וקשיא לן וכי תקנתא לרשיעי עבדינן אלא שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את הפקדון ונמצאת שבועת הלוה שיצאה לבטלה. ואמרי' אם איתא לדרב הונא כיון שנשבע המלוה שאינה ברשותו אינו יכול להוציא הפקדון שכבר נשבע שאינו ברשותו והלה נשבע כמה היה שוה ומתני' הכי קתני מי נשבע תחלה מי שהפקדון אצלו שאם ישבע הלוה תחלה חיישינן שמא יוציא המלוה את המשכון ונמצאת שבועה זו לבטלה. ושאר השמועה פשוטה היא.

ההוא דאפקיד כיפי גביה חבריה ואמר לא ידענא היכא אנחתינהו אמר ר' נחמן כל לא ידענא פשיעותא היא חייביה לשלומי לא שילם ירד רב נחמן לנכסיו ושם לאפדני ויהביה לבעל הפקדון בדמי דהנהו כיפי דפשע בהו. פי' אפדנא חצר. לסוף אישתכח כיפי ואוקירו בדמיהן. מריה דכיפי אמר הב לי כיפאי וטול אפדנא והלה אומר לא כי אלא מעידנא דשקלית לאפדניי זבינא אנא בכיפי וברשותי אוקירו ודן ר' נחמן כיון דהא שומא דשמו ליה לאפדנא שומא בטעות הואי דהא הוו כיפי ולא אבדו וקיימא לן פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה קאי לאו שומא הוא והדר אפדנא למריה והדרי כיפי למרייהו.

ואסיק' שומא הדרא לעולם משום שנאמר ועשית הישר והטוב והני מילי אם לא מכרה אבל אם מכרה לאחד או נתנה במתנה או הורישה לא הדרא. וכן אם שמו ב"ד שדה לאשה במלוה שהיא נושה לאחרים וניסת והכניסה שדה זו לבעלים או שמו שדה אשה לנושה שלה וניסת לא מהדרינן ליה לבעל ולא מהדרינן מיניה דבעל דכזביני דמי וקיימא לן בעל בנכסי אשתו לוקח הוי לא מהדר ולא מהדרינן ליה דאמר ר' יוסי בר' חנינא באושא התקינו האשה שמכרה נכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות.

הא דאוקימנא תהא במאמינו. איכא למימר סיפא דרישא לאו במאמינו, דאי במאמינו אמאי זה נשבע וזה נשבע, ורב אשי אמרה לשמעתא קמיה דרב כהנא ואוקמה במאמינו ואיהו אמר זה נשבע וזה נשבע משום דסבירא ליה סיפא דרישא לאו במאמינו דאי במאמינו מי שהפקדון שלו דהיינו לוה נשבע שאם יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות הוא גרם על עצמו, ומ"מ במקום שלא האמינו ק"ל כרב אשי וזה נשבע וזה נשבע, וא"ת מאי פסקה סתמא דמילתא הכי איתיה רישא דקא תבע ליה מלוה ללוה לא מהימן ליה דהא איתחזק, סיפא דלוה קא תבע ליה למלוה מהימן ליה סבר האי דכפר משום דלא קים ליה בגויא,
ור"ח ז"ל כתב קשיא לן וכי תקנתא לרשיעי עבדי רבנן אלא שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את המשכון, ונמצא שבועת הלוה לבטלה ולפי פי' זה יש לומר דאפי' במאמינו נשבע שאע"פ שהוא מאמינו אין אנו מחייבין את הלוה לישבע לבטלה שמא יוציא הלה את הפקדון ונשבע על חנם אלא אומרים לו אם רצונך שישבע לך השבע אתה תחלה שאינה ברשותך וכן עיקר כפר"ח ז"ל.
ורבינו הגדול ז"ל כתב שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל, ותמהני עליו שלא פירש רישא דסיפא דוקא במאמינו אלא דרכו לקצר:

ואמרי ליה שלם ולא רצה לשבע. פי' והאי נמי כיון דשלם ליקני יוקרא, ואיכא דמקשה והא אמרן רוחא דגופא לא עביד איניש דמקני, ומתרץ אתיא בלישנא בתרא דרבא דלעיל דמקני הכל סמוך לגנבתה, ולאו מילתא היא אלא יוקרא רוחא דאתי מעלמא הוא ולאו דעתיה עליה מעידן שומא ואילך ולהכי קתני מתניתין אבדו כדפרישית:

לימא קסבר רב נחמן שומא הדרא. איכא דקשיא ליה אפי' את"ל שומא הדרא על כרחו מי הדרא הא משום יפוי כוחו של לוה הוא ובזה יורע כחו של נפקד דאיהו בעי דלא ליהדר אפדנא וליהוי כיפי דיליה דהא איקור, ואיכא דמתרץ ליה דה"ק כיון דהכא אמר רב נחמן דהדרא כ"ש בעלמא, ומיהו ודאי את"ל בעלמא דהדרא אפשר דהכא לא הדרא וחבטי מעלמא מחבטי עלה דהא כיון דאמרינן דלא מקני ליה רווחא משום דאטרחיה בבי דינא ועל כרחך כיפי הדרא, א"נ רוחא דאיקור דהא לא מקני ליה מידי מדנפשיה ניחא ליה לנפקד דתהדר ליה אפדניה ואי לא בעי להדריה לפקדון ויהיב ליה היאך דמי אפדניה כדשמו ניה מעיקרא:

לא שאני הכא דמעיקר' שומא בטעות הוה. נ"ל שאע"פ שאבדו הכיפי ועכשו נמצאו הויא שומא בטעות דאיהו לא הוה מחויב ולא מידי כיון דהשתא הדר ליה ממונא בעיניה ולא דמי לשומא דעלמא דאלו התם ודאי חייב הוא לפורעו ממונו וכב' פרעו אבל הכא אלו היה מחזיר לו פקדונו אינו חייב לו כלום ועכשו הרי הוא מחזירו לו ואיגלי' מילת' דלא ה"ל גבי' כלום דפקדון כל היכא דאיתיה ממונו דבעלי' הוא ואלו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסיה ולפי' דברי אפי' היכי' דאיתזל אפדנ' ממאי דשיימוה ליה ולא בעי נפק' דתהדר ליה הדר' לי' בע"כ והדרי כיפי כולהו למריהו דכיון דדינ' הוא דהדרי כיפי לא אמרי' השת' למארי כיפי שיוצי' ממונו ויקח אפדנא משלו שלא ע"מ כן לקחה.
אבל רש"י ז"ל פירש שלא אבדו שהיו בידו ולא היה יודע ואף ר"ח ז"ל כתב שלא אבדו, וק"ל פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמאריה איתיה, נראה שאלו נגנבו לא מיקריא שומא בטעות, ואע"ג דק"ל שומא הדרא נפקא מינה להיכא דזבנה א"נ היכא דאיתזל ולא בעי נפקד דתהדר ליה יהיב ליה האיך מדמי כיפי כמה דשמוה נהליה בעידן שומא ושקיל ליה כיפי דהא לא אקני ליה רוחא וכיפי לא שיימינהו לנפקד, ובמקצת נוסחי כתיב שאני הכא דמעיקרא שומא בטעות הוא דהא הוי כיפי מעיקרא, והך לישני דייקי כדברי רש"י ור"ח ז"ל, והרב משה הספרדי כתב כדברי.
ומסתברא דגבי שומא אי קנו מניה דלא ליסלקיה לעולם אע"ג דהוו ליה זוזי דלא מסלקינן ליה ולא הדרא שהרי מחל ושוב אין כופין אותו לעשות הישר והטוב בדבר זה שהרי נתרצו שניהם דומיא דדינא דבר מצרא דמהני בה קנין וצריך למיקנא מיניה, ויש מי שאומר דבר מצרא אי זבנה או אורתה ויהבא לאחר במתנה דקנו, ולאו מילתא היא דלא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה דאיהו נמי אדעתא דארעא נחת ואינהו נחתי כדמפורש בגמ' כך כתב הראב"ד ז"ל:

שמו לה לאשה ואינסיבא. פרש"י ז"ל דשמו לה ואינסיבא ומתה וירשה בעלה דין לוקח נתנו בו חכמים הילכך לא מהדר ואין הלשון מחוור לי דבעל על כרחך או יורש הוי או לוקח הוי, ואפי' תימא ליתא לדר' יוסי ב"ר חנינא ומשוית ליה יורש לא מהדר דהא אמרן אורתה לא הדרא, ואפשר דמאי אורתה שהורישה לאחד מבניו במתנת שכיב מרע, אבל ירושה דאתיא ממילא הדרא דליכא למימר אדעתא דארעא נתת דלאו אדעתא דמידי נחת ולא טרח בה כלל וכיוצא בה בפ"ק דמכילתין (טז ע"א).
ויש לומר דלא איתמר טעמא דלוקח הוי דלא מהדר דאפי' יורש נמי לא מהדר אלא [אדלא] מהדרי' ליה איתמר, ופירש"י ז"ל נמי הכי שמו מיניה דאשה ואינסיבא ומתה וירשה הבעל דלא מהדרי' ליה משום דלוקח הוי ולא מצי למימר יורש אני משמע דאי שמה אבוה ובריה אית ליה זוזי דהדרא ליה ואע"פ שלא מצינו מפורש שבשומא תהדר ליורש מכאן נלמוד.
וי"ל דהכא לא בשמתה אלא דאי שמו לה לאשה ואינסיבא ורצו הבעלים להחזיר לה ולבעלה הדמים אין הבעל מחזיר הקרקע, א"נ שמו מינה דאשה ואינסיבא ועכשיו רצה הבעל או האשה להחזיר דמים, אמרי' לוקח הוי מעכשיו ולא מהדרי' ליה ואלו הוה יורש כל זמן שהוא בחיים אין לו בהם אלא פירות ומהדר ומהדרי' ליה, ומיהו אם מת בחייה ואח"כ רצתה להחזיר דמים מחזירין לה, וכן אם החזירו לה הדמים מחזרת הקרקע וכן נראין דברי ר"ח ז"ל.
והר' יצחק ב"ר ראובן אלברגלוני ז"ל כתב כך אנו מקובלים מרבותינו שמו מינה דאשה ומתה ואף ע"פ שיש לנו להשיב על הפי' שאין בתלמוד ומתה.
ויש על השואל לשאול אם הוא כמו שנראה לכאור' דאם נשאת אין מחזירין לבעל ואעפ"י שהאשה בחיים ומי איכא מידי דקודם שנשאת היה מחזיר את שלה ועכשיו שנשאת ונזדמנו לה מעות מחמת בעלה לא יהח כח בידה לפדות יש שמתרצין ע"כ לא אמרינן אלא לדידיה הוא דלא מהדרינן כגון שרוצה לפדותה לעצמו ולא שיהא לה כלום אבל אם היא רוצה לפדות ל"ש נשאת ול"ש לא נשאת פודה והדבר תלוי, אלו דברי הרב הזה ז"ל ואין לשון האחרון כלום.
ושומא הדרא במקרקעי ולא במטלטלי וכל דלא דאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא כלל:

הא דאוקימנא רישא דסיפא במאמינו. לפי פרש"י ז"ל איכא למימר דרישא דסיפא דוקא במאמינו, אבל סיפא דרישא לאו במאמינו, דהא רב אשי בעצמו הוא דאוקמה בששניהן נשבעין ומי נשבע תחלה קאמר, ואיהו הוא דאוקי רישא דסיפא משמיה דרב הונא במאמינו, ואלו לרב אשי סיפא דרישא נמי במאמינו מלוה אמאי נשבע. וא"ת, אע"ג דהאמינו, אנן לא שבקינן ליה משום שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו. אי אפשר, דהא איהו גרם פסול זה לנפשיה.
וא"ת, מאי פסקא רישא דסיפא במאמינו, וסיפא דרישא לא במאמינו. איכא למימר סתמא דמילתא הכין הוא, רישא דקא תבע מלוה ללוה לא מהימן ליה, דהא אתחזק שקרן, סיפא דלוה קא תבע ליה למלוה, מהימן ליה, סבר האי דכפר משום דלא קים ליה בגויה. ומיהו לא נהירא לי האי טעמא, מה לי תבע מלוה מה לי תבע לוה, או ליתלי לוה לעולם במלוה בלא קים ליה, או ליתלי בכפירה. אבל לדידי משמע טעמא, משום דאורחא דמלתא הכין, דבשלמא רישא דסיפא דליכא שבועה גבי לוה, אפשר דמהימן ליה למלוה, אבל בסיפא דרישא דמלוה משבע ליה, היכי מהימנא ליה לוה למלוה ופטר ליה משבועה, כיון דאיהו נשבע ניחא ליה נמי דלשתבע מלוה. אבל לדברי ר"ח ז"ל אתי שפיר, דכולה קא מיירי במאמינו, ואפילו הכי ברישא נשבע מלוה, משום דלא בנאמנותו של לוה תליא מילתא, דאנן הוא דלא שבקינן ליה ללוה לאישבועי עד דאשתבע מלוה, משום חשש שבועה לבטלה. ואף לדברי הרי"ף ז"ל (ספ"ו משבועות) שפירש שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל, כי מאמינו נמי אנן לא מהימנינן ליה.

הא דאמר (רבה) [רבא], הכא שפיר עבד דלא אהדר ליה, התם לא אטרחיה לבי דינא הכא אטרחיה לבי דינא. איכא למידק, דהא (רבה) [רבא] משמע דלא חייש למאי דאטרחיה לבי דינא, דגרסינן בפרק הגוזל קמא (ב"ק קח, א), תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושלם ואחר כן הוכר הגנב, קרנא לשומר, כפילא למאן, אביי אמר לבעל הפקדון, דכיון דאטרחיה בשבועה לא מקני ליה כפילא, ורבא אמר למי שהפקדון אצלו, כיון ששלם מקנה ליה כפילא. וי"ל, דהתם לא אטרחיה לגבות בבית דין דהא שילם מדעתיה, אבל הכא דאטרחיה לבי דינא לא מקנה ליה.

לימא קסבר רב נחמן שומא הדרא. איכא למידק דהא אפילו לכשתמצא לומר דהדרא, על כרחו של בעל הקרקע לא הדרא, דליפוי כחו אמרו, והכא ריעא ליה למרי אפדנא כי הדרא. ואיכא דמתרץ דמכל שכן קא דייק, דכיון דהכא הדרא כל שכן דבעלמא הדרא. אבל אי בעלמא הדרא, אפשר הוה למימר דהכא לא תהדר. ואיכא מאן דמתרץ, דהכא כיון דלא מקנה ליה רווחא משום דאטרחיה בבי דינא, ניחא ליה למרי אפדנא דמהדר ליה אפדנא. ומשום דסבירא ליה לרב נחמן בעלמא דשומא הדרא, קאמר נמי הכא דאי ניחא ליה למרי אפדנא הדרא ליה אפדניה, ומיהו אי לא ניחא ליה דתהדר ליה, מהדר איהו יוקרא דכיפי, ויהיב ליה למרי כיפי, ואפדנא כדקיימא קיימא בידא דמרי כיפי כדשמו ליה מעקרא, ואלו הוה סבירא ליה דשומא לא הדרא, הכא נמי הוה ליה לרב נחמן למימר אפדנא בידא דמרי כיפי ליקום ומהדר ליה אידך יוקרא דכיפ.

שאני הכא דשומא בטעות הוה דהא הוו כיפי מעיקרא. כך הגרסא ברוב הספרים, ולפי גרסא זו דוקא כשנמצאו ברשותו של נפקד הוא דהויא שומא בטעות, אבל אילו נאבדו ואחר כך נמצאו, לאו שומא בטעות היא, אלא כדין (השומא) [שומה], כיון דבשעה שהיה לו להחזיר הכיפי נאבדו ממנו. ונפקא מינה, לדידן דקיימא לן דשומא הדרא לעולם, אי הוו כיפי ברשותיה, אע"פ שקדם הלה וזבנה או אורתא או יהבה במתנה, אפילו הכי הדרא דשומא בטעות הוה, אבל אי לא הוו ברשותיה אלא נאבדו, אע"ג דאשתכחו לבסוף, שומא מעליא הות, ואי זבנה או יהבה במתנה לא הדרא. וכן נראה מדברי רש"י ז"ל, ואף ר"ח ז"ל כתב. שלא אבדו, וקיימא לן פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה. אבל הרמב"ם והרמב"ן ז"ל כתבו דהוא הדין לנאבדו, דכיון דהשתא מהדר ליה ממוניה, כעין אגלאי מילתא דלא הוה ליה גביה ולא מידי בעידן שומא.

והלכתא שומא הדרא לעולם. כתב הרמב"ן ז"ל דמסתברא דאי קנו מיניה דלא לסלקיה, לא מסלקינן ליה, שהרי מחל, דומיא דדינא דבר מצרא דבעי למקנא מיניה (לקמן בבא מציעא קח, א) ואי קנו מיניה לית ביה משום דינא דבר מצרא.

זבנה אורתה יהבה במתנה הני מעיקרא אדעתא דארעא נחות. איכא מאן דאמר, דלענין דבר מצרא נמי, דקיימא לן דמסלקינן ליה משום ועשית הישר והטוב, אם קדם לוקח וזבנה או אורתה או יהבה במתנה לא מסלקינן כדהכא, דאזל ליה ועשית הישר והטוב בהכין. ולא היא, דהתם לא עדיפי מגברא דאתו מיניה, דקמא אדעתא דארעא נחת ואפילו הכי מסתלק, אבל הכא איהו לאו אדעתא דארעא נחת ואיהו נחת אדעתא דארעא, ולא דמי דינא דבר מצרא אלא לשמאה איהו נמי לבעל חוביה, דאמרינן ליה לא עדיפת מגברא דאתית מיניה, כלומר כיון דאיהו נמי לא נחת אדעתא דארעא והרי הוא כקמא, כך כתב הראב"ד ז"ל.

שמו לה לאשה ואינסיבא. פרש"י ז"ל דשמו לה ואינסיבא ומתה וירשה בעלה, דין לוקח נתנו לו חכמים ולא מהדר. ואיכא למידק עליה, דאפילו תימא ליתא לדר' יוסי, מכל מקום יורש הוי, ויורש נמי הא לא מהדר, כדאמרינן אורתה אדעתא דארעא נחתי. וי"ל, דאורתה דקאמרינן דוקא כשנתנה לו במתנת שכיב מרע, דהשתא דאיכא למימר דאדעתא דטרח בה נחית, אבל ירושת הבעל דממילא קא הויא, לאו אדעתא דארעא נחת, ולא טרח בה במידי ולא אדעתא דמידי נחת, והילכך מהדר.

שמו מינה דאתתא ואינסיבה. פרש"י ז"ל, דשמו מינה ואינסיבה ומתה וירשה הבעל לא מהדרינן ליה, משום דלוקח הוי ולא מצי למימר יורש אני. ומשמע מהכא דליורש נמי מהדרינן. ויש מפרשים שמו לאשה ואינסיבה ולא מתה, ורצו הבעלים להחזיר לה ולבעלה הדמים, אין הבעל מחזיר הקרקע, דכלוקח שויוה רבנן מעתה (עי' ב"ב קלט, א), דאלו שויוהו יורש, השתא מיהא לא ירש הוא דהא לא מתה איתתא, ומהדר. אי נמי, שמו מינה דאשה ואינסיבה, ורצה הבעל או היא להחזיר המעות, לא מהדרינן להו, לבעל לא מהדרינן משום דכלוקח שויוה, ולאשה נמי לא מהדרינן דקא חשבינן לה כאלו זבינה נכסיה, ואלו מהדרינן לאו לדידה הוה מהדרינן אלא ללוקח, אבל אי לאו דר' יוסי בר חנינא הוה מהדר לה, דאכתי ארעא דידה הוא, דבעל לא לוקח הוי ולא יורש הוי אכתי כל זמן שהיא חיה ומיהו אם מת הוא בחייה ואחר כך רצתה היא להחזיר הדמים, מחזירין לה, וכן אם החזירו לה דמים מחמת קרקע ששמו לה.

כל שבארנו במשנה שהכפל נקנה לשומר כך נקנה לו כל שבח הבא מחמת יוקר כיצד הפקיד אצלו כלים ופשע בהם כגון שטען שלא ידע היכן הניחם ולא נמצאו וכל שאינו יודע היכן הניח פקדונו פושע הוא או שפשע בשאר מיני הפשיעות או שהיה שומר שכר ונגנבו או אבדו בלא פשיעה ואמר הריני משלם דמיהם או שטען טענה הפוטרת ואמר הריני משלם ואיני נשבע ואח"כ נמצאו והרי הם שוים יותר הרי זכה באותו השווי וגדולי המפרשים כתבו דוקא מה שנתיקרו לאחר ששלם ולא יראה כן שזו ודאי אין צריך לומר אלא אף היוקר הבא לאחר שאמר הריני משלם ואינו משלם אלא בכדי מה ששוין בזמן הטענה במה דברים אמורים בשאמר הריני משלם או ששלם ברצונו אחר שחייבוהו בית דין על כך אבל חייבוהו בית דין ולא נזקק להם עד שהוצרכו לטרוח ולירד לנכסיו ולהגבות להלה מהם אין היוקר נקנה לו כלל ומ"מ אם שלם אם מעות שלם נקנו לו מכל וכל ואם הגבוהו בית דין כלים או קרקע לזה הואיל ובידו לפרעו ולסלקו שהרי השומא חוזרת כמו שביארנו חוזרים הכלים לבעלים והקרקע או הכלים לזה ויש אומרים אף בשלם מעות שמחזיר הדמים לשומר והלה מחזיר לו כליו וכן כתבוה גדולי המחברים ויראה לי כדעת ראשון ממה שאמרו בסוגיא זו למימרא דשומא הדרא וכו' ומקשינן עליה והלא כשהשומא חוזרת חסד הוא שעושין ללוה משום ועשית הישר והטוב ובזו זה שנתיקרו הכלים בידו שהוא במקום לוה אינו רוצה שיחזור לו קרקעו ותירצו שכך הם פשוטן של דברים מאחר שאמר הדרא ארעא והדרי כיפי ולא אמר שהקרקע יעמוד ביד המשתלם והמשלם יחזיר עוד יוקר הכיפין אלמא אין היוקר חוזר לבעליו אלא מצד מה שהיה בידו של זה יסלקו מן הקרקע הא כל שאינו בדרך זה אין היוקר חוזר לבעלים כן נראה לי:

התבאר בפרק הגוזל שאם תבעו בעלים לשומר בבית דין ונשבע ואח"כ שלם והוכר הגנב שמשלם כפל לשומר וכן הדין נותן שאע"פ שנשבע בבית דין כדי ליפטר הרי מ"מ פטור היה ואינו רוצה לעמוד בזכותו ולא תלו הדבר בסוגיא זו בהטרחת בית דין אלא בטרח תשלומין וירידתו לנכסיו:

כבר ביארנו בפרק ראשון שהשומא חוזרת לעולם ר"ל כל ששמו בית דין מנכסי לוה להגבות למלוה יכול הלוה לסלקו כל זמן שיזדמנו לו מעות:

יש אומרים מכח סוגיא זו שאף שומת מטלטלין חוזרת ומ"מ לפי מה שפירשנו אין ראיה על זה מכאן אלא שהדברים נראין כן ומ"מ פירשו בה דוקא במטלטלין שאין כיוצא בהם נמכר בשוק:

שומא שנשבח הקרקע אם מאליו הושבח חוזר עם השבח ואם מחמת הוצאה כתבו חכמי הדורות שלפנינו שאע"פ שהשבח יתר על ההוצאה כלו למי שנשום לו הקרקע ולא עוד אלא שנוטל חלק בגוף הקרקע:

כבר ביארנו בפרק ראשון שאם לא נמצאו נכסים ללוה ושמו לו ממשועבדים שביד לוקח שאף בזו שומא חוזרת והנטרף או יורשיו מסלקין אותו בדמים וכן כתבוה גדולי המחברים ומ"מ יש חולקין בזו הואיל ושלא כדין נכנס אינו בדין ועשית הישר והטוב ומ"מ אף לדברי הראשונים דוקא בשלא היתה אצל זה אפותיקי הואיל ומתחלה היה יכול לסלקו אבל היתה אצלו אפותיקי הרי מתחלה אין יכול לסלקו אין צריך לומר שאינה חוזרת ולא כתבנוה אלא לומר שבלוה אפילו עשאה אפותיקי חוזרת הואיל ומתחלה היה יכול לסלקו:

כל שאמרנו שהשומא חוזרת יראה דוקא שלא עשה הלוה שטר מכר עליה ואין בידו אלא כח בית דין אבל כל שנתרצה וכתב לו שטר אע"פ שמכח בית דין נעשה אינה חוזרת ויראה לי אפילו הזכיר בה שבדמי החוב מכרה לו הואיל ומ"מ אין בזה הכרח לבית דין עליו אע"פ שהשומא חוזרת כל זמן שלא נזדמן לו כן מיהא הרי הוא ביד הלוקח מכר גמור ואין בה שום סרך רבית כלל וזה ממה שאין בו ספק כלל ולא כתבנוה אלא מפני שראינו בקצת חבורים שנסתפקו בה:

שומא זו הנישומת לראובן בחובו שהיה לו אצל שמעון ונתגלגל הדבר שהיתה ללוי תביעה על ראובן זה וקבל עליו בבית דין עד ששמו קרקע זה בעצמו והרי הוא ביד לוי ונזדמנו מעות לשמעון חוזרת לו ואין לוי אומר לא מרשותך באה לידי שהרי מ"מ הוא אומר לא עדיפת מגברא דאתית מיניה אבל אם מכרה בעל חוב זה או נתנה במתנה או שמת והורישה אינה חוזרת שלא ירדו אלו אלא על דעת גוף הקרקע:

ואם איתא לדרב הונא, כיון דמשתבע שאינה ברשותו ואין משכונו בידו, ואחר כך ישבע זה על כפירתו, שהרי אין למלוה על הלוה כלום עד שיתן לו משכונו או שישבע לו עליו, ואם כן היכי הדר ומפיק ליה. שאפילו תימא שהוא אינו נשבע אלא שאינו יודע שהיא ברשותה מכל מקום הוה סלקא דעתך דכסיפא ליה למימר אחר כך מצאתיה. ופריק אביי, דלעולם חיישינן שמא יאמר אחר שבועה מצאתיה, ולא כסיפא ליה מילתא. הריטב"א ז"ל.

שיש עדים שנשרפה בפשיעה, ואין כאן שבועה שאינה ברשותה ומשום סיפא איצטריכא לפרושי שנשרפה בפשיעה. הראב"ד.

ואם איתא לדרב הונא, מיגו דמשתבע וכו'. ואם תאמר, ולישני ליה שיש עדים שנגנבה, דהשתא אינו צריך שבועה שאינה ברשותו, יש לומר, דקאי אשינוייא דאביי ורב אשי. תלמיד הר"פ ז"ל.
תהא במאמינו האמין בו שאינו ברשותו, מיהו רישא, אף על גב דהאמינו, לא רמינן שבועה עילויה, שמא ישבע זה ויוציא זה את הפקדון. הראב"ד ז"ל.
וכתב הריטב"א ז"ל, וזה לשונו: תהא במאמינו. פירוש, שהוא מאמינו שאינו ברשותו ואין עליו שבועה. ואם תאמר, כיון דרישא במאמינו סיפא נמי במאמינו, ולמה ליה לרב אשי לתרוצי לעיל זה נשבע וזה נשבע, דהא ליכא שבועה גבי מלוה. ויש לומר, בתר דעבד רב אשי תירוצו דלעיל סברה להא דרב כהנא. אי נמי, דרישא דסיפא דוקא תהא במאמינו ולא סיפא דרישא, וכי תימא מאי פסקת, יש לומר, דרישא דסיפא כיון דליכא שבועה גבי לוה, מאמינו למלוה, אבל סיפא דרישא שהמלוה מביא ללוה לידי שבועה ואינו מאמינו בשוויה אף הוא אינו רוצה להאמינו, מדה כנגד מדה. עד כאן.
וזה לשון הרשב"א ז"ל: הא דאוקימנא רישא וסיפא במאמינו, לפי פירושו של רש"י ז"ל איכא למימר, דרישא דסיפא דוקא במאמינו, אבל סיפא דרישא לאו במאמינו, דהא רב אשי בעצמו הוא דאוקמה בששניהם נשבעין ומי נשבע תחילה קאמר, ואיהו הוא דאוקי רישא דסיפא משמיה דרב הונא במאמינו, ואלו לרב אשי סיפא דרישא נמי במאמינו, מלוה אמאי נשבע. ואם תאמר, ואף על גב דהאמינו אנן לא שבקינן ליה משום שלא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו, אי אפשר דהא איהו גרם פסול זה לנפשיה. ואם תאמר, מאי פסקה רישא דסיפא במאמינו וסיפא דרישא לאו במאמינו. איכא למימר, סתמא דמילתא הכין הוא, רישא דקא תבע מלוה ללוה לא מהימן ליה, דהא אתחזק שקרן, סיפא דלוה קא תבע ליה למלוה מהימן ליה, סבר, האי דכפר משום דלא קים ליה בגויה. ומיהו לא נהירא לי האי טעמא, דמה לי תבע מלוה מה לי תבע לוה, או ליתלי לוה לעולם במלוה דלא קים ליה, או ליתלי בכפירה. אבל לדידי משמע טעמא, משום דאורחא דמילתא הכין, דבשלמא רישא דסיפא דליכא שבועה גבי לוה, אפשר דמהימן ליה למלוה, אבל בסיפא דרישא דמלוה משבע ליה, היכי מהימן ליה לוה למלוה ופטר ליה משבועה, כיון דאיהו נשבע ניחא ליה נמי דלישתבע מלוה. אבל לדברי רבינו חננאל ז"ל אתי שפיר, דכולה שפיר קא מיירי במאמינו ואפילו הכי ברישא נשבע מלוה, משום דלא בנאמנותו של לוה תליא מילתא, דאנן הוא דלא שבקינן ליה ללוה לאשתבועי עד דמשתבע מלוה משום חשש שבועה לבטלה. ואף לדברי הריא"ף ז"ל שפירש, שמא יוציא הלה את הפקדון ונמצא שם שמים מתחלל, כי מאמינו נמי, אנן לא מהימנין ליה, עד כאן.
וזה לשון הר"ן ז"ל: איכא למימר, דרישא דסיפא דליכא שבועה גבי לוה כלל, אפשר דמהימן לוה למלוה, אבל בסיפא דרישא דלוה משתבע, מסתמא לאו במאמינו עסקינן, דכיון דמשבע ליה מלוה ללוה, אף הלוה אינו רוצה להאמינו למלוה כדי לפוטרו משבועה המוטלת עליו. ומיהו במאמינו לפירוש רש"י אינו נשבע מלוה. אבל לפירוש רבינו חננאל והריא"ף ז"ל, אפילו במאמינו זה נשבע וזה נשבע, עד כאן.
כתוב בתוספות, ואף על פי שמפסיד במה שמאמינו שבועה שהיה יכול לגלגל, אינו חושש. פירוש, אינו חושש על אותה שבועה כל כך שבשביל זה ישביענו שבועה, שיודע בו שאינו משקר, וישביענו חנם, אבל אותה שבועה לבדה משביעו מפני שסבור דלא קים ליה. גליון.

כל לא ידענא פשיעותא היא, מכאן יש ללמוד, שהנותן כליו לסרסור למשכנם לו וכו'. וכהב הריא"ף בתשובה, דאפילו אמר משכנתים אצל פלוני וכפר בו פשיעותא הוא וכו'. כמו שכתוב בנמוקי יוסף. ואלמלא שהרב אמרה לא הייתי אומר כן, אלא אפילו באומר לוה עליו סתם, אינו צריך שילוה עליו. בעדים, דהא ודאי הימניה לכל אדם בעולם שילוה ממנו, שהרי יכול לומר נאנס, וכיון דהימניה בנאנס שאינו צריך להעיז, כל שכן בלא היו דברים מעולם שהוא צריך להעיז. וכי תימא אי אמר נאנס שבועה בעי, בלא היו דברים מעולם נמי תיקון רבנן היסת. ולא משמע דבשבועה דאורייתא הימניה בשבועה דרבנן לא הימניה, שחומר שבועה אחד הוא.
ולעיל כי אצטרכינן לטעמא דאת הימנתיה, דלא אמרת ליה בסהדי הב לי, התם היינו טעמא משום דאי יהיב ליה בסהדי לא סמיך עילויה כלל, אבל הכא דסוף סוף סמיך עילויה, כל שכן דיכול למימר את הימנתיה, ולפיכך אינו מתחוור להוציא ממון בדין זה. אלא שאם הרב אמרה צריכים אנו לקבל דבריו. אבל אני מסופק אי רבנא ז"ל חתים עלה. הר"ן ז"ל.
אמר הכותב, אף על פי שאיני נושא את נפשי להכניס ראשי בין הרי ישראל, מכל מקום כדי להזכיר לעצמי אכתוב בזה מה שנראה לעניות דעתי. וזה, שאם באנו להצריך עדים לסרסור, לא הועלנו דבר, דאכתי נאמן המקבל המשכון בהחזרתי ואם כן, כדי שיוכל בעל המשכון לפדותו בכל עת שירצה, אינו מספיק אלא באל תחזירהו לי אלא בפני פלוני ופלוני. ואם תאמר מן הסתם לא אטרחיה לסרסור כולי האי, כיון שנכנסנו בזה, רצה לומר לדון בו סתמא, נמצא דינו של הריא"ף דין אמת בעיר חדשה שאין לה מנהג, אבל בעיר שכבר נוהגים להרצות משכונות ליד הסוחרים בסתם ולא הורגלו למשכן בעדים, מסתמא על דעת כך נתנו, ולא הוי פושע כשנתן המשכון בלא עדים מהאי טעמא דכתיבנא, ולא מטעם דהר"ן. ותמהני עליו בזה התשובה שהשיב על הריא"ף, שלא נכנס בדרך זה הישר, וטענה דנאנסו אינה עולה יפה, דלא שכיח, והויא מילתא דעבידא לאיגלויי, ולפיכך ליכא למימר דהואיל והימניה בנאנסו הימניה בלא היו דברים מעולם, לא מסתפי דילמא יהא נתפס בכופר, ובנאנסו מסתפי. אלא קושטא דמילתא, דבאתרא דאית להו מנהגא כהאי, הוה ליה כאלו התנו כן בפירוש וכל תנאי שבממון קיים. ולא משכחת ליה לדיניה דהריא"ף אלא בעיר חדשה שאין להם מנהג, ודלא כהר"ן שלא חלק. ה"ר שמואל די וידש.

והריטב"א כתב, וזה לשונו: כל לא ידענא פשיעותא היא. פירוש, אמרינן כל, לרבות אפילו היכא דאמר יודע אני שהנחתים במקום המשתמר אלא שאיני זכור מקומם, דאפילו הכי חשיב פשיעותא, כי היה לו להניחו במקום שיוכל ליתנו לו כשיתבענו ממנה ומכאן דין רבינו בסרסור שנתנו לו חפץ למשכן, ואחר כך אמר איני יודע היכן משכנתיו, שהוא חייב, ואפילו היה סרסור בחנם, וכל שכן אם היה בשכר, עד כאן.
כתב הרמ"ך, וזה לשונו: אמר לו מנה יש לי אצלך, והלה טוען הפקדתני מעות ואיני יודע כמה היו הוה ליה מודה אההוא מקצת, ואשארא הוה ליה ספק, ואינו יכול לישבע ומשלם, דכל כהאי גוונא פושע הוא, דהוה ליה למידע כמה אפקידו גביה, עד כאן.

אמר רב נחמן, הדרי כיפי למרייהו והדרה וכו'. מטעמא דמפרש לקמן, דשומא בטעות הוה, ואם כן דהדרא אפדנא למרה הדרא נמי פירא. מה שאין כן בשומר דעלמא דאיהו גופא הדרא משום ועשית וגו', אבל פירי לא הדרי, דאם כן אין כאן הישר והטוב, דזימנין דהוו פירי כשיעור החוב או יותר. ותדע, דמלוה זכייה גמורה זכה בקרקע הנשום, וכי הדרא למרה צריך הוא למכתב שטר מתנה, כדאיתא בפרק קמא. הריטב"א.

וכתב הרמ"ך, וזה לשונו: כספים אין להם שמירה אלא בקרקע. והוא הדין לכלי כסף וזהב שאין מעלין חלודה. ואי אטמנינהו בקרקע ולא ידע היכא, אם רצה המפקיד כופהו לאלתר להחזירו לו, דפושע הוא, ואין קובעים לו זמן לפקדון. ואי שלם דמי דההוא פקדונא ובתר הכי אשכחיה, אף על גב דאייקר מהדר ליה למריה ושקיל מיניה דמי דיהיב ליה, כיון דאטרח בי דינא עליה למכפייה. והיכא דזל ההוא פקדונא בשעתא דאשכחיה, נראה לומר דלא שקיל ליה מפקיד מיניה, דהא קנייה נפקד משעתא דשלים ליה דמי, עד כאן.

ואמרי ליה שילם ולא רצה לישבו וכו'. עד התם לא אטרחיה לבי דינא הכא אטרחיה לבי דינא. כך הגירסא בכל הספרים. והקשו בתוספות מהא דאמרינן בפרק הגוזל, תבעוהו בעלים לשומר ונשבע ושלם וכו', רבא אמר למי שהפקדון אצלו, אלמא לרבא אף על גב דאטרחיה לבי דינא מקנה ליה כפילא. ותירצו, דהתם לא אטרחיה לבי דינא אלא לענין שבועה בלחוד, מה שאין כן בזו דאטרחיה בתשלומים. ויש גורסים כאן, הכא אטרחיה לבי דינא תרי זימני. ואין צורך, כי הדבר פשוט כמו שתירצו בתוספות ותמיה לן מילתא טובא, היכי סלקא דעתיה דרבא לדמויי האי שהיה סרבן מתחלה ועד סוף לדין משנתנו דקתני שילם ולא רצה לישבע, דהתם היה נפטר גמור בשבועתו ולא רצה לישבע, וזה היה רוצה לישבע ולהפטר וחייבוהו בית דין. ויש לומר, דרבא לטעמיה, דאמרינן התם בפרק הגוזל גבי מימרא דלעיל, דרישא דמתניתין דהכא דייקא כאביי, דקתני שילם ולא רצה לישבע, הא נשבע אינו קונה. וסיפא דייק כרבא, דקתני נשבע ולא רצה לשלם, הא רצה לשלם אחר שנשבע קונה כפל, ואי משום רישא, הכי קאמר, שילם ולא רצה לעמוד בשבועתו, והיינו דקאמר רבא הכא שילם ולא רצה לישבע, דאף על גב דאטרחיה לבי דינא לשבועה ונשבע לו, כיון ששילם בסוף קונה כפל, והיה סבור דהכא נמי אף על גב דאטרחיה לבי דינא לשבועה קני כפילא, ולבסוף אמר דלא דמי, דהתם לא אטרחיה בתשלומין והכא אטרחיה בתשלומין, כן נראה לי. הרשב"א.

וכתב הרא"ש וזה לשונו: ואמרי לה שילם ולא רצה לישבע. רבא חשיב ליוקרא כשבח דמעלמא, כדפרישית לעיל. אי נמי, סבירא ליה כהך לישנא דסמוך לגנבתה, ולא מחלקינן בין שבחא דממילא לשבחא דמעלמא, אלא סמוך לגנבתה קני לה לגמרי, עד כאן.

לימא קסבר רב נחמן שומא הדרא וכו'. איכא למידק, דהא אפילו לכשתמצא לומר דהדרא, על כרחך של בעל הקרקע לא הדרא, דליפוי כחו אמרו, והכא לא נייח ליה למריה אפדנא כי הדרא.
ואיכא דמתרץ, דמכל שכן קא דייק, דכיון דהכא הדרא כל שכן דבעלמא הדרא, אבל אי בעלמא הדרא, אפשר הוה למימר דהכא לא תהדר, כיון דלא ניחא למרה אפדנא. ואיכא מאן דמתרץ, דהכא כיון דלא מקני ליה רווח משום דאטרחיה בבי דינא, ניחא לה למריה אפדנא דתהדר ליה אפדניה, ומשום דסבירא ליה לרב נחמן בעלמא דשומא הדרא, קאמר נמי הכא דאי ניחא ליה למריה אפדנא הדרא ליה אפדנא. ומיהו, אי לא ניחא ליה דתהדר ליה, מהדר איהו יוקרא דכיפי ויהיב ליה למריה כיפי, ואפדנא כדקיימא בידא דמרי כיפי כדשמו ליה מעיקרא, ואלו הוה סבירא ליה דשומא לא הדרא, הכא נמי הוה ליה לרב נחמן למימר אפדנא בידא דמרי כיפי ליקום, ומהדר ליה לאידך יוקרא דכיפי. הרשב"א.
וזה לשון הרא"ש: תימה, דהא לא דמיא שומא דמעלמא דהדרא לטובתו משום הישר והטוב, אבל כאן לרעתו הוא, דברצונו היה מעכב הכיפין, ולא תחזור לו האפדנא, ואם כן על כרחך טעמא אחרינא איכא ולא מטעם ושומא הדר, ואפשר דסבירא ליה דשומא לא הדרא. ויש לומר, דאי סלקא דעתך דשומא לא הדרא, תשאר האפדנא ביד המפקיד כשאר שומר דעלמא, כי בתורת פרעון ניתנה לו, ואפילו הכי יחזיר לו הנפקד השבח, משום דלא אקני ליה שבח משום דאטרחיה לבי דינא. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א: למימרא דסבר רב נחמן דשומא הדרא. פירוש, דהשתא לא סלקא דעתין דאיכא שומא בטעות, והא דאמר רב נחמן הדרא אפדנא למריה היינו משום דבעלמא שומא הדרא.

ויש מקשים, היכי סלקא דעתין לומר כן, דהא כי הדרא שומא היינו ברצון הלוה, ואלו הכא אפילו בעל כרחו אמר רב נחמן דהדרא כיפי למרייהו וכו'. ומתרצי לקיים ליה ולרב נחמן, דכיון דהדר יוקרא דכיפי למריה, דניחא ליה דליהדרו ליה כיפי לגמרי לבעלים, וליהדרי ליה אפדנא דידיה מטעמא דשומא הדרא לעולם, הא אלו רצה ודאי יעמוד בכיפי ויתן יוקרא לבעלים ואפדנא כדקיימא קיימא, ועוד הקשה אי מדין שומא דהדרא הוא דאמר רב נחמן דהדרא אפדנא, אם כן זכה מריה דכיפי דאפדנא זכייה גמורה, וזכה השומר בגוף הכיפי, אלא דאית ליה לאהדורי יוקרא למריה, ובמה זכה השומר באותם כיפי, דהא כיון דאטרחיה לבי דינא לא אקני ליה כלום בשעת גנבה, ובשעת תשלומין נמי לא מקנה להו, שהרי כבר נאבדו או נגנבו ואין דעתו שיוכל להקנותם, וכיון דשומר לא קני להו לכיפי, דינא הוא דכי אשכחינהו דהדרי כיפי למרייהו, וכיון דכיפי הדרי ליה לא סגיא דלא מהדר ליה אפדניה, שהרי החזיר לו פקדונו. ורבינו תירץ, דמאן דקרי לה סבר, דהא דאמרינן דמשום דאטרחיה לבי דינא לא מקני ליה, דוקא כפילא ויוקרא, אבל גופא דגנבה אקנויי מקני ליה סמוך לגנבה, אף אם נגנבו, או בעיון תשלומים אם נאבדו, דכל היכא דאיתנהו ברשותיה איתנהג הילכך זכה שומר בכיפי וזכו בעלים באפדנא, ולא אמר רב נחמן דהדרא אפדנא אלא משום דשומא בעלמא הדרא. ולבסוף אמרינן, דלאו משום שומא הדרא, אלא דשאני הכא דשומא בטעות הוה, משום דלא היו כיפי, ולא זכה השומר אפילו בגופן של כיפי, דכיון דאטרחיה לבי דינא לא אקני ליה מידי בכיפי, וכיון דלא זכה בכיפי כלל והדרי למרייהו, לא סגיא דלא תיהדר ארעא למרה. ולא גרסינן דהא הוו כיפי גביה מעיקרא, שאפילו לא נמצאו הנזמים ברשותו של שומר כלל, אלא שנגנבו ממנו או נאבדו ונמצאו ברשות הרבים, הדרי כיפי למרייהו והדרא ארעא למריה, מטעמא דכתיבנא, והרמב"ן והרמב"ם לא גרסי ליה. אבל רש"י ורבינו חננאל גרסי ליה, וסבירי להו דדוקא שנמצאו ברשותו, הא אלו היה אמת שלא היו ברשותו, שומא גמורה היתה, ואינו נכון לפי מה שכתבנו. עד כאן.

וזה לשון הרמב"ן: שאני הכא דמעיקרא שומא בטעות הוה. נראה לי, שאף על פי שאבדו הכיפי ועכשיו נמצאו הויא שומא בטעות, דאיהו לא הוה מחוייב ולא מידי, כיון דהשתא הדר ליה ממונא בעיניה, ולא דמי לשומא דעלמא, דאלו התם ודאי חייב הוא לפורעו ממונה וכבר פרעו אבל הכא אלו היה מחזיר לו פקדונו אינו חייב לו כלום, ועכשיו הרי הוא מחזירו לו, ואיגליא מילתא דלא הוה ליה גביה, דפקדון כל היכא דאיתיה ממונו דבעלים הוא, ואלו היו יודעים באותה שעה שימצאו הכיפין מי נחתינן לנכסיה. ולפי דברי, אפילו היכא דאיתזל אפדנא ממאי דשיימוה ליה ולא בעי נפקד דתהדר ליה, הדרא ליה בעל כרחו והדרי כיפי כולהו למרייהון דכיון דדינא הוא דהדרי כיפי, לא אמרינן השתא למארי כיפי שיוציא ממונו ויקח אפדנא משלו, שלא על מנת כן לקחה. עד כאן.
וזה לשון הרשב"א ז"ל: בכל הספרים גרסינן דאי הוו כיפי מעיקרא. ולפי גירסא זו דוקא בשנמצאו ברשותו של נפקד הוא דהויא שומא בטעות, אבל אלו נאבדו ואחר כך נמצאו לאו שומא בטעות היא, אלא כדין נשומה, כיון דבשעה שהיה לו להחזיר הכיפי נאבדו ממנו, ונפקא מינה, לדידן דקיימא לן דשומא הדרא לעולם, דאי הוו כיפי ברשותיה, אף על פי שקדם הלה וזבנה או אורתה או יהבה במתנה, אפילו הכי הדרא, דשומא בטעות הוא. אבל אי לא הוו ברשותיה, אלו נאבדו אף על גב דאשתכחו לבסוף, שומא מעליא הוא, ואי זבנה או יהבה במתנה לא הדרא, וכן נראה מדברי רש"י. ואף רבינו חננאל ז"ל כתב שלא אבדו וקיימא לן, פקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה. אבל הרמב"ם והרמב"ן ז"ל כתבו, דהוא הדין לנאבד וכיון וכו'.

הלכתא שומא הדרא לעולם. הוציא בה המלוה הוצאות, נוטל כל מה שהוציא. ונראה לומר, אפילו הוצאה יתירה על השבח. וכל שכן דלא מהדר ליה פירי, דהשתא הוא דזבין לה מיניה. הרמ"ך.
וכתבו רבוותא, דאי קנו מיניה דלוה דלא לסלקיה למלוה, תו לא הדרא, דאפילו בדינא דבר מצרא אי קנו מיניה מהני דלא לסלקיה, וכל שכן הכא דאיכא למימר דמגופה של קרקע קנו מידו, וכאלו מכרו לו מעכשיו באותם דמים, וכן כתבו הרמב"ן והריטב"א.

ואזל איהו ושמה לבעל חוב דידיה וכו'. פירוש, בבית דין, דאי מנפשיה, אפשר דהכא נמי פליגי רב אחא ורבינא כבההיא דלקמן, דכולהו חד טעמא אית להו. עד כאן. שטה.

ולעניות דעתי, טובא איכא בינייהו דההיא דלקמן מתחלה איהו שמה מדעתיה, ולהכי איכא מאן דאמר לקמן דלא הדרא. אבל הכא דמעיקרא שמוה בית דין לבעל חוב ראשון, אף על גב דאיהו שמה מדעתיה לעיל חוב שני, אפילו הכי איכא טעמא דלא עדיפת מגברא וכו' ואיהו נמי כיון דידע דבעל חוב ראשון מהדר לה, אדעתא דהכי נחית לה. והיינו לישנא דגמרא ואזל איהו שמה, דמדעתיה שמה, ואף על גב דהוה ליה למימר ואגבייה, כדלקמן. כן נראה לי מפירוש רש"י לקמן גבי אגבייה, וזה לשונו: לעיל מיהדר גבי שומא, כלומר, אם לא שמרה בית דין למלוה על כרחו של לוה, וקם לוה מעצמו וכו' ומזה נראה שנשמר למימר, דאי שמוה בית דין תחלה ואחר כך שמה איהו מעצמו, הוי בכלל ההיא דלעיל דאמרינן ליה לא עדיפת וכו' ד"ת.

זבנה או אורתה ויהבה במתנה קני, אדעתא דארעא נחית. איכא מאן דמקשה, כיון דאמרינן זבנה אורתה לא הדרה, אלמא מצי לבטולי מצות ועשית הישר והטוב על ידי מכירה, מעתה דינא דבר מצרא שהוא משום ועשית הישר והטוב אם קים הלוקח ומכרה לאחר בטל. ולא היא, הא לא דמיא אלא לרישא דאמרינן פשיטא שמו ליה לדידיה ואזל איהו ושמה לבעל חוב דידיה, פירוש, בית דין שמוה לבעל חוב של ראשון, אמרינן ליה לא עדיפת מגברא דאתית מיניה, דכיון דאיהו אהדר את נמי מהדרת למרה קמא, והכא נמי הכי אמרינן ליה ללוקח בתרא. ועוד הרי בר מצרא עומד כנגדו, ומאי אולמיה דהאי מהאי, זה עובר על המצוה וזה עובר, אבל התם הלוקח לא עבר ולא כלום, וכיון דאדעתא דארעא נחית, לא ניהדר למרה קמא. הראב"ד.
ואיכא מאן דאמר, דלענין דינא דבר מצרא נמי אם קדם לוקח וזבנה או אורתה לא מסלקינן להו ולאו מילתא היא, דהתם לא עדיפי מגברא דאתי מחמתיה, ואיהו נמי אדעתא דארעא נחית, ואפילו הכי מסתלק, אבל הכא איהו לאו אדעתא דארעא נחית, ואינהו נחתי. הרמב"ן והרשב"א והר"ן.
וכן כתב הריטב"א, דדוקא בהא, אבל לגבי דינא דבר מצרא, אף על גב דזבנה לוקח או אורתה לא עשה כלום, דהא לוקח כשלוחא דבר מצרא הוא, עד כאן. והיכא דשמו ארעא לקטן, לא הדרא עד דגדיל וידע לאקנויי. הריטב"א.

שמו לה לאשה ואינסיבה. פירש רש"י וכו'. ויש מפרשים, שמו לאשה ואינסיבה ולא מתה, ורצו הבעלים להחזיר לה ולבעלה הדמים, אין הבעל מחזיר הקרקע, דכלוקח שויוהו רבנן מעתה. ואלו שויוהו יורש, השתא מיהא לאו יורש הוא, דהא לא מיתת איתתא, ומהדר. אי נמי, שמו מינה דאשה ואינסיבה, ורצה הבעל או היא להחזיר המעות לא מהדרינן להו, לבעל לא מהדרינן משום דכלוקח שויוהו, לאשה נמי לא מהדרינן דהא משבינן לה כאלו זבינה נכסיה, ואלו מהדרינן לאו לדידה הוה מהדרינן אלא ללוקח. אבל אי לאו דרבי יוסי בר חנינא, הוי מהדר לה, דאכתי ארעא דידה היא, דבעל לא לוקח הוי ולא יורש הוי אכתי כל זמן שהיא חיה. ומיהו, אם מת הוא בחייה ואחר כך רצתה היא להחזיר דמים, מחזירין לה, וכן אם החזירו לה דמים מחמת קרקע ששמו לה, הרשב"א.

ולפי פירוש זה לא למדנו מכאן שהשומא תחזור ליורש, אבל הדין דין אמת. וכן כתב הרמב"ם בפרק כ"ב מהלכות מלוה ולוה, הר"ן.

והר"י בר ראובן אלברגלוני כתב, כך אנו מקובלים מרבותינו, שמו מינה דאשה ומתה. ואף על פי שיש לנו להשיב על הפירוש, שאין בתלמוד ומתה, ויש על השואל לשאול, אם הוא כמו שנראה לכאורה דאם נשאת אין מחזירין לבעל ואף על פי שהאשה בחיים, ומי איכא מידי דקודם שנשאת היה מחזיר את שלה, ועכשיו שנשאת ונזדמנו לה מעות מחמת בעלה לא יהא כח בידה לפדות. ויש שמתרצים, עד כאן לא אמרינן אלא לדידיה הוא דלא מהדרינן, כגון שרוצה לפדותה לעצמו ולא שיהא לה כלום, אבל אם היא רוצה לפדות, לא שנא נשאת ולא שנא לא נשאת פודה והדבר תלוי. אלו דברי הרב הזה ואין לשון האחרון כלום. הרמב"ן.

וזה לשון הריטב"א: שמו לה לאשה ואינסיבה. הלשון מוכיח דבשעת שומא אשה זו פנויה היתה, אלא דאינסיבה בתר כן. ופירש רש"י, דהשתא בשעת החזרה כבר מתה ונשאר הבעל, ואמרינן דבעל לא מהדר ולא מהדרינן ליה. ויש מסייעים דברי רבינו, דאי בחיי האשה, היכי אמרינן דבעל לוקח הוי, דהא בחייה אינו יורש ואינו לוקח, שהרי בידו למסור המעות לאשה ויחזרו לה, ואם כן השתא נמי ליהדרו לבעל. ולא נהירא, דאם כן הוה ליה למימר ואינסיבה ומתה, והא דאמרת שאין הבעל לוקח בחיי אשתו, זה אינו דאם כן האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה למה הבעל מוציא מיד הלקוחות, אלא ודאי משום דשויוהו רבנן לבעל כלוקח משעת הנישואין, וכאלו הוא לוקח ראשון שמוציא מיד לוקח שני אלא ודאי מימרא כפשטה, אפילו בחיי אשתו לא מהדרו ולא מהדרינן ליה, ואפילו לאשה נמי לא מהדרינן, דכיון דבעל לוקח הוי, כשם שאין מחזירין ללוה ולא למוכר שלו לאחר שמכר זכותו לאחרים, כך אין מחזירין הכא לא לאשה ולא לבעל.

וזה לשון שטה: שמו לה ואינסיבה וכו'. לפי פירוש רש"י אפשר דבחיי האשה מהדרו ומהדרינן לה למהוי בדין נכסי מלוג ושוב אפילו מתה לא הדרי לשומתן הראשונה. ולא כן נראה מלשון הגמרא. לכך נראה לי דלעולם כיון שיד הבעל באמצע מעכשיו כעין לוקח בין מתה בין לא מתה ואפילו מת הוא נסתלקו מכל וכל כיון דלא הוי דינא כלל אלא משום ועשית הישר והטוב במעט טעם מפסקן ושוב לא יעורר עד כאן. ומיהו הא דאמרינן דכי שמו לה לאשה ואינסיבה דבעל לא מהדר משום דלוקח הוי לאו דוקא דאפילו הוי יורש הא אמרינן דהכין אורתה מלוה תו לא הדרא. ולא הוצרכו לומר בכאן דבעל לוקח הוי אלא משום סיפא דשמו מינה דאשה דאלו הוי בעל יורש הוה מהדרינן ליה בין בחיי האשה ובין לאחר מיתה והשתא דהוי לוקח לא מהדרינן ליה. ואגב אורחין שמעינן מהכא דכי היכי דשומא הדרא ללוה הדרא נמי ליורשין. עד כאן.

תוס' בד"ה מגו דמשתבע כו' לרב הונא ולרב יוסף לא פריך אלא לאביי כו' עכ"ל כצ"ל ורצה לומר לרב הונא דסבירא ליה דמשביעין אותו שאינו ברשותו לתירוצא של רב יוסף לא פריך אלא לרב הונא פריך לתירוצו של אביי ורב אסי ובמהרש"ל וכן בדפוס חדש הגיהו רבא במקום רב הונא ואינו מובן וק"ל:

בד"ה תהא במאמינו ברישא לא מצי לאוקמי הכי כו' עכ"ל מתוך שמעתין אינו מוכח הכי דאדרבה איכא למימר דקושטא הכי הוא דרב כהנא אכולה שמעתתא קאמר הכא תהא במאמינו אבל מתוך הסוגיא דפ' שבועת הדיינין מוכח דאתירוצו דרב אשי דלעיל קאי וע"ש בזה בתוס' ודו"ק:

בד"ה לוקח הוי כו' פסידא דמלוה ולא מיהדר ממה נפשך דאפילו יורש כו' עכ"ל אבל אי הוה יורש מיהדר אע"ג דטבא ליה עבדו ליה מ"מ הכא הוי מיהדר משום פסידא דבעלים והרא"ש כתב בע"א ע"ש:

ד"ה תחזיר פרה וכו' עד והשתא וכו' לא יתחייב נמי לרבי יוסי. פירוש כיון דטעמא דרבי יוסי לא הוי אלא משום דאמר ליה משכיר לשוכר פרתי גבך דהשואל שילם דמיה והכא לא שילם הבעל כלום לאשה וא"כ לא יתחייבו לא הבעל ולא האשה לבעלים הראשונים:

ד"ה אגרה פ' יום וכו' עד לא יתחייב רק אחת דשאלה ודשכירות ק' יום פי' להשלמת ק' יום ויש גורסים ודשכירות ל' יום דהיינו י' ימים להשלמת הק' ועשרים יום להשלמת הצ' יום דאגרה מיניה בפעם שניה וק"ל:

גמרא ואם איתא לדר"ה כו'. דדוחק לאוקמי מתני' בדברים שכמותן מצוין לקנות בשוק:

גמ' לשתבע נמי אגלגול אבל משבועה דלא פשעתי פטור לשבע דנגלגל עמה דהא מחייב עצמו והמשכון הוא בדמי החוב:

גמ' ואמרי ליה שילם ולא רצה לשבע כו'. דא"ל דהא לעיל ה"ט משום מגו דאי בעי פטר נפשיה כו' אבל כאן הוא רוצה לפטור עצמו דקאמר לא ידענא היכא כו' ור"נ פסק דלא ידענא פשיעותא הוא אבל הוא רוצה לפטור עצמו דרבא לא אסיק אדעתיה הך סברא דכיון דשילם שילם ועדיפא מיניה קאמר אח"כ דשפיר עביד דלא משני ליה כו'. אבל לא ניחא ליה לחלק דשומא בטעות הוי כו':

ברש"י בד"ה לוקח הוי כו' הלכך לא מיהדר. אבל אי הוי יורש מיהדר ואורתה פי' הורישה לאחד מבניו בחייו כמו אורת' דלעיל גבי חזר ולקחה מבעלים הראשונים וכן מחלק האשר"י ולא במ"ש התוס' בד"ה לוקח הוי דלא מהדר ממנ"פ. וצ"ל אע"ג דהיכא דאיכא פסידא לאחרינא לא עבדינן ליה ללוקח והא דריב"ח משום דלקוחות אפסדי אנפשייהו הכא לא מיקרי פסידא ללוה כיון דמדינא ארעא לא בעי למיהדר אלא משום ועשית הישר והטוב אבל לא מהדרינן ליה ניחא דמכ"ש דלא מפסיד לאחרינא דמדינא לא בעי למיהדר וכ"כ שם התוס' פרק יש נוחלין. ולפי' התוס' דהכא לא מיושב היטב הראיה מדריב"ח דמאי ראיה הוא זה דלמא התם משום דטבא ליה עבדי ליה ללוקח אבל בעצם הוי כיורש ואמאי לא מהדרינן ליה הא בן פודה קרקע של אביו וצ"ל מבחוץ דדוקא היכא דליכא פסידא וכ"ז אינו נשמע מדריב"ח ועיין:
כתב הרי"ף נראה דלא גרסינן [הכא] ומתה אלא איירי שהאשה קיימת ולהכי כיון דלוקח הוי לא מיהדר דמיד כשנשאה הוי לוקח אבל אי יורש היה צריך להחזיר כיון שהיא קיימת דלא הוי יורש אלא לאחר מיתתה וכן שמו מינה דאשה ואינסיבא איירי נמי שקיימת [ומיושב בזה קושית התוס' מהא דטבא כו' גם שפיר צריך טעמא דלוקח גם לענין לא מיהדר]:

בתוס' בד"ה מגו כו' לר"ה לאוקימתא דרב יוסף לא פריך כו'. ויש חילוף גירסאות בכאן:

בתוס' בד"ה תהא במאמינו כו'. עיין בשבועות [דמוכח שם] דא"ל דקאי אכולה ובאמת א"צ לתירוצא קמא:

בא"ד משום דהתם לא ירצה להאמינו כו'. והא דפריך וניהמניה מלוה ללוה [בין אי מקשה אסיפא ובין ארישא הא לא ירצה להאמינו ולהפסיד] נראה שר"ל מאי פסקא למתני' ברישא דתימא מצד הדין השבועה ללוה ניהמניה כו' נימא שהמלוה מחל לו [דלענין דינא זולת התקנה לענין שיפטר משבועה שפיר מאמינו] ועיין:
ובת"ח ראיתי שכתב לפי"ז האי וניהמניה מלוה ללוה לרב אשי דוקא פריך אע"ג דקושיא ראשונה פריך נמי לאביי כמ"ש התוס' מ"מ הך קושיא לא מצי פריך לאביי דכיון שע"י שיאמין מלוה ללוה יפסיד ולא ישבע [ויטול] פשיטא שלא ירצה להאמינו אלא לתירוץ שזה נשבע וזה נשבע כו' ע"כ:

בתוס' בד"ה ואותביניה שילם כו'. מיהו ללישנא בתרא דלעיל לפי מ"ש שם [דלל"ב לא אמרינן חוץ מגיזותיה] אפשר שנתיקרו אח"כ:

גמרא ואם איתא לדר"ה כו'. יש מקשים לדעת הרמב"ם ברפ"ו מהל' שאלה שבדבר המצוי בשוק מודה ר"ה דא"צ לישבע שא"ב מאי מקשה דלמא מיירי במצוי והבל הוא דהכא כיון שיש הכחשה ביניהם בשווי החפץ ובסיפא דרישא צריך הלוה לישבע וברישא דסיפא מפסיד לגמרי ודאי דצריך לישבע שא"ב לר"ה וכן בסיפא דסיפא מפסיד (רק שהמלוה צריך לישבע) ונ"ל דאפי' ברישא דרישא דאינו מפסיד כלום וגם אינו נשבע קודם תקנת היסת מ"מ יכול לומר לא ניחא לי דניפוק עלי קלא דאיני משלם וכן מתבאר בפי' הרמב"ם שם בשבועות למדקדק יפה בדבריו ז"ל:

גמ' שם אר"א אמריתא כו' אמר לי כו'. מהתוס' בשבועות שם משמע דל"ג תיבות א"ל ועמש"כ לקמן (צב) ע"ד המהרש"א שם:

גמ' שם ונהמני' כו' נמי בהא כמה היה שוה. לכאורה מ"ד בהא דא"ב הלוה א"י שפיר א"ל דמאמינו אבל בשוויה איך יאמינהו כיון שאומר היפך הידוע לו וי"ל דהכי פריך כיון דמחזיקו לנאמן ה"ל להאמינו נמי ולתלות טעות או שכחה בעצמו וא"ת דברי לו שלא טעה ולא שכח א"כ כיון דחזי ליה דמשקר ומעיז כש"כ שלא יאמינהו באמרו שא"ב שאין בה גם העזה אולם פרכת ונהמני' מלוה ללוה א"א ליישב בכה"ג וצ"ע:

גמ' שם התם כו' הכא אטרחי' לב"ד. משמע דבלא אטרחי' אע"ג דבטעות הויא כדמסיק שבחא דיוקרא דנפקד הוה ועי' בש"ך סי' רצ"ה סק"ו ודברי מהר"ם בגליון הרי"ף אות ג' תמוהים בזה ע"ש:

גמ' שם פשיטא כו' ואזל איהו ושמה לבע"ח דידי' כו'. לשון ואזל ושמה ל"ד דזהו כמו זבנה לחד מ"ד לקמן ועי' בש"ך סי' ק"ג סקט"ז אלא דר"ל דב"ד שמוה ואנכי מסתפק אי הדר מבע"ח שני לראשון אם לוה הראשון אינו חפץ או אין ידו משגת לפדות:

לֹוֶה מְקַיֵּם בֵּיהּ בַּמַּלְוֶה: "תֻּמַּת יְשָׁרִים תַּנְחֵם" (משלי יא, ג). נראה דברובא קא משתעי דעל הרוב הנאמן מתעשר וכמו שאומרים העולם אל"ף בי"ת 'אֱמוּנָה בְּרָכָה' גימ"ל דל"ת 'גְּנֵבָה דַּלּוּת' ומלוה מקיים ביה בלוה וְסֶלֶף בּוֹגְדִים יְשָׁדֵּם (משלי יא, ג) היינו נמי על הרוב.

גמרא לישתבע נמי אגלגול כמה הי' שוה. קשה לי הא על הגלגול יש לו מגו להמלוה לטעון להד"ם דאף דלגבי עיקר שבועה דא"ב א"א להאמינו במגו דהוי מגו דהעזה לפטור משבועה, מ"מ על הטענה דסלע הי' שוה כיון דהוא כופר הכל יש לו מגו דלהד"ם, וסבור הייתי לומר דמגו לא מהני רק כשמפטר עצמו מממון, או מהעיקר שבועה דבמקום מגו לא מטילין עליו שבועה, אבל היכא דנשבע בלא"ה ובאנו להשביע גם על טענה זו בגלגול לא מהני מגו לפוטרו, אבל באמת אינו כן דהרי התוס' לקמן (דף צז) הקשו דבכל גלגול יהא נאמן במגו דהי' טוען על גלגול אינו יודע, הרי דס"ל להתוס' דמגו מהני ג"כ לפוטרו מהגלגול, ואולי י"ל דקושית תוס' הוא רק כיון דלעולם יש לו מגו על הגלגול לא הי' ראוי להיות כלל דין גלגול בעולם כיון דבכל מקום יש לו מגו, אבל לפמ"ש שתירצו דאינו טוען ברצון אינו יודע כי אז נרא' שהתובע אומר אמת י"ל כיון דעתה יש לו יסוד לגלגול שבועה אפי' אם לפעמים משכחת גלגול היכא דיש לו מגו לא מהני המגו ולעולם מגלגלין ומיושב בזה ג"כ מה דקשה לי על תירוצם שם דעדיין קשה בתובע שגלגל בשמא יהא נאמן במגו דאינו יודע, דהא גם התובע אינו אומר ברי, ולפי הנ"ל ניחא כיון דמשכחת דין גלגול בלי מגו כגון בטענת ברי ממילא מגלגלין לעולם אף במקום מגו, ונ"ל להביא ראי' דלא מהני מגו לגלגול שבועה ממה דפסקי' בש"ע (סי' רצו ס"ח) הודה שומר שפשע כו' בכ"מ ובב"ח כתבו בישוב קו' של הה"מ דהא דאינו נאמן בהיסת במגו דהחזרתי משום דעכ"פ אף כפי דבריו שתנאי הי' מפורש שא"צ לשומרו כדרך השומרי', מ"מ צריך לישבע שא"ב ונשבע ג"כ ע"י גלגול דתנאי הי' עמו הרי אף דעל הגלגול יש לו מגו מ"מ צריך לישבע, ואף דמהמחבר אין ראיה כיון דפסק כהרמב"ם דמגו לאפטורי משבועה ל"א מ"מ מדשתיק הרמ"א אף דהביא בתחילת הסי' הנ"ל דעת הי"א דאמרי' מגו לאפטורי משבוע' היכא דלא הוי מגו דהעזה ע"כ מוכח דגלגול שבוע' שאני, וכפי מה שהעלה הש"כ דלא ככ"מ אלא דהרמב"ם מיירי שעדי' העידו שלא החזיר ליכא ראי':
אמנם נראה ראי' מדינא דש"ע ס"ו טען זה שהי' שם תנאי כו' ומגלגל בה שלא הי' שום תנאי, ולכאורה קשה דלהימן שלא הי' שום תנאי במגו דלא נעשה שומר מעולם, אע"כ בכל גלגול לא מהני מגו, מ"מ יש לדחות דהמחבר ורמב"ם לטעמייהו דס"ל דל"א מגו לאפטורי משבוע' והרמ"א דשתיק י"ל דסמך עצמו אדלעיל דנדע ממילא דא"צ לישבע אלא היכא דליכא מגו, וראיתי במ"ל פ"י ה"ב מהל' שאלה במה שהשיב על הכ"מ דכוונתו דלהימן בהיסת במגו דא"ל הנח לפניך מבואר דס"ל דאמרי' מגו על גלגול שבוע', ואולם דברי המ"ל תמוהים דהא הכ"מ כ' שפיר אליבא דהרמב"ם דס"ל דל"א מגו לאפטורי משבוע', וצ"ע לדינא:
ובהכרח לומר דהכי נמי הוי מגו דהעזה, דבמה דכופר עתה ואומר סלע הי' שוה לא הוי העזה כ"כ דהלוה יחשוב דלא קים לי' בגווה וכעין מה שכ' תוס' גבי שוכר, ומ"מ במודה במקצת ואומר ה' דנרין הי' שוה ליכא מגו דכופר הכל דסלע הי' שוה דמ"מ הוי העזה אבל לא העזה כ"כ כמו להד"ם:

גמרא ופרקין המפקיד הוה ואמרי לי' שילם ולא רצה לישבע. לכאורה תמוה דבמתני' שילם עפ"י הודאתו משא"כ בזה שאמר לא ידענא לא הי' דרך הודאה אדרבא דעתו הי' לפטור עצמו מזה רק מדנתחייב מהך טענתו ונתחייב עפ"י פסק ב"ד ולא מצינו בכה"ג דאקני לי' כפילא, ולא מיבעי' לשיטת הרמב"ן דבעדי' שפשע לא מקני לי' כפילא ה"נ לא מקני לי' אלא אפי' לשיטת הרשב"א דבעדים שפשע זכה בכפל מ"מ היינו רק במתחייב בהודאתו ואינו מטריח בהבאת עדי', משא"כ הכא דאינו מודה כלל, ואח"כ ראיתי בשיטה מקובצת דהרשב"א דיבר מזה ותירוצו אינו מובן כראוי:
ואולי אפשר לומר דהדין באומר לא ידענא ואח"כ אומר שמצא החפץ ונאנס מידו דנאמן בשבוע' כמו שומר דעלמא, ואינו דומה לא"י אם פרעתיך ואומר אח"כ נזכרתי דס"ל להרבה פוסקי' דאינו נאמן דהכא טענ' שנזכר אינו מעין טענה ראשונ', וא"כ י"ל דהכא כשבא ר"נ לגבות האפדנא כיון דכבר ידע דנתחייב בטענת דלא ידע והא מצי למפטר נפשי' בטענה דמציאה ואח"כ נאנסה ואינו פוטר עצמו בזה אלא עומד בטענתו דלא ידענא הוי עתה כמו מתחייב בטענה, ואילו שילם עתה בלא טרחא דבי דינא הי' הדין דקונה הכפל, ולפ"ז יצא לנו דין חדש דאם כשאומר לא ידענא ואמרו הב"ד זיל שלים והבעלי' העמידו עדי' אצל השומר שהעידו שאח"כ לא מצאו, אף אם שילם בלא טרחה דהב"ד אינו קונה הכפל כיון דלאחר שידע דנתחייב בב"ד א"י לפטור עצמו בשום טענה, וקודם שטען הי' סבור שיפטור עצמו בלא ידענא, וצ"ע לדינא:

רש"י ד"ה לוקח הוי וכו', ואינסיב' ומתה וירשה בעלה. מבואר דס"ל לרש"י דגם ברישא דמיירי במת' ומשמע לכאורה דס"ל לרש"י ז"ל דמחיים באמת מיהדר דעדיין לא מקרי לוקח על גוף וכמו דס"ל להרמ"א (סי' ק"ג) ואולם הש"כ העלה דעיקר דגם מחיים לא מיהדר כיון דהוי לוקח למפרע מכח תקנת אושא ורק בסיפא הוא דנקט מת' דמחיים מהדרינן לה דלא גרע כחה משום לוקח דהבעל עיי"ש, ויש לומר דס"ל לרש"י דמחיים מיהדר משום דבמקום פסיד' דאחרינא הוי רק יורש וממילא ל"ל זכות למפרע בגוף רק בפירות וה"ה דמיהדר, מש"ה פירש"י דמת' והוי יורש בכולו אלא דאף דס"ל כן לשיטת תוס', ומה דציין רש"י לוקח הוי דין לוקח הלכך לא מיהדר מבואר דס"ל לרש"י דטעם לוקח הוי קאי גם על ולא מיהדר וכמו דס"ל לתוס' ב"ב ע"ש, וא"כ גם מחיים יהי' הדין דלא מיהדר כיון דהוי לוקח על הגוף למפרע, ולענ"ד הי' נרא' דאפשר דגם רש"י ס"ל כן, ומה דפירש"י גם ברישא ומת', לא משום דבלא מתה מיהדר אלא בהיפוך דבלא מתה אף בלא תק"א מ"מ מחמת זכייתו בפירות הוי כמו לוקח דמחיים ל"ש דזוכה מדין יורש רק מדין לוקח כיון דזוכה בקרקע לפירות מדין לוקח הדין דלא מיהדר, דאפשר דגם בזבין קרקע לפירות לא מיהדר דמ"מ נחית אדעתא דקרקע לפירות, ולזה פירש"י דמיירי במתה דפקע זכיית פירות משום פרקונה אלא דזוכה הכל מדין ירושה והי' מדין דמיהדר (א"ה זה לשיטת הי"א שהביא הרמ"א שם) מש"ה צריך לתק"א, הן אמת מבואר ברשב"ם ותוס' ב"ב דאיבעי' דלות' ואכלה ועמדה וניסת אי יורש הוי או לוקח הוא ג"כ מחיים, ומבואר שם בדבריהם דאי אמרי' דהוי כיורש אלמנה נזונית מחיים אפי' מהפירות דגם על פירות הוי רק כיורש:
אבל לענ"ד צ"ע טובא דאם יש מקום לומר דמע"פ גובה מחיים גם מהפירות דבעל הוי רק כיורש הרי אף דפשיטא דהיא א"י למכור הקרקע להפקיע הפירות מבעלה כדקתני במתני' דר"פ האשה שנפלו, מ"מ מע"פ גובה ממנו ומטעם דהיא א"י להפקיע כחו דבעל דכבר נעשה כיורש על הפירות משעה שנשאה, אבל מע"פ גובה ממנו כמו מיורש דעלמא, א"כ היכי מוכח מתק"א דבעל הוי כלוקח הא תק"א הוי רק בגוף למפרע ומכרה ונתנה בטל, א"כ עשאוהו כיורש למפרע משעת נשואין דכמו דהוי מקודם יורש על הפירות משעת נשואין תקנתם הי' שיזכה מדין יורש משעת נשואין הגוף באם תמות בחייו ומכרה ונתנה בטל כיון דכבר ירש, ומ"מ מע"פ גובה ממנו, אע"כ דמה שזוכה מחיים ל"ש עליו לומר מדין יורש ובודאי מדין לוקח הוא, וא"כ ע"כ האיבעי' רק אם מע"פ גובה מהקרן אבל מהפירו' בחיי' בודאי אינו גוב', וצ"ע מאד על רשב"ם ותוס':

תד"ה לוקח הוי, הא אמרי' התם בר היכא דא"פ לאחרינא, הש"כ (בסי' קג) הקשה דזהו רק דבמקום פסידא דאחרינא אין לו זכות לוקח, אבל זכות יורש בודאי לא פקע אף במקום דאיכא פסידא דאחרינא למ"ד ירושת הבעל דאוריית' כמו ביובל, ובקצו' החושן כו' דהא מלישנ' דש"ס ב"ב גבי יובל משו' פסיד' דהבעל משמע דאלולי זה הי' מקו' דיאבד זכות יורש ויהי' לו רק דין לוקח, וא"כ י"ל דהכא לא מקרי פסיד' דבעל במה דלא מהדר' לי' כיון דהוא רק משו' ועשית הישר והטוב, ובאמ' לא הועיל בזה דאף דהבי' ראי' מדברי תוס' ב"ב דכתבו הכי, מ"מ הא הכא בסוגי' לא ס"ל לתוס' הכי מדכתבו תכ"ד ולא מיהדר הוא מטעם ממ"נ, אבל בלא"ה הי' הדין דמיהדר משום פסידא דאחרינא, הרי דס"ל דגם זה מקרי פסידא, ועיקר קושית הש"כ היה אפשר לומר דס"ל כשיטת הפוסקים דירושת הבעל דרבנן ואתי' סתמא דסוגיין כפי הלכתא וכיון דהוי רק דרבנן שפיר הפקיעו זכותו במקום פסידא דאחרינא אף דאיכא גם לדידי' פסידא, אבל ביובל דממילא הדין רק למ"ד ירושת הבעל דאורייתא לא הפקיע זכות התורה במקום פסידא דיד', גם יש לחלק כפי מה שכ' המרדכי להחזיק יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמי', אבל לא להוציא, א"כ י"ל דכפי תקנת חכמי' דהוי לוקח מהראוי דלפקע זכותא דיורש במקום פסידא דאחרינא אבל ביובל מוחזק יכול לומר א"א בתק"ח משא"כ הכא שהבעל (אינו) מוחזק לא מהדרינן ליה להבעל דלהוציא א"י לומר א"א בתקחז"ל:

בגמרא רב אשי אמר זה נשבע וזה נשבע כו' יש לי בזה מקום עיון היכי משכחת להאי דינא דכיון שהמלוה צריך לישבע שאינה ברשותו ע"כ שאין לו עדים שנגנבה וגם הלוה אינו יודע אם נגנבה או לא וא"כ קשיא לי אמאי אמרינן דנשבע הלוה כמה היה שוה ואדרבא אית לן למימר שישבע המלוה כמה היה שוה ויטול כיון דאית ליה מגו דאי בעי הוי טעין שנאנס המשכון מידו והיה גובה כל חובו מהלוה כיון שאין הלוה מכחישו בבירור שדין זה מוסכם מכל הפוסקים כדאיתא בטוח"מ וש"ע סי' ע"ב וא"כ השתא נמי שטען שנגנב שלא באונס אלא שלא היה שוה אלא שקל להימן נמי בשבועה כעין של תורה כדקיי"ל במפקיד בשטר שנאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסה והיינו בשבועה כעין של תורה וקושיא זו עיקרה לדברי הפוסקים דס"ל דאמרינן מגו להוציא כמ"ש הרמ"א בסימן פ"ב. אמנם אף לדברי הפוסקים דלא אמרינן מגו להוציא והיינו משום דבפרק חזקת הבתים גבי האי דקאמר אין שטרא זייפא הוא איפסקא הלכתא כרב יוסף בזוזי וכתבו הטעם משום דה"ל מגו להוציא אבל רבה גופא דפליג עליה דר"י אפילו בזוזי ע"כ ס"ל דאמרינן מגו להוציא וא"כ לרבה תקשה מתני' דנשבע הלוה אם לא שנאמר דרבה לא ס"ל כשינוי' דר' אשי דהכא אלא כר"י שיש עדים שנגנבה וא"כ תו לא שייך מגו דנאנסה כיון שהעדים יודעין שנגנבה שלא באונס וזה דוחק אבל לדברי הפוסקים דאמרינן מגו להוציא ודאי קשה דהא איפסקא הלכתא כר' אשי דהכא ואם כן קשיין אהדדי וכן הש"ך מסיק דהאי דמגו להוציא הוי ספיקא דדינא ואמאי לא פשיט לה מההיא דהכא ול"ל דשאני הכא דנהי דלמלוה אית ליה מגו דנאנסה מ"מ נאמן הלוה בשבועה דהא ללוה נמי איכא מגו דלא נתחייבתי לך כלום או פרעתי הא ליתא דאם כן היה להאמינו בלא שבועה אלא ע"כ דבכה"ג כיון דמודה במקצת לא שייך להאמינו במגו שהיה כופר בכל משום דאין אדם מעיז כדאמרינן בכל מודה במקצת וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלהימן המלוה בשבועה במגו דנאנסה דהוי מגו טוב מטענה שמעיז לטענה שאינו מעיז ול"ל משום דנאנסה לא שכיחא לא הוי מגו הא נמי ליתא דהא במפקיד בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסה ומ"מ יש ליישב דשאני הכא דכיון דללוה נמי אית ליה מגו דנהי שאינו יכול לכפור בכל דאינו מעיז מ"מ היה לו לטעון שבתחלת הלואה לא לוה ממנו על המשכון אלא אותו הדינר שמודה בו עכשיו או שלא להזכיר כלום מן המשכון אלא להודות לו סתם בדינר והיה נאמן על זה בשבועה דאורייתא כדין מודה במקצת הלכך עכשיו נמי שטוען ב' דינרים היה שוה נאמן ג"כ בשבועה וכן בבבא דסיפא שהמלוה מודה במקצת נמי צריך לישבע ש"ד ואין להאמינו במגו דנאנסו דאף אם טען נאנסו היה צריך לישבע ש"ד ואין להאמינו כמשיב אבידה שהיה יכול לטעון סלע היה שוה דא"כ היה כופר בכל ואין אדם מעיז לכפור בכל ודו"ק:

שם תהא במאמינו ונהמניה לוה למלוה נמי בהא. והקשה בספר קיקיון דיונה בשלמא לענין שאינו ברשותו שייך להאמינו דברי ושמא הוא משא"כ לענין דמי שוויה איך שייך להאמינו כיון דלוה ידע דמשקר ע"ש. ולענ"ד נראה דלק"מ וכ"נ ליישב כל השיטה דהא דמוקי רב כהנא למתני' במאמינו אף ע"ג דסתמא קתני מ"מ משמע ליה דסתמא דמלתא הכי הוא דאי לאו שהיה הלוה מחזיק המלוה לנאמן לא היה משכין אצלו מעיקרא דשמא יטעון שנאנס המשכון מידו ויגבה כל חובו ממנו כמ"ש לעיל אף על גב שיצטרך לישבע הא קי"ל בריש מכילתין דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אי לאו משום חשש ספק מלוה ישנה והכא ע"כ ידע הלוה בנפשו שאין לו שום עסק חשש ספק מלוה ישנה עם המלוה דאל"כ כ"ש שלא היה ממשכן אצלו אלא ע"כ שמחזיקו לאיש נאמן ומש"ה אינו רוצה נמי להשביעו שאינה ברשותו וע"ז מקשה הש"ס שפיר דא"כ להימניה נמי כמה הוה שוה ואם נפשך לומר דענין זה ודאי איתרע נאמנותו אצל הלוה כיון דברי לו שמשקר אם כן כ"ש שיש לו לחושדו עכשיו שהיא ברשותו ועיניו נתן בה דכיון שהעיז פניו לכפור במאי דידע ביה חבריה כ"ש במאי דלא ידע ועוד דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע ומורה התירא ותדע דהכי הוא דהא אמרינן בשמעתין דמשביעין אותו שאינה ברשותו והיינו ע"כ שבועת המשנה מדרמינן עליה ממתניתין ואף על גב שבימי חכמי המשנה עדיין לא נתקנה שבועת היסת על שום טענה שבין אדם לחבירו וע"כ היינו משום שסמכו עצמם על החזקה דאין אדם מעיז ואחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן וחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו כמ"ש בריש מכילתין אבל לענין שאינו ברשותו ראו לתקן שבועה דכיון שמשלם חיישינן שמא עיניו נתן בה דלא תחמוד בלא דמי משמע ומכל הנך טעמים מקשה שפיר ממ"נ אם עדיין מחזיקו לנאמן להימניה כמה שוויה ואם יודע שמשקר בזה כ"ש שיש לו להשביעו שאינה ברשותו וק"ו גמור הוא ומשני הש"ס דלעולם מחזיקו לנאמן ואפ"ה אינו מאמינו בדמי שוויו דמימר אמר לא קים ליה בגוויה שפיר וע"ז מקשה הש"ס אם כן דמלוה לא קים ליה בגוויה כמו הלוה ולהמניה מלוה ללוה ונ"ל דקשיא ליה ארישא דמתני' דכיון שאין המשכון שוה כדמי הלואתו ע"כ שהמלוה מחזיק ללוה גם כן לנאמן שהרי הלוה לו מעות יותר בלא משכון ובלא שטר וא"כ יכול לטעון להד"ם ואף אם הלוהו בעדים יטעון פרעתי אלא ע"כ שמחזיקו לנאמן ואם כן יאמינו גם כן עכשיו ויתלה הטעות בעצמו כיון דלא קים ליה בגוויה שפיר ומשני הש"ס דלוה מקיים במלוה תומת ישרים פי' כמו שהיה ישר ונאמן בשעת הלוואה עודנו מחזיק בתומו עד היום אבל מלוה מקיים בלוה סלף בוגדים ואף שמעיקרא החזיקו לנאמן אפ"ה חושש שמא היה כשר והשתא הוא דאיתרע ומסלף דרכו ודוק היטב כנלע"ד ברורים בטעמם. ובמ"ש דקושיית וליהמניה מלוה ללוה קאי אבבא דרישא א"ש דליהמניה לפוטרו משבועה משא"כ אי קאי אסיפא תקשה קושית בעל ת"ח שהרי כ' התוספות דאינו רוצה להאמינו להפסיד מעותיו ע"ש בת"ח ודו"ק:

שם לא קים ליה בגוויה ופירש רש"י דמימר אמר לוה כו' דלא נתן דעתו עליו לדעת דמיו. ויש להקשות דא"כ בסיפא כשהמלוה אומר ה' דינרים היה שוה למה ישבע ש"ד להימן במגו דאי בעי היה טוען שאינו יודע כמה הוא שוה והיה פטור לגמרי כדין איני יודע אם נתחייבתי לך ונהי דלא שייך להאמינו במגו דברי לו שלא היה שוה אלא סלע דאם כן היה כופר בכל ואין אדם מעיז אבל טענת איני יודע ודאי לא הוי העזה ואף לסברת קצת פוסקים דאיני יודע לא הוי מגו היינו במה שמוטל עליו לידע אבל הכא כיון דאמרינן דלוה גופא סובר שאין לו למלוה לידע דמי שוויה אם כן ה"ל מגו טוב מטענה שמעיז במגו דשאינו מעיז ול"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה הא ליתא דדוקא במגו דהעזה לא אמרינן מגו לאפטורי כמ"ש הש"ך בדיני מגו ועוד דעכ"פ במגו כי האי דה"ל כמשיב אבידה שהיה מרוויח כל הדינר כ"ע מודו דאמרינן מגו לאפטורי משבועה דהא מה"ט מקשה הש"ס בפשיטות מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע פירוש דלהימן במגו דכופר הכל ואם כן לדעת הפוסקים דלא אמרינן מגו לאפטורי מאי מקשה התם אלא ע"כ דשאני הכא דה"ל כמשיב אבידה וכמו שפי' רש"י שם להדיא ועי' במ"ש שם ולכל הפירושים קשיא סוגיא דהכא וי"ל דנהי שהלוה סובר שאין על המלוה לידע דמי שוויו של המשכון לגמרי מ"מ יש לו לידע ששוה מעט יותר מדמי חובו שכן דרך העולם כדי שיהא בטוח במעותיו וא"כ שיש לו לידע כזה תו לא שייך מגו שאינו יודע לגמרי ולא שייך נמי מגו שהיה טוען שודאי לו ששוה יותר מחובו אבל אינו יודע כמה דא"כ ה"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שהדין פשוט בזה דה"ל משואיל"מ וק"ל:

בתוספות בד"ה לוקח הוי אפילו אי הוי יורש לא מהדר כו' עד סוף הדיבור ונראה מפירושם דכולה סוגיא איירי לאחר מיתת אשתו וכתב הת"ח דהיינו לפי גירסת הספרים שלנו דגרסינן בהדיא ומתה אבל הרי"ף והרמב"ם מפרשים כל הסוגיא בחיי אשתו והיינו משום דלא גרסי מתה ועי' מ"ש המ"מ בזה ולולי פירוש התוספות ופי' ה"ה היה נ"ל שאין כאן חילוף גירסאות אלא כגירסתינו דגרסינן ומתה מיהו דלא קאי אלא אבבא דסליק מינה דהיינו בשמו מינה דאשה ואינסיבא דהתם דוקא צ"ל ומתה דאי בחיי אשתו לא נפקא לן מידי בהאי דינא דנהי דלא מהדרינן לבעלה מ"מ מהדרינן מיהא להאשה גופא דהא ארעא דידה היא ומ"ש ה"ה דלאשה נמי לא מהדרינן כיון שכבר מכרה זכותה לבעלה וכ"כ בת"ח ודבריהם אינן מובנים לי דכיון דתקנת חכמים היא דלא מהדרינן ללוקח נמצא דלא שייך כלל למכור זכות כזה ואם כן למה נעשה את הבעל בע"כ כלוקח בהאי ארעא כיון דלא שייך מכירה בכה"ג וממילא הוי ארעא דידה ויכול הבעל להקנות לה מעות כדי שתפדה הקרקע וממילא הוי לבעלה ועוד דאף את"ל דשייך מכירה בכה"ג ואפילו אי מכרה לאחר מי לא מצי הדרי בהו כיון דלא מהני מידי ויחזור המוכר ויפדה לעצמו וה"נ דכוותיה ואם כן ע"כ לא משכחת להאי דינא אלא לאחר שמתה אבל בבא דרישא שפיר משכחת לה אפילו בחיי אשתו דכיון דכלוקח הוי מיהא לפירות בחייה והגוף לאחר מיתה שנעשה כלוקח למפרע משעת הנשואין ומש"ה לעולם לא מהדר ואוכל הפירות כל ימי חייה ולאחר מותה זוכה נמי בגוף הקרקע ומש"ה ליתא כלל בתורת חזרה לבע"ח דאפוכי מטרתא ל"ל כנ"ל ומ"ה כתבו הרי"ף והרמב"ם סתמא דמשמע דאיירי בין בחייה ובין לאחר מיתה ואף על גב דבשמו מינה דידה מהדרינן לאשתו הלא כתבו בפירוש דלא מהדרינן לו וממילא ידעינן דלדידה ודאי מהדרינן אלא דלא איירי מזה וכלישנא דגמרא דקאמר לא מהדרינן ליה ולא קאמר לא מהדרינן להו לפירוש ה"ה וכן כתב הרמב"ם אין מחזירין לו ולדברי המ"מ היה לו לכתוב דלאשתו נמי אין מחזירין אלא ע"כ כמ"ש. אח"ז מצאתי קצת מדברי בש"ך סימן ק"ג אלא שכתב בדרך אחר ע"ש:

וכיון דמשתבע שאינה ברשותו כו'. לכאורה קשה הא מנורה גדולה וקטנה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור אף משעורין רק בדמי קי"ל דחייב. וא"כ למה שכ' הפוסקים דעיקר טעמא דרב הונא משום דלא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי ומורי היתירא הטילו שבועה עליו כמו שלוחין ושותפין כו'. וא"כ לכאורה כאן הא לפי דברי הלוה ששוה יותר ואינו משלם הכל א"כ אין כלל על המלוה שבועה שאינה ברשותו דאם הוא באמת ברשותו אינו משלם הכל ולא שייך מורי היתירא. וע"כ דז"א דמ"מ כיון דלדברי המלוה ששוה רק כמו שאומר יש עליו שבועה לא נפטר משבועה שאינה ברשותו. ועוד דלדברי תובע עדיין עליו החיוב שבועה שאינה ברשותו מן התורה כיון שאינו משלם כל דמי החפץ. רק דאי לאו דר"ה הי' זה רק כפירת שבועה דלדברי מלוה שרק שוה ב' אין עליו שבועה שאינה ברשותו דמשלם הכל ולא צריך לישבע מן התורה. רק משום דר"ה אם כן ממ"נ יש עליו שבועה שאינה ברשותו דלדברי לוה מן התורה ולדבריו משום דר"ה כנ"ל:

אמנם למ"ש א"כ איכא לאוקמי שתובע הלוה שהי' חפץ גדול השוה ב' ומודה חפץ קטן ששוה רק ה' דינרין דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין. רק כיון שנאבד ותובע רק דמיו חייב מלוה דהוי דמי חטין ושעורין כנ"ל:

וא"כ לא שייך כלל שבועה שאינה ברשותו דר"ה שמא עיניו נתן בה. הא אם אמת כדברי מלוה שהיא מנורה קטנה א"כ גם אם יראה החפץ ישאר שלו דהוי טענו חטין והודה לו בשעורין שפטור גם מגוף החפץ. ואי כדברי הלוה אין עליו כלל שבועה דר"ה. רק מחשש שמא אמת כדבריו ומשלם ומורי דמי יהיבנא. וא"כ אי כדבריו לא שייך עיניו נתן בה ואינו צריך כלל לישבע שאינה ברשותו משום דר"ה כנ"ל:

אך י"ל דהא בטענו חטין והודה לו בשעורין בתפס התובע מהני ולהרבה פוסקים אף שלא תפס גוף הדבר ע"ש. א"כ הכא דקאי על כשהלוה מודה במקצת שפיר פריך דצריך מלוה לישבע שאינה ברשותו גם אי כנ"ל. דשייך שאם ברשותו ויראנה לא יצטרך לוה להחזיר לו גם מה שמודה עד שיחזיר החפץ דתפוס ועומד הוא ומהני גם לזה שיוכל לתפוס יותר עד שיחזיר לו דשתפוס לא הוי כלל מחילה והודאה ע"ש:

ובמ"ש יש לישב מאי דפריך אח"כ רישא דסיפא תיובתא לרב הונא כו'. ולמה לא פריך מיד מרישא וסיפא כנ"ל. ולמ"ש א"ש דמרישא לא הוי קשה כלל די"ל כנ"ל וברישא שהמלוה כופר הכל אינו צריך כלל לישבע שאינה ברשותו דאין הלוה תפוס ושייך כנ"ל. רק מסיפא דפריך כנ"ל ומשני ר"א מי נשבע תחלה. וע"כ דלא מיירי במנורה גדולה וקטנה רק ב' חפצים ומודה באחת או כך וכך מדה וכה"ג דלא שייך טענו חטין ופריך רישא דסיפא כנ"ל. דא"א לומר דסבר שיכול לתפוס יותר משיוי המשכון אם הוא ברשותו דא"כ ל"ל טעמא דשמא יוציא כו' לזה נשבע תחלה שאינה ברשותו הא בלא זה אינו מודה מקצת כלל עד שישבע שאינה ברשותו כמ"ש הר"ן שבועות. דאם ברשותו גם המותר אינו חייב. וע"כ דאינו יכול לתפוס יותר משויו. ופריך שפיר גם מרישא דא"א לומר כנ"ל דע"כ לא מיירי בגדולה וקטנה דגם תפיסה לא מהני כנ"ל שישאר לו ולא יועיל התפיסה רק על שויו וזה רוצה לשלם גם עתה וע"כ היכא דלא שייך טענו חטין והודה לו בשעורין ופריך כנ"ל מרישא ארב הונא כנ"ל:

ולמ"ש בח"מ לישב קושית מינו מצוי לרמב"ם ז"ל גם הנ"ל מיושב ע"ש:

שם שיש עדים שנשרפה אי הכי מהיכא מייתי לה. אינו מובן מה עלה ע"ד רבה. וי"ל למ"ש הרא"ש למ"ד עד המסייע פוטר במפקיד בשטר דנקיט צריך בעדים היינו עדות המועיל כלומר עד אחד ע"ש. א"כ גם כאן י"ל שיש עד אחד שנשרפה ונקיט עדים היינו עדות המועיל לפטרו משבועה. ומ"מ לענין שמא יוציא חיישינן ורבא דחי מהיכא מייתי כו' דכיון דע"א נאמן לפטרו משבועה שאינה ברשותו נאמן גם לענין החשש שלא ניחוש שמא יוציא:

עוד י"ל להמבואר בש"ע ס' רצ"ג ביש עדים שנשרפה חפץ אחד ואינו יודע אם זה של הנפקד אינו צריך לישבע שאינה ברשותו כיון שידוע והוא טוען זה הוא והקשה ב"ח א"כ מה פריך כאן מהיכא מייתי לה הא י"ל כנ"ל ופטור משבועה שאינה ברשותו ושייך שמא יוציא ע"ש. וי"ל דהנה תמוה עוד למה נקיט נשרפה שע"כ באונס או פשיעה ואין זה דין שומר שכר דמיירי בי' המשנה דתני אבד ולמה לא אמר שיש עדים שאבד כלשון המשנה אבד המשכון. ולכך י"ל להיפוך דרבה סבר אם הי' עדים שאבד או נגנב לא היו חוששין שמא יוציא דמהיכא מייתי לה ולא ס"ל דטרח כו'. רק דהנה ישבו שם הפוסקים קושית הב"ח דדוקא כשפוטר עצמו בטענתו שיש שבועה דאורייתא פטור כה"ג דיש עדים שנאנס חפץ א'. משא"כ שבועה דר"ה כשמשלם שתקנו משום מורי היתירא גם כה"ג חייב דמ"מ שייך דמורי ע"ש:

וי"ל דלכך לא מוקי רבה ביש עדים שנגנב. דאי חפץ זה מהיכא מייתי. ואי סתם חפץ א' עדיין חייב שבועה דר"ה כיון שמשלם כנ"ל. ולכך מוקי דיש עדים שנשרף היינו חפץ א' כנ"ל. ובאמת באונס רק הוא עצמו מודה שלא זה החפץ שנשרף וזה הי' שלו והמשכון אבד כלשון המשנה. ומ"מ פטור משבועה דר"ה דלהפוסקים דאמרינן מיגו לפטורי משבועה בלא העזה א"כ נאמן שאבד מגו שהי' אומר שזה שנשרף הי' המשכון והי' פטור משבועה שאינה ברשותו דאז הי' פוטר את עצמו והשבועה דאורייתא ופטור כנ"ל. וגם עתה פטור משבועה דר"ה. ומ"מ שייך שמא יוציא כו' דהא מודה שהמשכון לא נשרף רק אבד כנ"ל. וא"ל דא"כ יהי' נאמן על הדינר במיגו זה אינו דלהוציא לא אמרינן כנ"ל:

ופריך מהיכא מייתי לה כו' היינו כיון דנאמן במיגו שאבד שוב מאמינים גם לענין החשש דאין לחוש שמא יוציא דיש ראיה שאומר אמת שאבד כיון שהי' בידו לומר זה נשרף והי' פטור ממון ומשבועה ומשני עדים שנגנב ושוב צ"ל שזה נגנב דאי סתם עדיין חייב מדר"ה ופריך סוף סוף כו' ומשני דטרח ומייתי כו':