לרב תלוי ועומד דכשבאמת לא פשע ב' רק נאנס לא חשיב תחלתו בפשיעה כו'. דכיון ששמרו כראוי איגלאי שבאמת לא הי' פשיעה ופטור. משא"כ אי לא שמרו ופשע הב' שוב איגלאי שלא הי' נאמן לשמור כראוי ובאמת הי' פשיעה מה שמסר לו וחייב:

ובזה מיושב לשון הגמרא בטעמא דר"י דמצי אמר אין רצוני כו'. והא גם רב מודה זה דמפורש במשנה רק דלא חשיב פשיעה ולר"י חשיב פשיעה וחסר עיקר הטעם. ולמ"ש אתי שפיר דמפרש דאמר לי' כו' היינו כיון שהוא אינו יודע אם הוא נאמן חשיב מיד נגדו פשיעה. ומפרש הטעם במה דאמר לי' אין רצוני כו':

גם מיושב בזה לשון התוס' שכ' בטעמא דר"י דחשיב כאלו פירש לו דאם ישנה מדעתו וימסרנה לאחר שיהי' כאלו פשע בה וכל אונסין שיארעו כו' ע"ש. ואינו מובן ממ"נ אי הוי פשיעה למה כ' דהוי כפירש כו' ואי לאו פשיעה מנין לנו שיהי' כפירש כו'. ולמ"ש אתי שפיר דנגד השומר באמת לא הוי פשיעה כיון שמכירו ומחזיקו לנאמן רק נגד הבעלים אין רוצים בספק זה שאין מכירין. ושפיר כיון דאין רוצים והוי נגדם פשיעה שא"צ לסמוך על החזקתו לב' לנאמן הוי כפירש שיתחייב נגדם כאלו הי' פשיעה באמת. אף שאצלו אינו פשיעה. דהם אין רוצים בספק זה. ובזה פליגי רב ור"י לאביי:

וי"ל דאביי לטעמי' דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואמר פ' א"מ יתמי דלאו בני מחילה כו' תמרי דזיקי כו'. אף בדבר שאם ידעו הבעלים לא היו מקפידין מ"מ כשאין יודעין לא מהני. ולרבא מהני. ולכך לאביי אליבא דר"י חשיב פשיעה אף דהוא מחזיקו לנאמן ואלו הבעלים היו יודעין לא הי' מקפידין מ"מ עכשיו שאין יודעין וכשא"י הוי קפידא הוי פשיעה משא"כ לרבא אינו חשיב פשיעה נגדו דאם הי' הבעלים יודעין כמותו לא הי' קפידא. ומה שמקפידין הוא רק בשביל שאין יודעין א"כ הוא שיודע אינו פשיעה כנ"ל:

ומיושבים בזה דברי ר"ח ז"ל שהביאו תוס' ד"ה את כו' שפסק כאביי דטעמא דר"י משום אין רצוני כו' ע"ש ותמוה מאוד דקי"ל כרבא לגבי אביי. ולמ"ש אתי שפיר דיאוש שלא מדעת הוא מיע"ל קג"ם דהלכה כאביי ממילא פסק שפיר כאביי דתלי' בהך דהוי פשיעה כיון שאין יודעין כנ"ל. אך להפוסקים כרבא אי אפשר לומר כנ"ל. רק דהכא עדיף דכיון שנגד השומר אין פשיעה א"כ הוא שמר כראוי ומה בכך שהבעלים מקפידין מ"מ פטור כנ"ל:

גם י"ל דניהו דרב לא סבר כאלו פירש כו' היינו על אותו חיוב אחריות שהוא לא הי' חייב. אבל עכ"פ על חיוב אחריות שהי' עליו לענין פשיעה וכה"ג שפיר גם לרב כאלו פירש שאם ישנה במה שאין רשאי שלא יפטור עי"ז ממה שהי' מוטל עליו כנ"ל. וגם דעל כל פנים מטעם ערב ראוי להיות חייב דעל אמונתו נכנס בספק כיון דבעלים אין יודעין רק שהוא מחזיקו לנאמן ולא גרע מצוה לבעלים ליתן לזה על אמונתו שנאמן ולא יפשע דהי' חייב אם פשע כנ"ל:

עוד י"ל דמלבד שהשומר מקבל עליו לשמור נכלל בו ג"כ שיעבוד נכסי אם יאבד החפץ בפשיעה על ידי סילוק שמירה יהי' חייב כמו שחייבתו תורה דכשאינו שומר פטור דהוי רק גרמא אבל כשהוא שומר חייבתו תורה בגרמא. א"כ גם כשמוסרו לאחר ונאבד בפשיעה עדיין החיוב עליו דמי פטרו מחיוב זה דעכ"פ החפץ נאבד ע"י פשיעה וסילוק שמירה שלא נשמר כראוי. דמהני רק שמירת הב' כשנשמר כראוי אין חיוב עליו יותר משא"כ כשלא שמרו הב' ופשע אף שהוא לא פשע מ"מ נשאר החיוב עליו כשיאבד ע"י שלא יהי' נשמר יהי' חייב. כיון שלא מדעת בעלים מסרו לא נפטר מחיוב זה אף שלא עשה עולה במסירתו לאחר. וזה הטעם נראה עיקר. ולכך לרב אף דלא חשיב פשיעה מסירתו לאחר מ"מ חייב בנאבד בפשיעה כנ"ל:

שם לטעמיה דרב לא מיבעיא שומר חנם שמסר לשומר שכר כו' דעלויי עלי'. לכאורה לרבנן דר"י למה חשיב עלי' הא תשלומין דגניבה ואבדה יהיה שלו אם לא נחלק בין שוכר כמ"ש לעיל. וצ"ל דמ"מ השמירה דשומר שכר יותר טוב משומר חנם ועכ"פ ישמרנו יותר שלא יצטרך לשלם. אך לכאורה יש סברא להיפוך דגרע שומר חנם שמסר לשומר שכר והריוח שלו לרבנן אם יגנב כו'. אם כן ניהו דלא ס"ל כר"מ דמעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן. מ"מ היינו בשוכר דלא שייך ביה שליחות יד. אבל שומר דקיימא לן שליחות יד אינה צריכה חסרון וטלטלה להשתמש בה חשוב שולח יד. ואם כן כיון דאין רשאי למסור לשומר אחר דאין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר וכשמסרו לשומר שכר שיהיה הריוח שלו וחשיב ליה ר"י עושה סחורה כו'. יש לומר דחשיב שליחות יד שמוציאו מרשותו לרשות שומר ב' לצרכו להרויח שיהיה תשלומין דגניבה ואבידה שלו:

אך זה אינו ממה נפשך לרבנן כיון דמה דתשלומין שלו הוא משום דלא מיקרי בשל חבירו רק בעד השכר שלו. גם שליחות יד לא הוי דלא חשוב כלל שמשתמש בשל חבירו רק גורם כנ"ל. ולר"י דחשיב עושה סחורה בשל חבירו. אם כן שוב הדין בגניבה ואבידה דישלם לבעלים אם כן מעולם לא נשתמש לצרכו כלל. וי"ל דהיינו דקא משמע לן אביי כמ"ד לא מיבעיא כו' דלכאורה מיותר דהיה לו לומר דפלוגתייהו בין עלי' ובין גרעי' כו'. ולהנ"ל י"ל דקמ"ל דגרועי גרע מעליא כנ"ל:

שם אלא אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי כו' פטור דהא מסרה לבן דעת. לכאורה למה באמת כן ומנ"ל. והא הרמב"ם ז"ל פסק לפשוט מסברא דגרע הוי פשיעה עיין שם. והא מה בכך דמסרו לבן דעת מ"מ ניהו דלענין פשיעה הוי שמירה. מ"מ לענין גניבה ואבידה דהיינו שמירה דשומר שכר הוי פשיעה דשומר הב' לא יצטרך לשמור כלל שמירה זו כשומר שכר. ויכול להציל בשכר דשומר חנם פטור וכהאי גוונא דמהאי טעמא גם ברגיל להפקיד חשיב ליה הרמב"ם פשיעה:

אך י"ל כמו שכתבו תוס' דתחלתו בפשיעה וסופו באונס דוקא חייב. משא"כ בשומר שכר שתחילתו כעין גניבה ואבידה וסופו באונס פטור עיין שם. ואם כן כאן לענין פשיעה דשומר השני לא הוי פשיעה אצל הראשון דזה מוטל גם על הב' לשמרו מפשיעה דשומר חנם הוא ולא גרעי' רק שלא ישמור הב' שמירה דשומר שכר לענין גניבה ואבידה. אם כן הוי נגד הראשון רק תחילתו בפשיעה לענין גניבה ואבידה דפטור כשסופו באונס. והא מפשיעה שמרו הראשון כשמסרו רק מגניבה ואבידה ופטור באונס כנ"ל:

עוד יש לומר כיון דאין חשש על בכוונה מהב' דמסרה לבן דעת רק כשיזדמן כגניבה ואבידה והא נשאר החיוב אחריות דגניבה ואבידה עליו ויתחייב הוא ממילא אינו כלל פשיעה ולא חשיב כלל גרועי גרעי' ופטור באונס כנ"ל. וי"ל ברגיל להפקיד דנסתלק חיוב מעליו שוב בגרוע גרעי חייב לגמרי דהוי פשיעה:

חייב דאמר ליה אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר:

והנה כתבו תוס' דא"ל משום דסבר כר"מ דמעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן דאם כן יהיה חייב אף באונסין שלא באו מחמת הפשיעה ומה פריך כו' עיין שם. וגאון כתב הטעם משום מעביר כו' ותמוה כקושיית תוס':

ונראה דיש לומר דהא כל גזלן צריך קנין להיות ברשותו בתורת גזילה ככל קנינים כמבואר בש"ס פרק איזהו נשך מגרר ויוצא כו' דצריך הגבהה או משיכה. ואם כן בשלמא שוכר להוליכה בבקעה והוליכה בהר דחשיב ליה גזלן משום מעביר על דעת בעל הבית שפיר כיון דברשותו קיימא מיד כשהוליכה בהר נעשה גזלן כמו בנפקד דקני בדיבור כיון שברשותו כן בגזלן כנ"ל. מה שאין כן כאן דמה דמעביר ע"ד הוא מה שמסרו לשומר אחר והיינו אז כשמשכו שומר הב' לרשותו ואם כן איך יהיה נעשה הראשון אז גזלן עליו להתחייב באונסין הא אינו ברשותו כבר רק ברשות שומר הב'. והגזילה הוא כשכבר יצאה מרשותו כנ"ל:

אך יש לומר למאי דאמר בבא קמא ע"ט דמתחייב גנב במשיכת שומר לפירש"י שם במשנה הגביהו כו' חייב הגנב. אם כן גם כאן יש לומר כיון דקודם שנעשה גזלן ברשותיה דמריה קאי אף ברשות שומר א' ואם כן מה שמושכו שומר ב' בצויו הוי כמשכו מרשות בעלים לשמירה וכאלו הגזלן צוהו למשכו לשמירה דחשיב שלוחו כמשכו בעצמו בתורת גזילה ושפיר היה מתחייב באונסין אי מעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן כמו שכתבו תוס'. אך ראב"ד ושאר פוסקים חולקים שם כיון דשומר לא קא מכוין לקנות רק לשמירה לא קני גזלן עיין שם. ואף לתוס' שם דוקא בלא הודיעו לשומר דבשוגג יש שליח לדבר עבירה כמ"ש אבל בהודיעו לא עיין שם. ואם כן כאן בהודיע לשומר ב' שהוא דבעלים לא שייך הנ"ל בתורת שליחות לגזול שיהיה כאלו הוא עצמו הוציאו מרשותו לרשות אחר ולהיות מעביר ע"ד. דאין שליח לדבר עבירה. ואף דבשליחות יד קיימא לן יש שליח לדבר עבירה היינו במה ששלח ידו לצורך עצמו זה נקרא שליחות יד אבל עושה שליח להזיק הפקדון וכהאי גוונא לא מיקרי שליחות יד רק כשאר גזלן. וזו הגזילה דמעביר על דעת בעל הבית מ"מ אינו לצרכו. וי"ל דהוי כשאר גזלן דאין שליח לדבר עבירה. בפרט אי שליחות יד צריכה חסרון. ועוד דבשלמא התם בגנב שצוה לשומר למשוך מבית בעלים שייך שפיר בתורת שליחות דאם היה משכו בעצמו היה חייב ושלוחו כמותו בשוגג כנ"ל. משא"כ כאן דמה שמעביר כו' יהיה חשוב גזלן וזה לא נעשה רק כשאינו ברשותו שהוציאו לרשות שומר הב' אם כן איך שייך שיתחייב על ידי משיכת שומר הב' בתורת שליחות כמותו הא גם אם הוא בעצמו הוציאו מרשותו לרשות שומר הב' גם כן לא היה חשיב גזלן דהגזילה כשכבר אינו ברשותו ולא הוי גזלן. ואם היה מוציאו לרשות עצמו ודאי לא היה גזלן. דהא שומר הב' אינו גזלן גם לר"מ מה שמונח ברשותו בתורת שמירה ונעשה שומר של בעל הבית. דלא מצינו כלל לר"מ בבא מציעא ע"ח ע"ב רק כשמעביר על דעת בעל הבית לצורך עצמו כמו חורש בהר כו'. ומייתי עיקר דברי ר"מ מנתן לעני ליקח בו חלוק לא יקח טלית שמעביר על דעת כו' וממילא מה שלוקחו לעצמו במה שאין דעת בעל הבית כן הוי גזל כשואל שלא מדעת. אבל כשאינו נהנה כלום לצרכו רק לצורך בעל הבית כמו שומר הב' הנ"ל ודאי דלא שייך גם לר"מ שיהיה נקרא גזלן. ואם כן בשלמא בגנב אם היה מוציאו לרשות עצמו הי' חייב ממילא שלוחו כמותו גם לרשותו כיון דהוא שומר שלו. משא"כ שומר א' אם היה מכניסו לרשות עצמו אין כ' גזל. רק לרשות הב'. ושוב גם בעצמו לא היה גזל דלא הכניס לרשותו וממילא גם בתורת שליחות לא מהני כנ"ל. דגזלן צריך לרשותו כמ"ש בגמרא ועיין תוספות בבא קמא ע"ט שם שדינו ככל קנין:

אך י"ל דלכאורה גם שומר א' שמסרו לב' הא אינו לצרכו ואיך יהיה גזלן לר"מ. וע"כ כיון שנעשה שומר. ומה שמסלק שמירתו ומוסרו לאחר ומעביר בזה על דעת בעל הבית שפיר הוי לצורך עצמו שלא ישמרנו ואף דפשיעה לא חשיב מעביר על דעת בעל הבית שיהיה נקרא גזלן דאם לא כן היה לעולם חייב לר"מ תחילתו בפשיעה וסופו באונס אף שלא על ידי הפשיעה היינו דפשיעה אינו עושה מעשה גזילה בגוף החפץ רק סילוק שמירה. מה שאין כן אם היה בעלים מיחדים לו מקום משתמר. והוא נטלו והניחו במקום אחר שמעביר על דעת בעלים גם כן היה חשוב גזלן כיון שברשותו כנ"ל. ועושה רצון עצמו להעביר על דעת בעל הבית כו'. וממילא יש לומר במסר לשומר אחר דהב' שומר שלו ומשאיל ביתו לשמירת החפץ ומיקרי רשות שומר הא' כיון שהוא מסרו לו וכשפושע יכול שומר א' לגבות ממנו כנ"ל. וחשוב ברשות שומר א' ואם כן אם היה נותנו בעצמו לרשות של שומר הב' היה חשיב גזלן דמעביר על דעת בעלים. וגם מקום זה הוא רשותו של שומר א' וקונהו להיות גזלן. ממילא מהני משיכת שומר ב' בתורת שליחות כמותו כמו שמתחייב גנב במשיכת שומר כנ"ל ורשותו דשומר ב' קונה עבור הא' בתורת גזילה דחשיב רשותו כנ"ל. וחייב. וממילא יש לומר דגם באמירתו לב' למשוך נעשה גזלן דהוא שלוחו לשלוח יד וחייב. ויש לדחות:

אך כל זה שייך בלא הודיע לשומר ב' וסבר שהוא של שומר א'. אבל בהודיעו לא שייך הנ"ל דאין שליח לדבר עבירה כמו שכתבו תוס'. ויש לומר דחשוב שליחות יד דיש שליח כנ"ל. אך בלא זה בהודיע כיון דקיימא לן כר"י דתחזיר פרה לבעלים דנעשה, שומר דבעלים לא של השומר. ואם כן הוא מושך לשמירה שיהיה ברשותיה דמאריה היינו הבעלים לא רשותא דשומר א'. אם כן עכ"פ לא חשוב דהראשון עשה קנין להתחייב במשיכת שומר ב' משום גזילה דהא לא הוציאו מרשות בעלים כלל על ידי משיכת שומר ב' כנ"ל. אם לא דנאמר דגם שומר ב' חשוב מעביר ע"ד בעל הבית כיון שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר. וחשיב משיכה זו שיהי' הפקדון אצלו כמשיכה לגזלה בהודיעו שהיא דבעלים. ושוב חייב גם הא' די"ל דלא שייך אין שליח לדבר עבירה כיון שגם הב' עושה האיסור כדאמר פרק קמא דבבא מציעא בשותפין שגנבו דחייבין כנ"ל. ודוחק דדוקא בראשון שייך שמעביר ע"ד בעל הבית שנתן לו שישמרנו בעצמו וזה מעביר ע"ד שמוסרו לאחר. משא"כ הב' מה שקיבל חפץ הבעל הבית ולא אמר לו בע"ה כלום שיהי' חשוב מעביר ע"ד כגזלן. דכשהראשון מסתלק משמירה ממילא ב' עושה לו טובה בשמירתו. דהא' שייך מעביר מה שמסתלק ממה שקיבל עליו לשמור ומוסרו לב' משא"כ הב' כנ"ל:

ולכך הי' נראה לע"ד לפי' הגאון ז"ל. דבאמת טעמא משום דר"מ דמעביר כו' נקרא גזלן רק לא דהוי גזלן ממש כאן ז"א דדוקא בהא דליקח חלוק ולקח טלית הוי גזלה מה שעושה לצרכו ואף דלבעלים אין נ"מ בענין שלזה אי חלוק או טלית מ"מ מעביר ע"ד כו'. הוי כלא נתנו לו לענין זה לעשות שלא כדעתו. וממילא גזלן הוא וכן הוליכו בהר כו'. הוי לזה כשואל שלא מדעת. אבל הכא אף דמסירתו לשומר ב' מעביר ע"ד מ"מ כיון דאין עושה בחפץ שום דבר לצורך עצמו ודאי דלא חשיב גזלן. רק לענין זה מדמינן לה דעכ"פ שוב פשיעה הוי. דהא ע"כ הטעם דלא חשיב פשיעה אף דאינו רוצה שיהא פקדונו ביד אחר. הוא כמ"ש לעיל דאף דאין הבעלים רוצים מ"מ בגוף החפץ אין כאן פשיעה כיון שאצלו הב' נאמן אף דאין הבעלים מכירין אותו כנ"ל. והיינו לדידן דלא סבירא לן כרבי מאיר אבל לרבי מאיר דמעביר על דעת בעלים נקרא גזלן ואף דבאמת אין שום קפידא להם. דכיון שנתנו לזה מה להם אם יקנה חלוק או טלית. מ"מ כיון דמקפידין ואין רוצים באופן זה הוי גזלן ממילא כאן הוי פשיעה מה שמסתלק משמירה בעצמו ואף שמוסרו לבן דעת אחר מ"מ הא הבעלים מקפידין ואצלם הוי פשיעה מה שמסתלק ומוסרו. וכמו שם בעושה לצרכו לענין שיהיה גזלן כן בזה שאינו לצרכו רק מסתלק משמירה לענין שיהיה חשוב פשיעה כנ"ל. ולא קשה קושיית תוספ' דממילא אינו חייב רק באונסין שיכול לבא על ידי הפשיעה לא באונסין דמה לי הכא כיון דגם לר"מ אינו רק פשיעה. ויש לומר דגם הפי' בתוס' כן הוא לא שיהיה גזלן ממש משום מעביר על דעת כו'. רק בתורת פשיעה כנ"ל. ושפיר כ' גאון דטעמא משום דר"מ דמעביר כו' נקרא גזלן. ומהאי טעמא חשיב כאן פשיעה כנ"ל. וחייב באונס הבא על ידי פשיעה כנ"ל:

ובזה יש ליישב מה דתמוה לקמן דפריך לרבא דאמר מה לי הכא כו' מדפריך ר"ז וראב"מ ממתני' דהשוכר פרה כו' ושני ליה בנתן רשות ואי מ"ל הכא מה פריך כו' ושני רבא לדידך דטעמא משום אין רצוני שיהא פקדוני כו' קשיא לדידי את מהימנת כו'. ואינו מובן דקושייתו היה דע"כ ר"ז וראב"מ ס"ל דלא אמרינן מה לי הכא אם כן מה תירץ לו רבא ניהו דהוא סבר משום את מהימנת לי כו'. מ"מ הן דסוברים משום אין רצוני כו' ע"כ דס"ל דלא אמרינן מה לי הכא ודלא כוותיה גם בזה דמ"ל הכא כו'. ואי פליג עלייהו היה לו לשנויי דגם שסוברים כן פליג עלייהו:

ולמ"ש י"ל דלכאורה מה פריך ממתני' דהשוכר פרה כו' לרבנן דישבע שוכר כו'. ופריך עלה אביי לימא ליה מה לי הכא הא למ"ש שפיר י"ל דפריך ר"ז שפיר כיון דטעם דחשוב פשיעה משום מעביר על דעת בעל הבית נקרא גזלן רק שומר שמסר לשומר שאין ההעברה על דעת בעל הבית לצרכו לא חשוב גזלן רק פושע ממילא כנ"ל. ואם כן במשנה דשוכר כו' והשאילה לרבנן דנעשה שואל של השוכר והחיוב אונסין שלו. אם כן שפיר לר"מ במעביר על דעת בעל הבית שלא היה לו רשות להשאיל הוי גזלן גמור דמשתמש לצורך עצמו שמשאילה ומעביר על דעת כו' כדי שיהיה חיוב אונסין שלו. וכטלטלה להביא עלי' גוזלות כו'. דאף דהחיוב אונסין לרבנן הוא בשביל התשמיש שהוא דשוכר. מ"מ היינו לדידן אבל לר"מ בליקח חלוק כו' מ"מ הוי גזלן אם כן מ"מ כיון שמעביר על דעת בעלים ומשתמש באופן זה שמשאיל לאחר במה שאין רצונו כו' שיהא פקדונו ביד אחר. אם כן הוי כחורש בהר כו'. וכיון שעושה זה לצורכו הוי גזלן כנ"ל. דהא צריך לו כל הבהמה לריוח זה שיהיה החיוב אונסין שלו. וכהך דניחא ליה דתהוי כולא חבית בסיס להך רביעית כו'. ואם כן שפיר פריך ר"ז דאף מתה דמ"ל הכא כו' גם כן יהיה חייב כמו בשומר שמסר לשומר דהוי פשיעה ובזה באמת פטור במתה לרבא שאינו גזלן גם לר"מ. מ"מ שוב במשנה דשוכר לרבנן הוי גזלן גמור וחייב אף באונס שלא בא מחמת פשיעה. ושפיר הוצרך ראב"מ לשנויי בנתן לו רשות כו':

אך י"ל דלמ"ש הא איך יהיה גזלן דכשנעשה הגזלה אינו ברשותו. ורק בשומר שמסר לשומר דנעשה שומר שלו חשיב ברשות שומר א' והוי כטלטלה ממקום למקום כנ"ל לר"מ ומתחייב במשיכת שומר כנ"ל. וזה שפיר בשומר שמה שמשכו הוא בשליחות שומר א' ולצרכו ושלוחו כמותו. אבל בהשאילה דהשואל קונאו במשיכה על זמן השאלה לצורך עצמו כקנין לזמן. אך הא מבואר במשנה ב"ק ע"ט דגם במשיכת שואל וכהן מתחייב גנב וע"כ דמ"מ אמירתו לך משוך כו' הוי כשליחות על המשיכה ואף שזה אינו מתכוין רק לצרכו קונה עבור הגנב וחוזר וקונה מהגנב כנ"ל ע"ש. אך להנ"ל הא ע"כ במשנה דהשוכר כו' מיירי בהודיע לשואל שאינו שלו דאל"ה לא נעשה שואל כלל. דבשלמא אי דלא כר"מ דמבעיר כו'. י"ל דלא שייך איסורא לא ניחא ליה כו'. וגם שיוכלו הבעלים להוציאו ממנו כמ"ש לעיל דאף דקפידא איכא משום אין רצוני כו'. אבל מ"מ אינו יכול להוציא כדמשמע מן הפוסקים בקדושין דיש פוסקים דאף דלא נתן רשות להשאיל מקודשת ע"ש. אבל לר"מ דגזלן הוא ודאי דשייך לא ניחא ליה בגזל. וגם יוכלו להוציאו ולא הוי שואל כלל בלא הודיעו. וע"כ בהודיעו ושוב אין שליח לדבר עבירה כמ"ש תוס' שם כאומר גנוב כו'. ואף דבשליחות יד יש שליח לדבר עבירה. אבל בשוכר שהתשמיש שלו רק מעביר ע"ד בעה"ב וזה מושכו לצורכו אינו כלל שליח על שליחות יד רק לגזילה גמורה דלא איתרבי שליח לדבר עבירה כנ"ל:

אך מ"מ קושית ר"ז שפיר דאי כנ"ל. א"כ השואל בעצמו נעשה נגד הבעלים שואל שלא מדעת דהוי גזלן כיון דגם השוכר שהשאילו הוא מעביר ע"ד כגזלן ממילא הוי השואל גזלן ככל שואל שלא מדעת. וכיון דחיוב אונסין שלו מצד גזלן שוב ודאי התשלומין לבעלים כמ"ש לעיל גם לרבנן ופריך שפיר אי משום אין רצוני חייב באונסין משום מעביר שוב יהיה לבעלים כנ"ל:

אך הא דשואל שלא מדעת גזלן הוא רק משום דחסרי' החפץ לתשמישו הש"פ. אבל בהך דשוכר שהשאיל כו'. דנגד השואל והבעלים הוי לא קיימא לאגרא דזה נהנה וזה לא חסר. לא מיקרי גזלן כלל השואל. דהא שכור לראשון ולא חסר לבעלים בתשמיש שלו. דאף דאין רצונו קפידא אבל כיון דמ"מ לא חסר לא שייך הגזלה מטעם שואל שלא מדעת דהגזלה מצד לתשמישו וזה לא חסר וכפחות משוה פרוטה כנ"ל:

אך לרבא דאמרינן את כו' היך לא מהימן לי חשיב חסר מה שהוא ביד השואל דספק זה הוא אצל הבעלים פחת ממון משויו. ואף חסר פחות משוה פרוטה חשיב חסר לענין זה נהנה כמבואר בש"ס ותוס' פ' איזהו נשך ע"ש. וא"כ מיושב קושיא הנ"ל. דאמר ליה רבא שפיר לאביי לדידך דס"ל משום אין רצוני לחוד ולא סבר כלל את כו' היך לא מהימן רק סתמא נאמן זה כמו זה רק מ"מ קפידא דבעלים איכא דאין רצונם שיהא ביד אחר כמו לוקח חלוק וטלית אף שאין להם שום נ"מ מה שלוקח העני לעצמו מ"מ כיון שרצונם כן חשיב מעביר ע"ד לר"מ כו'. שפיר מקשי' מר"ז דא"א לומר דקושית ר"ז ממתני' משום מעביר כו' ושיתחייב השואל משום שואל שלא מדעת כנ"ל. דהא מ"מ לא חסר ולא הוי שואל שלא מדעת כנ"ל. וקשה אי מ"ל הכא למה יהי' חייב כנ"ל. אבל לדידי דאמינא משום את מהימנת כו' לא קשיא כלל. וניהו דר"ז ור"א ב"מ סברי משום אין רצוני כו' מ"מ סוברים ג"כ את מהימנת כו' דמהאי טעמא אין רצוני כו'. וחשיב חסר ושוב הטעם משום מעביר. ופריך ר"ז שפיר למה יפטר אף שנשבע הא חייב משום גזלן אף דמ"ל הכא כו'. וסוברים שפיר ג"כ סברא דמ"ל הכא. כנ"ל. רק דבזה פליג רבא עלייהו שאינו פשיעה כלל משום אין רצוני כו' רק את מהימנת וכשנשבע שפיר פטור כנ"ל:

עוד י"ל לכאורה למאי דאמר גטין י"ח הילך כו' אינו חוזר וחייב באחריותו לרב כו'. ומייתי מברייתא דתני פקדון כו' ופריך פקדון אינו זכות דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כו' ומשני בהוחזק כפרן כו' לא שייך אין רצוני וזכות הוא מה שאצל הב'. וא"כ לכאורה אי נימא דמה שמסרו לב' הוי מעביר ע"ד בע"ה וגזלן הוא ממילא לא גרע מהוחזק כפרן ושוב זכות מה שאצל הב' כיון דראשון גזלן. ואף שזה עצמו הוא הגזלה שמסרו לזה. ואיך נאמר דזכות שיהיה אצלו. ז"א מה בכך מ"מ כיון דגזלן הוא מה שמשנה שוב הב' בעצמו שיודע דהוא גזלן שוב אינו רשאי להחזירו רק לבעלים דזכות שלא להחזיר לגזלן כנ"ל. וא"כ לכ"ע שוב נעשה רק שומר של בעלים וברשותיה דמריה קאי לא ברשות שומר א' כיון שא"י להחזירו לו כלל. וא"כ שוב אינו גזלה לענין שיתחייב א' באונסין דלא מיקרי כלל שמשכו לרשות עצמו. דאדרבא משיכת הב' רק לרשות בעלים כנ"ל. ואף דאי אינו גזלן לא יהיה כן. מ"מ איך אפשר לחייב א' משום גזלן הא אם הוא גזלן שוב אין כאן קנין דגזלה כלל דחזר לרשות בעלים כנ"ל. ואף שלא אמר לו הילך ותן. מ"מ כיון שהודיעו לכ"ע יכול בעצמו לתפסו בשביל הבעלים דלא נחלקו רק בתופס לבע"ח באינו חב לאחרים דמעות דלוה וגם שם קי"ל דמהני באין לוה נאמן אבל בפקדון לכ"ע בזכות מהני אף שאין זה רוצה. וכמציל מגזלן כנ"ל. ואם יחזירנו יתחייב כמ"ש פוסקים שם. וממילא א"א לחייב הא' משום גזלן. ורק משום פשיעה וחייב רק באונסין שיכול להיות ע"י פשיעה הנ"ל. אבל במשנה דשוכר כו' והשאילה. ממ"נ אם השאילה על כל ימי השכירות והודיעו. שוב לכ"ע חשיב השני שואל שלא מדעת כיון דאינו רשאי להחזירה לשוכר. וברשות בעלים קאי שוב הוי שואל של"מ דאינו רשאי להשתמש בו כנ"ל. ובלא השאיל רק לזמן שיחזיר לו לשוכר די"ל אף דחשיב גזלן מ"מ שכירות ליומי' ממכר הוא ומחויב להחזיר לו על זמנו א"כ שוב ברשות שוכר קאי דמה"ט משלם לשוכר ושפיר חשיב שוכר גזלן כאלו משכו לרשותו. ופריך שפיר אף דמ"ל הכא מ"מ יתחייב א' באונסין משום גזלן כנ"ל. אך מ"מ פריך אביי שפיר דמוקי מתני' דלא כר"מ רק כרבנן דמעביר לא הוי גזלן ומה פריך ראב"מ לר' אמי. ושני רבא לדידי דמשום היאך לא מהימן כו' וי"ל שוב למאי דסבר ר"א ב"מ גם טעם דאין רצוני כו' דהוי מעביר כו' וסבר ג"כ היך לא מהימן י"ל דכ"ע דהוי גזלן דשולח יד לצרכו שיהיה חיוב אונסין שלו לרבנן. דבשלמא לרבא בעצמו לא סבר כלל משום אין רצוני כו' שיהיה דיעבד מעביר כו'. אבל הם דסוברים דלר"מ מעביר וגזלן אף שאין נ"מ לבעלים. שוב גם לרבנן כיון דהיך לא מהימן ליה כו'. פריך שפיר ממתני' דמשום אין רצוני כו' ויש נ"מ דהיך לא מהימן ועושה לצרכו הוי שליחות יד וחייב אף דאינו מחמת הפשיעה כנ"ל:

שם ולטעמיה דר"י לא מבעי' כו' אפילו עלויי עלי' כגון שומר שכר שמסר לשומר חנם כו'. י"ל הלשון דמיותר. דאתי לאשמעינן כמ"ש תוס' דלא כמ"ש דמטעם מעביר ע"ד בעה"ב כו' י"ל להיפוך דעלויי עלי' גרע יותר לרבנן דמתני' דחיוב אחריות דב' על גניבה ואבדה הוא של שומר א'. הוי שליחות יד לצרכו ולצרכה דג"כ חשיב שליחות יד. משא"כ בשוים או גרעי' דאינו לצורך עצמו וקמ"ל דאין הטעם כנ"ל. רק משום פשיעה וממילא לא מבעיא כו'. דעלי' עדיף לפטרו מן גרעי' כנ"ל:

לכאורה י"ל במשנה דפרה כו' למאן דאמר בהמה נקנית במסירה א"כ הקנין מצד שוכר שמסרה שפיר הוי גזלן כנ"ל דקנין דגזלה דמי לקנין גמור. והקנין בשעת מסירה וא"צ לשליחות. משא"כ בחפץ אחר דהקנין במשיכה דזה במעשה שומר ב' ורק בשליחות ושייך אין שליח לדבר עבירה כנ"ל. וי"ל דהיינו דנקיט הגמרא הלשון שומר שמסר לשומר כו'. לאשמעינן אף באותן שהקנין במסירה מ"מ פליגי כנ"ל דהטעם כנ"ל:

שם דא"ל אין רצוני כו'. הך דא"ל מיותר דבמשנה גטין תנן לא ישלחנו כו'. וגם לרב כן רק דיעבד פליגי. וי"ל דקאי על עלויי עליה דלכאורה אינו מוכח ממשנה גטין הנ"ל דשם שוים. משא"כ שומר חנם לשומר שכר י"ל דזכות הוא לבעלים וזכין שלא בפניו ואין מקפידין משום אין רצוני כו' בפרט למאי דקי"ל כר"י דיהיה תשלומין דגניבה ואבדה לבעלים די"ל דזכות הוא אך קי"ל פ"ק דכתובות בכל זכות דהגדילו יכולין למחות דיכול לומר אח"כ שאינו רוצה ובטל הזכות. ולכך נקיט הגמרא דאמר ליה אין רצוני כו'. דאף אי נימא דזכות הוא כשמוסר לשומר שכר מ"מ יכול אח"כ לומר אין רצוני כו'. ובטל למפרע וחייב באונסין. וזה רבותא גדולה דלכאורה כיון דאינו פשיעה בשעה שמוסר לא יועיל אח"כ לחייבו למפרע באונסין. דבשלמא הגדילו דהתם אין טעם מה שנשתנה דעתו אח"כ וכשמוחה איגלאי למפרע שלא היה זכות. משא"כ כאן שנאנס י"ל משום הכי אומר שמקפיד ולא שייך הוכיח סופו וכיון שהיה זכות אין כאן פשיעה. וקמ"ל דמ"מ מהני דא"א בזכות שיועיל בע"כ כשאינו רוצה אח"כ. דמה"ט בגטין י"ח חייב באחריות אף דזכות הוא ע"ש. וכמ"ש הרא"ש בבא בתרא פרק יש נוחלין בתנאי דחייב למפרע מטעם שולח יד אף שהיה אז בהיתר ע"ש: